derecho privado romano

5/10/2018 Derecho Privado Romano - slidepdf.com

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DERECHO PRIVADO ROMANO

INTRODUCCIÓN

LA TRADICIÓN HISTORICA DEL DERECHO ROMANO1 CONCEPTO DE DERECHO ROMANO-Se entiende por Derecho Romano una seriede escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma comoautoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (Iuris prudentes);especialmente ,lacolección antológica de esos escritos hecha por el emperador Justiniano (s VI d.c), a laque este agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y lassuyas propias. Desde el siglo XII se llama Corpus iuris Civilis a esa compilación dederecho y leyes. Se divide en Codex , Digestum , Institutiones y NovellaeConstitutiones .

La virtud ejemplar del Derecho Romano consiste en haber sido fundamentalmente unDerecho científico, es decir jurisprudencial, y no un orden impuesto por el legislador

2 PRIVATISMO-Los jurisprudentes romanos se interesaban por encontrar yconservar las soluciones convenientes para los conflictos que surgen entre las

personas acerca del aprovechamiento privado de las cosas . Sus soluciones debíanser aplicadas por los jueces al dar éstos sus sentencias en los litigios causados por tales conflictos. Estos juicios ,por referirse a intereses personales se llamaban

privados (Iuidicia privata).Como estos juicios se referían también al

aprovechamiento de las cosas, el derecho correspondiente puede llamarse también patrimonial .

Objeto de nuestro estudio es el derecho privado romano que es el verdadero Ius de losromanos ,la verdadera obra maestra de su jurisprudencia, pues esta es la fuente primariadel Ius .

3 HISTORIA E INSTITUCIONES- El estudio elemental del derecho se designa como``Instituciones ´´,pero también se llaman así las materias que se acogen en acogen enaquel estudio y el conjunto de reglas jurídicas que se refieren a ellas.

Se habla como institución de la propiedad ,la herencia, el matrimonio ,etc..o dedivisiones menores(compraventa ,colación ,dote etc.);de la estabilidad estas materias

en que se divide el estudio jurídico deriva otra acepción más estricta del termino

institución ,en el sentido de entes cuya estructura no depende de la autonomía privada ,Como son las corporaciones públicas y también el matrimonio

En realidad , la facultad de reclamar judicialmente es el momento principal de todarelación jurídica , de ahí que el estudio de las instituciones sea el de las acciones

procesales típicas de cada relación , y que el derecho romano pueda concebirse como unordenamiento de tales acciones típicas de cada relación , y que el derecho romano puedaconcebirse como un ordenamiento de tales acciones típicas .

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4 RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO – Constituye para el jurista moderno la primera disciplina de su formación mental , sus Humanidades . En el se ha formado latradición de la ciencia jurídica europea difundida más allá de los límites continentales.El derecho Privado romano es así es así el derecho ``civil ´´ de los pueblos cultos , hastala época de las modernas codificaciones .

Se difundió por la influencia de la enseñanza universitaria (Bolonia s .XII) y a la labor de recopilación y divulgación del Jurista Bártolo (s.XIV)considerado el más importante jurista de todos los tiempos por su elaboración Del ``Derecho romano común ´´ queasociado al Derecho canónico constituye el fundamento de la cultura jurídica Europea .Inglaterra – Tradición jurídica peculiar que difiere de la romanística de Europa , aunqueresulte más fiel al modo operativo de los juristas romanos .Alemania-elaboración científica que se denomina el ``Derecho de Pandectas´´, Impulsode Savigny y la escuela Histórica del Derecho – Usus modernus pandectarum .

5 HISTORICISMO EN EL DERECHO ROMANISTICO -

6 y 7 ETAPAS HISTORICAS DEL DERECHO ROMANO – ETAPAS EN LA

JURISPRUDENCIA ROMANA: La periodización puede realizarse atendiendo a doscriterios :1. El Derecho no goza de autonomía sino que es un elemento heterónomo ,

por lo que se periodiza de acuerdo a algo externo –política , sociedad , economía .2. El Derecho es un elemento autónomo y se periodiza atendiendo a razonesinternas .

