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DERECHO PENALPARTE GENERAL

Agosto / 2014

Año 1 Volumen 2

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Derecho penal - Parte general

Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014

Problemas interpretativos de la prescripción como causa de extinción de la acción penal

DOCTRINA PRÁCTICA

C o n t e n i d o

Derecho penal - Parte generalD

octr

ina

prác

tica

Área

1. Apunte previo2. Concepto y fundamento3. La duplicidad del plazo de prescripción de la acción penal en los delitos contra el patrimonio

del Estado cometido por funcionarios y servidores públicos4. Declaración de contumacia y prescripción: ¿Debe emitirse una resolución expresa que declare

la suspensión de la prescripción?5. ¿Qué norma rige la prescripción en el caso de faltas? ¿El artículo 440°.5 del CP o las reglas

generales de la Parte general del CP?6. Alcances del artículo 339°.1 del CPP 2004 que dispone la suspensión del curso de la prescrip-

ción de la acción penal cuando se emite la disposición de la formalización de la investigación preparatoria

7. La prescripción y comunicabilidad de la situación especial a los extraneus8. Excurso: La imprescriptibilidad9. Apuntefinal

SU

MA

RIO

Eduardo Alcócer Povis* ProfesordeDerechoPenalenlaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú

* Asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal. Abogado integrante de Estudio Oré Guardia.

DOCTRINA EDUARDO ALCÓCER POVIS: Problemas interpretativos de la prescripción como causa de extinción de la acción penal 110

DOCTRINA JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ: La reparación civil en el Derecho penal: Concepto y determinación 126

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

MARIELA RODRÍGUEZ JIMÉNEZ: Reflexiones sobre la aplicación de medidas accesorias a las personas jurídicas en la praxis judicial actual 152

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA Nº 1: ¿Qué es el error de prohibición? 167CONSULTA Nº 2: ¿Qué medidas no son aplicables a las personas jurídicas, conforme al texto de la Ley contra el Crimen Organizado-Ley N.° 30077? 168

RESEñA DE JURIS-PRUDENCIA

Aplicación del principio de mínima intervención en el ejercicio del ius puniendi (R.N. N.° 3004-2012-Cajamarca) 170

RESEñA DE JURIS-PRUDENCIA

Determinación de la pena en los casos de aplicación de terminación anticipada y homicidio calificado (R.N. N.° 3069-2012-Callao) 173

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 2 | Agosto 2014

1. Apunte previo1. La prescripción de la acción penal es uno

de los temas más controvertidos en el escenario jurídico nacional. Son diversas las posturas que se han planteado a las cuestiones que van desde su ubicación sistemática hasta los problemas de apli-cación en casos concretos (contumacia o en los delitos de infracción de deber). A continuación, se presentará un resumen del debate y mi posición al respecto.

2. Concepto y fundamento2. El tiempo es un dato de la realidad que

tiene efectos normativos. Por ejemplo, según nuestra legislación, una persona es reincidente solo cuando, dentro de los cinco años contabilizados desde su excarcelación, vuelve a cometer un delito doloso.Alverificarselasituaciónderein-cidencia, el Juez puede agravarle la san-ción en una mitad por encima de la pena máxima establecida por el legislador para el delito cometido (art. 46-B del Código Penal). Esta sanción más grave se funda-menta en la mayor peligrosidad objetiva mostrada por el delincuente al volver a cometer un delito, dentro de un plazo determinado. De ese modo, el tiempo (5 años desde que fue excarcelado) es un criterioquepermitealaautoridadafirmary –con ello– desvalorar la peligrosidad del sujeto y legitima una pena más severa. De otro lado, el tiempo también es un elemento a tener en cuenta al momento de determinar la legitimidad o no de un proceso. Así, un proceso llevado a cabo en un plazo irrazonable resulta ajeno a un Estado Social y Democrático de Derecho.

Ahora bien, el paso del tiempo también cumpleunpapelconfiguradordelanecesi-dad de intervención del Estado a través de un proceso y de una pena. La acción penal prescribe, de manera ordinaria, cuándo se ha superado el plazo máximo de la pena abstracta del delito materia de cuestión (art. 80 del CP). Se toma en cuenta el plazo

RESUMEN

La prescripción de la acción penal es una temá-tica que genera mucha discusión, pues tanto normativa, jurisprudencial y dogmáticamente se han emitidos opiniones que no todas son uniformes. En ese sentido, el autor desarrolla dicho instituto concibiendo que el fundamento de la prescripción se halla en el decaimiento de la necesidad de la pena por el transcurrir del tiempo, a partir de ello se adentra en la discusión de diferentes problemas generados, como: la duplicidad de plazos para los suje-toscualificadosquemantienenunarelaciónfuncional con el patrimonio del Estado, la concepción amplia y funcional del patrimonio del Estado, la contumacia y la prescripción; así también se profundiza en la discusión de normas procesales sobre la prescripción, y si estas deben de interpretarse literalmente o hacerlo de manera funcional y sistemática, como recomienda nuestro autor. Finalmente sienta posición en que a los extraneus no se aplica la regla de duplicidad de prescripción, pues no tienen una relación funcional con el patrimonio del Estado; y se pronuncia sobre la restricción de la imprescriptibilidad solamente a ciertos delitos, donde no ha decaído la ne-cesidad de la pena.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículo 139°.11. • Código Penal: Artículos 24°, 25°, 26°,

46°-B, 80°, 81°, 83°, 84°, 387°, 384°, 389°, 440°.5 y 441°-452°.

• Código Procesal Penal: Artículos 339° y 339°.1.

PALABRAS CLAVE

Acción penal / Prescripción / Contumación, Imprescriptibilidad / Suspensión / Interrupción.

máximo de la pena abstracta sumado en una mitad cuando se incurra en una causal de interrupción, como lo es la actuación del Ministerio Público (art. 83 del CP); y es que, en líneas generales, el Estado no tiene, de modo permanente, la potestad de perseguir y sancionar a una persona por un

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supuesto delito cometido. Existe un plazo que se presenta como una barrera para el ius puniendi.

3. En cuanto a los fundamentos de esta ins-titución, tradicionalmente las posturas se han debatido entre las teorías procesales y las teorías materiales. ¿Se trata de un insti-tuto procesal o un instituto material? o, lo que es lo mismo, ¿estamos ante una causa de extinción de la “acción penal” o de la responsabilidad penal (“del delito”)?1. En la actualidad, esta discusión es abordada desde una perspectiva funcionalista, la misma que lleva a decir que las diversas instituciones que fundamentan la imposi-cióndelapenacompartenfinescomunes,en especial, el de la necesidad de pena2. La necesidad de pena dota de unidad a los presupuestosdelapena–“artificialmente”diferenciados en materiales y procesales–3.

1 Aunque el legislador peruano dice en el art. 80 CP: “la acción penal prescribe...” perfectamente puede interpretarse “el delito prescribe...”; por lo que ello no puede considerarse una opción sobre la naturaleza procesal de la institución de la prescripción.

2 Cfr.GILIPASCUAL,Antoni,La prescripción en Derecho penal, Prólogo de Gonzalo Quintero Olivares, Pam-plona, Aranzadi, 2001, p. 63. En sentido similar: GONZÁLEZ TAPIA, María Isabel, La prescripción en el Derecho Penal, Madrid, Dikynson, 2003, p. 112.

3 Sin perjuicio de lo antes indicado, podría decirse que para la Corte Suprema de Justicia del Perú, la prescripción es una institución propia del Derecho Penal sustantivo. Así, en el Acuerdo Plenario 8-2008/CJ-116, f.j.10, se menciona que: “La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho penal”. Además, en cuanto al fundamento de la prescripción de la acciónpenalseafirmaqueesteradicaen“lafaltadelesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de conte-nidolesivoquejustifiquesusanción”[secita:RamónRaguésyVallés,La prescripción penal. Fundamento y aplicación, Barcelona, 2004, p. 45]. Asimismo, en el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116, f.j. 31.B se indica lo siguiente: “Dicha institución sustantiva está inspirada en el interés de la sociedad de que no haya delitos impunes, pero limitando a los órganos encargados de la persecución penal”. Dicha posición también la tiene el Tribunal Constitucional. En efecto, dicho organismo ha indicado que la prescripción, “desde la óptica pe-nal, es una causa de extinción de la responsabilidad

4. En esa línea, considero que la prescrip-ción se fundamenta en el decaimiento la necesidad de pena por el paso del tiempo. La prevención general y la prevención es-pecial se ven mermadas hasta extinguirse por motivos temporales. El “llamado de la norma” tiene una actualidad determinada a los efectos intimidatorios4; mientras que la resocialización del individuo solo puede operar en un tiempo circunscrito.

5. En resumen, la posibilidad que tiene el Estado de ejercer la acción penal contra una persona importa para él o ella un per-manente riesgo de castigo. La prescripción anula dicha posibilidad de persecución por el mero transcurso de tiempo. Con-forme señala la doctrina mayoritaria, la prescripción se funda en la función que cumple el Derecho penal: la de ejercer o no el ius puniendi por razones de nece-sidad.

6. ¿Cómo determinar la necesidad de pena? Esta se puedefijar teniendo en cuentala gravedad del hecho. Así, según la le-gislación penal para adultos, el plazo de prescripción se duplica cuando se trate de delitos que afecten el patrimonio del Esta-do y que son cometidos por funcionarios públicos (art. 80° del CP) o cuando se declara la imprescriptibilidad en los delitos

criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma”. (Exp. 1805-2005-HC/TC). Es decir, mediante la prescripción, “se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo” (Exp. 2522-2005-HC/TC).

4 Desde posturas que asumen la prevención general positiva, que no se comparten, también se considera como el fundamento de la prescripción a la necesidad de pena: para que la pena pueda cumplir la función deasegurarlaconfianzadelosciudadanosenlava-lidez de la norma infringida, es preciso que la pena esté conectada a la infracción de la norma, conexión que queda debilitada con el paso del tiempo. En Es-pañaasumeestaposturaGARCÍAPÉREZ,Octavio,La punibilidad en el Derecho penal, Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 80.

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Doctrina práctica


contralahumanidad(Res.LegislativaN.°27998). Otro elemento que nos sirve para determinar la necesidad de pena son las características del agente: por ejemplo, si el agente es mayor de 18 y menor de 21 años o más de 65 años, el plazo de la prescripción se reduce a la mitad (art. 81° del CP).

3. La duplicidad del plazo de pres-cripción de la acción penal en los delitos contra el patrimonio del Estado cometido por funcionarios y servidores públicos

7. Respecto a lo establecido en el últimopárrafo del artículo 80° del CP (que es objeto de esta parte del comentario), se tomará posición respecto a dos problemas interpretativos: ¿para determinar la am-pliación del plazo de prescripción resulta exigible una relación funcional entre el sujeto activo cualificado (funcionario yservidor público) y el patrimonio del Es-tado? ¿Y qué debemos de entender por delito cometido contra el “patrimonio del Estado”?

8. El sentido de una determinada norma penalnosoloseobtienedelsignificadoliteral o gramatical del precepto, sino tambiéndesufinalidad,ellodalugarala llamada interpretación teleológica5. Este

5 POLAINONAVARRETE,Miguel, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 428-429. Considera que “…el texto de la ley constituye solo un vehículo en orden a lo que es el contenido regulativo que ha de ser extraído de las normas: el texto no puede nunca comprender, ni penetrar, plenamente en un pensamiento. De ahí que sea admisible en el Derecho penal trascender más allá del tenor literal, mediante una determinación de sentido extensiva”. En la STC Nº 2209-2002-AA/TC STC Nº 2209-2002-AA/TC, el Tribunal Constitucional se pronuncia categóricamente por la insuficienciadel método literal en el ámbito constitucional. Se indica que en materia de derechos fundamentales, el operador judicial no puede sustentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos constitucionales, ya que rara vez la solución de una controversia en este ámbito puede resolverse apelándose a este criterio

método de interpretación me parece el más adecuado para delimitar los alcances del último párrafo del artículo 80 CP.

¿SABÍA USTED QUE?

Para la tesis de la unidad del título de imputación, el extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito.

9. ¿Cuál es la finalidad de la duplicidaddel plazo de prescripción indicado en el artículo 80° del CP? Endurecer el trata-miento penal del ciudadano que ostenta una función pública y que se encuentre vinculado al patrimonio del Estado, si-tuación que lo obliga a cumplir deberes de aseguramiento del objeto material (patrimonio público) que representa al bien jurídico mediatamente protegido (correcto funcionamiento de la Adminis-tración Pública). En sentido contrario, no es relevante que el funcionario o servidor público tenga una relación de hecho con el patrimonio del Estado, situación que si bien es desvalorada por el Derecho penal, no incrementa la necesidad estatal de perseguir y de sancionar penalmente el comportamiento.

10. La mayor gravedad de la conducta del sujeto activo que fundamenta la mayor necesidad de sanción prevista en el último párrafo del artículo 80° del CP (lo que explica la duplicidad del plazo de prescrip-ción) se entiende, pues el agente no solo

de interpretación. Asimismo, en el Acuerdo Plenario 1-2012, se indica que: “Si bien la fuente principal del DerechoPenaleslaley,suaplicaciónesinsuficienteapartir de una mera interpretación literal de la misma, ya que en la actualidad la interpretación teleológica es el más importante criterio de interpretación, lo cual evidentemente se efectúa con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes” (f.j. 10).

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infringe una norma de prohibición general propia del cargo público (“no abusar de la función”), sino también una norma de mandato (“salvaguardar el patrimonio del Estado”), dada su vinculación estrecha y de derecho con el bien jurídico mediato (correcto funcionamiento de la Adminis-tración Pública) y directamente protegido (patrimonio del Estado).

IMPORTANTE

La prescripción se fundamenta en el decaimiento y la necesidad de pena por el paso del tiempo.

Por tanto, consideramos que el último párrafo del artículo 80 del CP exige un vínculo funcional (de derecho) entre el sujeto activo y el patrimonio del Estado. En el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116 (f.j. 16), se indicó que: “Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescrip-ción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servidores públicos, es necesario que exista una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado (…)”.

En otras palabras, solo al sujeto doble-mentecualificado(funcionariooservidorpúblico que ostenta un vínculo funcional de derecho con el patrimonio del Estado) se le puede duplicar el plazo de prescrip-ción, pues la necesidad de pena se ve incrementada cuando se presenta dicha circunstancia.

11. Por otro lado, respecto al concepto jurídico penal de “patrimonio público”, este es entendido a partir de una noción amplia y funcional, como el dinero o bienes puestos a la disponibilidad jurídica del Estado. Dichos bienes no tienen que ser necesariamente de propiedad pública,

pueden ser también de propiedad pri-vada “siempre y cuando estos últimos hayan ingresado, reingresado, circulen o se hallen temporalmente bajo poder de la administración pública en condición de disponibilidad jurídica”6. En el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116 (f.j. 18) se indicó que: “El patrimonio del Estado, parcial-mente del Estado o privado está consti-tuido por bienes muebles o inmuebles con valor económico, como los caudales y efectos, lo que se traduce en la presen-cia de un perjuicio real o efectivo en la entidad estatal”.

La pérdida de la disponibilidad jurídica del Estado de dichos bienes es la conse-cuencia característica de “los delitos contra el patrimonio del Estado”. Situación que se presenta en tipos como el de peculado (art. 387 CP), en el que se sanciona el acto de apropiación por parte del sujeto cuali-ficadodeloscaudalesoefectospúblicospuestos a su vigilancia o administración. Otro ejemplo es el delito de colusión desleal agravado (art. 384 CP) en el que el desvalor de resultado adquiere su ple-nitud con la lesión al patrimonio estatal producto del “engaño”.

12. Sin embargo, existen otros delitos, como el de malversación de fondos (art. 389 CP), mediante el cual se tutela la regularidad y buena marcha de la Administración Pú-blica sancionando la incorrecta aplicación de los fondos públicos al que se le da un “destino diferente” al previsto presupues-talmente. No se exige que el autor haya dispuesto para sí o para tercero de dichos bienes (esto es sancionado con el pecula-do), sino desviarlo a otro destino público uoficial;enotraspalabras,noseexigequeuna afectación al patrimonio del Estado. Por tanto, en este delito, como otros, en los que no se ponga en riesgo o lesione el patrimonio del Estado (concusión, cohe-cho, negociación incompatible, etc.), no

6 ROJASVARGAS,Fidel,Delitos contra la Administración Pública, Lima, Grijley, 2007, p. 473.

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Doctrina práctica


se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 80 del CP en su último párrafo.

4. Declaración de contumacia y prescripción: ¿Debe emitirse una resolución expresa que declare la suspensión de la prescripción?

13. En primer lugar, de acuerdo al tenor de la pregunta, se asume que la contumacia (re-gulada en la Ley N.° 26641) “suspende” el plazo de prescripción lo cual no emerge claramente de la norma7 y es por demás discutido8.

14. Sin perjuicio de lo antes indicado, y asu-miendo preliminarmente que la contuma-cia “suspende” el plazo de prescripción de la acción penal, consideramos que de acuerdo con los principios pro homine y pro libertatis, la interpretación judicial debe procurar siempre una mejor pro-tección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio (ver STC Nº 0015-2005-PI/TC yNº0075-2004-AA/TC).Valedecir, eneste caso, en lugar de optar por no exigir que el Juez declare expresamente en su resolución la suspensión de la prescripción del contumaz, se debe exigir que dicho pronunciamiento se realice. Con ello, no solo se cumple el deber que tiene todo Juez de motivar las resoluciones judiciales que emite (más aún las que restringen derechos9), sino también se garantiza

7 En el artículo 1 de la Ley 26641, se usa indistinta-mente los términos “interrupción” y “suspensión”: “Interprétase por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjui-cio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opera desde que existen evidencias irrefutables que el acusado rehúye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. El Juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la prescripción”.

8 Aunque el TC se decanta por considerarla como causa de suspensión, ver STC 1279-2010-HC/TC.

9 Respectoalcarácterrestrictivodelacontumacia,laCorteSupremadeJusticiadelaRepúblicahaadop-tado un comportamiento vacilante respecto de la constitucionalidad de la Ley de Contumacia a lo largo

el mensaje comunicativo de la decisión judicial dirigido al contumaz, quien cono-cerálosefectosmásaflictivosdesuactuar“evasivo”.

15. La resolución judicial que declara la con-tumacia “tiene una naturaleza constitutiva, ya que por ella se crea el estado de ausente o contumaz”10, al que debe ir ligado no solamente, según sea el caso, la adopción

de sus varios pronunciamientos, así lo demuestran las consultas elevadas por parte de las Cortes Superiores delaRepública,enlasqueenvirtudalartículo138de la Constitución Política los jueces han procedido a inaplicar la Ley N.° 26641 por ser incompatible con las normas y principios que diagraman nuestra Carta Constitucional vigente. De esta forma, en el Expediente Nº 890-2006-La Libertad del 31 de mayo de 2006, la máxima instancia judicial ha defendido el rango constitucional de la prescripción penal cuando anota entre sus fundamentos: “El artículo 1 de la Ley 26641, interpretó por la vía auténtica que, tratándose de contumaces, el principio de no ser condenado en ausencia, se aplica sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, los mismos que operan desde que existen evidencias irrefutables que el acusa-do rehúye del proceso y hasta que el mismo se ponga a derecho. Sin embargo dicha interpretación pretende desconocer el carácter prescriptorio de la acción pe-nal, que tiene rango constitucional, por lo que la ley anotada resulta incompatible con la Carta Magna y atenta contra el derecho de defensa del procesado”. Igualmente, en el Expediente Nº 2383-2005-Arequi-pa del 25 de enero de 2006, en mérito a otra consulta sobre un proceso por el delito de contumacia, se ha argumentadoquedichafiguradelictivacontravieneel principio de la observancia del debido proceso, cuando establece que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto del previamente establecido por ley; y agrega: “El denominado delito de contumacia desconoce el carácter prescriptorio de la acción penal, el cual tiene rango constitucional, por cuanto dicha circunstancia resulta imputable al Estado, el cual después de mucho tiempo no puede pretender hacer sufrir al encausado una expiación que ya pasó al olvido; y asimismo también colisiona con el principio de lesividad, pues dicha norma no ha precisado de manera clara cuál es el bien jurídico que se lesiona cuando quien es requerido por la autoridad jurisdiccional se sustrae de la acción de la justicia”, postura que ha sido reproducida en las consultas correspondientes a los Expedientes Nº 2197-2005 y 2191-2005 del 24 de enero de 2006 también de lamismaciudad.Ver:COAGUILAVALDIVIA, JaimeFrancisco, en C:\Documents and Settings\ealcocer\Configuraciónlocal\ArchivostemporalesdeInternet\Content.Outlook\23YAVMOS\articulo07651.htm.

10 Acuerdo Plenario 5-2006-CJ/116, f.j. 8.

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de medidas provisionales personales, sino también la declaración expresa de la suspensión del plazo de prescripción. Lamentablemente este tema no fue tratado en los recientes acuerdos plenarios.

5. ¿Qué norma rige la prescripción en el caso de faltas? ¿El artículo 440.5 del CP o las reglas generales de la Parte general del CP?

16. La prescripción en caso de faltas está regu-lada en el artículo 440°.5 del CP, donde se establece un plazo de prescripción corto (1 año) en orden a la menor reprochabi-lidad de la conducta del sujeto infractor. Lo contrario sucede con lo dispuesto en el artículo 80° del CP que establece, entre otras cosas, que “la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijadaporlaleyparaeldelito,siespri-vativa de libertad”. En lo demás, dado el carácter orientador de la Parte general del CP, sus disposiciones podrán ser aplicadas a los comportamientos sancionados en los artículos 441° al 452° del CP. Incluso lo dispuesto en el artículo 83° del CP que regula la prescripción extraordinaria de la acción penal, pues mediante dicha norma se permite a los responsables del procedimiento penal tener más tiempo (aunque limitado) para culminar su tra-bajo, extendiéndose el efecto perturbador de la infracción penal en una mitad del máximodesanciónfijadoporlaley.

17. En la segunda parte del artículo 440.5 del CP, se indica que en caso de reincidencia, la acción penal prescribe a los dos años. Este aumento del plazo de prescripción responde a la actual tendencia legislativa de endurecer la respuesta penal al com-portamiento realizado por el reincidente, quien al volver a delinquir expresó un desprecio no solo a la norma vulnerada por el hecho realizado, sino también a la anterior condena impuesta, denotando una mayor peligrosidad.

18. Más allá de la legitimidad de la rein-corporación de la reincidencia al orde-

namiento jurídico penal nacional, es importante preguntarnos si para ampliar el plazo de prescripción de las faltas al “reincidente”, es necesario remitirnos a lo dispuesto en el artículo 46°-B del CP que describe la reincidencia como agravante de la pena. Según el artículo 46°-B del CP, es reincidente quien “después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien haya sido condenado por la co-misión de faltas dolosas (…)”.

19. Es de verse que esta disposición otorga el carácter de reincidente a quien haya cometido delito y a quien haya cometido una falta. En este último caso, no se exige que el agente haya sido privado (parcial o totalmente) de la libertad. En el caso de faltas, la regla general es que dichas conductas no se sancionen con pena privativa de libertad (solo en casos de reincidencia en las faltas establecidas en los artículos 441° y 444° CP, es posible la conversión a dicha pena). Por tanto, lo dispuesto en el artículo 46-B complementa el mensaje normativo del artículo 440°.5 CP respecto al concepto de “reincidencia”, salvo en la exigencia de que el agente haya “sufrido” la cárcel producto de una condena. Asimismo, se ha indicado en el Acuerdo Plenario 1-2010-CJ/116 (f.j. 22): “La reincidencia en faltas se produce cuando quien habiendo sido condenado como autor o partícipe de esta clase de infracción penal, incurre luego de que la condenaadquierefirmezaenlacomisiónde una nueva falta. Se trata, pues, de una modalidadde reincidenciafictaquenoexige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta”.

6. Alcances del artículo 339°.1 del CPP 2004 que dispone la suspen-sión del curso de la prescripción de la acción penal cuando se emite la

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Doctrina práctica


disposición de la formalización de la investigación preparatoria

20. Mediante el artículo 339°.1 del CPP 2004, se establece que un efecto de la formali-zación de la investigación preparatoria es la suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Sin embargo, pregun-to: ¿dicha norma regula un supuesto de interrupción o de suspensión del plazo de prescripción de la acción penal?

IMPORTANTE

Consideramos que el último párrafo del artículo 80° del CP exige un vínculo funcional (de derecho) entre el sujeto activo y el patrimonio del Estado

En un inicio, la Corte Suprema, mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2010-CJ-116, consideró en el art. 339°.1 CPP 2004 se regula una “suspensión sui generis, diferente a la prescrita en el artículo 84 del Código penal, que deja sin efecto el tiempo transcurrido entre la formali-zación de la investigación preparatoria hasta la culminación del proceso con una sentencia o resolución judicial que lepongafin,oensucasohastaqueseaaceptada la solicitud de sobreseimiento del Fiscal”. A criterio de este precedente vinculante, dicha “suspensión sui generis” no afectaría el derecho al plazo razonable del proceso, pues la prescripción es una autolimitación del Estado, pero no un derecho del imputado en desmedro del interés social en la persecución del delito.

A pesar de lo expresado por la Corte Suprema, la discusión estuvo abierta. En ese contexto, se emitió, a propósito del Primer Pleno Extraordinario en materia penal, el Acuerdo Plenario N° 3-2012-CJ-116, en el que se concluye que “el artículo 339° inciso 1 del Código Pro-cesal Penal de 2004 no ha derogado ni modificado,directaoindirectamente,las

reglas contenidas en el artículo 83° de Código Penal vigente. El artículo 84° del Código Penal tampoco ha sido derogado ni mediatizado en sus efectos por el inciso 1 del artículo 339° del Código Procesal Penal. Fundamentalmente porque ambas disposiciones son independientes aunque aludan a una misma institución penal: la suspensión de la prescripción de la acción penal. Se trata solamente de disposi-ciones compatibles que regulan, cada una, causales distintas de suspensión de la prescripción de la acción penal que pueden operar de modo secuen-cial, paralelo o alternativo” (f.j. 10). Se señaló además que “la suspensión de la prescripción en el caso del artículo 339 inciso 1, no podrá prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario de prescripción más una mitad de dicho plazo” (f.j. 11).