.- Derecho Antiguo

y Quiritario: del 753 aC. al 130 aC. S.VIIIaC.- IIaC. .- Derecho Clásico: del 130 aC. al 230. S. IIaC.-III1ª etapa clásica.- del 130 aC. al 30 aC.2ª etapa clásica.- del 30 aC. al 130.dC (alta o central)3ª etapa clásica.- del 130dC al 230dC. (tardía) .- Derecho Postclásico: del 230 al 527. S.III-VI

etapa Diocleciana , del 230 d C al 330etapa Constantiniana del 330 d C al 430etapa Teodosiana del 430 d C al 530

.- Derecho Justinianeo: del 527 al 567. S.VI

El Derecho Romano ejemplar , el de la época que llamamos clásico por la perfecciónsingular de su estilo coincide con el auge del poderío romano .El Derecho anterior –época arcaica ,sólo nos interesa en la medida de su conservaciónen la época clásica.El de la época post-clásica tiene interés por cuanto presenta un proceso de revitalizaciónde un Derecho decadente por obra de la legislación imperial cristiana, y muy

especialmente por la compilación de Justiniano en el siglo VI: el Corpus Iuris civilis

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PERIODOS EN LA FORMA DE GOBIERNO POLITICO DEROMA: S.VIII aC. Monarquía: desde el 753 aC.

S.VI aC. República: desde el 510 aC.S.I aC. Principado: desde el 27 aC.S.III dC. Dominado: del 284 al 565.

8CORRESPONDENCIA CONSTITUCIONAL DE LA ÉPOCA CLÁSICA – Corresponde la época clásica , dentro de la Historia constitucional de Roma , a la crisisde la Republica (primera etapa ) y al Principado (Segunda y tercera etapa).La Republica surge en Roma por un proceso de superación del antiguo antagonismoentre patricios y plebeyos. La antigua aristocracia patricia fue sustituida por una nuevanobilitas compuesta por las gentes patricias y los plebeyos con antecesores consulares .El gobierno por reges duró en Roma desde su fundación (754 a C según latradición)hasta fines del siglo VI a C (509).No era en realidad una verdadera monarquíadinástica . Rex surgido como interprete de la voluntad divina reconocido mediante elrito inauguratio , los límites de cuyo poder dependían de su misma función religiosa ,con el tiempo se fueron convirtiendo en un poder militar absoluto; el titulo de rex sehizo odioso para la mentalidad romana , y el regnum se vino a considerar comoabsolutamente incompatible con la con la libertas de la res pública . Una verdaderaRepublica no comienza a existir hasta el siglo IV a C , en la época intermedia desde lacaída de los reges . Al final de la época Republicana Roma aparece gobernada por

poderes absolutos pero temporales .(Dictadura de Julio cesar después de la guerra civil

contra Pompeyo , por eso Cesar fue eliminado como monárquico , por lostradicionalistas Republicanos .Octavio Augusto tras una nueva guerra civil consiguerestablecer la paz con el régimen del Principado .La Constitución tradicional de la res pública consistía en un sabio equilibrio entre la

potestad (potestas o Imperium de los magistrados superiores ) de una magistratura(magistratus) que es temporal y colegiada , por un lado , y la autoridad ( auctoritas ) delSenado , por otro fundadas ambas en la maiestas del populus Romanus .Aparece muy claramente la diferencia originaria ( que pervertiría augusto ) entre elsaber socialmente reconocido ( autoridad) y el poder socialmente reconocido (potestad);aquella refuerza a esta , pero le sirve al mismo tiempo de límite .El concepto demaiestas es claramente Republicano , contrapone la senatus auctoritas al Imperium

popular , que se presenta también como maiestas vestra . El Imperium de losmagistrados es pues un concreción ejecutiva pero temporal de la majestad del pueblo .Elapogeo del equilibrio Romano puede encontrarse en la segunda mitad del siglo III a C .La grandeza de Roma , se verá fundada no en la fuerza de una comunidad políticaterritorial , sino en la tradición de una ejemplar virtud personal de los Romanos .LaRepublica Romana se funda firmemente en la moralidad tradicional de los hombres, sonlos mores maiorum .Esta Constitución mixta , era preferentemente oligárquica , y la libertas de la res públicase sentía propiamente como la libertad de la clase alta (optimates) , es decir el Senado.El equilibrio de esta constitución mixta permitió superar durante más de dos siglos lasmás graves crisis de la Republica , pero la primera etapa del Derecho clásico coincide

con un siglo de guerras civiles , profunda crisis constitucional .

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Causas de la crisis de la Republica Romana (empieza con la revolución agraria de losGracos)pueden destacarse las siguientes :

-.Decadencia de la antigua moralidad , mores maiorum :consecuencia del influjoextranjero (helenistico) y del incremento del número de esclavos (revolución de

Espartaco) y aumento de la riqueza que suele relajar a los pueblos: decadencia de lafamilia ...-Tendencia al caudillaje militar por la prolongación de las campañas en zonas alejadasde Roma , la profesionalización del ejercito cuyo apoyo se hace indispensable paraacceder al poder político .- La expansión de la ciudadanía que hace imposible la representación popular en loscomicios urbanos,

Augusto no se enfrenta con la tradición Republicana , antes bien , se declara surestaurador (27 a C ) pero logra de hecho fundándose en la auctoritas Principis (dedonde el titulo de Augustus ) , asumir , no sólo la autoridad , sino también la potestad

(titulo de Imperator)y la majestad popular (maiestas principis ). Está confusión de la potestad con la autoridad es la que hace que el Principado termine convirtiéndose en un poder autocrático . Idea del principado prefigurada ya en Cicerón con la idea de atribuir la auctoritas al gobernante ,reflejo de la idea platónica del gobierno de los sabios.Superposición de tres autoridades : la del Senado sobre la de los augures , y la delPríncipe sobre la del Senado .Tendencia del Principado hacía el absolutismo se inicia con Vespasiano , pero se hallaya en la constitución de Augusto . Augusto creó tres nuevos cargos : Praefectus urbi,praefectus vigilum y praefectus annonae , que acabarían por absorber el gobiernoefectivo de la ciudad y evacuar a los antiguos magistrados de la res pública , que seconvierten en cargos honoríficos . El Ejercito y la nueva Burocracia serán factoresdecisivos para el gobierno imperial . Para esta burocracia técnica no servirán losnobles , sino personas más humildes . Augusto organiza el orden de la burguesía quedomina la Burocracia a partir de Adriano . Se generaliza la Idea de que el principe noestá sujeto a las leyes ( princeps a legibus solutus). La idea de la tradición dinástica , tancontraría a la práctica oligárquica Romana se insinúa en el Principado .Caracalla defiende a los soldados, a los provinciales , a los más pobres . Trata deimponer la contribución a los más ricos. Regala la ciudadanía Romana a todos lossúbditos del imperio .

9y10 CORRESPONDENCÍA CONSTITUCIONAL DE LA ÉPOCA POST-CLÁSICA-

Esta época se inicia con el momento de crisis política del siglo III que abarca toda laépoca constitucional del Dominado . En el Dominado se rompe definitivamente con lasapariencias de la antigua res pública , aunque se evite la nomenclatura regia . El poder se hace autocrático y desaparece toda idea de libertas política . La jurisprudencia habíadejado su influencia a una legislación burocrática y mayestática , a la vez que a una

practica rudimentaria del Derecho vulgar ; domina esté en occidente , en tanto que enoriente prevalece el clasicismo académico que hace posible el Corpus Iuris Justiniano .Roma había perecido el año 476 : el Occidente había quedado dominado por losgermanos cuyos reyes se subrogaron en los gobiernos provinciales del Imperio yadoptaron el Derecho Romano en su forma vulgar . Justiniano (emperador de Oriente seesfuerza por restaurar la unidad política y el prestigio del Derecho Romano .

11 SIGNIFICACIÓN HISTORICO –CULTURAL DEL DERECHO ROMANO

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LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Las fuentes del Derecho Republicano Preclásico y clásico son la ley , la jurisprudencia ylos edictos .Ley – La ley de las XXII Tablas es el origen fundamental del Derecho Romano (aunqueeste sea un Derecho fundamentalmente jurisprudencial). Existen también otras leyesaprobadas en los comicios referidas al Derecho privado .

Jurisprudencia – Decisiones de jurisprudentes de prestigio que no tienen carácter vinculante y pueden ser recogidas o no .Edicto _ Fuentes de potestad emitidas por los magistrados .Pretores , ediles ,gobernadores provinciales .