Sin embargo, considero que con el Acuer-do Plenario N° 3-2012-CJ-116 se está “regulando” un supuesto de interrupción del plazo de instrucción y no de suspen-sión de la misma, ya que su ampliación depende de la “actividad del Ministerio Público” (al emitir la disposición de formalización de investigación prepara-toria), tal como se establece en el artículo 83° CP11. Esto viene reforzado con lo expuesto en el propio Acuerdo Plenario N° 3-2012-CJ-116, en el que se indica que a pesar de que se trata de un supues-to de “suspensión”, es necesario que se otorgue un plazo determinado para la prescripción. ¿Cuál es dicho plazo? El equivalente a la suma del plazo ordinario de prescripción más su mitad. Es decir, el

11 Debe tenerse en consideración que en la Casación N.° 347-2011-Lima se ha establecido como doctri-na jurisprudencial que la interrupción del plazo de prescripción de la acción penal a razón de actuaciones del Ministerio Público únicamente podrá invocarse si es que se ha efectuado una imputación válida contra el procesado. Así, a criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, tales efectos no se generarán ante cualquier actuación por parte del Ministerio Pú-blico,sinofrenteaunjuiciodeatribuciónsuficiente.

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mismo plazo que nuestro Código Penal regula para los casos de interrupción del plazo de prescripción (art. 83° del CP)12.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE

“En suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor -dentro de los comprendidos en el Capítulo II, Titu-lo XVIII, del Libro Segundo del CP-, pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia agravante que sólo corresponde al autor”. [Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, f.j. 18]

Asimismo, se tiene lo resuelto en la Casa-ción N.° 383-2012-La Libertad, donde se menciona en los considerandos 4.10

12 Algunos podrían decir que este nuevo plazo de pres-cripción de la acción penal se empieza a contabilizar desde que se formaliza la investigación preparatoria y no desde el momento de la supuesta comisión del delito. Considero que esa posición es ajena a un modelo de interpretación estadual de las normas penales pro homine y pro libertatis, pues se opta por restringir derechos y no por tutelarlos. Por demás, nos podría llevar a dar soluciones rayanas con el abuso; por ejemplo, a una persona se le imputa la comisión del delito de lesiones graves (art. 121 CP, cuya pena máxima –y de prescripción ordinaria– es de 8 años) y se le formaliza la investigación preparatoria (sin haberse iniciado diligencias preliminares) pasado 7 años 11 meses desde el momento de la supuesta co-misión del delito. Si se interpreta el Acuerdo Plenario 3-2012 considerando que el plazo de prescripción se empieza a contabilizar desde el momento de la formalización de la investigación preparatoria, el Estado podría investigar a la persona (con ello, estar en un permanente riesgo de sanción penal), ¡12 años más! (el plazo ordinario de prescripción más su mitad). En total, en este caso concreto, el plazo de prescripción sería de 19 años 11 meses (teniendo en cuenta el tiempo en que la persona no fue sujeta a investigación alguna). Por ello, no comparto la po-sición anteriormente anotada; al respecto postulo se contabilice el plazo de prescripción desde el momento de la supuesta comisión del delito.

y 4.12, que la suspensión del curso de la prescripción por la Formalización de la Investigación Preparatoria (art. 339° del CPP) “no puede prolongarse más allá de un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo (…) toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o ilimitado”. Considero que material-mente se desarrolla un supuesto de interrupción de la acción penal, no de suspensión.

21. En buena cuenta, la formalización de la investigación preparatoria debe tener como resultado la interrupción del plazo de prescripción13, por lo que sus efectos emergen del artículo 83° CP (se toma en cuenta el plazo ordinario de prescripción más su mitad, contabilizado desde el mo-mento de la supuesta comisión del hecho criminal). Las razones son las siguientes:

- En el artículo 339°.1 del CPP 2004, el legislador establece la suspensión de la prescripción penal por la mera formalización de la investigación pre-paratoria. Esta disposición es contraria a lo dispuesto por el artículo 84° CP que regula los supuestos de suspensión del plazo de prescripción de la siguiente forma: “si el comienzo o la continuación del proceso penal depende de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido”. El acto de formalización de la investigación preparatoria se da durante el proceso (no en otro proce-dimiento14) y no pretende resolver una

13 Encontra,PARIONAARANA,Raúl,“Laprescripciónen el Código Procesal Penal de 2004: ¿Suspensión o interrupción de la prescripción”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 23, Lima, 2011, pp. 225-229.

14 Por ejemplo: a) la cuestión previa prevista en el artículo 4 del CPP; b) la cuestión prejudicial prevista en el artículo 5 del CPP; c) antejuicio constitucional previsto en el artículo 99 de la Constitución; y d) el desafuero previsto en el artículo 93 de la Constitu-ción”. Cuando en el artículo 84 CP se menciona a “otro procedimiento”, se hace referencia a una vía

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Doctrina práctica


cuestión determinante para el comienzo o continuación del mismo. Existe un conflictoquedeberesolverseaplicandolo dispuesto por el CP, dada la naturaleza sustantiva de la institución.

- Lo regulado en el artículo 339°.1 del CPP 2004 se adscribe a un supuesto de interrupción del plazo de prescripción (art. 83° CP), el mismo que se presenta ante la actuación (intraproceso) del Ministerio Público15. Esta interpretación es seguida por un sector de la doctrina16 y de la jurisprudencia peruana17.

- ¿Afirmarque lo reguladoenel artículo339°.1 CPP 2004 es una causal de inte-rrupción de la prescripción de la acción

administrativa o judicial distinta al propio proceso penal en el cual se está invocando la prescripción.

15 Art. 83 CP: “La prescripción de la acción penal se inte-rrumpe por las actuaciones del Ministerio Público…”.

16 TomásGÁLVEZVILLEGASsostieneque:“creemosqueel legislador ha confundido los conceptos de suspen-sión con interrupción, y lo que realmente ha querido es referirse a interrupción y no a suspensión”. Y es que “la actuación del Ministerio Público, en este caso, iniciando formalmente la investigación preparatoria (con lo cual da cuenta al Juez de dicha decisión) encaja claramenteenelsupuestodeinterrupción”.Afirmaque habría una contradicción entre lo regulado en el artículo 339.1 CPP y en el artículo 83 CP : “estando ante una antinomia jurídica, se tendrá que determinar cuál es la norma aplicable al caso; y estando a que la prescripción es una institución de carácter sustantivo, la norma pertinente para su regulación es el Código Penal”. Ver: GÁLVEZ VILLEGAS y otros, El Código Procesal Penal,Lima,2008.p.673.PEÑACABRERAFREYREafirmaque:“ellegisladorsehaequivocadoenormemente al haber empleado el término ‘suspen-sión’”,PEÑACABRERAFREYRE,Alonso,Nuevo Código Procesal Penal,T.II,Lima,2007,p.268.PANTACUEVAsostiene que: “no resultaría correcto que el artículo 339.1 CPP del 2004 contemple la formalización de la investigación preparatoria como una causa de suspensión de prescripción extraordinaria, pues ade-más la formalización no es más que la actuación del Ministerio Público que promociona la acción penal (…) lo que según el artículo 83 de nuestro CP, es una causaldeinterrupción”.Ver:PANTACUEVA.David,Investigación preparatoria y etapa intermedia, Lima, 2010, p. 93.

17 Ver:ResoluciónN°9(Expediente4430-2008-19),delTercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. Asimismo, el Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de la Libertad, del 2009.

penal y no de suspensión de la misma afecta el principio de legalidad y de in-terpretación literal de las normas penales? Está claro que si se utilizara el método literal para la interpretación de las normas penales, el margen de discusión del conte-nido del mencionado dispositivo legal (art. 339°.1 CPP 2004) sería nulo: se trataría de una causal de suspensión del plazo de prescripción de la acción penal. Sin em-bargo, considero que el real sentido de la norma (más aún si nos encontramos frente a un problema de compatibilidad con la norma penal –art. 84° CP–) lo obtenemos a partir de una interpretación teleológica y sistemática de la misma18. Estos métodos de interpretación nos lleva a decir que lo allí regulado es un supuesto de “interrup-ción” del plazo de prescripción.

En efecto, como afirmamos antes, el formalizar la disposición de investigación preparatoria no constituye una causal de suspensión de la prescripción de la acción penal tal como se explica en el artículo 84° del CP (interpretación sistemática). Lo indicado en el Código, debe ser interpre-tado como una causa de interrupción pues se fundamenta en la actuación del Minis-terio Público, tal como emerge del artículo 83° CP (interpretación teleológica)19.

18 Vernota5.19 El CPP colombiano, en su artículo 292, establece que:

“La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”. Al respecto, el artículo 86 del Código Penal de dicho país describe lo siguiente “La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación./ Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 (…)”. Por otro lado, en el CPP chileno –citado en el Acuerdo Plenario 3-2012–, se sostiene: “Artículo 233. La formalización de la investigación preparatoria producirá los siguien-tes efectos: a) Suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal de conformidad a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal”. El artículo 96 del CP chileno indica que la prescripción de la acción penal “se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él [el procesado]”. En esa línea, el Códigorituario de ese país remite expresamente al Código sustantivo al regular dicho supuesto de suspensión. El

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- Por otro lado, a pesar de que los procesos regulados por las normas del CPP 2004 son más cortos, lo cierto es que dicha característica en nada afecta o debería de afectar la normal aplicación de la prescripción. Si bien el CPP 2004 es rígido en cuanto al control de plazos, lo cierto es que estas disposiciones atienden –entre otrasrazones–alafinalidad,porecono-mía procesal, de acelerar el tiempo de los procesos. A diferencia de la prescripción que constituye un derecho para el ciuda-dano de no permanecer en permanente riesgo de persecución y de sanción penal (seguridad jurídica) cuando la misma ya no sea necesaria.

- En todo caso, en virtud de los principios que regulan la interpretación estadual (pro homine y pro libertatis), esta debe procurar siempre una mejor protección de los de-rechos, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio. En esa medida, lo establecido en el artículo 339° del CPP 2004 debe de ser interpretado como una causa de interrupción de la prescripción de la acción penal, conforme al artículo 83 del CP, que incluye entre sus causales a las actividades del Ministerio Público, como se apuntó antes. El fundamento normativo deestaafirmaciónlotenemosenelartí-culo 139°.11 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La aplicación de la ley más favorable al procesado en

legislador peruano no adoptó esta posición. En todo caso, de haberlo hecho se habría remitido al artículo 84 CP peruano que regula el supuesto de suspensión elcual,comohemosvisto,difieretotalmentedeloregulado en el artículo 339°.1 CPP 2004. Así lo expre-sé ante los vocales de la Corte Suprema al momento de sustentar mi posición en la Audiencia celebrada a propósito del Primer Pleno Penal Extraordinario. Por ello, no comparto lo expuesto en el Acuerdo Plena-rio3-2012,cuandoseafirmaqueenlasponenciaspresentadas se observa la “ausencia de un análisis del origen histórico y comparado del inciso 1 del artículo 339°”.

casodedudaodeconflictoentre leyespenales”20.

22. La suspensión del plazo de prescripción con el solo inicio de la investigación pre-paratoria, desde el punto de vista político criminal, deja un mensaje ajeno a un mo-delo de Estado garantizador de derechos: la actividad persecutoria estatal prima so-bre los derechos de las personas. Más allá de que el nuevo modelo procesal penal promueva la celeridad de los procesos, el instituto de la prescripción se fundamenta en el derecho que toda persona tiene a no ser perseguido o sancionado cuando por el transcurso del tiempo se advierte la falta de necesidad de pena.

7. La prescripción y comunicabilidad de la situación especial a los extraneus

23. En el Acuerdo Plenario 2-2011/CJ-116, se tomó posición respecto a si la dúplica del plazo de prescripción de la acción penal estipulado en el art. 80 CP en su último párrafo (por razón de la comisión del delito por funcionario o servidor público en contra del patrimonio del Estado) se extiende a los partícipes extraneus (no cualificados).

20 Existe jurisprudencia que ha seguido esta línea, apartándose del criterio vinculante establecido por la Corte Suprema, señalando que: “De conformidad con los artículos 16 y 22 de la LOPJ, donde se garantiza la independencia de los Magistrados en su actuación jurisdiccional y se faculta excepcionalmente al Juez a apartarse motivadamente de un criterio vinculante jurisprudencial; en el presente caso, nos apartamos del Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 en el desa-rrollo del tercer tema, en el entendido que el artículo 339°.1 del CPP, se debe entender como interrupción y no suspensión. Ello debido a que, en tanto existen normas contradictorias que regulan la suspensión y la interrupción de la prescripción, en caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe estarse a lo dis-puesto por la ley más favorable, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 de la Constitución yelVII.4delTítuloPreliminardelCPP”.ExpedienteN° 00592-2008-49-1302-JR-PE-01/Sala Penal deApelaciones de Huaura. El mismo criterio fue seguido por el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, en el Expediente N° 4430-2008-19.

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Doctrina práctica


24. En el Acuerdo, se menciona que la dúplica del plazo de prescripción previsto en el artículo 80° CP no es extensible a los extraneus; ya que no ostentan ningún deber especial. Así, los extraneus “no infringen el deber jurídico especial que vincula al funcionario o servidor público y, en ese sentido, no son merecedores de un mayor reproche penal en vinculación con la extensión del plazo de la prescripción. En ese contexto, el marco concretado para el autor de un delito de infracción de deber, en términos de prescripción, no puede sostener una mayor extensión de los mismos para el extraneus”.

25. También se explica a partir de los princi-pios de proporcionalidad y de razonabili-dad: “Desde esta perspectiva y al amparo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, es necesario que exista una diferenciación entre el intranei y extraneus derivada de la diferente condición y au-sencia del deber jurídico especial. Esta distinción entre intervenciones principales y accesorias tiene el efecto de la escisión del término de la prescripción, pues con ello se va a conseguir una justicia justa y un equilibrio punitivo en función a la real magnitud de la participación del agente”. Esta posición, asimismo, guarda absoluta coherencia con la regulación prescrita en el artículo 88º CP que estatuye lo siguiente: “La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del hecho punible” (f.j. 17).

Los plazos de prescripción, en el caso de los extraneus, lo extraemos de la pena conminada a los autores en los tipos de la parte especial: en suma, los extraneus se regirán por la pena correspondiente al delito ejecutado por el autor –dentro de los comprendidos en el Capítulo II, TituloXVIII,delLibroSegundodelCP–,pero para los efectos del cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo previsto para los autores, pues a ellos no les alcanza la circunstancia

agravante que solo corresponde al autor” (f.j.18).

En buena cuenta, tal cualidad (funcio-narios públicos) no puede comunicarse al resto de los partícipes. Interpretar lo contrario atentaría contra el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, pues se haría responder más gravemente a una persona por una condición que no ostenta.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

En otras palabras, solo al sujeto do-blemente cualificado (funcionario o servidor público que ostenta un vínculo funcional de derecho con el patrimonio del Estado) se le puede duplicar el plazo de prescripción, pues la necesidad de pena se ve incrementada cuando se presenta dicha circunstancia.

26. Por otro lado, resulta interesante la postura que se asume en el Acuerdo respecto a la conceptualización de los llamados delitos de infracción de deber. Así, se indica lo si-guiente: “El autor del delito –de infracción de deber– no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patri-monio estatal que administra” (f.j. 9).

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Esta posición se adscribe a la diferencia-ción dogmática entre delito de dominio y de infracción de deber: “El punto de partida dogmático está dado por la ca-tegoría de estos delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudenciasehadefinidoqueexistentipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidiocalificado,estafa,tráficoilícitode drogas, entre otros –denominados delitos de dominio–. Sin embargo, tam-bién existen tipos legales que excluyen el dominioparasuconfiguraciónysefor-man a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor –característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos–” (f.j. 9).

Alrespecto,sesigueaRoxin,quiendefine,Sobre la base de criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros, la responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio norma-tivo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbi-tos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos, la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad21.

En el Acuerdo se deja de lado la posición jakobsiana, lamisma que redefine losfundamentos de delimitación de la autoría propuestoporRoxin, concibiéndose losdelitos de dominio como infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competen-cias institucionales22. Aquí el deber se

21 Ver: ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Madrid, 1998.

22 JAKOBS,Günther,citadoporCAROJOHN,José,“Al-gunas consideraciones sobre los delitos de infracción

dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”.

27. Además, se deja en claro que para la comisión de los delitos funcionariales no solo es necesario comprobar la cua-lidad del autor, sino las otras exigencias típicas, como la “vinculación funcional” con el objeto. Por ejemplo, se describe el caso del delito de peculado (art. 387° CP): “Por consiguiente, el funcionario o servidor público, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se sustenta en la infracción del deber, siempre será autor del delito contra la Administración Pú-blica, sin perjuicio —claro está— de los diferentes presupuestos que también se requieran para determinar la autoría de cada injusto, como por ejemplo en el delito de peculado, que exige además el vínculo funcional con el objeto” (f.j. 10).

28. Por otro lado, se resalta la tesis de la unidad del título de imputación, para fun-damentar la responsabilidad del partícipe extraneus: “Este tipo de delitos restringe el círculo de autores –como se anotó–, pero se admite la participación del extraneus que no ostenta esa obligación especial, como partícipe: inductor o cómplice. Para fundamentar esta perspectiva –en torno a la accesoriedad de la participación– en la jurisprudencia nacional actual se considera dominante y homogénea la tesis de la uni-dad de título de imputación para resolver la situación del extraneus. Esta posición, sostienelosiguiente:A.Unmismohechono puede ser reputado bajo dos tipos penales diferentes. B. El extraneus puede

de deber”, en Anuario de Derecho Penal (Aspectos fundamentales de la Parte general del Código Pe-nalperuano), 2003, Lima,p. 60: “Una instituciónes entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye”.

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Doctrina práctica


participar en delitos funcionariales y res-ponderá por el injusto realizado por un autor que infringe el deber especial. Por tanto, la participación del extraneus no constituye una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible, sino que es dependiente del hecho principal. Esto es,noposeeautonomíayconfiguracióndelictiva propia a pesar de que aquel toma parte en la realización de la conducta punible”.

En efecto, para la tesis de la unidad del título de imputación, el extraneus puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser autor del delito especial, nada impide que pueda ser cómplice o instigador de ese mismo delito; ya que también a él se dirige la norma subyacente al tipo penal, pues se trata de proteger un interés determinado (bien jurídico) y la protección no es solamente en interés de todos, sino que crea el deber de hacerlo en todos (teoría de la unidad del título de imputación)23.

Anivelnacional,entrequienesdefiendenla tesis de la unidad del título de impu-tación podemos mencionar a Abanto24, quienafirmaquela“baseparadefinirlaautoría y la participación en los delitos especiales debe seguir siendo la de la ‘unidad del título de imputación’. Autor del tipo solamente podrá ser el intra-neus (funcionario público con el deber funcional específico) (…). Los extranei participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el do-minio o codominio funcional del hecho”. Asimismo,agregaReaño25 que, según el

23 Ver:GIMBERNATORDEIG,Enrique,Autor y cómplice en el Derecho penal, Madrid, 1966, pp. 292 y ss.

24 ABANTOVÁSQUEZ,Manuel, Los delitos contra la Ad-ministración Pública en el Código Penal peruano, Lima, 2003, p. 57.

25 Ver:REAÑORESCHIERA,JoséLeandro,“Losdelitosdecorrupciónde funcionarios:Unavisióncríticaapartir del ‘caso Montesinos’. Especial referencia a lacalidaddelinteresadoeneltráficodeinfluencias:¿Comprador de humo, víctima o partícipe?”, en Ius et Veritas, Lima, 2002, p. 290.

principio de unidad de título de la impu-taciónounidaddecalificaciónjurídica,lospartícipes responden por el mismo delito imputado a un autor. Además, sostiene que si bien el artículo 26° del Código Penal establece que: “Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores o partícipes no modificanladeotrosautoresopartícipesdel hecho punible”; sin embargo, dice Reañoque la incomunicabilidadde lascircunstancias de participación –prevista en él– se circunscribe exclusivamente a aquellas cualidades que afectan la culpa-bilidad y punibilidad de los intervinientes en el evento delictivo y no a aquellas que afectan el injusto. “Ello se deduce de la literalidad del propio precepto legal y de su racionalidad, pues al señalarse que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes (…)”.

En el Acuerdo, se deja de lado la teoría de la ruptura del título de imputación, que propone que los tipos penales de los delitos especiales solamente se refierenal intraneus; por lo tanto, los extraneus solamente serán punibles sobre la base de los tipos penales comunes que con-curran; apoyándose en la idea de que lo regulado en el artículo 26° del Código Penal peruano exige que la cualidad de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extraneus.

En cuanto a la participación del extraneus en los delitos de infracción de deber, hoy endía,adecirdeSánchez-VeraGómez-Trelles 26, resulta prácticamente indiscutido que tal cuestión ha de ser respondida afirmativamente. Así, siempre bajo el influjodelprincipiodeaccesoriedad,elextraneus participa del delito de infracción de deber adhiriéndose a una lesión del

26 SÁNCHEZ-VERAGÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid, 2002, 215.

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deber ajena, esto en tanto “el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo pe-nal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de participación que amplían el tipo penal”27. Con esto, el Derecho penal protege el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extiende a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus28.

Desde mi punto de vista, puede llegarse a la misma conclusión evaluando la norma (o el mensaje estatal) que se extrae de los tipos penales. Existe así un tipo de autor que se funda en la vulneración de la norma descrita en la parte especial del Código penal (“no mates”, “no contamines”, “no defraudes al fisco”,entreotros);yuntipodepartícipe,cuyo reproche se sustenta en la vulneración de las normas ubicadas en la parte general del Código Penal (en el artículo 24°, “no instigues a otro a cometer un delito…”; y en el artículo 25°, “no auxilies a otro a que cometa un delito”). De este modo, si el imputado es un supuesto “cómplice”, no sería lógico evaluar su responsabilidad sobre la base del tipo de la Parte especial, sino con el de la Parte general (art. 25 CP). Así, en el caso del delito de peculado (art. 387 CP), el reproche al “cómplice” no se funda en el hecho que haya “apropiado” el bien público, sino por haber ayudado a otro a hacerlo.

8. Excurso: La imprescriptibilidad29. La imprescriptibilidad de la acción penal

para algunos delitos graves no es un tema reciente29. Desde mi punto de vista, las

27 Ibidem.28 Ver:SALAZARSÁNCHEZ,Nelson,“Laparticipaciónde

los extraneus en los delitos de infracción de deber”, en XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, Lima, 2004, pp. 427 y ss.

29 El tema de la imprescriptibilidad de la persecución penal no es nuevo para nuestros legisladores. Como

propuestas de ampliar la posibilidad de que el Estado pueda perseguir sin límite de tiempo se fundamentan en las tantas vecescriticadateoríaretributivadelfindela pena, basada en la idea de “la restaura-ción del orden jurídico alterado a través de la imposición de un castigo de gravedad similar”30 el cual es un mecanismo com-pensatorio irracional: ¿no se tratará más bien de encubrir o racionalizar con esta fórmula los instintos humanos de ven-ganza, dotándole de un ropaje atractivo y pseudolegitimador?

30. En buena cuenta, la imprescriptibilidad como opción político-criminal31 resulta discutida hoy en día32, pues se dice que sealejadelfinmismodelDerechopenal:prevenir la comisión de delitos, imponién-dose al delincuente una pena, siempre

antecedentes más importantes, tenemos el Proyecto deVidaurre,Ley31,elAnteproyectodeCódigoPenalde 1927, en su artículo 70°; ambos tratan la impres-criptibilidad (“La pena de presidio e inhabilitación perpetua, no prescriben en ningún tiempo”), en el mismo sentido el Proyecto de Código penal de 1984, en su art. 93° in fine, para el delito de terrorismo.

30 PASTOR, Daniel R., Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 28. Considera que toda teoría retri-butiva cuestiona el derecho de prescripción, por lo que una de las consecuencias de adoptar esta teoría es asumir la llamada imprescriptibilidad, pues, bajo esta postura, el paso del tiempo (fundamento material de la prescripción) no reestablece el derecho, dado que solo la pena estatal lo hace.

31 La política criminal busca y pone en práctica los me-diosyformasmásadecuadasparahacermáseficazellogrodelosfinesdelDerechopenal,indicandolasmetas a las que este debe aspirar, y los límites que no puede aplicar en su formulación y aplicación.

32 Sin embargo, existen muchos países que incluyen en su ordenamiento a la llamada “imprescriptibilidad”. Así tenemos a Austria (Art. 51°: “las acciones punibles sancionados con pena privativa de libertad de diez a veinteañosoperpetua,noprescriben”);PuertoRico(Art. 78°: La acción penal prescribirá: a los cinco años en los delitos graves, salvo los delitos de asesinato, malversación de fondos públicos, secuestro, robo deniñosyfalsificacióndedocumentospúblicos,noprescriben...”). Cuba dispone la imprescriptibilidad de la acción penal para los delitos que tienen pena de muerte y los delitos de lesa humanidad (art. 64°, inc.5), entre otros.

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Doctrina práctica


que sea necesaria. Si bien es cierto la víc-tima posee, desde luego, deseos naturales de venganza, el Estado comprende que el orden social no depende de la imposición de una pena a ciertos comportamientos, sino que presuponen la misma como una necesidad.

31. Como se apuntó antes, la necesidad de pena no es un pensamiento en abstracto, sino concreto, no se puede generalizar respecto de todo hecho delictivo; es necesario considerar la naturaleza y las circunstancias de cada tipo de delito. En ese sentido, hay delitos que por su propia naturaleza no pueden quedar abarcados por la necesidad de pena, pues ello sig-nificaríadesvirtuarelsentidoylafuncióndel Derecho penal. Tal es el caso de los delitos de genocidio, tortura o de des-aparición forzada; en estos casos, la pena aparece siempre como necesaria, ya que su necesidad no es función del individuo, sino de la humanidad. La gravedad de estasconductasconfirmanlanecesidaddepena y, por ende, la imprescriptibilidad en su persecución penal33.

33 En el Perú, hemos caído en un eclecticismo teórico, pues establecemos la prescripción para la gran mayo-ría de injustos penales y penas, y excepcionalmente la imprescriptibilidad para injustos considerados de mayor gravedad. Así, mediante el D.S. Nº 079-2001-RE,seratificael‘EstatutodeRomadelaCortePenalInternacional’ (Estatuto vigente desde el 01/07/2002, segúnelOf.Nº0-3-A/199-2002-RE(GAB),publicadoel 10/09/2002); en dicho Estatuto, se proclama que los crímenes de competencia de la Corte no pres-cribirán.Asimismo, cabemencionar la Resolución.Legislativa N° 27998 (publicada el 12/06/2003) en el que se aprueba la adhesión del Perú a la Convención

32.Sinembargo,¿lomismopodemosafirmarde otros delitos en los casos en que se tutela –por ejemplo– el patrimonio del Estado? Consideramos que no, quienes proponen este tipodemedidas flexibi-lizadoras buscan legitimar la demora e ineficaciadel aparato estatalde justiciaaun cuando se afecte los derechos y ga-rantías del justiciable marcado por claros criterios retribucionistas abandonados, como vimos antes, en la dogmática penal actual.

33. Consideramos que las penas con plazos elevadosdeporsíjustificanlapersecuciónpenal, no habría necesidad de ampliar los supuestos de imprescriptibilidad en un Estado que respeta los principios demo-cráticos.

9. Apunte finalEl debate sobre los temas planteados y otros relacionados con la “prescripción de la ac-ción penal” no está cerrado. Será trabajo del legislador realizar los cambios normativos necesarios para dar coherencia a nuestro or-denamiento jurídico, así también será labor de los órganos jurisdiccionales y de todo ope-rador del derecho el brindar interpretaciones válidas a la “prescripción” como institución jurídica; de tal forma que se garantice no sololaeficaciadelsistema,sinotambiénelderecho que toda persona tiene a no estar en un permanente riesgo de persecución y de sanción penal, cuando por el paso del tiempo ello ya no es necesario.

sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

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La reparación civil en el Derecho penal: Concepto y determinación

DOCTRINA PRÁCTICA

Doc

trin

a pr

ácti

ca

1. Consideraciones generales 2. El Derecho a la verdad como fundamento sustancial de reparación civil a la víctima del hecho

punible3. El contenido de la reparación civil según el Código penal

A. Sobre la restitución B. Sobre la indemnización de daños y perjuicios

4. Sobre la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana5. La responsabilidad civil (reparación civil) es distinta a la responsabilidad penal6. Aplicación del principio de imputación necesaria a la pretensión indemnizatoria 7. Presupuestosdeverificacióndelaresponsabilidadcivilextracontractualderivadadelacomisión

de un hecho punibleA. La antijuricidad o hecho ilícitoB. El daño causado

a. Clases de dañosC. La relación de causalidadD. Los factores de atribución subjetiva: ¿Los factores de atribución subjetiva en el campo

del Derecho civil, tienen el mismo fundamento y alcance que los factores subjetivos del Derecho penal?

8. Criterios para determinar la estimación resarcitoria en delito cometido por funcionario público en contra de la Administración PúblicaA. En función al objeto (penal-civil) protegido. ¿Existe el daño a la “buena imagen y repu-

tación” de la Administración pública? a. Afectación a la confianza institucional percibida en la sociedadproductode la

comisión delictiva funcionarialb. Aplicación del principio de equidad

B. En función al rango o jerarquía funcional del sujeto (importancia de los deberes funcio-nales infringidos)

C. En función al número de funcionarios/servidores que intervinieron en el hecho punibleD. En función a la repercusión social del hechoE. Criterio en función al daño patrimonial ocasionado al Estado

9. La responsabilidad solidaria: La exigencia del cobro de la reparación civil en el proceso penal y la pluralidad de agentes en el mismo evento delictivoA. Cuestiones previasB. Víasdesolucióndelaresponsabilidadsolidaridad,enfunciónalapluralidaddeconde-

nados por reparación civil

SU

MA

RIO

James Reátegui Sánchez DoctorenDerechoporlaUniversidaddeBuenosAires

Juez Superior Supernumerario de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur. Profesor de Derecho Penal

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Doctrina práctica


RESUMEN

El autor desarrolla la temática de la repa-ración civil en materia penal, de la mano de la doctrina y jurisprudencias relevantes que se han desarrollado sobre el tema. Así parte de la fundamentación sustancial de la reparación civil en el Derecho de la verdad, para luego analizar los componentes del dicho instituto en el Código Penal, y diferen-ciar las responsabilidades civiles y penales; asimismo llega a desarrollar, como elemento nuclear,lospresupuestosdeverificacióndela responsabilidad civil extracontractual. Con todo ello, llega a abordar un tema poco tratado en la doctrina, que es la determina-ción de la estimación resarcitoria en delito cometido por funcionario público en contra de la Administración Pública; en el mismo llega a desarrollar los diferentes criterios de estimación. Finalmente, siempre de la mano de la jurisprudencia, desarrolla el tema de la responsabilidad solidaria.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política: Artículos 2°.24.c y 2°.7.

• Código Penal: Artículos 20°, 92°, 93°, 94°, 95º y 101°.

• Código Procesal Penal: Artículo 12º.3.• Código Civil: Artículos 1318º, 1319º,

1321º, 1332°, 1772°, 1785°, 1786°, 1920°, 1969°, 1970º, 1971°, 1974°, 1975°, 1976°, 1978º, 1979, 1980° y 1981°.

PALABRAS CLAVE

Reparacióncivil,dañosyperjuicios,restitu-ción, indemnización, responsabilidad.

1. Consideraciones generales La reparación (civil) es entendida como la sanción que podrá imponerse al sujeto activo del hecho punible en caso de hallársele cul-pable o será el resultado del acuerdo en caso de un proceso transaccional con la víctima de un injusto penal1. En otras palabras, la reparación civil se trata del resarcimiento del bien o indemnización, aun cuando esta sea totalmente exigua2, por quien ocasionó un daño –traducible en delito– que afectó los Derechos e intereses legítimos de la víctima.

La reparación (como pena, es decir, como san-ción jurídico-penal) es vista no como un mal, sino como un bien o un Derecho para la vícti-ma. Con el monto que se compromete a pagar o con los actos destinados a la reparación, se cumple con la función de prevención que tiene el Derecho penal, tanto en su aspecto preven-tivo general positivo como en el negativo3.

Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 6-2006/ CJ-116 del 1 de octubre de 2006, ha señalado lo siguiente: “I. La reparación civil, que legal-mentedefineelámbitodelobjetocivildelproceso penal y está regulada por el artículo

1 Véase,enesesentido:RODRÍGUEZDELGADO,Julio.La reparación como sanción jurídico-penal. Edit. San Marcos, Lima, 1999, p.133.

2 Enestepunto,véaseDELRIOLABARTHE,Gonzalo.“Presentación” al Libro de: Asencio Mellado, José. La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero, Ara Editores, Lima, 2010, p. 12, para quien: “En el Perú, la acción civil está condenada a comportarse como un “monaguillo” de la acción penal; porque casi siempre la “acompaña”, pero no tiene «voz propia». La mayoría de las resoluciones judiciales de condena en la jurisdicción penal, se limitan a motivar el extremo vinculado a la aplicación de la sanción penal y no dicen nada, o casi nada, sobre las razo-nes que conducen a la aplicación de una reparación civil. Esta práctica convierte a la reparación civil en una «auténtica pena»; al punto que el monto de la misma suele coincidir con la gravedad del delito, como si ésta siempre se equiparara con la gravedad del daño causado. Esto conduce al absurdo de que para muchos litigantes en el Perú, es preferible acudir a la vía civil para reclamar el daño causado por un hecho delictivo, porque por alguna razón que en realidad no tiene explicación, los montos en una y otrajurisdiccióndifierensustancialmente”.

3 RODRIGUEZDELGADO,ob.cit.p.138.

93° del Código penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción pe-nal;existenotaspropias,finalidadesycriteriosde imputación distintos entre responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto

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de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que obviamente no puede identificarseconofensapenal–lesiónopues-ta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la culpabilidad del agente; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”.

¿SABÍA USTED QUE?

El dolo en materia civil no está rela-cionado a un concepto de tipicidad estricta porque inclusive puede hablarse de dolo (civil) en función a un concepto de antijuricidad amplia (dolo antijurídico).

Normalmente se ha entendido que la res-ponsabilidad civil es sinónimo de daño, de dañocivil,yestaserefiereaaquellosefectosnegativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar conse-cuencias patrimoniales y no patrimoniales. Unaconcretaconductapuedeocasionartantosdaños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir; cuanto daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existen-ciales –no patrimoniales-, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas.

Un temadonde todavíano seha realizadodemasiados desarrollos jurisprudenciales en el campo penal –y menos desde el procesal penal–, es lo relacionado con los llamados “intereses compensatorios” generados pre-cisamente por la comisión de eventos delic-tivos; es decir, con aquellos delitos que han sido cometidos en un tiempo determinado y que después de mucho tiempo, de varios

añosolustros,esfinalmentecondenado–porsentencia colegiadafirmeyejecutoriada–elo los sujetos acusados; es evidente que algún efecto “compensatorio” desde el punto de visto reparatorio (civil) debería tener a favor de la víctima –ya sea una persona física o jurídica-; máximesiexisteelIVPlenoNacionalPenaldeIquitos –1999, que en el tema 5, en el primer considerando ha señalado, en relación a lo acotado lo siguiente: “En sede penal es proce-dente aplicar a la reparación civil los intereses compensatorios devengados desde la fecha en que se provocó el daño al agraviado”. Por ello, muchas veces, se escucha decir desde la defensa técnica de los acusados que mejor que el proceso penal se dilate lo más que sea puedaparaasíbeneficiarseconunaposibleprescripción de la acción penal; sin embargo, dicha opción –totalmente legal– puede jugarle una mala pasada desde el punto del Derecho civil, en función a la reparación civil, desde que a mayor dilación del proceso, mayor será el interés compensatorio que debería exigír-selealautoropartícipedeldelito,alfinaldelproceso penal.

2. El derecho a la verdad como fun-damento sustancial de reparación civil a la víctima del hecho punible

La reparación civil tiene su origen en el Derecho que tiene la víctima en solicitar y/o exigir una indemnización, vía proceso judicial, por los daños causados por terceras personas, y como tal descansa en el concepto del “derecho a la verdad”; el mismo que la Corte Interamericana, en el Caso Barrios Altos, en el Considerando 45, ha dicho lo siguiente: “Asimismo, señaló que este derecho se enraíza en el artículo 13.1 de la Convención, en cuanto reconoce el derecho a buscar y recibir información. Agregó que, en virtud de este artículo, sobre el Estado recae una obligación positiva de garantizar infor-mación esencial para preservar los derechos de las víctimas, asegurar la transparencia de la gestión estatal y la protección de los derechos humanos”4. En esta misma línea,

4 Véase,CIDDHH,Sent.14demarzode2001,CasoBarrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú).

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Doctrina práctica


en el considerando 46, la Corte tiene dicho lo siguiente: “El Estado no contendió lo alegado por la Comisión a este respecto y señaló que su estrategia en materia de derechos humanos partía de ‘reconocer responsabilidades, pero más que nada de proponer fórmulas integrales de atención a las víctimas en relación a tres elementos fundamentales: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a obtener una justa reparación’”. En este mismo sentido, se tiene la Sentencia del Tri-bunal Constitucional, de fecha 21 de marzo de 2011, que en el Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, ha señalado lo siguiente: “En tal sentido, el derecho fundamental a la verdad, no sólo conlleva el deber de las autoridades de inves-tigar los hechos que constituyen crímenes de lesa humanidad, sino además, el deber de individualizar a los responsables de su comi-sión, de sancionarlos, y de resarcir, en todo lo posible, a las víctimas y/o sus familiares. Por ello, los crímenes de lesa humanidad, ‘no pueden quedar impunes; es decir, los autores materiales, así como los cómplices de conductas constitutivas de violación de derechos humanos, no pueden sustraerse a las consecuencias jurídicas de sus actos’ (Cfr. STC 2488-2002-PHC, F. J. 5). “Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras cosas” (F. J. 9)5.

3. El contenido de la reparación civil según el Código penal

El Código Penal establece en el artículo 93 el contenido de la reparación civil, bajo los si-guientes términos: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios”.

5 Véase,laSTC,defecha21demarzode2011,queen el Exp. Nº 0024-2010-PI/TC, en el considerando 59, ha señalado que: Desde esa perspectiva, el derecho fundamental a la verdad tiene una dimensión subjetiva o individual y otra objetiva o colectiva.

A. Sobre la restitución CuandoelCódigoPenalprevé lafigura

de la “restitución” es porque la reparación tiene como objetivo que el procesado tenga la obligación legal de “devolver” el bien que indebidamente se apropió o se apoderó, o en todo que haga el pago de su respectivo valor6. Normalmente se tra-taría de delitos patrimoniales de personas comunes o hasta delitos patrimoniales de propiedad estatal.

Para tal efecto, el Colegiado considera que la reparación del daño ocasionado por la comisión de un delito requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (res-titutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto posible, cabe al tribunal determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos concul-cados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como estable-cer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados7. Su naturaleza y su monto dependen de las características del delito y del daño ocasio-nado en los planos material e inmaterial8. El daño material supone la pérdida o el detrimento de los ingresos de las víctimas,

6 La restitución consiste en la restauración material del estado anterior a la violación del derecho. Puede tener por objeto las cosas muebles robadas o apoderadas, y las cosas inmuebles a cuya posesión se haya llegado mediante una usurpación. Si la restitución es impo-sible de hecho (destrucción o pérdida), o legalmente (derecho legítimamente adquirido por un tercero), eldamnificadopuedeexigirensustitucióndeellaycomo reparación, el pago del valor del bien. Si la falta de restitución fuese parcial, la reparación consistirá en el pago de la diferencia del valor actual del bien.

7 En parecido sentido, la CIDDHH, en el fundamento 189 de la sentencia de 8 de julio de 2004 en el caso hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Así también en la sentencia de 19 de septiembre de 1996, en el caso Neira Alegría y otros.

8 Sobre el enfoque de daño material o inmaterial, véase el fundamento 201 de la sentencia de la CIDDHH del 29 de noviembre de 2006- Caso La Cantuta vs. Perú. En parecido sentido en los fundamentos 205 y 211 de la sentencia del 8 de julio de 2004 de la citada Corte, caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú.

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los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice, para lo cual, cuandocorresponde,elJuezfijaunmontoindemnizatorio que busque compensar las consecuencias patrimoniales de los delitos que han sido declaradas en la sentencia.

El Anteproyecto del Código Penal perua-no, presentado por la Comisión Especial RevisoradelCódigoPenal,delCongresode laRepúblicadelPerú(2008-2010)9, en el Capítulo IV, regula bajo el rubro“De la reparación civil” (artículo 95º), sobre restitución del bien, lo siguiente: “La restitución se hace con el mismo bien, aunque se halle en poder de terceros, per-juicio del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda. Son nulos los actos de disposición practicados o los gravámenes impuestos sobre bienes o derechos materia de restitución”.

B. Sobre la indemnización de daños y perjuicios10

En este rubro de la indemnización, cono-cido también como indemnización por daños y perjuicios, la misma que no sólo comprenderá el daño causado al agravia-do, sino también a todos los que hubiera irrogado daño, es decir, a sus familiares o aterceros,siendosuficientequeseacre-dite un interés directo e inmediatamente derivado del delito y el daño producido.

9 Véase, en este sentido, el trabajo presentadopor:TORRESCARO,CarlosAlberto.El nuevo Código Penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código penal y estudios sobre Derecho penal, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011, p. 154.

10 El Derecho de daños en su modalidad extracontractual tiene que ver con la reparación integral del daño irrogado, a diferencia del ámbito contractual en que solo se reparan o indemnizan los daños directos e inmediatos, producto de la inejecución de la obliga-ción contraída tal como lo consagra el artículo 1321° del Código civil en su segundo párrafo que prescribe: “El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución”.

Al respecto, el Código Civil peruano en el artículo 1985º señala lo siguiente: “La indemnización comprende las consecuen-cias que derivan de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”.

Además este concepto de “indemnización” es donde se han encontrado mayores pro-blemas de interpretación y aplicación en el ámbito judicial, sobre todo cuando se trata de “determinar” el monto económi-co por concepto de reparación –por daño extrapatrimonial– en los delitos contra la Administración Pública.

4. Sobre la responsabilidad civil ex-tracontractual o aquiliana

La denominada reparación civil se trata de una de las consecuencias directas –conjunta-mente con la pena– ante la comisión de un hecho punible y se materializa generalmente en la sentenciafinal –condenatoria–deunproceso penal.

La determinación de la responsabilidad en el ámbito civil reviste importancia no solo desde el punto de vista doctrinario, sino fundamen-talmente práctico; pues de acuerdo con la posición que se sostenga, también serán di-ferentes las consecuencias que acarrea tiendo en cuenta que nuestro Código civil regula dos sistemas de responsabilidad civil11.

11 Comoessabido,elCódigocivilensuLibroVIregulatodo lo referente a la teoría de las obligaciones, en la Sección Segunda, título IX relativo a la inejecución de las obligaciones regula únicamente las que se derivan del incumplimiento del contrato, dejando de lado lo concerniente a la extracontractual que ha sido llevadas alaSecciónSextadellibroVIIquetratalorelativoalasfuentes de las obligaciones. A mi juicio y atendiendo a una mejor sistematización y sabiendo que en ambas responsabilidades emanan de la ley, debería de Lege ferenda regularse, la responsabilidad contractual como la extracontractual, en una sola sección bajo un término genérico como “Responsabilidad civil”llamado también “derecho de daños” con tres títulos:

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Doctrina práctica


En la primera, se deriva del incumplimiento de un contrato12 o derivada de cláusulas penales, aquí la responsabilidad de quién incumple es seria porque hay entre ambas partes un acuerdo voluntario y tiene carácter de obligatoriedad. En la segunda, se deriva de aquella responsabilidad que tiene como presupuesto la existencia de un hecho ilícito que produce un daño, con la peculiaridad que entre las personas comprometidas con el daño, no tienen o carecen de relación contractual.

IMPORTANTE

Para que se sostenga –dentro de un proceso judicial– una responsabili-dad civil, la misma debe contar con cuatro elementos que se han ela-borado desde el Derecho civil: a) El daño; b) la antijuridicidad; c) el nexo causal; y d) el factor de atribución.

Finalmente, se le tiene que exigir a un Juez –formado en lo penal– que también cuando redacte su sentencia, tenga que conocer también todos los ámbitos de la responsabi-lidadcivilporqueesatambiéneslafinalidadprimaria del sistema penal en el Perú; y aquí debemos de advertir algo: no se trata de argu-mentar o de incorporar una responsabilidad civil de contrabando hacia el Derecho penal; no se trata una responsabilidad civil adap-tada hacia los requerimientos del Derecho penal. Se trata simplemente de argumentar la única responsabilidad civil existente en nuestros tiempos, en el ámbito del Derecho privado, que es aquella que se aplica a los casos jurídico-penales: la responsabilidad civil extracontractual o derivada de la comisión

disposiciones generales, responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.

12 AsíenelCCde1984sedistinguendiversasfigurascontractuales que pueden originar responsabilidad civil contractual como por eje: la responsabilidad solidaria entre contratista ante comitente (Art.1772°); del contratista por vicio de construcción (Arts.1785° y 1786°); del mandatario (Art.1785°); de los man-datarios conjuntos (Art. 1920°); entre otros.

eventos delictivos; de manera que si hay un sobreseimiento o una sentencia absolutoria, y si el caso lo permite, el Juez debe aplicar una reparación y/o indemnización en contra de su autor porque los presupuestos y sus criterios son distintos, de ahí que cobra valía la incorporación del artículo 12º, inciso 3 del Código Procesal Penal.

Cuando un Juez penal redacta su sentencia (sobre condenatoria), siempre trata de llevar “agua para su molino”; es decir, siempre tratará de re-estructurar, inconscientemente, los presupuestos de la responsabilidad civil hacia la responsabilidad penal, tratando de uniformizarlo en lo más que se pueda, pero siempre desde la perspectiva del Derecho penal; por ello, un Juez que labora en el pro-ceso penal, obviamente su decisión siempre estará presente las categorías del Derecho penal; mientras que las consideraciones sobre la reparación civil, siempre quede “al borde delabismo”,esdecir,alfinaldesudecisión.

5. La responsabilidad civil (repara-ción civil) es distinta a la respon-sabilidad penal13

Al contrario de lo que ha señalado el Tribunal Constitucional, que la reparación es un tema penal14, la doctrina indica que la reparación

13 Es totalmente autónoma la responsabilidad civil de la penal que el artículo 12, inciso 3 del Código Procesal Penal estatuye: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”.

14 Así, véase la STC Exp. 00695-2007-PHCITC que ha señalado: “Delimitado así el problema queda por de-terminar si la reparación civil impuesta en la sentencia condenatoria así como la exigencia del cumplimiento de la citada regla de conducta constituye en realidad una obligación de orden civil donde, por tanto, no cabe que se le revoque judicialmente la libertad condicional; o si por el contrario, es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal, en cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar la cuestionada decisión revocatoria.

Sin duda cabe afirmar que los términos de la pre-sente controversia se afincan en el ámbito penal, sedeenquesecondenaalbeneficiarioimponiéndosecomo regla de conducta el reparar el daño ocasionado

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civil ha sido considerada naturalmente como institución perteneciente al Derecho privado, o mejor dicho al Derecho civil, y no vinculada al Derecho penal15; es más la reparación civil –en términos de vinculación punitiva– recién hace su aparición como consecuencia de la revitalización del tema de la víctima en el Derecho penal16.

La reparación como tema del Derecho ci-vil17haquedadofirme,porejemplo, en lasentencia de laCorte Suprema, en el R.N.N.° 948-2005 -Junín, de fecha 7 de junio de 2005, Precedente vinculante, donde se dice textualmente lo siguiente: “Que está fuera de toda discusión la culpabilidad del encausado en la comisión del hecho punible; que la impugnación se circunscribe al extre-mo de la determinación judicial de la pena de inhabilitación impuesta y al monto de la reparación civil; que la confesión sincera

por el delito, lo cual se incumple; entonces ya no puede sostenerse por un lado que dicha regla sea de naturaleza civil, pues opera como una condición cuyo cumplimiento determina la inejecución de una san-ción penal y por otro que su incumplimiento impida que el juez penal pueda ordenar que se haga efectiva la pena de privación de la libertad del sentenciado, establecida condicionalmente, como sucede en el presente caso”.

15 FIANDACA,Giovanni/MUSCO,Enzo. Derecho Penal. Parte general. Trad. de Luis Fernando Niño, Bogotá, 2006,p.863.GÁLVEZVILLEGAS,TomásAladino /DELGADO TOVAR,Walther Javier.Pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista Editores, Lima,p.60.PEÑACABRERAFREYRE,AlonsoRaúl.Derecho penal. Parte general. T. II, Idemsa, Lima, 2011, p.636.GUILLERMOBRINGAS,LuisGustavo.La repa-ración civil en el proceso penal.PacíficoEditores,Lima,2011,p.40.PorelloesqueCARCIACAVERO,Percy.Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2012, p. 956, reconoce “…que la reparación civil por el delito adquiere ciertos rasgos particulares que implican un cambio de las reglas generales de determinación civil. Se trata de la llamada ‘mutación del título’, en virtud de la cual la obligación civil se amplía más allá de lo que se dispone en la regulación general de la responsabilidad civil”.

16 ZARZOSACAMPOS,Carlos. La reparación civil del ilícito penal. Lima,2001,p.130;PEÑACABRERAFREYRE,AlonsoRaúl,Derecho penal. Parte general, T. II. Lima, 2004, p. 643.

17 En ese sentido, véase ASENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 49.

del citado encausado no puede ser valorada como presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una pena-, en tanto que está reservada de ser el caso para rebajar la pena del confeso a límites inferio-res del mínimo legal; que la naturaleza de la acción civil ex delicto es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víc-tima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan; que de autos se advierte que el encausado Arge Chanco se apoderó de mil novecientos dólares destinados a la compra de computadoras para un centro educativo, lo que generó perjuicio tanto a la propia ins-titución académica cuanto a los educandos; que,siendoasí,elmontofijadoporelTribunalsentenciador por concepto de reparación civil se encuentra arreglado a ley”18.

Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, de la Corte Suprema, en el asunto: “Constitución del actor civil: requisitos, opor-tunidad y forma, en el considerando 8º, tiene dicho lo siguiente: “Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestionablemente civil, y que aun cuando exista la posibilidad legislati-vamente admitida de que un Juez Penal pueda pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio

18 En esta misma línea, se apunta la Ejecutoria Suprema del 17 de febrero de 2006: R.N.N° 4885-2005Arequipa, en donde señala que las consecuencias del delito no se agotan con la imposición de una pena o medida de seguridad, sino que surge la necesidad de imponer una sanción reparadora, cuyo fundamento está en función a que el hecho delictivo, no sólo constituye un ilícito penal sino también un ilícito de carácter civil; posición que se encuentra también sustentada en los acuerdos plenarios N° 5/99 del 20 de noviembre de 1999, del Pleno Jurisdiccional de los VocalesSuperioresintegrantesdelasSalasSuperioresenloPenaldelosDistritosJudicialesdelaRepública.Delodicho,seinfierequeparaelPoderJudiciallareparación civil se encuentra incluida en el proceso penal solo por razones de economía procesal, motivo por el cual no tiene ninguna diferencia en la natura-leza jurídica de la reparación si esta es discutida en la vía penal o en la vía civil”.

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Doctrina práctica


–acumulación heterogénea de acciones-, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de economía procesal. GIMENO SENDRA sostiene, al respecto, que cuandosostiene que el fundamento de la acumulación de la acción civil a la penal derivada del delito es la economía procesal, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta separación en un proceso civil produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado por el delito, debido a la onerosidad, lentitud e inefica-cia de nuestro ordenamiento procesal civil [DerechoProcesalPenal,2.a Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, p. 257]”.

De todo lo dicho, se desprende que la respon-sabilidad civil, aun cuando se ventile dentro de un proceso penal, se trata de un tema de naturaleza privada; así lo tiene ya estableci-do el Acuerdo Plenario N.° 5-2008/CJ-116, Asunto: Nuevos alcances de la conclusión anticipada, que ha dicho en el considerando 24, lo siguiente: “La vigencia de los indi-cados principios, a tono con la naturaleza privada –y, por ende, disponible19– de la responsabilidad civil ex delito, determina que sinosecuestionalareparacióncivilfijadaenla acusaciónfiscal el Tribunal está limitadoabsolutamente a la cantidad acordada, esto es,nopuedemodificarlani alterarlaen sualcance o ámbito y magnitud”.

6. Aplicación del principio de impu-tación necesaria a la pretensión indemnizatoria

Como bien anota el citado Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, de la Corte Suprema, en el asunto: “Constitución del actor civil: requisitos, oportunidad y forma”, en el considerando 15º, tiene dicho lo siguiente:

19 En este punto, sobre el principio dispositivo, vid, ASENCIO MELLADO, ob. cit, p. 49.

“Como se advierte del parágrafo preceden-te, si bien se está frente a una pretensión de índole resarcitoria, la Ley procesal exige que el perjudicado -que ejerce su derecho de ac-cióncivil-preciseespecíficamenteelquantum indemnizatorio que pretende. Ello conlleva a que individualice el tipo y alcance de los daños cuyo resarcimiento pretende y cuánto corresponde a cada tipo de daño que afirma haber sufrido”20.

JESúS SILVA SÁNCHEZ dice:

“[Puede] afirmar-se que la responsa-bilidad civil, deri-vada de delito, no se reduce a los ca-sos de delitos de resultado de le-sión. La opinión

según la cual ‘los delitos formales o de peligro no son susceptibles de generar responsabilidad civil’, ‘por-que no toda responsabilidad penal conlleva otra civil’; sino solo en los casos en que se produce, efectiva-mente, un daño, se basa en un equí-voco”.

Enestamismalínea,sepuedeubicarelR.N.N.° 1192-2011 de fecha 19 de diciembre de 2012, recaído en el Caso “Abencia Meza”, la Corte Suprema ha señalado, en el rubro “pena y reparación civil”, que en este último, se debe tener criterios de individualización21. En efecto, ha dicho lo siguiente: (La repara-ción civil) “…Tiene como presupuesto el daño ilícito a consecuencia del delito, al titular del bien jurídico tutelado –principio del daño

20 Vid.,tambiénelConsiderando15.21 A la pregunta: ¿en qué etapa procesal debe preci-

sarse el monto de la reparación civil? una Ejecutoria supremadel 4 de julio de 2005, R.N.N.° 1422-2005 Huancavelica, ha establecido lo siguiente: “La pretensión de la parte civil debe plantearse formalmente durante la etapa intermedia del proceso, […]”.

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causado- cuya unidad del procesal civil y procesal penal protege el bien jurídico en su totalidad y determina el oportuno derecho in-demnizatorio de la víctima, pero por tanto no debefijarsedemaneragenérica,sino que es necesaria individualizarla y determinarla en forma prudencial y proporcional a la entidad del daño”.


“que la naturaleza de la acción ci-vil ex delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el delito ha tenido sobre la víctima y, consecuente-mente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan”.[R.N. N.° 948-2005 -Junín, 07.06.2005]

Por ello, tiene que existir una obligación por parte del Estado para la imposición de la re-paración civil; en consecuencia, el principio de imputación necesaria tiene plena vigencia en lasetapasfinalesdelprocesopenal,ysoloseadmitiría una excepción, y es que la imputación necesaria tiene existencia en la sentencia, pero solo en el extremo de la reparación civil, mas no en la parte material y substancial de una sentencia judicial; es decir, no se admitiría en la parte expositiva, en la parte considerativa ni en la parte resolutiva de una sentencia judicial, pues esto estaría resguardo por otros principios (por ejemplo el de motivación).

7. Presupuestos de verificación de la responsabilidad civil extracontrac-tual derivada de la comisión de un hecho punible

Tenemos que diferenciar, para efectos metodológicos, lo siguiente: que una cosa son aquellos presupuestos que posibilitan la existencia de la responsabilidad civil cualquiera que esta sea (contractual o extra-contractual); y otra cosa, serían los criterios

(judiciales) para precisamente mensurar la responsabilidad civil. La conclusión es clarí-sima: uno condiciona la existencia del otro. Es decir, para poder mensurar judicialmente la responsabilidad civil o indemnización de su autor y por supuesto obtener una suma dineraria,quesellamaráfinalmenterepa-ración,previamentetenemosqueverificaraquellos presupuestos que posibilitan su existencia (así: antijuricidad, daño, relación de causalidad y factores de atribución).

Si quisiéramos realizar un símil con el De-recho penal material, podríamos decir que los presupuestos de la responsabilidad civil sería la afirmación positiva de todos loselementos de la teoría general del delito (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad); y, por otro lado, los criterios para mensurar judicialmente la responsabilidad civil sería la materia de la determinación judicial de la pena, perteneciente como sabemos al ámbi-to de las consecuencias jurídicas del delito.

En ese sentido, como el Código Penal establece en el artículo 101, la llamada aplicación suplementaria del Código Civil en materia de reparación civil, en el sentido que “…la reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil”22. En consecuencia, para acceder a la imposición judicial de una reparación civil, conjunta o solitariamente, previamente tenemos que determinar si la conducta antijurídica cumple los presupuestos de la responsabilidad civil. En tal sentido, para que se sostenga –dentro de un proceso ju-dicial– una responsabilidad civil, la misma debe contar con cuatro elementos, que se han elaborado desde el Derecho civil: a) el daño; b) la antijuridicidad; c) el nexo causal, y d) el factor de atribución.

A. La antijuricidad o hecho ilícito La antijuridicidad es todo acto contrario

al Derecho objetivo, considerado este en

22 La reparación civil sigue vinculada a la responsabilidad jurídico-civil:TALAVERAELGUERA,Pablo,La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. Su estructura y motivación, Lima, p. 107.

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su totalidad. La ilicitud puede encontrarse tipificada, como en el caso de la con-tractual, o estar regida bajo el principio de atipicidad, como en el caso de la responsabilidad extracontractual (con la cláusula abierta contenida en el artículo 1969 del Código Civil)23. Se trata pues de unelementoobjetivoquesolosedefinepor la contrariedad del acto con normas de derecho, considerando este en su to-talidad.

Un tema que también debemerecerespecial atención es si los bienes ju-rídicos que se protegen en el ámbito del Derecho penal, son los mismos que se protegen en el ámbito del Derecho privado; esto como base para funda-mentar el concepto de antijuricidad o hecho ilícito. En efecto, por ejemplo en el Derecho civil o en el Derecho administrativo-sancionador, el concepto, al parecer, resulta ser mucho más amplio en cuanto a su protección que en el ámbito jurídico-penal.

Por ello, muchas veces los operadores de la Justicia, por el hecho de que las cues-tiones de la responsabilidad civil (sobre todo de ex delito) se ventilen en el mar-co de un proceso penal, hacen que las categorías o sus presupuestos dependan de la responsabilidad penal, en especial de la teoría del delito. Es decir, que se asemeje la acción del Derecho penal a la acción del Derecho civil, el concepto

23 Véase,enestesentido:ESPINOZAESPINOZA,Juan.Derecho de la responsabilidad civil, Lima, 2011, p. 98. En este punto: TABOADACÓRDOVA, Lizardo.Elementos de la responsabilidad civil, Lima, 2003, p. 48,nosdice:“Realmentenosparece increíblequepara algunos la antijuricidad solamente pueda ser unatipificadalegalmente,yennuestraopiniónesaabsurda posición es consecuencia de creer que sólo es posible hablar de antijuricidad dentro de la lógica de la responsabilidad penal. En otras palabras, como enelcampodelaresponsabilidadpenalseidentificaantijuricidad con tipicidad, algunos creen que el con-cepto de antijuricidad supo ne siempre la tipicidad. Y es por ello mismo que sin ningún fundamento se atreven a decir que la antijuricidad no es aplica ble al campo de la responsabilidad civil”.

imputación personal del Derecho penal al concepto de imputación personal que se maneja en el Derecho civil; cuando en realidad son totalmente distintos; el único concepto que en realidad es “unitario”, es la antijuricidad; dicho concepto es igual para todo el ordena-miento jurídico.

El Profesor español Silva Sánchez ha se-ñalado en relación a la responsabilidad civil, la innecesariedad de la conducta típicaenelprocesopenal,paraverificarla responsabilidad civil. En efecto: “El daño a cuya reparación condenan los tribunales penales no tiene por qué ser elemento típico del delito: en concreto, no tiene por qué ser coincidente con el resultado típico del delito. En este sentido, puede afirmarse que la responsabilidad civil derivada de delito no se reduce a los casos de delitos de resultado de lesión. La opinión según la cual, ‘los delitos forma-les o de peligro no son susceptibles de generar responsabilidad civil’, ‘porque no toda responsabilidad penal conlleva otra civil’, sino solo en los casos en que se produce, efectivamente, un daño, se basa en un equívoco. Pues el hecho de que una determinada conducta se tipi-fiquecomodelitodepeligronosignificaque la misma no produzca un daño, sino, sencillamente, que el legislador pe-nal pretende adelantar el momento de la consumación del delito, relegando el eventual resultado lesivo a la condición de circunstancia postconsumativa. Así pues, la condena por un delito de peligro no obsta a la condena, asimismo, a la reparación del daño producido, si cabe establecer el correspondiente nexo de imputación objetiva y subjetiva (según las reglas del Derecho civil de daños) en-tre el mismo y la conducta penalmente típica. En otras palabras: no es necesaria a tal efecto una condena adicional por un delito de resultado de lesión (por

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ejemplo de daños patrimoniales o de lesiones corporales)”24.

La conducta antijurídica de una persona común o especial no solo es cuando se contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta vulnera los valores axiológicos o principios de la Constitución y la Ley (normas civiles, administrativas, éticas etc.), en un deter-minado contexto, tiempo y acción, lo que constituye antijuricidad del hecho, dado quelapresenciadeunacausadejustifi-cación o se actúe en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 del CP) conduciría no solo a eximir de responsabilidad penal al interviniente del hecho (autor o partí-cipe), sino también de la responsabilidad civil (art. 1971 del CC). La ilicitud de la conducta para efectos de la reparación civil extracontractual se encuentra con-tenida, por lo general, el artículo 1969 del CC; pero también en otros supuestos normativos: 1970, 1974, 1975, 1976, 1979, 1980 y 1981 del Código Civil.

B. El daño causado Normalmente se ha entendido al daño

como toda ofensa, lesión, menoscabo o disminución ocasionados a una persona. El daño no puede ser entendido solo como la lesión de un interés protegido, por cuanto ello resulta equívoco y sustan-cialmente impreciso: el daño indica más bien en las consecuencias, aquellos efectos

24 SILVASÁNCHEZ, «¿“Ex delicto”? Aspectos de la llamada “responsabilidad civil” en el proceso penal», InDret, 03/2001,www.indret.com;Porelcontrario:GARCÍACAVERO,Percy;“La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del precedente vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. 948-2005 JUNÍN:“Ennuestra opinión, la reparación civil solamente resulta procedente si se demuestra la ilicitud de la conducta que ha sido objeto del proceso penal. Dicha ilicitud se alcanza con la tipicidad objetiva de la conducta, en la medida con esta determinación mínima en el proceso penal se asegura el carácter ilegal de la conducta que provoca el daño y, por lo tanto, la obligación de indemnizar”.

(negativos) que derivan de la lesión del interés protegido25.

El Acuerdo Plenario N.° 05-2008, de fecha 18 de julio de 2008 sobre “Alcances de la Nuevos alcances de la conclusión anticipada”, determina, en el Conside-rando 24, en relación a la reparación civil, lo siguiente: “Como se está ante una institución de naturaleza jurídico-civil, que descansa en el daño ocasionado, no en el delito cometido, y se proyecta, en cuanto a su contenido, a lo estableci-do en el artículo 93° del Código Penal, procesalmente está informada por los principios dispositivo y de congruencia”. En consecuencia, debe quedar claro que “…la responsabilidad civil que se ventila en el proceso penal no es en puridad ex delito, sino –al igual que cualquier res-ponsabilidad civil en general – ex daño, es decir no nace del delito, sino del daño ocasionado por actos ilícitos, actos además puedenestar tipificadoscomodelitosofaltas”26.

Para determinar la reparación civil, así como su monto, debe tenerse presente la magnitud del daño causado al Estado, por lo que su resarcimiento debe establecerse en aplicación de los artículos 92, 93 y 94 delCódigoPenal.Entoncesdebefijarseelmonto de la reparación civil en una suma equivalente a los daños ocasionados27 a la correcta y transparente Administración Pública, al principio de no lesividad del patrimonio del Estado, a la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema

25 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 247. 26 VILLEGASPAIVA,Elky, El agraviado y la reparación civil

en el nuevo Código Procesal Penal, Lima, 2013, p. 180. 27 También es doctrina vinculante de nuestra Corte

Suprema, considerar, que “la naturaleza de la acción civil ex-delito es distinta (con relación a la pena), pues tienecomofinalidadreparareldañooefectoqueeldelito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar proporción con los bienes jurídicos que se afectan (...)”; véase, el A.P. 01-2005/ ESV- 22,del 30 de setiembre de 2005 que estableció como EjecutoriaSupremaVinculanteelRecursodeNulidadN° 948-2005-Junín del 07 de junio de 2005.

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económico-financiero,laeficaciadelsis-tema de justicia penal y la Administración de Justicia en general. Para tal efecto, debe tomarse como base de referencia los mon-tos establecidos en las correspondientes pericias realizadas en el presente proceso y lo solicitado por los sujetos legitimados en un proceso penal.


“Con independencia de su ubicación formal, la naturaleza jurídica de la reparación civil es incuestiona-blemente civil, y que aún cuando exista la posibilidad legislativamente admitida de que un Juez Penal pue-da pronunciarse sobre el daño y su atribución, y en su caso determinar el quantum indemnizatorio –acu-mulación heterogénea de acciones–, ello responde de manera exclusiva a la aplicación del principio de econo-mía procesal”. [Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116, f.j. 8]

El daño civil causado constituye la lesión de intereses ajenos28 o derechos subjetivos patrimoniales o extrapatrimoniales (inte-reses existenciales e inmateriales)29 de la persona individual o jurídica (privada o pública), derecho que es protegido por el ordenamiento jurídico constitucional y legal; ya que “(...) es necesario que se haya producido un daño cierto y efectivo, evaluable económicamente o no simple-

28 GIONANA VISINTINI sostiene que “(...) el daño,entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto” pp. 3, 11 y el daño injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legislador remite al juez “(...) la valoración y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela” (p. 9). VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, 1.a ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999.

29 En este sentido vid, el Acuerdo Plenario N° 6-2006/C.J-116, f.j.n° 8.

mente hipotético. No es posible deducir pretensiones y obtener sentencias conde-natorias de futuro”30, en un determinado contexto, modo y tiempo de acaecido el hecho. Si estuviera ausente la inexistencia de tal elemento, podrá haber daño penal (reproche u ofensa penal), pero nunca daño civil. Por principio de legalidad, el daño civil indemnizable o quantum resar-citorio (causalidad jurídica) exige cuatro criterios de acorde al artículo 1985 del Código Civil: a) daño emergente; b) lucro cesante; c) daño a la persona; y d) daño moral, que la parte demandante debe postular, argumentar y probar con los me-dios probatorios en cada caso en concreto.

En este sentido, cuando se establezca el importe que corresponde en concepto de reparación civil –ya sea en una sentencia condenatoria o absolutoria–, debe indicar-se la entidad del daño civil (patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación causado al perjudicado). En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto de daño a la persona jurídica pública o daño moral al Estado, conside-rando que tratándose de persona pública o privada es de contenido inmaterial como el honor objetivo (reputación)31, prestigio, imagen, etc. (no el honor subjetivo-honra). Derecho a la buena reputación que se encuentra consagrada en el artículo 2.7 de la Constitución, derecho que por vía interpretativa se ha extendido a las “personas jurídicas de derecho privado” conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional32. A nuestro criterio en

30 ASENCIO MELLADO, José. Ob.cit., p. 29.31 La doctrina nacional ha delimitado el honor en sub-

jetivo y objetivo, vid., ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4.a ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 298 y 299).

32 El Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que los derechos constitucionales o fundamentales no solo están consagrados a favor de las personas naturales, sino en algunas circunstancias se extienden (pueden ser titulares) para el caso de las “personas jurídicas de derecho privado” lo cual se desprende implícitamente del artículo 2, inciso 17) de la Cons-

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virtud del principio de igualdad en la apli-cación de la ley, también debe extenderse a las personas jurídicas de derecho público o entidades u organismos del Estado, en este caso al Poder Judicial.

Por otro lado, para determinar el quan-tum resarcitorio por el daño a la buena reputación causado a las entidades u organismos del Estado con las conductas dañosas desplegadas por funcionarios, servidores públicos y aún particulares, no se requiere de un criterio perito matemá-tico, sino un criterio de acorde al principio de proporcionalidad y una valoración equitativa o prudencial del Juez; esto último se sustenta en el artículo 1332 del Código Civil, referido al daño producido por responsabilidad civil contractual –que no impide aplicarla a los daños extracon-tractuales– en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional la aplicación del principio general de la equidad33.

Tal fijación no solo se debe hacer enabstracto sino atendiendo a la prueba actuada (testimonial, documental, prensa escrita, discos compactos, videos en medios de comunicación de radio, televisión, Internet, etc.) en el juicio oral, así también el juez debe tomar en cuenta las circunstancias y lugar en don-de cometió el hecho ilícito, condiciones de la persona jurídica pública ofendida (Palacio de Gobierno, Congreso de la República,Poder Judicial,entreotros),la jerarquía del cargo funcionarial que ocupaba el imputado y los deberes infringidos, la profunda y extendida desconfianzadeluniversodejusticiablesen dicha entidad u organismo concreto

titución,Véaselosfundamentos5,6y7delExp.N.°0905-2001-AA/TC[CasoCajaruraldeahorroycréditode San Martín] y 7 al 14 del Exp. N.° 4972-2006-PA/TC[CasoCorporaciónMeierS.A.C.yPersolarS.A.CJ].

33 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer primar el valor justiciasobreelfríotextodelaley”.LÓPEZHERRE-RA,Eduardo.Teoría general de la responsabilidad civil. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392.

del Estado y la ciudadanía (sectores de la colectividad nacional) en el sistema de Administración de Justicia jurisdiccional o administrativa, la alta educación o no del denunciado, la trascendencia y ex-tensión social o conocimiento público de la conducta ilícita (difundida por medios de comunicación).


“La denominada reparación civil se trata de una de las consecuencias directas –conjuntamente con la pena– ante la comisión de un hecho punible, y se materializa general-mente en la sentencia final –conde-natoria- de un proceso penal”.

En este punto, debemos de tener en consideraciónelIVPlenoNacionalPenalde Iquitos – 1999, en el tema 5, segundo considerando señala que: “El monto de la reparación civil debe determinarse en atención al daño económico, moral y personal, comprendiendo inclusive el lucro cesante. No procede reducir o elevar el monto correspondiente en atención a la gravedad del delito o la capacidad económica del agente”.a. Clases de daños Los daños pueden ser patrimoniales,

los mismos que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–.

- Normalmente se habla del daño emergente (el empobrecimiento latente que sufre la persona, son las pérdidas producidas por la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; en otras

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palabras, es el perjuicio concreto su-frido en la persona y/o sus bienes).

- El lucro cesante (la ganancia frustra-da que una persona padece debido al incumplimiento de la obligación; en otras palabras, es aquello que ha dejado de percibir como consecuencia del daño sufrido).

Por otro lado, los daños pueden ser no patrimoniales, que son circunscritas a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, como acota Alastuey Dobón, bienes inmateria-lesdelperjudicadoquenotienenreflejopatrimonial alguno–34.

En algunos delitos contra la Administra-ción Pública, se ha diseñado la técnica legislativa de los delitos de peligro; en ese sentido, el mismo Acuerdo Plenario N.° 06-2006 de la Corte Suprema ha dicho que: “A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pue-den ocasionar daños civiles y, por tanto, si esmenester fijar la correspondientereparación civil, más allá de las especiales dificultadesqueenestosdelitosgenerala concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existencia-les, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aun cuando es distinto el objeto sobre el recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados”35.

34 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsa-bilidad civil, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 157/159.

35 Acuerdo Plenario N.° 06-2006 de la Corte Suprema, ha dicho que: “Los delitos de peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– puedendefinirse como aquellos en los que no serequiere que la conducta del agente haya ocasionado undañosobreunobjeto,sinoqueessuficienteconque

El mismo Acuerdo Plenario señala que: “En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidadsuficiente,segúnloscasos,paraocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter su-praindividual. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionadosucomisión[eldañocomoconsecuencia directa y necesaria del hechodelictivo](conforme:RoigTorres,Margarita: La reparación del daño causado por el delito, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,2000,pp.124-125).”“Porcon-siguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal deter-minarsupresenciayfijarsucuantía”36.

el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligrodesufrirlalesiónquesequiereevitar[elpeligroes un concepto de naturaleza normativa en cuanto a que su objeto de referencia es un bien jurídico, aunque su fundamento, además de normativo, también se basa en una regla de experiencia o de frecuente que es, a su vez, sintetizada en un tipo legal], sea cuando se requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto– (Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal–Parte General,ARAEditores,Lima, 2004, p. 223). Los primeros son, siempre, delitos de resultado, y los otros son delitos de mera actividad”.

36 Acuerdo Plenario N.° 06-2006 de la Corte Suprema. En este punto, debemos de referirnos a la Ejecutoría dictadaenelR.N.N°4235.2006-Lima,cuyopárrafopertinente señala lo siguiente: “Tratándose de un de-lito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad comoeseltráficodedrogas,cuyapunibilidadtienesuorigen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación civil debe fijarse en función de la dañosidad de la droga incautada, la magnitud del hecho delictivo y el número de

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C. La relación de causalidad El nexo de causalidad es la relación de ca-

rácter objetivo y que se debe hacer sobre la base de la apreciación de la regularidad de las consecuencias, entre el daño y el hecho generador. Si hablamos de una responsabilidad civil extracontractual, será una causalidad adecuada de acuerdo con el artículo 1985 del Código Civil que pres-cribe: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada37 entre el hecho y el daño producido”.

Por el contrario, el artículo 1321º del Códi-go Civil regula el tema de la indemnización de daños y perjuicios por inejecución (responsabilidad contractual) y para ello incorpora la relación de causalidad inme-diata, en los siguientes términos: “Queda sujeto a la indemnización de daños y per-juicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento par cial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecu-ción o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obliga ción, obedecieran a culpa leve, el resarci miento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.

agentes que participaron en su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia y razona-bilidad o proporcionalidad”.

Posición en contra: ASENCIO MELLADO, ob. cit., p. 57. 37 La causalidad adecuada busca que se identifique

como causa de un daño aquella que normalmente hubiera ocasionado ese tipo de daños. Tanto en causalidad inmediata como en la adecuada puede haber concausa y la fractura causal que en el ámbito extracontractual existe cuatro posibilidades resumidas en el artículo 1972° del Código Civil: caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero.Paraestepunto,véase:TABOADACÓRDOVA,Lizardo. Ob. cit., p. 84.

Volviendoaltemadelateoríadelacau-salidad adecuada, es aquella que busca entre todas las condiciones aquel (o aque-llas)queha(n)influidodemaneradecisivaen la producción del evento dañino. Hay una visión funcional del análisis causal38. De acuerdo con la teoría de la adecuación, deben concurrir dos factores: el factor in concreto y el factor in abstracto. El primero debe entenderse como una causalidad natural o fáctica del hecho ilícito del autor. El segundo una causalidad de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, según el curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para producir el daño causado, si la respuesta a esta interrogante es ne-gativa, no existirá una relación causal aun cuando se hubiere cumplido con el factor in concreto39.

D. Los factores de atribución subjetiva: ¿Los factores de atribución subjetiva en el campo del Derecho civil tienen el mismo fundamento y alcance que los factores subjetivos del Derecho penal?

Se trata de otras de las razones que de-termina la obligación de reparar el daño causado. En tal sentido, para determinar el factor de atribución, en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual, se han establecido normalmente dos facto-res: a) El factor de atribución subjetivo: En un

principio el factor debía ser subjetivo se respondía por dolo (intención de cometer el daño) o culpa (negligencia, impericia, imprudencia). Este factor de atribución fue el sustentado por la teoría clásica que exigía la acción humana y voluntaria en la conducta40.

38 ESPINOZA ESPINOZA. Ob. cit., p. 209.39 Véase, Sentencia de fecha 29 de enero de 2014,expedido por el Primer Juzgado Unipersonal dela Corte Superior de Lima, en el Exp. 0126-2012, considerando 16.2.

40 Véase,paramásreferencias:ESPINOZAESPINOZA.Ob. cit., p. 150.

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El dolo que se habla en sede penal en mi criterio, tiene grandes diferencias estructurales con relación al concepto de dolo que se maneja en el Derecho civil; y esto dependerá, también, de qué tipo de responsabilidad civil estemos hablando. En efecto, por ejemplo, el dolo penal es conciencia y voluntad de realizar los elementos del tipo penal de la Parte especial;mientras que el dolo civil dependerá si estamos ante una responsabilidad civil de tipo contractual o extracontractual. En el primer supuesto, el dolo se trata del conocimiento del agente de no realizar o efectivizar, en su debido momento, el pago a su acreedor es no querer pagar la obligación previamente acordada41.

El dolo civil que más similitudes debe tener en relación al dolo penal es, sin dudas, el de la responsabilidad extra-contractual42, y que está desprovista de una obligación jurídica, y está más relacionado con aquellos eventos ori-ginados de comisión dañosa delictiva normalmente. También habría que ver que el dolo en materia civil no está relacionado a un concepto de tipici-dad estricta porque inclusive puede hablarse de dolo (civil) en función a un concepto de antijuricidad amplia (dolo antijurídico), es decir, basta que el agente (deudor o causante) haya realizado un comportamiento subjeti-vo contrario al ordenamiento jurídico mientras que en materia penal, nece-sariamente el concepto de dolo que se maneja por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, debe ir relacionado o debe subsumirse a través de un tipo penal específicode laParte especialdel Código Penal (dolo típico)43.

41 El Código Civil en el artículo 1318º, Dolo: “Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación”.

42 Estesentido,véase:GÁLVEZVILLEGAS,TomásAladino,La reparación civil en el proceso penal, Lima, 1999, pp. 69 y 149.

43 Aunque debemos de tener en consideración que los puntos discrepantes entre el Derecho penal y el Derecho civil, con relación al dolo, se dejan notar cla-

No cabe la menor duda que si existe algún factor de atribución (subjeti-vo) –dolo o culpa44 desde el Derecho penal– totalmente acreditado en el proceso penal –mediante pruebas personales, pruebas periciales, prue-bas documentales, etc.–, esto ayudará muchísimoenlaverificacióndeldolocivil para la reparación obviamente civil, además esto sobre la base del principio de comunidad de pruebas que debe reinar en esta estación procesal; pues ambas pretensiones –tanta la punitiva como la resarcitoria–, para bien o para mal, se ventilan de forma simultánea en un mismo pro-ceso judicial, que es la penal, donde intervienen normalmente dos sujetos procesalesbiendefinidosencuantoasus pretensiones: el Ministerio Público persiguiendo la pena y el Actor Civil persiguiendo la reparación civil.

b) Factor de atribución objetivo.Untemaque no tiene ningún efecto desde el punto de vista del Derecho penal, pero sí desde el Derecho civil, es lo referido al artículo 1970º del Código Civil que regula el tema de la responsabilidad por el riesgo. Dicho artículo prescribe:

ramente desde el punto de vista del proceso judicial, ya que el Derecho penal, la probanza del dolo corre por cuenta de la Fiscalía; en cambio, la probanza del dolo en el Derecho civil corre por cuenta de su autor, ya que el 1969 del Código Civil señala: “Aquel por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Al respecto, vid., TABOADA CÓRDOVA,Lizardo.Ob.cit.,p.96.

44 El Código civil, en el artículo 1319º, en relación a la culpa “Incurre en culpa inexcusable quien por negli-gencia grave no ejecuta la obligación”. El Código Civil, en el artículo 1320º.- culpa mínima: “Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

El artículo 1973º del Código Civil regula el tema de la reducción de la indemnización, bajo los términos siguientes: “Si la imprudencia sólo hubiera concu rrido en la producción del daño, la indem nización será reducida por el Juez, según las circunstancias”.

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“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo”. Hoy los factores de atribución más co-nocidos de carácter objetivo son: a) El riesgo creado b) El riesgo provecho c) El deber de garantía; d) El deber de seguridad45.

Donde se encuentran muchas diferencias del Derecho penal con respecto al Derecho civil, con relación al tema de la responsa-bilidad; es el ámbito de los factores de atribución a su autor porque en el Derecho privado, los factores pueden ser tanto subjetivos (culpa leve, culpa inexcusable y dolo) como objetivos (factor de riesgo); mientras que en el Derecho penal, dichos factores de atribución son eminentemente subjetivos (dolo y culpa). Evidentemente la pregunta que cabría hacerse es: si una actividad riesgosa de construcción inmo-biliaria, el ingeniero civil, como todos los días de su labor, puso toda la diligencia debida en lo que respecta a su construcción y planeamiento de los bloques de cemento en las columnas, pero igual la pared no soportóelpesoyfinalmentesecayó,aplas-tando a un transeúnte, muriendo el mismo; entonces, el ingeniero civil debe responder penal y civilmente por los hechos ocurri-dos? La respuesta desde el punto de vista del Derecho penal es clara: no responderá porque aquí solo responde por intención (dolo) o por negligencia (culpa), y nada de esto ha habido en el caso planteado; ahora bien, desde el punto de vista del Derecho civil, todo sujeto debe dominar cualquier ámbito riesgoso que emprenda y si no logra controlarlo, aun cuando haya puesto la diligencia debida, pero por no dominar el ámbito riesgoso, igual se le aplicará una sanción civil. Hasta aquí no habría ninguna

45 Como es sabido, en la responsabilidad extracontrac-tual, coexiste el factor de atribución subjetivo: culpa, con el factor de atribución objetivo en sus diversos matices (riesgo adicional, riesgo creado, riesgo bene-ficioyriesgoempresa).

novedad si el caso se ventilara en fueros separados, en lo penal y en lo civil.

El problema se complica si es que los agra-viados deciden irse por el fuero penal, y ya sabremos lamentablemente el resultado final:lairresponsabilidaddelingenieroenel caso planteado, además porque el caso lo verá un Fiscal (formado en lo penal) y obviamente un Juez (formado en lo penal); esto con la versión antigua del Código de procedimientos penales donde la repara-ción civil seguía la suerte de la responsabi-lidad penal, es decir, regía el principio de subsidiaridad de la responsabilidad civil en el proceso penal.

8. Criterios para determinar la es-timación resarcitoria en delito cometido por funcionario público en contra de la Administración pública46

Los criterios para determinar la estimación resarcitoria en un proceso penal por delito cometido por funcionario en contra de la Administración Pública, serían los siguientes:

A. En función al objeto (penal–civil) pro-tegido: ¿Existe el daño a la “buena imagen y reputación” de la Adminis-tración Pública?

La pregunta que salta a la vista sería la siguiente: ¿si la afectación de un bien jurídico-institucional como es la “Adminis-tración Pública” es mucho más grave que la afectación de un bien jurídico personal, como lo puede ser la vida humana?; y por tanto, si es mucho más grave: ¿entonces recibirá mayor reparación civil aquella afectación del bien jurídico-institucional?

46 En igual sentido que la pena, el artículo 92° del Códi-gopenal,eneltemadelaReparacióncivil,establece:“La reparación civil se determina conjuntamente con la pena”; es decir que la reparación civil también hay que “determinarla”. Escuetamente nuestro Código Penal establece solo un criterio para determinar los efectos de la reparación civil en un proceso penal, así el artículo 46º del Código Penal señala lo siguiente: “Repararvoluntariamenteeldañoocasionadoolasconsecuencias derivadas del peligro generado”.

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Doctrina práctica


Evidentemente, en algunos supuestos, tendría que ser igual y, en algunos casos, mucho mayor las reparaciones civiles que se dictan en un delito contra la vida humana (homicidio), precisamente por el daño extrapatrimonial que conlleva la afectación, por una sencilla razón: en to-dos los delitos cometidos por funcionarios públicos en contra de la Administración Pública, aparte de la lesión concreta que se causa al patrimonio o los bienes del Estado (cuando esto sea así), se afecta en simultáneo otro bien jurídico de carácter institucional que es precisamente la “Ad-ministración Pública” y, por esto, tendrá que ser indemnizado judicialmente.

Como es sabido, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado algunos criterios de protección normativo-jurídica en torno al Derecho de reputación que ostentan las persona jurídicas de Derecho privado, es decir, empresas nacionales o transnacionales que por muchos motivos interpusieron sus acciones constitucionales y que le tocó fallar al máximo intérprete de la Constitución.

En tal sentido, y aplicando el principio de igualdad en la interpretación de la Ley, es que se deberá aplicar, por los órganos jurisdiccionales, el mismo razonamiento a aquellas entidades que tienen el mis-moobjetivoyfinalidadquelaspersonasjurídicas de Derecho privado, es decir, que las personas jurídicas de Derecho público, también tendrían esa misma protección normativa expresada por el Tribunal Constitucional; por lo tanto, una de las manifestaciones más relevantes de los organismos o entidades de Derecho público(nacional),definitivamenteloseráel concepto de “Administración Pública”. Como todo concepto jurídico, tendrá que tener ciertos límites, restricciones y alcan-ces; en consecuencia, la protección nor-mativa dependerá de la Administración Pública de cuan dañosa se ha afectado: si ha afectado a nivel local, regional o a nivel nacional.

El daño civil causado constituye la “lesión de intereses ajenos”47 o Derechos subje-tivos patrimoniales o extrapatrimoniales (intereses existenciales e inmateriales)48 de la persona individual o jurídica (privada o pública), Derecho que es protegido por el ordenamiento jurídico constitucional y legal, se trata de un daño extra patri-monial, un supuesto de daño a la persona jurídica pública o daño “moral” al Estado.

Aquí se ha producido un daño u ofensa a una persona, es decir, a una persona jurídica como es el concepto de “Administración Pública” que se trata, como se sabe, de un ente u organismo de Derecho público (fun-damentalmente de Derecho interno); en la cual por su grandiosidad desde el punto de vista institucional y normativo, requiere una reparación (civil), también acorde con dicha grandiosidad.

Así como las personas jurídicas de Derecho privado tienen bien ganada su reputación y buena imagen hacia los demás49, en esta misma lógica, deben ubicarse los demás organismos e instituciones que pertenecen al Derecho público, concre-tamenteaquellosorganismosafiliadosala Administración Pública; por lo tanto, el Estado, a través de su Administración Pública, se hace presente ante los adminis-trados, ante la sociedad, y cualquier acto de inconducta del funcionario o servidor daña la buena imagen del propio Estado y,

47 VISINTIN1,Giovanna, Tratado de la Responsabilidad civil, Tomo II. 1.a ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 3,11 y 9, sostiene: “(...) el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto y el daño injusta constituye una cláusula general a través de la cual el legislador remite al juez (...) la valoración y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela”.

48 En este sentido, el Acuerdo Plenario N° 6-20061C1-116, f.j.n° 8.

49 Véase,enestesentido,laSentenciadelTribunalCons-titucional, de fecha 14 de agosto de 2002, en el Exp. N.° 0905-2001-AA/TC: “[…], el Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo”.

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en consecuencia, se daña a aquella persona jurídica de Derecho público50.

Respecto a la reparación inmaterial deldaño, se podrían considerar como forma cualitativa de reparación civil ciertas con-ductas valorativas y simbólicas dirigidas a reforzar la institucionalidad de la entidad involucrada en el hecho típico de corrup-ción (por ejemplo, el Poder Judicial, algu-na universidad nacional, el Congreso de la República,entreotros),demaneraquesecontribuya en la labor de información y concientización a la población acerca de las falsas virtudes de un sistema público corrupto51.

Por lo demás, tal como lo considera el Tribunal Supremo52, el monto de la repa-ración civil debe guardar relación no con el bien jurídico abstractamente considerado, “sino con la afectación concreta sobre dicho bien jurídico”; de igual forma, la fijacióndedichomontonoseregulaenrazón a la capacidad económica del pro-cesado, al respecto, García Cavero53afirmaque: “el punto de mira de la reparación civil derivada del delito debe centrarse en el daño producido y no en el agente o sujeto activo de dicho daño”.

El concepto de daño extrapatrimonial, cuando se habla de delitos contra la Ad-ministración Pública, siempre ha tratado de “objetivizarse” mediante ciertas pala-bras o frases que la misma sociedad ha ido hilvanado a través del tiempo hasta la actualidad; es decir, adjetivos como de “buena imagen” o de “buena reputación” de la Administración Pública, cuando cual-quiera de los ámbitos donde se encuentre

50 Véaselasentenciadefecha5deJuliode2013,ex-pedida por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. N.° 00001-2013.

51 AA.VV.Manual de capacitación para operadores de jus-ticia en delitos contra la Administración Pública. Instituto deDemocraciayDerechosHumanosdelaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú,Lima,2013,p.78.

52 Casación N° 164-2011, del 14 de agosto de 2012.53 Cfr.GARCÍACAVERO.“La naturaleza y alcance de la

reparación civil”..., en: www.itaiusesto.com.

laborando el funcionario o servidor público (por ejemplo: Poder Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional, Tribunal Constitu-cional, Defensoría del Pueblo, Contraloría Pública, entre otros), son frases que la mis-ma Comunidad ha ido incorporando a su acervo diario y que, en realidad, el propio Estado o Gobierno debe encargarse de supervisaryganardíaadíaesaconfianzaque la Comunidad ha depositado en sus funcionarios o servidores públicos.

Resultaevidentequesiunfuncionariooservidor de cualquier entidad pública, por más pequeña organización que sea, ha cometido un ilícito, quebrantado la Ley de su sector o de la Constitución, es lógico pensar que la “Administración Pública” como institución del Estado y de la propia comunidad se ven seriamente defraudada en sus expectativas prestaciones hacia la sociedad; en consecuencia, el orde-namiento jurídico tendrá que activar su aparato para buscar sanción y obviamente el resarcimiento respectivo.

Si bien en el Código civil peruano no se ha legislado expresamente el daño a la persona jurídica y, menos aún, el daño a la persona jurídica de Derecho privado o de Derecho público; solo se ha regulado sobre el daño moral que se ha entendido solo del daño a la persona física o natural porque es ella la que padece aquel sufrimiento ocasionado por el daño; y una persona jurídica,comoenteidealoficciónjurídica,no puede sufrir, en el sentido estricto de la palabra, las consecuencias (emocionales) de una infracción jurídica.

El no reconocimiento que las personas jurídicas gozan de los mismos Derechos fundamentales que las personas físicas, sería una evidente y lamentable discrimi-nación que en tiempos actuales no puede concebirse; por ello, nuestro máximo in-térprete de la Constitución, mediante una interpretación de orden constitucional, ha señalado por ejemplo que las personas jurídicas de Derecho privado sí tienen De-rechos constitucionales que, en realidad,

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Doctrina práctica


resulta ser un gran avance en el proceso de consolidación de sus Derechos; y uno de ellos es, por ejemplo, el Derecho a la buena imagen o reputación hacia los demás. En el Derecho civil, como se trata de un sistema continuo de ilicitudes, es decir, no puede admitirse vacíos o lagunas existentes, en todo caso, el Juez debe aplicar aquellas fuentes indirectas que le permita llenar dichos vacíos y fallar el caso concreto; uno de ellos es el principio general del Derecho, específicamenteeldeequidad.a. Afectación a la confianza institu-

cional percibida en la sociedad producto de la comisión delictiva funcionarial

En este punto, cobra especial interés el tema del resquebrajamiento de la confianzadelapoblaciónconrelacióna la Administración Pública (como per-sona jurídica de Derecho Público). Los administrados (es decir, la sociedad en general), cuando observa un caso de corrupción de funcionarios, disminuye ostensiblemente su confianza para desarrollar normalmente y con trans-parencia sus actividades, situación que definitivamentedebemensurarseequi-tativamente en el proceso penal, por el Juez penal. El menoscabo es puro, claro y, como tal, la causa del perjuicio; pero vista su falta de objetivación –tiene una magnitud no sujeta o concreción y ho-mologación– y su evaluación económica debe ser en virtud al desprestigio sufri-do, debe ser discrecional y rectamente ponderada la cual ha de inferirse de la naturaleza, transcendencia y el ámbito dentrodelcualsepropiciólafigurade-lictiva: gravedad de los hechos, entidad potencial, relevancia y repulsa social de los mismos54.

En ese sentido, una ejecutoria Supre-ma ha señalado, en relación a este

54 VéaselaSentenciadefecha21demayode2007,expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Su-premade laRepública, signadoconelExpediente N.°06-2006AV,enelCasoPalaciosVillar.

tema, lo siguiente: “En tal sentido, la acusada (...) abusó de la posición preeminente que ocupaba en la socie-dad para cometer el delito imputado–desempeñaba el cargo de Congresista de la República: confianza que le fue depositada para el ejercicio de sus funciones, defraudando, de esta manera, la expectativa de legalidad sobre sus actos de la Administración Pública, tanto más si es una profesional del Derecho. Además esta situación antijurídica se mantuvo durante un periodo prolon-gado causando perjuicio al Estado, puesmientrasque la señorita JMSVse desempeñó como Asesor dos, con-forme se ha acreditado, percibió las remuneraciones correspondientes”.55

La cuantificación del daño no solose debe hacer en abstracto; sino atendiendo a la prueba actuada (tes-timonial, documental, prensa escrita, discos compactos, videos en medios de comunicación de radio, televisión, internet, etc.) en el juicio oral; las circunstancias y lugar en donde se cometió el hecho ilícito, condiciones de la persona jurídica pública ofendi-da(CongresodelaRepública,PoderJudicial, Tribunal Constitucional, entre otros); la jerarquía del cargo funcio-narial que ocupaba el imputado y los deberes infringidos; la desconfianzadel universo de justiciables y ciuda-danos en el sistema de administración de Justicia y en la Administración; la alta educación o no del imputado; la trascendencia y extensión social o conocimiento público de la conducta ilícita (difundida por los medios de comunicación); entre otros.

55 R.N.N°07-2007.LIMA.04/05/2010.SALAPENALESPECIAL, Ponente Prado Saldarriaga, extraído de: GALVEZ VILLEGAS, Tomas, Nuevo orden jurídico y jurisprudencia, Lima, 2012, p. 788.

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b. Aplicación del principio de equi-dad

La cuantificación del daño moral a las entidades u organismos del Estado con las conductas dañosas desplegadas por funcionarios, ser-vidores públicos y aún particulares, no se requiere de un criterio perito matemático, sino uno acorde con el principio de proporcionalidad y una valoración equitativa o prudencial del Juez. Esto último se sustenta en el artículo 1332 del Código Civil que sibienserefierealdañoproducidopor responsabilidad civil contractual, no impide aplicarla a los daños ex-tracontractuales; y, en tal sentido, el órgano jurisdiccional está facultado para la aplicación del principio ge-neral de la equidad56.

UnaEjecutoriaSupremahaseñalado,en relación al criterio de equidad en la reparación civil en el proceso pe-nal, lo siguiente: “En los delitos que motiva la presente causa -art. 381 no cabe la restitución ni reparación -en tantoestassóloserefierenabienesde carácter patrimonial- sino una in-demnización,quesignificacondenaral pago de una cantidad dineraria para cubrir el daño producido por el delito, el mismo que en atención a la pruebadeloshechos,estásuficiente-menteacreditado.Sucuantificación,en suma, debe ser establecida como criterios de equidad atendiendo a las circunstancias en que concurrió y se desarrolló el evento delictivo y a las características particulares de la parte agraviada”57.

56 “La equidad es un principio superior del ordena-miento jurídico que permite a veces hacer primar elvalorjusticiasobreelfríotextodelaley”.LÓPEZHERRERA,Eduardo,Teoría general de la responsabilidad civil. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392.

57 R.N.N°07-2007.LIMA.04/05/2010.SALAPENALESPECIAL, Ponente Prado Saldarriaga, extraído de:

En este punto, debe diferenciarse la equidad –siguiendo aGálvez Ville-gas– como factor de atribución de responsabilidad civil, de la equidad como recurso para determinar equi-tativamente el monto de los daños o del resarcimiento. Pues, en el primer caso, la equidad es el fundamento de la responsabilidad, es el crite-rio que justifica la responsabilidaddel causante; si no se recurre a la equidad todavía no podemos decir que existe un responsable porque es precisamente mediante la equidad que se atribuye o se imputa respon-sabilidad al causante y es a partir de este momento que sobre el respon-sable caerá el peso de la obliga ción resarcitoria o reparatoria58.

En cambio, al referirnos a la equidad como recurso para determinar el monto de los daños o del resarci-miento, ya nos encontramos frente a un responsable, no únicamente frente a un causante, aquí ya se ha determinado el factor de atribución de responsabilidad, el que puede ser la culpa, el dolo, el riesgo la solidaridad, la garantía o la propia equidad; solo que recurrimos a la equidad únicamente para determi-nar el monto del daño o el monto de la obligación resarcitoria; y recu-rrimos a la equidad, precisamen te porque no contamos con elementos ciertos o concretos para de terminar los montos referidos o incluso po-demos recurrir a la equi dad para disminuir el monto de la obligación resarcitoria, cuando el peso de este resulta por alguna circunstancia evi-dentemente injusta para el obligado o responsable59.

GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas,Nuevo orden jurídico y jurisprudencia, Lima, 2012, p. 788.

58 Véase,enestesentido:GÁLVEZVILLEGAS,ob.cit.,p.170.

59 Véase,enestesentido:GÁLVEZVILLEGAS,ob.cit.,p.170.

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Doctrina práctica


B. En función al rango o jerarquía fun-cional del sujeto (importancia de los deberes funcionales infringidos)

La jerarquía institucional está en función por sobre todas las cosas, al grado de in-fluencia,conocimientoydedecisión,quetiene un funcionario público en relación al ámbito de dominio laboral que ejerce, en relación a los demás sujetos subordinados; por ello, esto debe tener un efecto impor-tante en la reparación civil en el marco de una sentencia penal por el delito que precisamente dicho funcionario ha come-tido; claro está, siempre y cuando sea un delito contra la Administración Pública. Existe, en consecuencia, una mayor repro-chabilidad –de la sociedad y de la propia institución donde labora– del funcionario público o del alto funcionario público, que de aquellas personas –por ejemplo, servidores públicos– que no lo son.

Definitivamente, se tiene que analizarlos cargos que ostentaba el funcionario/servidor al momento de producción del delito: tendrá mayor responsabilidad civil aquel cargo ocupado de gerente de Municipalidad, que aquel que ocupaba un cargo de operario dentro de la misma Municipalidad.

Enestepunto,debeanalizarseelR.N.N°07-2007, LIMA, de fecha 04/05/2010, expedida por la Sala Penal Especial, Ponente Prado Saldarriaga, en la cual ha establecido lo siguiente: “En los delitos que motiva la presente causa -art. 381 no cabe la restitución ni reparación -en tantoestassóloserefierenabienesdecarácter patrimonial- sino una indemni-zación, que significa condenar al pagode una cantidad dineraria para cubrir el daño producido por el delito, el mismo que en atención a la prueba de los he-chos, está suficientemente acreditado.Su cuantificación, en suma, debe ser establecida como criterios de equi-dad atendiendo a las circunstancias en que concurrió y se desarrolló el evento delictivo y a las características

particulares de la parte agraviada. En tal sentido, la acusada (...) abusó de la posición preeminente que ocupaba en la sociedad para cometer el delito imputado-desempeñaba el cargo de Congresista de la República: confianzaque le fue depositada para el ejercicio de sus funciones, defraudando, de esta manera, la expectativa de legalidad sobre sus actos de la Administración Pública, tanto más si es una profesional del dere-cho. Además esta situación antijurídica se mantuvo durante un período prolon-gado causando perjuicio al Estado, pues mientrasquelaseñoritaJMSVsedesem-peñó como Asesor dos, conforme se ha acreditado, percibió las remuneraciones correspondientes”60.

C. En función al número de funcionarios/servidores que intervinieron en el he-cho punible

El grado numérico de intervención de cada sujeto funcionarial resultará un criterio a tener en cuenta al momento de la repa-ración.

Debe existir un mayor incremento de la reparación (civil) de aquellos funcionarios o servidores públicos que desde el inicio o durante su gestión administrativa –local, regional o nacional– han conformado una verdadera organización o estructura criminal; en este rubro organizacional ilícito, debe admitirse también la llamada autoría mediata en virtud de órganos de poder organizados o simplemente, autoría mediata por dominio de la organización, que dicho sea de paso, el Perú ya conoce de varios casos judiciales donde se ha aplicado dicha imputación penal (por ejemplo: Caso Abimael Guzmán, Caso Alberto Fujimori).

Asimismo, el tratamiento (reparatorio) será diferenciado de aquellas personas que solo han conformado, esporádi-

60 Extraídode:GÁLVEZVILLEGAS,Tomas,Nuevo orden jurídico y jurisprudencia, Lima, 2012, p. 788.

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camente, y que será catalogado como una “banda” precisamente para ejecutar delitos contra la Administración Pública, y esto obviamente recibirá una menor reparación civil de aquellos funcionarios o servidores públicos que solo se han “jun-tado” para cometer algún delito funcional (simplemente será considerado más de dos personas): por ejemplo, han cometido un solo delito funcionarial en un solo tiempo y espacio determinado. Aquí rige el principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción civil en el proceso penal.

D. En función a la repercusión social del hecho

Aquí se analizará el impacto o la repercu-sión que ha tenido el hecho delictivo en la población local, regional o nacional, precisamente porque la Administración Pública es un ente colectivo, el mismo que ha quedado mellado con la conducta del funcionario/servidor público.

En ese sentido, consideramos que si la noticia ha ido repercutiendo progresi-vamente en la sociedad mediante los medios de comunicación social (ya sea radial, televisivo o prensa escrita), la si-tuación resulta ser mucho más grave que si la noticia queda en el interior de los propios sujetos intervinientes del evento delictivo.Resultaalgosemejantealoquesucede en los delitos contra el honor, la difamación agravada es mucho más grave que aquella injuria que queda en la per-cepción del sujeto activo y sujeto pasivo. La gravedad de los hechos en cuanto impacto noticial resultará evidente en casi todos los delitos contra la Administración Pública.

E. Criterio en función al daño patrimonial ocasionado al Estado

En este punto, tendrá mayor reparación civil aquel funcionario/servidor que por ejemplo, se apropió de 200 nuevos soles de las arcas del Estado, de aquel funcionario/servidor público que se apoderó de 200 000 nuevos soles. Así tenemos los siguientes criterios:

9. La responsabilidad solidaria: La exigencia del cobro de la repara-ción civil en el proceso penal y la pluralidad de agentes en el mismo evento delictivo

A. Cuestiones previas Ya hemos visto los presupuestos para la

existencia de una responsabilidad civil, generadora de una reparación civil, en unprocesopenal; y una vez verificadodicharesponsabilidad,quedapordefinircuánto de reparación civil se le impondrá al autor y/o partícipe del evento delictivo, donde hemos dicho que se aplicará algu-nos criterios dependiendo de la clase de delitosqueseventilen;finalmente,unavezdefinida,víasentenciapenal,elmontoexacto de reparación civil, queda aún un tema crucial: ¿a quién o a quiénes se les exigiría el cobro parcial o total de dicha reparación civil?

Dicho con otras palabras: un tema que quedaría por determinar en la presente investigación es si el cobro de la repara-ción civil, dentro de un proceso penal, que tendría que realizar el actor civil (ya sea persona natural o jurídica) respecto de aquellas sentenciadas condenatorias tendrían alguna complejidad con res-pecto a los condenados. En principio, no tendría ningún problema si el autor del delito fuera una sola persona, en cual tendría que exigirse el cobro ínte-gro de la reparación civil, vía proceso judicial, a dicha persona. El problema se complica cuando existen una pluralidad de agentes, todos ellos condenados, en una sentencia judicial; en la cual, en mi opinión, genera dos cuestiones puntua-les: en primer lugar, cuando son varias las personas teniendo el mismo título de imputación penal, es decir, “coauto-res” involucrados en un mismo evento delictivo; en consecuencia, aquí habría que hacerse la siguiente pregunta: ¿la exigencia del cobro de la reparación civil en una sentencia condenatoria tendría

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Doctrina práctica


que seguir las reglas específicas de laresponsabilidadcivilperfiladasenelCó-digo civil; o, por el contrario, tendría que seguirse con las reglas de la responsabi-lidad penal ceñidas en el Código Penal?, o en todo caso, ¿tendría que seguirse un criterio intermedio?

Todas estas interrogantes tendrían que plantearse un Juez dentro de un proceso penal y definir unaposición en la res-pectiva sentencia que vaya a emitir, claro está, si es condenatoria. Estadefiniciónes independiente de la clase o modalidad de ejecución de la pena que se emita: si es una pena suspendida o si es efectiva; más aún cuando el Tribunal Constitucional peruano ha señalado, en varios fallos, que la reparación civil no podría ir incorporado como una regla de conducta en el caso de una pena suspendida, pues eso sería, a criterio del mismo Tribunal Constitucio-nal, una auténtica “prisión por deudas”, proscrita en nuestra Constitución (artículo 2, numeral, 24, letra c).

En segundo lugar, cuando son varias per-sonas y. por tanto, existen varios grados de intervención por cada uno de las personas involucradas, es decir, existen “coautores”, “inductores” y/o “cómplices” en un mismo evento delictivo, donde estos dos últimos siempre responderán en un grado menor que los coautores. En consecuencia, si esto es así, si en la vía penal es menor la responsabilidad personal, la pregunta que salta a la vista sería la siguiente: ¿tam-bién tendría que ser igual el cobro de la reparación civil desde la responsabilidad civil? En otras palabras, ¿tendría que ser proporcional el cobro de la reparación civil al grado de intervención personal de cada uno de los intervinientes?

Aquí se presenta el tema de la “solida-ridad” en el cobro de las obligaciones civiles producto de la comisión de even-tos delictivos61. Al respecto, el artículo

61 Véase,parael temade la responsabilidadcivil so-lidaria en el ámbito del Derecho penal económico,

95º del Código penal regula el tema de la responsabilidad solidaria, de manera muy genérica, en los siguientes términos: “La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados”. Por su parte, el Anteproyecto del Código Penal peruano, presentado por la Comisión Especial RevisoradelCódigoPenal, delCongresodelaRepúblicadelPerú(2008-2010) 62, en el rubro “reparación civil en el artículo 96°, regula la responsabilidad solidaria, bajo los siguientes términos: “La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los tercero civilmente obligados. El tercero civil se encuentra vinculado a la repara-ción civil de conformidad con el Código Civil y demás normas complementarias y conexas. También quedará vinculado cuando, fuera de los casos contenidos en las normas indicadas, el agente cometa el delito actuando en representación del tercero o cuando dicho tercero genere, de cualquier modo, las condiciones para la consumación del delito”.

B. Vías de solución de la responsabilidad solidaridad, en función a la pluralidad de condenados por reparación civil

El tema de la solidaridad del cobro de la responsabilidad civil, en función a la pluralidad de condenados por reparación civil dentro de un proceso penal, tendría, enmiopinión,dosvíasdesolucióndefi-nidas, donde cada una de estas soluciones tiene sus particularidades, según el caso concreto.Veamoscadaunadeellas:a) UnaprimeraopciónseríaqueelJuez

penal, usando su poder de discrecio-nalidad razonada, puede imponer

específicamenteenelmarcodeunapersonajurídica:GARCÍA CAVERO, Percy,Derecho penal económico. Parte General, Lima, p. 1001, en la cual se tiene que aplicar el artículo 1981 sobre la responsabilidad vicarial.

62 Véase, en este sentido, el trabajo presentadopor:TORRESCARO,CarlosAlberto.ob.cit.

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en su sentencia condenatoria que la reparación civil, con respecto al co-bro íntegro de la misma, sea exigido a cualquiera de los condenados; sin importar el título de imputación de dichos condenados; y ya internamente el condenado que pagó al actor civil el íntegro de la reparación puede exigir repetir con respecto a los demás condenados y aquí si hay tercero civil, este también entraría conjuntamente con los demás condenados del delito. Lo discutible aquí es si el Juez penal podrá establecer el Derecho de repe-tición en su sentencia; es decir, si bien el Juez penal ha dispuesto el pago de S/.100 000 por concepto de repara-ción civil, que puede ser cobrado a cualquiera; sin embargo, internamen-te, el Juez podría señalar que sobre la base del Derecho de repetición, puede señalar que por ejemplo tal coautor pague S/.50 000, que tal cómplice primario pague S/.20 000, que tal inductor pague S/.30 000.

En este punto, se sigue el artículo 1983 del Código Civil, con relación a la responsabilidad extracontractual, que textualmente señala: “Si varios son responsables del darlo, responderán soli-dariamente, sin perjuicio que quien pagó la totalidad de la indemnización pueda repetir contra los otros, correspondiendo al Juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. En ese sentido, cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”63. Disposición que concorda-

63 El artículo 1983° del Código Civil regula la solidaridad pasiva, que se entiende como la facultad que tiene el acreedor de cobrar el íntegro de la obligación a uno o a todos los responsables del evento dañoso; por ello, prima el interés de la víctima; por eso, la ley la autoriza a perseguir su reparación de la mejor manera legal que puede y contra quien juzgue más fácil. Pero si ello lleva a uno de los responsables a pagar más de lo que era su parte en el darlo, es razonable que

da en el artículo 95 del Código Penal permite establecer montos diferencia-dos en la relación interna de codeudo-res (acción y repetición) en atención a criterios de autoría y de participación delictiva –instigación y complicidad–, sin que se excluya la regla de la soli-daridad a favor del acreedora64.

b) La segunda opción sería que el Juez penal, según el Derecho de repetición, sea relevante el título de imputación de los condenados (es decir, que una cosa es “cobrarle” a los coautores y otra cosa, muy distinta, es “cobrarle” a los partícipes del delito). En otras palabras, que les aplique la exigencia en el cobro de la reparación civil, en función a su grado de intervención personal de cada uno de los conde-nados. Si el Derecho penal, a través de la historia, ha señalado un criterio diferenciado entre autores y partícipes del delito, el mismo que ha alcanzado cierto consenso en la doctrina como en la jurisprudencia peruana, este mismo criterio diferenciador deberá ser empleado por el Derecho civil, en su teoría de la responsabilidad civil –extracontractual–, para el cobro de la reparación civil; más aún si existe el artículo 1978º del Código Civil perua-no que señala lo siguiente: “También es responsable del daño, aquel que incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el Juez, de acuerdo a las circuns-tancias”. Este criterio diferenciado tendría que ser expresado por el Juez en su sentencia.

pueda cobrar la diferencia de los demás autores de dicho daño: una vez pagada, de manera preferente, la víctima, no existe razón alguna para que aquel que pagó no pueda resarcirse por el exceso. DE TRAZEGNIESGRANDA,Fernando. La responsabilidad extracontractual. T. I, 7.a edición, Fondo Editorial de la PontificaUniversidadCatólicadelPerú,Lima,2005,p. 582.

64 Artículo 1183° del Código Civil: La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa.

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA

Formato: 17 x 24 cmTapa duraCosido y encolado Hot Melt

FICHA TÉCNICAFormato: 17 x 24 cmFICHA TÉCNICA

SOBRE LA OBRA

Pena l

I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

PRESENNTACIÓNDE LLUUJO ENTAAPPA DURA

EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS

ANÁLISIS DELDECRETO LEGISLATIVO Nº 1106

Tomás Aladino Gálvez Villegas

ENTREGA GRATUITAPARA LOS SUSCRIPTORES DE

El libro se desarrolla en base a la nueva normativa del delito de lavado de activos, es decir, el Decreto Legisla-tivo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Así, se puede encontrar el análisis de la parte sustancial de la norma, como son los actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circuns-tancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operacio-nes o transacciones sospechosas, rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, consecuen-cias accesorias aplicables a personas jurídicas; y elementos procesales como reglas de investigación, decomi-so, prueba indiciaria, audiencia de control judicial, entrega vigilada, entre otros.

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Volumen 2 | Agosto 2014Instituto Pacífico

Reflexiones sobre la aplicación de medidas accesorias a las personas jurídicas en la praxis

judicial actualMariela Rodríguez Jiménez

AbogadaporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcosEgresada de la Maestría con Mención en Ciencias Penales de la misma casa de estudios

Aná

lisis

juri

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denc

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. Introducción2. Evolución de la normativa nacional de represión a la criminalidad empresarial

a. Artículo 105° del Código penal de 1991 (versión primigenia)b. ModificatoriaintroducidaporDecretoLegislativoNº982c. Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 e incorporación del artículo 105°-A al Código Penal

3. Naturaleza jurídica y fundamento de las medidas accesorias aplicables a las personas jurídicas4. Algunos casos importantes de solicitud e imposición de medidas a las personas jurídicas

a. CasoBTR:Exp.Nº99-09(527-09)b. Caso Sánchez Paredes: Exp. Nº 100-2010c. Caso Huillcayaure Crespo: Exp. Nº 53-2011

5. Planteamientos para la mejora en la aplicación de medidas a las personas jurídicasa. Respectoalaoportunidadprocesalb. Respectoalafundamentaciónc. Respectoalaelecciónentrelasdistintasmedidas

6. A manera de conclusión7. Bibliografía

SU

MA

RIO

1. IntroducciónEn el contexto actual, donde asistimos a una economía cada vez más globalizada y una visión de mercado mundial, resulta evidente las exigencias que entrañan las nuevas formas de criminalidad surgidas, incluyendo una respuestaestataleficazqueseadaptea lasnecesidades sociales y económicas contem-poráneas.Unfenómenoqueaúnesmateriade análisis y ha suscitado diversas reacciones a nivel político-criminal, es la creciente crimi-nalidad producida en el ámbito empresarial.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico, se ha optado por instaurar una serie de medidas de sanción, aplicables a las personas jurídicas, cuando se cometen ilícitos en su entorno de actuación u organización; diversos ordena-mientos extranjeros vienen admitiendo la responsabilidad penal de los entes colectivos, como forma de luchar contra la criminalidad empresarial.

Respecto a la responsabilidadpenal de laspersonas jurídicas, históricamente hay una neta diferencia entre el enfoque anglosajón y

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Análisis jurisprudencial


RESUMEN

Ante la comisión de ilícitos en el ámbito de las actividades de una persona jurídica o va-liéndose de su organización para favorecerlos o encubrirlos, nuestro ordenamiento jurídico ha optado por la imposición de las medidas de sanción, estipuladas en el artículo 105 del Código Penal. Esta respuesta político-criminal requiere de una necesaria evaluación, a efectos de comprobar su efectividad ante las nuevas formas de criminalidad y su ade-cuación a los requerimientos de la sociedad actual. En ese sentido, el siguiente artículo presenta un análisis de la forma en que se vienen aplicando las mencionadas medidas, prestando especial atención a las principales falencias que se advierten y dando alternati-vas de solución. De esta manera, luego de la revisión casuística respectiva, se concluye que deben ser reforzados tres puntos claves en la aplicación de dicha institución: la fundamen-tación adecuada del “peligro instrumental”, el respeto a las garantías procesales en rela-ción con la incorporación y actuación de la persona jurídica como sujeto pasivo del pro-ceso penal, y la observancia de los principios de lesividad, proporcionalidad y prevención enladeterminacióndelamedidaespecíficaa imponerse, según el caso lo amerite.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Artículos 27°, 105°, 105°-A.

PALABRAS CLAVE

Medidas accesorias / Personas jurídicas.

el enfoque continental. El enfoque anglosajón reconoce, desde inicios del siglo pasado, que las personas jurídicas pueden considerarse responsables en el ámbito penal, desde una perspectiva funcional (vicarious liability), por los actos o la omisión de sus dirigentes o em-pleados. El modelo continental partió, no de la culpa funcional sino de la culpa individual (aunque en su evolución actual se dirija a la perspectiva anglosajona) y establecía, con-secuentemente, que las sanciones criminales no pueden imponerse más que a las personas físicas que actúan en el seno de la persona jurídica y no a la persona jurídica misma.

De esta manera, es en la tradición anglosajona donde se advierte un mayor desarrollo de la imputación penal a los entes colectivos. EnEstadosUnidos,eljuez,enfrentadoalosapremios de la industrialización, siguió la doctrina inglesa que reconocía que la persona jurídica podía ser condenada en el ámbito penal por infracciones en las que no debía probarse ninguna intención. Esta doctrina, generalmenteadmitidaafinalesdelsigloXIXenEstadosUnidosyenelReinoUnido, semodificóaprincipiosdelsigloXXenEstadosUnidos,con la introducciónde infraccionesmens rea (con intención) en el seno de la res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas y con el abandono de la teoría del órgano. Esto último implicó que no solo los actos o la omisión de los órganos de la persona jurídica, sino también los de cualquier persona física que trabajara en el seno o para la persona jurídica, podían acarrear la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Partiendo de estepuntodevista,EstadosUnidosyGranBretaña empiezan a seguir vías diferentes: Gran Bretaña sigue insistiendo en la teoría li-mitada del alter ego o teoría del órgano; mien-tras que la más amplia responsabilidad penal, enEstadosUnidos,descansaenunadecisiónjurisprudencial del Tribunal Supremo que data de 1909: “Anything done or omitted to be done by a corporation (...) which, if done or omitted to be done by any director or officer there of, or any receiver, trustee, lessee, agent or person acting for or employed by such corporation (...) shall

also be held to be a misdemeanor committed by such corporation, and upon conviction thereof it shall be (p. 157) subject to like penalties (...)”1. El Tribunal Supremo creó así un principio básico para la responsabilidad penal de las personas jurídicas que ha llegado a ser el fundamento de muchas incriminaciones legales en Estados Unidos.En1970,elTribunalSupremoabordó

1 New York Cent. & Hudson River R.R. v. U.S.,212U.S.481, 495 (1909).

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demaneraespecífica la responsabilidadencaso de omisión del personal subalterno: “In providing sanctions which reach and touch the individuals who execute the corporate mission (...) the Federal Food, Drug and Cosmetics Act imposes not only a positive duty to seek out and remedy violations when they occur but also, and primarily, a duty to implement measures that will insure that violations will not occur. The requirement of foresight and vigilance imposed on responsible corporate agents are beyond question demanding, and perhaps onerous, but they are no more stringent than the public has a right to expect of those who voluntary assume positions of authority in business enterprises (...)”2. Ha sido en el transcurso de las últimas décadas, cuando la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha extendido también a las conductas negligentes, sobre todo en el ámbitobancarioyfinanciero.

Conforme ya se mencionó, clásicamente las legislaciones penales, en derecho compara-do,mostrabanunpanoramadefinido:enlospaíses del Common Law, predominaba la regla de la responsabilidad directa de la persona jurídica; en cambio, en los países del orden jurídico europeo continental, la posibilidad de sancionar directamente a la persona jurídica era rechazada, a favor de la responsabilidad penal individual. Hoy en día, este esquema se ha visto claramente alterado, dado que hay países de tradición continental que han reconocido responsabilidad penal a la propia persona jurídica.

Entre las legislaciones de tradición continental que, en la actualidad admiten la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, tenemos a Holanda, Francia, Portugal, Norue-ga, Suiza y, más recientemente, España (Ley Orgánica 5/2010: Nuevo Código Penal)3. No obstante ello, en nuestro país, aún no se ha

2 U.S. v. Park,421U.S.658(1975).3 Al respecto, puede verse: CAMPANERMUÑOZ,

Jaime, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España a raíz de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio: Una visión crítica”, en http://fee.uib.es/digitalAssets/151/151122_cirerol_2.pdf.

dejado de lado el principio societas delinquere non potest y, ante la comisión de ilícitos en el marco de la actividad u organización de una persona jurídica, el legislador ha optado por la imposición de una serie de medidas de sanción a los entes colectivos. Es así que, en el presente trabajo, pretendemos contribuir enlanecesariatareadeevaluarlaeficaciadela respuesta político-criminal adoptada por el ordenamiento jurídico nacional, para lo cual incidiremos en el examen sobre la idoneidad de la forma en la cual viene aplicándose las medidas accesorias a las personas jurídicas en la praxis judicial.

¿SABÍA USTED QUE?

El fundamento para la imposición de las medidas en estudio, lo encon-tramos en la peligrosidad objetiva que implica a la propia organización colectiva (la persona jurídica).

2. Evolución de la normativa nacio-nal de represión a la criminalidad empresarial

Ante el fenómeno de la criminalidad empre-sarial, nuestro país ha canalizado su respuesta mediante la adopción de dos instituciones: porunlado,lafiguradelactuar a nombre de otro (artículo 27 del Código Penal) la cual se encuentra enfocada en el individuo; y, por otro lado, las medidas aplicables a las personas jurídicas (artículo 105 del Código Penal), las que buscan perseguir a las empresas en cuyo contexto se hubieran cometido los ilícitos. Nos centraremos en el análisis de esta segunda institución, por lo cual el recuento normativo siguiente desarrolla la evolución del texto del artículo 105 del Código Penal y su aplicación.

a. Artículo 105 del Código penal de 1991 (versión primigenia)

El Código penal vigente, promulgado el 3 de abril de 1991, consignaba en la versión primigenia de su artículo 105°:

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Si el hecho punible fuere cometido en ejer-cicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:1. Clausura de sus locales o establecimien-

tos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de

cinco años.2. Disolución de la sociedad, asociación,

fundación, cooperativa o comité.3. Suspensión de las actividades de la socie-

dad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitiva. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores.

Como se aprecia, conforme a este primer texto del artículo 105, la imposición de medidas a las personas jurídicas queda-ba a libre elección del juzgador, quien no estaba obligado a imponerlas; pese a configurarseelpresupuestodehecho,estoes, haberse cometido un ilícito penal en el ejercicio de la actividad de una persona jurídica o utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo.

Esta aplicación facultativa, junto al ca-rácter novel de la institución, generó la totalineficaciadelartículoypropiciósumodificatoria.

b. Modificatoria introducida por Decreto Legislativo N.° 982

El artículo 1 del Decreto Legislativo n.º 982, publicado el 22 de julio de 2007,

modificóelartículo105°delCódigoPe-nal, con el texto siguiente:

Si el hecho punible fuere cometido en ejer-cicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para fa-vorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:1. Clausura de sus locales o establecimien-

tos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

3. Suspensión de las actividades de la socie-dad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años.

Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la interven-ción de la persona jurídica para salva-guardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un período de dos años.

El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas.

El principal cambio introducido por esta modificatoriafuelaobligatoriedaddelaaplicación de las medidas previstas para las personas jurídicas; sin embargo, debe precisarse que dicha obligatoriedad se circunscribe únicamente a la decisión so-bre su imposición, quedando el juzgador enlibertaddeelegirlamedidaespecíficaque considere más idónea para el caso concreto, si bien, posteriormente, se dic-taron algunos parámetros para orientar tal decisión.

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También cabe destacar la inclusión de una previsión para evitar que el cambio de la razón social del ente colectivo, su persone-ría jurídica o su reorganización societaria, impidan la aplicación de las medidas que le hayan sido impuestas.

c. Acuerdo Plenario N.° 7-2009/CJ-116 e incorporación del artículo 105°-A al Código penal

Pese a lamodificatoria operada en el2007, la aplicación del artículo 105 aún era poco frecuente y sus disposiciones no eran desarrolladas jurisprudencialmente, sobre todo debido a la inexistencia de pa-rámetros mínimos (tanto sustantivos como procesales) que informaran y orientaran al órgano jurisdiccional. En este escenario, en elVPlenoJurisdiccionaldelasSalasPena-les Permanente y Transitorias, se decidió fijar“los criterios o directivas indispensables” paralacorrectautilizacióndeestafiguraen sede judicial, dictándose así el Acuerdo Plenario N.º 7-2009/CJ-116, del 13 de noviembre de 2009.

El mencionado Acuerdo Plenario señala los presupuestos que deben cumplirse para que pueda imponerse alguna medida (“consecuencia accesoria”) a la persona jurídica (f.j. 14). Asimismo, explica en qué consistecadamedidaespecífica(f.j.15)yseñala los criterios a tener en cuenta para elegir la adecuada para el caso concreto (f.j. 16). Otro punto importante son las pautas procesalesquebrinda,afindeincorporary poder llegar a imponer una consecuen-cia accesoria a una persona jurídica al interior de una causa penal, que respete los principios y las garantías consagradas constitucionalmente (ff.jj. 19, 20 y ss.).

La importancia que ha tenido en la prác-tica los lineamientos dados en el Acuerdo Plenario, han sido fundamentales para quelafiguraencuestiónadquieranotorie-dad, no solo en la casuística, sino también doctrinariamente, dado los debates que ha suscitado en aras de cautelar su correcta aplicaciónyeficacia.

Los lineamientos en mención se han visto positivizados por la Segunda Disposición ComplementariaModificatoriadelaLeyNº 30077 (Ley Contra el Crimen Organi-zado), publicada el 20 de agosto de 2013 (que entró en vigencia el 1 de julio de 2014); norma que incorporó el artículo 105°-A a nuestro Código Penal:

Artículo 105°-A. - Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas

Las medidas contempladas en el artículo an-terior son aplicadas de forma motivada por el juez, en atención a los siguientes criterios de fundamentación y determinación, según corresponda:1. Prevenir la continuidad de la utilización

de la persona jurídica en actividades delictivas.

2. La modalidad y la motivación de la utili-zación de la persona jurídica en el hecho punible.

3. La gravedad del hecho punible realizado.4. La extensión del daño o peligro causado.5. El beneficio económico obtenido con el

delito.6. La reparación espontánea de las conse-

cuencias dañosas del hecho punible.7. La finalidad real de la organización,

actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica.

La disolución de la persona jurídica se aplica siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó habitual-mente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.

El reseñado artículo, si bien es una copia exacta de los criterios expuestos en el fun-damento jurídico 16 del Acuerdo Plenario Nº7-2009/CJ-116,ratificalarelevanciaeidoneidad de los mismos.

3. Naturaleza jurídica y fundamento de las medidas accesorias aplica-bles a las personas jurídicas

La incorporación de medidas aplicables direc-tamente a las personas jurídicas en el Código penal y en leyes especiales, ha llevado a que

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la doctrina nacional se pregunte sobre su na-turaleza jurídica. Es evidente que la respuesta a esta interrogante no solo tiene un interés académico, sino fundamentalmente práctico, pues la determinación de los presupuestos materiales y procesales para la imposición de estas medidas dependerá indudablemente de la naturaleza jurídica que se le asignen. Así, el debate se centra en determinar si se trata de verdaderas penas, medidas de seguridad, me-didas de naturaleza preventiva o asegurativa, medidas de naturaleza coercitiva, medidas de naturaleza administrativa, sanciones adminis-trativas o consecuencias accesorias de la pena principal, en este caso, de la pena privativa de libertad.

IMPORTANTE

Analizando las distintas posiciones, consideramos que estas medidas [‘accesorias’] tienen una naturaleza administrativa.

Analizando las distintas posiciones, considera-mos que estas medidas tienen una naturaleza administrativa; y, dado que se vinculan con la comisión de un delito, pueden ser impuestas únicamente por el Juez, luego de un debido proceso legal y con las garantías que rodean a la imposición de una medida que incide sobre derechos fundamentales.

Por otra parte, el fundamento para la impo-sición de las medidas en estudio, lo encon-tramos en la peligrosidad objetiva que implica a la propia organización colectiva (la persona jurídica), cuya estructura puede utilizarse como instrumento para la comisión de un delito, o como medio para facilitarlo o para procurar la impunidad del mismo.

Asimismo, para llegar a imponer una con-secuencia accesoria a la persona jurídica, se debepasarporlaverificacióndepresupues-tos ineludibles. Se requiere, en primer lugar, que se haya cometido un hecho punible,

siendosuficienteparaelloquesetratedeuninjusto penal (conducta típica y antijurídica) y no necesariamente que se presente la cul-pabilidad u otras exigencias (una condición objetiva de punibilidad o que se descarte la presencia de una excusa absolutoria que im-pida la punibilidad). Por tanto, la imposición de la consecuencia accesoria a la persona jurí-dica no depende de la imposición de la pena porque basta con que la actuación del agente del delito haya sido típica y antijurídica, para ser contraria al ordenamiento jurídico y, por tanto, para generar la reacción del mismo contra la conducta del infractor o del ente del cual este se sirve. Por todo ello, se propugna que no puede ser medida accesoria a la pena, sino una consecuencia distinta. Igualmente, no interesa que el delito quede en grado de tentativa o llegue a su consumación porque para ambos casos, el ordenamiento penal apresta su reacción. Por último, no interesa que la participación del agente del delito sea en calidad de autor o de partícipe (cómplice), dado que en ambos casos se evidenciará la peligrosidad objetiva de la persona jurídica. En segundo lugar, se requiere que el hecho punible se haya cometido en el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, esto es, que se haya realizado en el marco de las activida-des habituales que esta desarrolla al interior del mercado de bienes y servicios en el que se desenvuelve, debiendo determinarse las mismas tomando como referencia un criterio material y no únicamente el criterio formal establecido en los reglamentos o estatutos de la empresa. Ello a la vez implica que para que la persona jurídica resulte vinculada a las acciones ilícitas de sus representantes, estos deberán haber actuado en nombre e interés de ella y no a título o por interés individual. En tercer lugar (como supuesto alternativo al anterior), es necesario que se haya utilizado a la persona jurídica para favorecer o encubrir el hecho punible; esto es, que se utilice a la persona jurídica, previa o simultáneamente al hecho,conlafinalidaddequeellacontribuyaa la materialización del delito; o, también, el valerse de la persona jurídica, una vez que el

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delito se haya cometido, precisamente con la finalidaddeencubrirelhechooasuautor,o de ocultar los efectos del delito, y de este modo buscar la impunidad del delito y evitar la incautación o decomiso de los efectos4.


“14°. Del citado artículo es posible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:A. Que se haya cometido un hecho

punible o delito.B. Que la persona jurídica haya

servido para la realización, fa-vorecimiento o encubrimiento del delito.

C. Que se haya condenado penal-mente al autor, físico y específi-co, del delito.

Ahora bien, en dicha norma coexis-ten cuatro clases de consecuencias accesorias que el juez penal puede imponer a una persona jurídica. Cada una de las cuales tiene distinta confi-guración y efectividad. Resulta, por tanto, necesario identificar, seguida-mente, sus principales características y funciones.” [Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116].

4. Algunos casos importantes de so-licitud e imposición de medidas a las personas jurídicas

Desde el dictado del Acuerdo Plenario N.º 7-2009/CJ-116, la aplicación del artículo 105 del Código Penal por parte de los ór-ganos administradores de justicia ha ido en

4 Cfr. GÁLVEZVILLEGAS, TomásAladino,El delito de lavado de activos, Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 289-292.

aumento; sin embargo, junto con ello, se han presentado también diversos problemas en torno a la solicitud e imposición de las medi-das a las personas jurídicas. A continuación, presentamos un recuento de tres importantes casos (por lo mediático y la gravedad de los hechos perseguidos) en los cuales se aplica la institución en estudio.

a. Caso BTR: Exp. Nº 99-09 (527-09)• Planteamiento del caso El domingo 5 de octubre de 2008, en

el programa dominical “Cuarto Poder” de América Televisión, fueron difundi-dos audios que registraban supuestas conversaciones entre Alberto Quimper Herrera (Ejecutivode PERÚ-PETRO)yRómulo LeónAlegría (exministroaprista), discutiendo sobre pagos para favorecer a la empresa noruega Discover Petroleum en ganar contra-tos. Luego del revuelo mediático que generaron estos audios (ocasionando la destitución de Alberto Quimper Herrera como miembro del Directorio de PERÚ-PETRO, la suspensión delcontrato petrolero adjudicado a la Compañía Discover Petroleum y la renuncia de todo el Gabinete Minis-terial), la Fiscalía de la Nación dispuso que fuera la Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada quien se avocase al conocimiento de la in-terceptación telefónica cuyos audios habían sido difundidos en los medios de comunicación.

Realizada la investigación prelimi-nar, la Tercera Fiscalía Provincial Especializada contra la Criminalidad Organizada formuló la denuncia pe-nal respectiva, en mérito de lo cual se emitió auto de procesamiento el 23 de enero de 2009, contra Elías Manuel Ponce Feijoo y otros por el delito contra la libertad, violación del secreto de las comunicaciones–interceptación telefónica, en agravio deRómuloAugusto LeónAlegría y

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otros; así como por el delito contra la tranquilidad pública–asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado.

El Fiscal Superior emitió dictamen acusatorio el 27 de enero de 2011, imputando a Elías Manuel Ponce Feijoo y otros la comisión de los delitoscontra laLibertad,Violacióndel Secreto de las Comunicacio-nes–ViolacióndeCorrespondenciaeInterceptación Telefónica, y contra la Tranquilidad Pública–Asociación Ilíci-ta para Delinquir. Asimismo, teniendo en consideración que los hechos punibles fueron cometidos utilizando como fachada la empresa Business Track SAC para encubrirlos, el repre-sentante del Ministerio Público señaló la aplicación de lo dispuesto por el artículo 105°.2 del Código Penal, solicitando que como consecuencia accesoria se ordene la disolución y liquidación de dicha persona jurídica.

El 23 de marzo de 2012, la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de laCorte Superior de Justicia de Lima dictó sentencia contra Elías Manuel Ponce Feijoo y otros por los delitos procesados, condenándolos a pena privativa de la libertad; disponiendo también la disolución de la empresa Bu-siness Track Sociedad Anónima Cerrada (representada por Elías Manuel Ponce Feijoo, Gerente General desde el 5 de junio del 2003), debiendo anotarse este extremo enRegistros Públicos,publicarseeneldiariooficialynoti-ficarsealaentidadcorrespondienteafindequeprocedaalaformalizaciónde la liquidación con arreglo a ley.

• Problemática: ¿Es posible emitir acusación e imponer en la Senten-cia una medida contra una persona jurídica, sin que esta haya sido in-corporada previamente en la etapa de instrucción como sujeto pasivo del proceso?

El Tribunal Superior señaló, en el fun-damento 2194 de su sentencia, que en este caso:

(…) se ha establecido que Business Track Sociedad Anónima Cerrada, es la persona jurídica debidamente constituida que sirvió, al margen de las actividades lícitas que realizaba, de punto de referencia para que en torno de ella se vinculen los acusados y adicionalmente realicen acti-vidades delictivas, afines a las actividades lícitas que desarrollaba la persona jurí-dica. Demostrado está que los acusados realizaron su actividad delictiva teniendo como punto fundamental de apoyo o referencia a la persona jurídica, (Bussines Track BTR) la que está directamente in-volucrada en estos hechos a través de la actividad, administración y organización que le imprimieron los acusados, favore-ciendo y a la vez ocultando el proceder punible de los mismos, razones por las que se encuentra comprendido dentro de los alcances dogmáticos que prevé el artículo 105 del Código Penal (…).

De esta manera, fundamentaron su decisión de imposición de una consecuencia accesoria a la empresa Business Track SAC; sin embargo, no realizaron referencia alguna sobre la etapa procesal en que ella fue incor-porada a la causa penal o sobre las garantías que ejerció (o debió poder ejercer) al interior del proceso.

• Apreciación crítica En el caso reseñado, se advierte que, si bienladecisiónfinaladoptadaporlaSala Penal Superior en su sentencia fue apropiada (al aplicar una consecuen-cia accesoria a una persona jurídica cuya estructura fue utilizada para co-meter actos delictivos), el trámite que la antecedió no fue el idóneo y no se respetaron las garantías que para tales supuestos se prevén. Efectivamente, la incorporación de una persona jurídica como sujeto pasivo del proceso debe ser realizada en el auto apertorio de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario del mismo, siendo

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que debe dársele la oportunidad de actuar en sede de instrucción, no pu-diendo ser objeto de acusación sin tal condición, conforme lo estipulado por el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, en su Fundamento Jurídico 20:

En lo que atañe a nuestro sistema jurí-dico las consecuencias accesorias, por su efectividad sancionadora, deben, también, aplicarse en el marco de un proceso penal con todas las garantías. La persona jurídica, entonces, tiene que ser emplazada y comparecer ante la autoridad judicial por su apoderado judicial con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que dimanan de las garantías de defensa procesal –derecho de co-nocimiento de los cargos, de asistencia letrada, de defensa material o auto-defensa, de no autoincriminación y al silencio, de prueba, de alegación, y de impugnación– y de tutela jurisdiccional –en especial, derecho a una resolución fundada y congruente basada en el de-recho objetivo y derecho a los recursos legalmente previstos–.

Con tal efecto, la persona jurídica deberá ser comprendida expresa-mente en sede de instrucción en una resolución judicial de impu-tación –en el auto de apertura de instrucción o en un auto ampliatorio o complementario–, circunscripta a la posible aplicación de consecuencias accesorias, ello sin perjuicio de que concurrentemente pueda haber sido pasible de una imputación en el proceso civil acumulado como tercero civil. Es evi-dente que nadie puede ser acusado, sin antes haber sido comprendido como procesado o sujeto pasivo del proceso, a fin de que esté en condicio-nes razonables de ejercer el conjunto de derechos necesarios para afirmar su pretensión defensiva o resistencia: derecho a ser oído, a probar e intervenir en la actividad de investigación y de prueba, a alegar sobre los resultados de aquella actividad, y a impugnar (...), (Las negritas son nuestras).

Es así que, en este caso, el trámite adecuado era la incorporación en sede de instrucción de la empresa Business

Track SAC, lo que fue pasado por alto incluso por la defensa, quien no hizo alegaciones sobre el particular.


“En primer lugar, no debemos per-der de vista que la imposición de una medida accesoria a la persona jurídica, no entraña, en nuestro or-denamiento jurídico, que se admita la responsabilidad penal de dicho ente colectivo, sino que se basa en su peligrosidad (…), el segundo punto clave es el respeto a las garantías propias de un proceso penal (…). Finalmente, un tercer punto, es el respeto de los principios de lesivi-dad, proporcionalidad y preven-ción, al momento de determinar la medida específica que se impondrá a la persona jurídica, según el caso concreto del que se trate”.

b. Caso Sánchez Paredes: Exp. Nº 100-2010• Planteamiento del caso La Primera Fiscalía Especializada contra

la Criminalidad Organizada formuló denuncia penal contra Santos Orlando Sánchez Paredes y otros por el delito de lavado de activos (provenientes del tráficoilícitodedrogas,enlasmoda-lidades de conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia) en agravio del Estado; y, solicitó la incorporación de las empresas Compañía Minera AuríferaSantaRosaSA(COMARSA),Compañía Minera San Simón SA, Ga-nadera San Simón SA, Nag San Simón SAC, San Simón Equipos SA, Pool de Maquinarias Industriales Santa Patricia SA (POMISPA), Inmobiliaria Suni SA en Liquidación,ySMRLSeñordelosMi-lagros de Trujillo como sujetos pasivos de la investigación. En virtud a esto, el 7 de mayo de 2010, el Juzgado Su-

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praprovincial dictó el respectivo auto apertorio de instrucción contra los denunciados, por el delito de lavado de activos e incorporó a las señaladas empresas como sujetos pasivos de la investigación.

Posteriormente, la defensa de las empresas incorporadas al proceso in-terpuso sendos recursos de apelación contra el auto apertorio de instrucción, en el extremo que incorporó a sus defendidas como sujetos pasivos de la investigación;refiriendoensusescritosde impugnación, entre otras cosas, que el juez “no había realizado el juicio de probabilidad de peligro instrumental” en la parte considerativa del auto apelado.

Remitido el incidente a la FiscalíaSuperior para el dictamen de ley, esta sepronuncióparaqueseconfirmelaresolución apelada, en el extremo que incorpora a las empresas Compañía MineraAuríferaSantaRosaSA(CO-MARSA), CompañíaMinera San Si-món SA, Ganadera San Simón SA, Nag San Simón SAC, San Simón Equipos SA, Pool de Maquinarias Industriales SantaPatriciaSA(POMISPA),ySMRLSeñor de los Milagros de Trujillo como sujetos pasivos de la investigación; así como por que se revoque la misma resolución, solo en el extremo que comprende a la Empresa Inmobi-liaria Suni SA en Liquidación como sujeto pasivo. Concordando con este dictamen, por auto del 11 de marzo del 2011, la Sala Superior resolvió el incidente en el sentido fundamentado por el Ministerio Público.

• Problemática: ¿Es necesaria la existencia y fundamentación del peligro instrumental para la incor-poración de las personas jurídicas al proceso penal?

El Fiscal Superior, en su dictamen respecto al recurso de apelación inter-

puesto contra la incorporación de las personas jurídicas al proceso, señaló que, en el caso concreto, el peligro instrumental estaba constituido por la posibilidad de que los denunciados continúen utilizando las empresas y su personería jurídica para realizar actos propios del delito de lavado de acti-vos, haciendo circular capitales cuya procedencia serían actos de TID. ahora bien, Para fundamentar la existencia efectiva de la referida probabilidad, el Fiscal se amparó en dos hechos fundamentales:

a) Que, conforme se establece en el auto apertorio de instrucción y en la denunciafiscal, las cuatro empresasimpugnantes (COMPAÑÍAMINERAAURIFERA SANTA ROSA S.A.–CO-MARSA,INMOBILIARIASUNIS.A.ENLIQUIDACIÓN,SMRLSEÑORDELOSMILAGROSDETRUJILLO,yPOOLDEMAQUINARIASINDUSTRIALESSAN-TAPATRICIAS.A.–POMISPA),habríansido establecidas con el ex profesofinde realizar actividades de lavado de activos, es decir, constituirían “empre-sas de fachada”, lo cual se sustenta en el hecho de que, desde su origen, su soporte económico estuvo representa-do por capitales provenientes del TID (fueron constituidas con este dinero), y además, durante su existencia en el tiempo, se efectivizaron a través de ellas actos de conversión, transferen-cia, ocultamiento y tenencia (de esta manera,habríancumplidolafinalidadpara la cual fueron constituidas) (…). A lo anterior se suma, el hecho que algunas de las impugnantes o bien no fueron rentables, sino que tuvieron constantes pérdidas en diferentes periodos (es el caso de INMOBILIA-RIASUNIS.A.),onuncarealizaronlaactividad lícita para la cual supues-tamente se les constituyó (es el caso deSMRLSEÑORDELOSMILAGROSDETRUJILLO).Todoloseñalado,nospermite deducir, que es probable que las empresas en cuestión continúen cumpliendolafinalidadrealparalaque fueron creadas, esto es, lavar dinero; siendo que dicha actividad ilícita constituye su esencia y su razón

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de ser y de participar en el mercado (así lo fue desde su origen y durante el curso de su existencia).

b) Quienes actualmente ostentan la mayor participación en las empre-sas impugnantes, ocupando incluso cargos de dirección, tienen la calidad de procesados en la presente causa, es decir, son quienes han venido uti-lizando la personería jurídica de las empresas para realizar actos de lavado de activos.

En efecto, conforme a la información recabada hasta la tramitación del presente incidente, contrastada con la consulta en línea hecha a la página web de la Superintendencia Nacional deAdministraciónTributaria(SUNAT),sobre los representantes actuales de las empresas impugnantes, se tiene que:• Con respecto a la COMPAÑÍA

MINERA AURIFERA SANTA ROSA S.A.–COMARSA, aparece como su Gerente General, Santos Orlando Sánchez Paredes; siendo sus Direc-tores, Fidel Ernesto Sánchez Alayo y Miguel Ángel Sánchez Alayo.

• Con respecto a la INMOBILIARIA SUNI S.A. EN LIQUIDACIÓN, apa-rece como su liquidador, Santos Orlando Sánchez Paredes.

• Con respecto a la SMRL SEÑOR DE LOS MILAGROS DE TRUJILLO, aparece como su Gerente General, Santos Orlando Sánchez Paredes y como Gerente, Segundo Manuel Sánchez Paredes.

De esta manera, si tenemos en cuenta que la finalidad real para la que se constituyeron las empresas (lavado de activos) y las personas que se encargaron materialmente de realizarlas (los proce-sados) se han mantenido en el tiempo, subsistiendo hasta la actualidad; se puede colegir válidamente, que es alta-mente probable que tales circunstancias se proyecten a futuro, continuándose con la realización de actividades de lavado, mediante la utilización de las empresas en cuestión.

Así, determinada y fundamentada la existencia de peligro instrumental, el FiscalSuperiorsolicitólaconfirmacióndel auto apertorio de instrucción, en

el extremo que incorporaba a siete personas jurídicas al proceso penal; posición que fue recogida y ampa-rada por el órgano jurisdiccional superior.

• Apreciación crítica En el caso bajo comentario, se aprecia

que lo fundamentado por el Fiscal Superior en su dictamen (y amparado por la Sala Superior), es adecuado; toda vez que la incorporación de personas jurídicas al proceso penal y la futura imposición de consecuen-cias accesorias a ellas, requiere la existencia de peligro instrumental. En efecto, conforme lo establecido en la doctrina y en el Acuerdo Plenario N.º 7-2009/CJ-116, en su fundamento jurídico 16, es criterio para la imposi-ción de una consecuencia accesoria a una persona jurídica y, por ende, para su incorporación como parte pasiva del proceso, la necesidad de prevenir que esta continúe siendo utilizada en actividades delictivas (lo que ha sido catalogado como “peligrosidad instrumental”).

De esta manera, en todos los casos en que se incorpore a una persona jurídica al proceso penal, debe funda-mentarse adecuadamente el peligro instrumental existente, a efectos de evitar futuros cuestionamientos y nulidades.

c. Caso Huillcayaure Crespo: Exp. Nº 53-2011• Planteamiento del caso El 6 de febrero de 2011, la Fiscalía

Provincial Especializada en Tráfico Ilícito de Drogas–Sede Huamanga, formalizó denuncia contra Filemón Huillcayaure Crespo, Lucila Margarita VelasqueVelasque,JuanHuillcayaureCrespoyRafaelVelasqueVelasqueporel delito de lavado de activos agravado (en las modalidades de actos de con-

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versión, transferencia, ocultamiento y tenencia, y con las agravantes de inte-grantes de una organización criminal y lavado de activos provenientes del TID) en agravio del Estado. En mérito a ello, el Juzgado Penal del Módulo Básico de Justicia de Huanta abrió instrucción contra estas personas, por el delito denunciado, en agravio del Estado.

Vencido el plazo de instrucción, através del auto del 21 de diciembre de 2011, se remitieron los actuados a la Primera Fiscalía Superior Especia-lizada en Criminalidad Organizada, para el pronunciamiento de ley. Asimismo, la Sala Penal Nacional, el 28 de diciembre de 2011, ante un pedido realizado por la Procuraduría Pública (mediante escritos del 22 y 30 de noviembre de 2011) de incor-porar a la persona jurídica Maderera SaragozaEIRLcomosujetopasivodelproceso, dispuso correr traslado a la Fiscalía Superior sobre tal solicitud.

La Primera Fiscalía Superior Especia-lizada en Criminalidad Organizada opinó favorablemente respecto al pedido de la Procuraduría Pública de incorporar a Maderera Saragoza EIRLcomosujetopasivodelproceso,y solicitó un plazo ampliatorio de instrucción de veinte días, a efectos de que se amplíe el auto apertorio de instrucción y se comprenda a la mencionada empresa como sujeto pasivo, así como para que se reciba la declaración del representante legal de la misma.

Acordeconelpedidofiscal, laSalaPenal Nacional dispuso ampliar el plazo de instrucción por veinte días y el Segundo Juzgado Penal Supra-provincial emitió resolución, en este mismo sentido, e incorporó como sujeto pasivo del proceso a la persona jurídica empresa Maderera Saragoza EIRL.

• Problemática: ¿Corresponde am-pliar la instrucción para que previo a la formulación de acusación fiscal se incorpore a la persona jurídica al proceso?

El Fiscal Superior, en su dictamen, so-licitando la ampliación de instrucción, fundamentó la necesidad de que se disponga dicha ampliación en que:

Conforme lo ampliamente expuesto en el presente dictamen, sí corresponde la inclusión de ‘Maderera Zaragoza EIRL’ como sujeto pasivo de este proceso penal, siendo que, de no ampliarse la instrucción, se imposibilitaría dicha incorporación, generando impunidad. Por otro lado, de incorporarse a dicha persona jurídica luego de emitida acu-sación, se generaría una situación de indefensión que contradice el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116. Finalmente, tampoco corresponde la instauración de una causa penal, que se tramite separadamente a la presente, contra la persona jurídica en cuestión, puesto que ello sería contrario a la naturaleza de este sujeto procesal y a lo accesorio de las medidas a imponérsele, que en buena cuenta dependen del resultado del establecimiento de responsabilidad penal de los imputados, tal como lo señala el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, en su Fundamento Jurídico 12, que al referirse a las consecuencias ac-cesorias expresa: “Su calidad accesoria, vicaria o paralela deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como auto-ra del hecho punible en el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de imputación, un ente colectivo (...). Se trataría, pues, de una especie de exi-gencia normativa que opera como una condición objetiva de imposición de consecuencias accesorias”. (Las negritas son nuestras).

Por todo lo expuesto, la única solución adecuada a la situación bajo análisis, y siendo que aún no se ha emitido acusa-ción, es la ampliación de la instrucción; en aras de evitar impunidad y cautelar

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adecuadamente el derecho de defensa de la empresa Maderera Zaragoza EIRL.

De esta manera, la Fiscalía Superior sustenta su pedido de ampliación de instrucción lo cual es amparado por la Sala y origina la emisión de un auto ampliatorio que incorporó como su-jeto pasivo del proceso a la empresa MadereraSaragozaEIRL.

• Apreciación crítica En este caso, conforme lo expuesto por

el Fiscal Superior, estando los autos para emitir acusación y no habiéndose incorporado aún a la persona jurídica como sujeto pasivo del proceso; la úni-ca opción idónea era la ampliación de la instrucción, toda vez que, cerrada esta etapa, ya no hubiese sido posible la inclusión del ente colectivo al pro-ceso penal sin vulnerar las garantías procesales que le asisten.

5. Planteamientos para la mejora en la aplicación de medidas a las personas jurídicas

Conforme se aprecia en la praxis jurídica, y ha sido también objeto de crítica por parte de la doctrina especializada, las medidas en análisis no han sido debidamente entendidas y apli-cadas por los operadores jurídicos5. De esta manera, si se pretende emprender acciones verdaderamente orientadas a la privación del producto del delito a sus agentes, debe tener-se en claro que, aparte de los hechos punibles violentos (referidos fundamentalmente a los delitos de homicidio, lesiones, contra la liber-tad sexual, delitos contra la tranquilidad públi-ca y delitos de lesa humanidad), al cometerse un delito, en la mayoría de los casos, el agente buscadirectaoindirectamenteunbeneficioeconómico. Esto es, en los procesos de toma de decisión y ejecución delictiva, el agente va arealizarunanálisiscosto-beneficio,aplican-

5 Cfr.GÁLVEZVILLEGAS,El delito de lavado de activos, cit., p. 230.

do la racionalidad económica explicitada por el análisis económico del Derecho6.

Más allá de la perspectiva social que orienta la criminalización de un delito y la imposición de las respectivas consecuencias jurídicas a las conductas delictivas, desde la perspectiva del individuo(eficacia-individualopersonal),elanálisisdelcosto-beneficioserealizaalmo-mento en que este va a decidir cometer o no el delito. Constituirán costes, materialmente hablando, la posibilidad de ser sujetos de la pena (considerándose su gravedad en cada caso);estecostesereducesignificativamente,llegando inclusive a magnitudes exiguas –si es elevada la posibilidad de no ser descubierto– y, por tanto, de no ser sometido a proceso ni sancionado7. En esta perspectiva, la lucha contralaimpunidadylaeficaciaqueenlapráctica lleguen a tener medidas de conno-tación también económica, como las conse-cuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, tendrán un efecto positivo sobre la disminución de la criminalidad empresarial. La anotada eficacia pasa por la enmiendade importantes aspectos relacionados con su solicitud e imposición, por lo cual resultan pertinentes los planteamientos de mejora que se realizan a continuación, atendiendo a lo advertido en la praxis jurídica nacional.

a. Respecto a la oportunidad procesal Conformesereflejaenlacasuísticaanali-

zada, un problema recurrente al momento de incorporar a una persona jurídica al proceso, es que ello se plantee en una etapa posterior a la fase de instrucción, lo que vulneraría las garantías procesales que correctamente reseña el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116, en su sección cuarta (Consecuencias accesorias, persona jurídica y proceso penal), no dándole al

6 MONTEROSOLER,AlbertoyTORRESLÓPEZ,Juan,La economía del delito y de las penas. Un análisis crítico, Comares,Granada,1998,p.X,cit.deGÁLVEZVILLE-GAS, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos, cit., p. 231.

7 Cfr. GÁLVEZVILLEGAS, TomásAladino,El delito de lavado de activos, cit., pp. 233-234.

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ente colectivo la posibilidad de conocer los fundamentos de su incorporación y ejercer adecuadamente su defensa desde la primera etapa del proceso penal.

Ante lo anterior, debe plantearse expresa-mente que la oportunidad procesal para solicitar la incorporación de una persona jurídica al proceso es la etapa postulatoria, es decir, que la solicitud deberá necesaria-mente ser realizada por el Fiscal Provincial en su denuncia y resolverse el pedido en el auto de procesamiento. La solicitud tardía, de ser amparada, deberá dar lugar a un auto ampliatorio de procesamiento (tal y como si se tratara de una denuncia ampliatoria contra una persona individual, no comprendida en la denuncia primige-nia); y solo deberá poder ser hecha si la causa aún se encuentra en la fase de ins-trucción; pues, de lo contrario, deberá ser declarada improcedente lo que hace nula laposibilidaddeemitir acusaciónfiscalpronunciándose respecto a una persona jurídica que no fue incorporada ni actuó en la etapa de instrucción.

No obstante lo anterior, de la misma forma en que una persona individual es denun-ciada luego de seguida una investigación preliminar,ensedefiscallapersonajurí-dica deberá ser incluida en la resolución de inicio de investigación.

b. Respecto a la fundamentación Del análisis normativo, doctrinario y ca-

suístico realizado en el presente trabajo, tenemos que un presupuesto básico para que se imponga una consecuencia acce-soria a una persona jurídica, es la exis-tencia de peligro instrumental, esto es, la probabilidad efectiva de que se continúe utilizando al ente colectivo para realizar actividades ilícitas.

De esta manera, a efectos de evitar nuli-dades, debe cuidarse escrupulosamente que desde el momento de solicitarse la incorporación de la persona jurídica al proceso penal, la fundamentación del

peligro instrumental existente sea com-pleta e idónea; lo que deberá ser velado nosoloporelórganofiscalalformularsudenuncia, sino sobre todo por el órgano jurisdiccional, como presupuesto indis-pensable al emitir el respectivo auto de procesamiento.

c. Respecto a la elección entre las distin-tas medidas

Laeleccióndelaconsecuenciaespecíficaaimponer a una persona jurídica en un caso concreto, es otro de los temas necesarios a considerar, fortaleciendo líneas claras y uniformes en la adopción de esta elección. En este sentido, deberá buscarse siempre unequilibrioentreeficaciayelrespetodelos principios de lesividad, proporcionali-dad y prevención regulados en el Título Preliminar del Código Penal.

Afindecoadyuvaralaelecciónencues-tión, justamente el Fundamento Jurídico 16 del Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 brinda una serie de criterios orien-tadores los cuales han sido recientemente positivizados con la introducción del artículo 105-A al Código Penal; todo lo cual debe ser considerado por el órgano decisor en la fase de determinación de la consecuencia accesoria.

6. A manera de conclusiónLa cada vez más creciente criminalidad empresarial y los cuantiosos daños que ha demostrado producir amerita nuevas exigen-cias político-criminales para hacerle frente. En nuestro ordenamiento jurídico, el mecanismo instaurado como respuesta a la comisión de ilícitos en el marco de las actividades de personas jurídicas, es la aplicación de las medidas de sanción estipuladas en el artículo 105 del Código Penal, las que solo pueden ser ordenadas por el órgano jurisdiccional, luego de un proceso penal seguido con las debidas garantías de respeto y ejercicio del derecho de defensa del ente colectivo. A efectosde salvaguardar la eficaciadeestasmedidas, se requiere la difusión y el forta-

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lecimiento de esta institución, así como la correcciónoportunadelasdeficienciasenlasque se incurra en su solicitud e imposición, evitando tergiversar su naturaleza jurídica y fundamento. En ese sentido, tres puntos claves son los que deben canalizar nuestros esfuerzos de mejora y aplicación idónea. En primer lugar, no debemos perder de vista que la imposición de una medida accesoria a la persona jurídica, no entraña, en nuestro ordenamiento jurídico, que se admita la res-ponsabilidad penal de dicho ente colectivo, sino que se basa en su peligrosidad y, más concretamente, en la existencia del denomi-nado “peligro instrumental”. Es por ello que resulta ineludible que dicho peligro (es decir, la probabilidad de que la persona jurídica siga siendo utilizada para cometer ilícitos) sea adecuadamente fundamentado en cada caso concreto. Por otra parte, el segundo punto clave es el respeto a las garantías propias de un proceso penal, por lo cual debe velarse por que el órgano social pueda intervenir (a través de sus representantes) en el proceso penal y plantear las defensas que crea pertinentes, lo que implica que sea incorporado al proceso en la fase postulatoria del mismo. Finalmente, un tercer punto, es el respeto de los principios de lesividad, proporcionalidad y prevención, al momentodedeterminarlamedidaespecíficaque se impondrá a la persona jurídica, según el caso concreto del que se trate.

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Tiedemann, Klaus, Poder económico y delito, Barcelona, 1985.

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Nos preguntan y contestamos


Nos

pre

gunt

an y

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test

amos

C o n t e n i d o

CONSULTA N.° 1 ¿Qué es el error de prohibición?

CONSULTA N.° 2¿Qué medidas no son aplicables a las personas jurídicas, conforme al texto de la Ley contra el Crimen Organizado, Ley N.° 30077?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

* Corresponde a la pregunta N.º 993 del Balotario for-mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

CONSULTA N.° 1¿Qué es el error de prohibición?

Una conducta serádelito cuandohaya su-perado las vallas de imputación penal, así la conducta para ser delito tendría que ser típica, antijurídica y culpable. Metodológicamente, cada una de dichas categorías del delito (tipi-cidad, antijuricidad y culpabilidad) contienen elementos positivos o de carga y los elementos negativos o de descarga; es decir, puede haber ausenciadeconducta,omovimientosreflejosque excluyen denominar la conducta como típica, así también habrá legítima defensa, estadodenecesidadjustificantequeexcluyelaconducta como antijurídica, pese a ser típica. Continuando, en la categoría de culpabilidad hay elementos que excluyen como es el error de prohibición.

Anteriormente se hacía referencia a los tér-minos de error de hecho y error de derecho, para hacer referencia al error de tipo y al error de prohibición, sucesivamente, regulados en al artículo 14 del Código penal. Pues estas denominaciones han venido a menos, por

cuanto el error de tipo contiene elementos descriptivos y también normativos, y el error de prohibición vinculado a la valoración de la conducta con el ordenamiento jurídico. ManifiestaMir1 que “no basta que quien actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber o poder saber que su actuación se halla prohibida. Es preciso, en otras palabras, el conocimiento, o su posibilidad, de la antijuridicidad del hecho”; por tanto, el error de prohibición es cuando falta el conocimiento o su posible conocimiento de la ilicitud de la conducta2.

Nuestro Código Penal nos señala que error de prohibición puede ser vencible e invencible, donde “el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. (…) el error (…) vencible se atenuará la pena”. Es decir, las consecuencias dependen del tipo de error, cuando haya error de prohibición invencible, se excluye la responsabilidad penal, liberando

1 MIRPUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed.,Barcelona,Reppertor,2008,p.546.

2 Así también, VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe, Dere-cho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, p. 616.

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CONSULTA N.° 2¿Qué medidas no son aplicables a las personas jurídicas, conforme al texto de la Ley contra el Crimen Organizado, Ley N.° 30077?

a la persona y determinando la ausencia de culpabilidad; mientras que el vencible condu-ce a una pena inferior.

Por tanto el error de prohibición exonera la responsabilidad penal (cuando es invencible)

o atenúa la pena, y su ubicación metodológica de análisis se encuentra en la categoría de la culpabilidad.

Fundamento legal:Código Penal: Artículo 14

Más allá de la discusión de si las denominadas consecuencias accesorias tienen una naturaleza de pena o medida de seguridad, se puede de-cir que “estas medidas responderían a la lógi-ca de la peligrosidad de la persona jurídica en el sentido de existir una estructura organizada que favorece u oculta la comisión de futuros hechos delictivos”1; esto es, el presupuesto elemental lo encontramos en que la persona jurídica haya servido de instrumento para la realización de delitos, o que favorezca u oculte el hecho delictivo que se da en su seno, solo en esta situación se impondrán la medidas señaladas en el artículo 105 del Código Penal.

Nuestro Código Penal señala diferentes medi-das aplicables, cada una de ellas con distintas configuraciones,así:(1)clausuradesuslocaleso establecimientos, con carácter temporal o definitivo;(2)disoluciónyliquidacióndelasociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité; (3) suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperati-va o comité, y (4) prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité

* Corresponde a la pregunta N.º 123 del balotario for-mulado por el CNM, por motivo de las convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

1 GARCÍACAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal, Grijley, Lima, 2008, p. 756.

de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Dicha regla general o la lista de medidas que nos presenta el artículo 105 del CP, no todas son aplicables a todas las leyes especiales que se dan, pues estas han incorporado sus propias medidas; así por ejemplo, la Ley N.° 30077 establece las medidas accesorias en el artículo 23, señalando que “si cualquiera de los delitos previstos en la presente Ley han sido cometidos en ejercicio de la actividad de una persona jurídica o valiéndose de su estructura organizativa para favorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer, atendiendo a la gravedad y naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervención de la persona jurídica en el delito y las caracterís-ticas particulares de la organización criminal, cualquiera de las siguientes consecuencias accesorias de forma alternativa o conjunta”, y las medidas que establece son: (1) multa, (2)clausuradefinitivadelocalesoestableci-mientos, (3) suspensión de actividades, (4) prohibición de llevar a cabo actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favore-cido o encubierto el delito, (5) cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales, (6) disolución de la persona jurídica.

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Nos preguntan y contestamos


Haciendo una comparación entre el artículo 105 del Código Penal con el artículo 23 de la Ley N.° 30077, podemos concluir que las medidas no aplicables a las personas jurídicas en el contexto de la realización de delitos como crimen organizado son: La liquidación

de la persona jurídica y la clausura de carácter temporal.

Fundamento legal:Código penal: Artículo 105°

Ley N.° 30077: Artículo 23°

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Aplicación del principio de mínima intervención en el ejercicio del ius puniendi

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R.N. N.° 3004 - 2012-Cajamarca

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TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA PENAL PERMENTE

R. N. N.° 3004 -2012 CAJAMARCALima, trece de febrero de dos mil catorce.VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del encausado Alejandro Dou-glas Mori Chávez del seis de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés; inter-viniendo como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO. Primero. Que, el procesado Mori Chávez en su

R.N. N.° 3004-2012-CAJAMARCA

TEMA Aplicación del principio de mínima intervención en el ejercicio del ius puniendi

FECHA DE EMISIÓN y/o PUBLICACIÓN

13 de febrero de 2014 / 9 de mayo de 2014

NORMAS APLICADAS CódigoPenal(D.LEG.N.°635):Art.387°(modificadoporartículo2delaLeyNº26198, publicada el 13-06-93)

CONTEXTO FÁCTICO Alejandro Douglas Mori Chávez, en calidiad de alcalde de la municipalidad del distrito deYonán(Cajamarca),ordenóeltrasladodelosbienesdelasoficinasdelamunici-palidad hacia su domicilio. Entre dichos bienes se encuentra la línea telefónica de la entidad edil, la cual fue utilizada por el funcionario para realizar llamadas telefónicas al extranjero de carácter personal.

EXTREMOS DE LA PRE-TENSIÓN IMPUGNA-TORIA

El procesado Mori Chávez en su recurso de nulidad sostiene pagó los recibos de telé-fono correspondientes a los meses que utilizó la línea telefónica de la municipalidad. Por lo tanto, la conducta desplegada por él no generó ningún perjuicio pecuniario a la municipalidad del distrito de Yonán (Cajamarca).

CRITERIOS DEL ÓRGA-NO JURISDICCIONAL

El Derecho penal constituye uno de los medios de control social existentes en las so-ciedades actuales. Como todo medio de control social, tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones (penas y medias de seguridad). Asimismo, se tiene que el Derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso di-suasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio es admitido unánimemente por la doctrina penal, según la cual el Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general.

171Actualidad PenalVolumen 2 | Agosto 2014

Reseña de jurisprudencia

recurso formalizado de fojas ochocientos treinta y ocho, sostiene que la pericia contable no fue validada en el nuevo juicio oral, mediante debate pericial, siendo la mencionada pericia del año dos mil seis; los recibos de teléfono sobre los que se realizó la pericia, no están cancelados por la Municipalidad Distrital de Yonán – Tembladera, sino con su propio peculio, lo cual no generó perjuicio económico a la empresa telefónica o la entidad municipal; canceló los meses de octubre y noviembre del dos mil dos, a excepción del mes de diciembre, debido a que el recibo fue en-tregado recién en el mes de febrero del año siguiente, cuando ya no desempeñaba el cargo en el municipio, por lo cual no existe delito. Segundo.Que,segúnlaacusaciónfiscaldefojascien-to noventa y dos, se imputa al encausado Alejandro Douglas Mori Chávez que durante su gestión como Alcalde de la Municipalidad de Yonán – Tembladera, en circunstancias que trasladó las oficinasdedichaMunicipalidadhaciasudomicilio,indebidamentetrasladólalíneatelefónicadela entidad edil, asignada con el número cincuenta y siete sesenta quince, efectuando llamadas telefónicas de carácter personal a los países de Argentina e Italia, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre del dos mil dos, situación que conllevó a que al Municipio le restrinjan el servicio del uso del servicio telefónico. Tercero. Que, existe consenso que el Derecho Penal debeseruninstrumentodeúltimaratioparagarantizarlapacíficaconvivenciadelasociedad,previa evaluación de su gravedad y de acuerdo a las circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales imperantes en la sociedad un momento determinado, de tal manera que en la legis-lación comparada se ha mencionado que “El Derecho Penal constituye uno de los medios de control social existentes en las sociedades actuales. La familia, la escuela, la profesión, los grupos sociales, son también medios de control social, pero poseen un carácter informal que los distingue de un medio de control jurídico altamente formalizado como es el Derecho Penal. Como todo medio de control social, este tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de la imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se reali-cen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever sanciones en principio más grandes -las penas y medidas de seguridad-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos –los delitos–. [Santiago Mir Puig, Derecho Penal - Parte General, Editorial REPPERTOR, octava edición, Barcelona dos mil ocho, página cuarenta]. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia número doce guión dos mil seis guión Pl oblicua TC, el Derecho Penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las personas y, por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables, en este sentido, se tiene que cuando el Derecho Penal se erige como la última ratio supone que la sanción penal no debe actuar cuando exista la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos de control social menos severos. Cuarto. En esta línea argumentativa se tiene que el Derecho Penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Este principio, es admitido unánimemente por la doctrina penal, según el cual «el Derecho Penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general» [Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Segunda edición. Editorial B de F, Montevideo- Buenos Aires, dos mil diez, pagina trescientos noventa y tres]. En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado, es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, que permiten la solución del conflictolomássatisfactoriamenteposibletantoparaelimputadocomoparalasociedad.Esasí,pues, como el Derecho Penal muestra carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del orde-namiento jurídico, lo cual resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto. Quinto. En la misma línea debemos referirnos al principio de lesividad que señala que en la aplicación de la norma penal, no basta la antijuricidad formal, es decir la mera contradicción entre el comportamiento y aquella norma, sino que debe existir la vulneración del bien jurídico, sea por lesiónopuestaenpeligro,conformeloprevéelartículoIVdelTítuloPreliminardelCódigoPenal,que señala que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”; sin embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto; en ese sentido, para la ma-terializacióndeundelitoserequierequeelsujetoactivohayacometidounhecholosuficiente-mente grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz disciplinarlo. SEXTO.

172



En un plano estrictamente dogmático, lo acabado de mencionar tiene su correlato en la teoría delaimputaciónobjetiva,envirtuddecuyosfundamentossetienequelaconfiguracióndelatipicidad atraviesaunfiltrodevaloraciónporelcualalcanzanelniveldeunaconductatípicasóloaquelloscomportamientosqueexpresenelsignificadodeunarelevanciasocial,oqueproduzcanuna “perturbación social” en el sentido objetivo [Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción de Manuel Canción Meliá, Grijley, Lima mil novecientos noventa y ocho, página veintidós y siguientes], de lo contrario la intervención del Derecho penal plasmada en la imputación jurídico-penalnoreflejaríalasexpectativasnormativasdelasociedadporunagenuinoprotecciónpenal. SÉTIMO. También es necesario precisar que en los argumentos [ratio decidendi] que cons-tituyen la fundamentación de la Ejecutoria Suprema del tres de marzo de dos mil ocho, obrante afojastrescientostreintaytres,seprecisóquelaconductadelrecurrenteconfiguróelusoinde-bido de lineo telefónica, lo cual ha sido reconocido por éste, criterio que se mantiene, no obs-tante dicha infracción no tiene transcendencia necesaria para ser susceptible de sanción penal, estoes,quesíbienlamismaconstituyeuncomportamientocontrarioalanorma[utilizarlalíneadeunainstituciónpúblicaparafinespersonales],larespuestadelordenamientojurídicotienecomo última ratio al Derecho Penal, medio de control social, que está reservado para conductas sociales sumamente reprochables, situación que no se enmarca la conducta del encausado Mori Chávez,lacualatodaluces,configuraunainfracciónnormativaquedeberesolverenlavíaad-ministrativa. OCTAVO.Enelpresentecaso,setienequelaContraloríaGeneraldelaRepública[fojas treinta y dos] constató que el recurrente y sus familiares fueron objeto de agresión física, y que bienes de la Municipalidad fueron dañados por los pobladores y como consecuencia de ello, el encausado Mori Chávez -como titular de la entidad edil-, trasladó el Despacho de los asuntos municipales a su domicilio, lo cual describió el Jurado Nacional de Elecciones -fojas veintinueve-, dejando en libertad al mencionado procesado para determinar el lugar donde atendería al pú-blico,afindenosuspenderlaatenciónalospobladores,situaciónqueconllevóaquetambiénse trasladará la línea telefónica afectada de la entidad municipal al domicilio del recurrente, que luego utilizó para realizar llamadas telefónicas nacionales e internacionales de carácter personal; imputación que es aceptada por el referido encausado en la sesión audiencia del cuatro de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos catorce, conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que se haga uso indebido de la línea telefónica de la institución para realizar llamadas sobre asuntos particulares; sin embargo, ello en el contexto social que se desarrolló, lo hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de relevancia penal a la conducta de manera que justifiqueunaintervencióndrásticadelDerechoPenalmediantelapena.Precisamente,pornotransgredir las barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho Penal, y mereciendo la conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, es que en atención al prin-cipiodeúltimaratio,correspondeabsolveralencausadoMoriChávezdelaacusaciónfiscalporel delito imputado. NOVENO. A lo anterior debe agregarse que el Ministerio Público postuló el delito de peculado de uso previsto en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal; debiéndose precisar que si bien el comportamiento del recurrente se enmar-caría en dicho presupuesto, en virtud de los considerandos precedentes, tal conducta no es pasi-ble de represión penal, pues dada su intranscendencia, en el contexto social que se desarrolló, existen otros medios de control social menos rigurosos, pero no por ello menos efectivos que el Derecho Penal, que deben ser activados previamente. Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia del seis de julio de dos mil doce, obrante a fojas ochocientos veintitrés, que condenó a Alejandro Douglas Mori Chávez como autor del delito contra la Administración Pública, en su modalidad de peculado de uso indebido de bienes públicos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Yonán- Tembladera, a dos años de pena privativa de libertad suspen-didaporelperíododeunaño,bajoreglasdeconducta,yfijóenunmilnuevossoleslacantidadque por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la citada municipalidad, más los intereses legales; reformándola: ABSOLVIERON a Alejandro Douglas Mori Chávez de la acusa-ciónfiscalporelreferidodelitoycitadaagraviada;ORDENARON: la anulación de sus antece-dentes penales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso, y el archivo de-finitivodelacausa;ylosdevolvieron.IntervieneelseñorJuezSupremoMoralesParraguezporgoce vacacional del señora Juez Supremo Barrios Alvarado.SS.VillaStein/ParionaPastrana/NeyraFlores/MoralesParraguez/CevallosVegas



Determinación de la pena en los casos de aplicación de terminación anticipada y homicidio calificado

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

R.N. N.° 3069-2012– Callao

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TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

SALA PENAL TRANSITORIAR.N. N.° 3069-2012 CALLAO

Lima, veintidós de enero de dos mil trece.-VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia conformada de fojas doscientos sesenta y ocho, del seis de julio de dos mil doce; inter-viniendo como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores; y CONSIDERANDO: Primero: Que el Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas doscientos ochenta precisa quelasentenciarecurridaomitióvalorarqueelencausadoLuisÁngelLópezRodríguezactuócon

R.N. 3069-2012 – CALLAO

TEMA Determinación de la pena en los casos de aplicación de terminación anticipada y homicidiocalificado

FECHA DE EMISIÓN y/o PUBLICACIÓN

22 de enero de 2013

NORMAS APLICADAS Código Penal: Artículos 45°, 46°, 106° inc. 03 y 108° Código de Procedimientos Penales: Artículos 136° Ley 28122 – Terminación Anticipada

CONTEXTO FÁCTICO Los hechos se suscitaron en el curso de una discusión entre el agraviado José Dioses Arrunátegui y un sujeto apodado “Tuerto”, quien se encontraba en compañía del encausadoLuisLópezRodríguez.Seguidamenteelimputadosacóunarmadefuegoy se colocó detrás del agraviado, disparándole en diferentes partes del cuerpo para luego huir del lugar junto con sus acompañantes, provocando la muerte del agraviado.

EXTREMOS DE LA PRETENSIÓN IMPUG-NATORIA

ElfiscalinterponeR.N.enrazónaqueconsideranohabermotivaciónsuficienteparaimponer una pena por debajo del mínimo legal al encausado pese a que aceptó los cargos formulados en su contra, y se acogió a la Conclusión Anticipada (Ley N° 28122). Debido a que el principio de proporcionalidad de la pena exige imponer la pena de 25 años la cual se ubica en el rango prescrito por el tipo penal).

CRITERIOS DE LA SALA CASATORIA:

Afindeestablecerelquántum de la pena a imponer al encausado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) El tipo penal previsto en el inc. 03 del art. 108 del CP, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de 15 años ni mayor de 35 años; b) Sus condiciones personales (esto es, su estado civil, carga familiar, de grado de instrucción, ocupación y antecedentes penales). Asimismo, debe tenerse en cuenta los lineamientos establecidos en el Acuerdo Plenario N° 05-2008/CJ-116.

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alevosía debido a que sin mediar oposición de la víctima le disparó varias veces con un arma de fuego, lo cual es indicativo de que poco o nada le interesa la vida humana; que si bien dichas circunstanciassonelementosconfigurativosyagravantesdeltipopenalimputado,debetenerincidenciaalmomentodefijarlosparámetrosdelapenaconcreta;quesinembargo,noexistemotivación de las razones por las cuales el Colegiado llegó a imponer una pena por debajo del mínimolegal;queelencausadoLópezRodríguezaceptóloscargosformuladosensucontra,yseacogióalosbeneficiosprocesalesdelaLeynúmeroveintiochomilcientoveintidós,améritodelocualsebeneficióconunadisminucióndelapena;empero,lapenadebeserproporcionalcon el daño causado; que si se tiene en cuenta que la sanción mínima para el delito atribuido es pena privativa de libertad no menor de quince años, mientras que la máxima es de treinta y cinco años, resulta proporcional la pena privativa de libertad de veinticinco años solicitada enlaacusaciónfiscalescrita,parámetroapartirdelcualelJuzgadordebiódosificarlapenaaaplicarse, sin dejar de tener en cuenta los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código penal. Segundo:Quesegúnlaacusaciónfiscaldefojasdoscientosseisloshechossesuscitarona las cero horas con cuarenta y cinco minutos del veintiuno de febrero de dos mil once, en el curso una discusión entre el agraviado José Miguel Dioses Arrunátegui (quien mostraba signos evidentesdeebriedad)yunsujetonoidentificadoconocidocomo“Tuerto”,quienseencontrabaencompañíadelencausadoLuisÁngelLópezRodríguezconocidocomo“Osito”o“Mahuito”yotro sujeto apodado “Periquito”; que en momentos en que el agraviado intercambiaba palabras con el llamado “Tuerto”, el citado imputado sacó a relucir un arma de fuego y se colocó detrás del agraviado, efectuándole varios disparos en diferentes partes del cuerpo para luego huir del lugar junto a sus acompañantes, en tanto que el agraviado fue auxiliado y conducido al Hospital “Daniel Alcides Carrión”, donde falleció debido a las múltiples heridas sufridas ocasionadas por laceración cardiaca pulmonar y traumatismo toráxico abierto. Tercero: Que conforme al artículo trescientos delCódigodeProcedimientosPenales,modificadoporelDecretoLegislativonúmeronovecientoscincuenta y nueve, el pronunciamiento de esta Suprema Sala debe estar estrictamente referido al extremo que ha sido materia de impugnación; que en el presente caso es el quantum de la pena impuestaalencausadoLuisÁngelLópezRodríguez,quienseacogióalaconclusiónanticipadadeldebate oral, prevista en la Ley número veintiocho mil ciento veintidós. Cuarto: Que para imponer una sanción penal debe tenerse presente que el Legislador ha establecido las clases de pena y el quantumdeestas,asísehanfijadoloscriteriosnecesariosparaindividualizarlajudicialmente;quedentro de este contexto debe observarse el principio de proporcionalidad previsto en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, que exige valorar el perjuicio y la trascendencia de laaccióndesarrolladaporelagenteculpablebajoelcriteriodelaindividualización,cuantificandola gravedad del delito y su modo de ejecución, el peligro ocasionado y la personalidad o capacidad del presunto delincuente, atado a lo dispuesto por el artículo cuarenta y seis del citado texto legal. Quinto: QueafindeestablecerelquantumdelapenaaimponeralencausadoLuisÁngelLópezRodríguezdebetenerseencuentalosiguiente:i) el tipo penal previsto en el artículo ciento seis, concordado con la agravante prevista en el inciso tres del artículo ciento ocho del Código Penal, que sanciona al agente con una pena privativa de libertad no menor de quince años, no puede ser mayor de treinta y cinco años, debido a que se trata de una pena temporal, conforme a lo establecido en el artículo veintinueve del Código Penal; y ii) sus condiciones personales, esto es, de estado civil soltero, con una hija, de grado de instrucción secundaria completa, encontrarse desempleado y no ser agente primario en la comisión de actos delictivos, conforme a la copia de sucertificadodeantecedentespenalesdefojascientosesentayocho,enelqueseprecisaqueen el año dos mil nueve fue pasible de sentencia condenatoria por el delito de robo agravado a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución; que, en consecuencia, estando a lo anotado y a la forma y circunstancias en que aconteció el hecho ilícito descrito en la acusaciónfiscal,loquedenotasugravedad,resultaproporcionalimponeralencausadoLuisÁngelLópezRodríguezlapenaconminadadeveintiúnañosdepenaprivativadelibertad,respectodela cual procede la reducción de hasta sétimo de la misma, debido a que se acogió a la conclusión anticipada de los debates orales –Ley número veintiocho mil ciento veintidós–, según los linea-mientos establecidos en el Acuerdo Plenario número cinco - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, emitido por la Sala Penal Permanente y Transitorias delaCorteSupremadeJusticiadelaRepública;quenoesaplicableadicionalmentealpresentecasoelbeneficioprocesaldelaconfesiónsincera,previstaenelartículocientotreintayseisdel



Código de Procedimientos Penales, dado que el encausado en sus declaraciones a nivel policial e instrucción negó ser el autor del delito juzgado pese a las sindicaciones realizadas por los testigos presenciales. Sexto:QueelencausadoLuisÁngelLópezRodríguezcometióeldelitoimputadoen el periodo de prueba establecido en la sentencia emitida por la Tercera Sala Penal del Callao (expediente número mil trescientos sesenta y cuatro - cero ocho), conforme se advierte de la copiadesucertificadodeantecedentespenalesdefojascientosesentayocho;enconsecuencia,corresponde poner en conocimiento de la presente Ejecutoría al referido órgano jurisdiccional a efectos de que proceda conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cincuenta y nueve del Código Penal. Por estos fundamentos; de conformidad en parte con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal: declararon HABER NULIDAD en la sentencia conformada de fojas doscientos sesenta y ocho, del seis de julio de dos mil doce, en el extremo que impuso al encausado Luis ÁngelLópezRodrígueztreceañosdepenaprivativadelibertadcomoautordeldelitocontralaVida,elCuerpoylaSalud,enlamodalidaddehomicidiocalificado,enperjuiciodeJoséMiguelDioses Arrunátegui; reformándola: le IMPUSIERON dieciocho años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelería que viene sufriendo desde el veinte de abril de dos milonce(véasecéduladenotificacióndemandatojudicialdefojasnoventaydos),venceráeldiecinueve de abril de dos mil veintinueve; declararon NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene; DISPUSIERON: se dé cumplimiento a lo resuelto en el sexto fundamento jurídico de la presente Ejecutoria; y los devolvieron.-S.S.SanMartínCastro/LecarosCornejo/PradoSaldarriaga/RodríguezTineo/NeyraFlores