Praetor Urbano – magistrado encargado de establecer el Derecho, es un collegaminor de los consules por lo que tiene Imperium . Tiene una delimitación de su materia, su tarea es la jurisdicción . su función es velar por la buena marcha de los litigios , queestos acaben en un pronunciamiento o sentencia . Es el encargado de la dirección de los

procesos .Praetor Peregrinum – Se hace necesario desde el año 262 a C para ocuparse de

los litigios entre extranjeros , o ente estos y ciudadanos romanos .Ediles – magistrados creados para los mercados ,donde las transacciones sonrapidas y constantes . Están para una resolución rápida y eficiente en los litigiosmercantiles . Gobernadores de las provincias – Es el encargado de dirimir los litigios entrelos habitantes de las colonias . Es como el Praetor Urbano en Roma .

Todas estas autoridades emiten edictos , son anuncios del programa de jurisdicción ,decir lo que van a hacer y como lo van a llevar a cabo . Como van a proceder en elejerció de su función

Se conoce bien el edicto del praetor urbano porque el Corpus Iuris civiles contiene elDigesto que son textos de los autores clásicos , siendo el índice una enumeraciónordenada y cronológica de los sucesivos edictos emitidos por los pretores Urbanos .Los

juristas clásicos escriben comentarios a los edictos del pretor .En el Digesto haymultitud de fragmentos de comentarios de los autores clásicos a los edictos .Cuando un Magistrado ( pretor) accedía al cargo , como norma común solía aceptar en

bloque el edicto del praetor anterior añadiendo pequeñas modificaciones . Sin Embargoel edicto , partir del año 130 d C no experimenta ya grandes modificaciones llegándoseincluso a su redacción definitiva , esto quiere decir que ha dejado de ser el motor deevolución del Derecho que pasa a ser el emperador a través de Rescriptos . El Derechocreado por los magistrados por los magistrados se llama Ius honorarium .El Derechocreado por el pretor Urbano será el Derecho pretorio .

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, en contraposición con el Ius civile que es el Derecho de los ciudadanos romanos através de su interpretación por la jurisprudencia , el jurisprudente es un interprete de latradición jurídica romana a partir de la cual emite sus decisiones . El Jurista no crea elDerecho , sino que se limita a encontrarlo , pues ya se encuentra contenido en la esenciaromana .Está concepción hace que exista un límite en la labor jurisprudencial , la

analogía , y es que sólo pueden utilizar el método analógico .El Derecho contenido en la ley es fruto del pueblo y el magistrado .El edicto en cambio y el Derecho honorario depende exclusivamente de un magistrado ,la excepción son los remedios por los que los ciudadanos tienen capacidad de actuar , elmagistrado podrá conceder algo a quien lo reclame , otorgando acción y excepción(prevalece su objeción frente a la acción ) .p. ej-Si un ciudadano requiere a otro dinero

y este promete que se lo dará , sin embargo estaba coaccionado bajo amenaza por loque hay acción para quien requiere la acción pero hay excepción para el deudor por

estar coaccionado.

Todas estos elementos han sido creadas por el magistrado . En el edicto hay remediosciviles y honorarios , las acciones civiles se presentan como si el pretor no tuviera más

que aprobarlas pues se encuentran en el Ius civile y en la tradición romana .Todoaquello que pueda extraerse de la costumbre es Ius civile . El magistrado dispensa losDerechos y acciones del Ius civile y además crea el otras nuevas que forman el Derechohonorario . Ambos Ius mantienen una relación dialéctica . El Ius honorario nace paracubrir ciertos supuestos y casos sobre los que no legisla el Ius civile , nace pues comoconsecuencia de los límites que el método analógico ( única manera de establecer novedades ) crea al Ius civile , el Ius civile no puede crear algo radicalmente nuevo

porque tiene auctoritas pero no tiene potestas . El Ius civile es el Derecho provenientede las leges romanas y de la actividad jurisprudencial . Interpretación de leges,Interpretación de costumbres ( mores maiorum ) . Todo ese conjunto de conceptos ,definiciones y diferencias que no tienen origen en el magistrado es la Iusticia o Iuscivile .Derecho quiritario - Núcleo más antiguo del Ius civile . Es el más anclado en latradición romana . Es el Ius vetus (viejo) porque en la época Republicana los llamabanlos juristas viejos o veteres .(atribuido a los juristas más antiguos). Se utilizaba laexpresión Ius Civile legitimum .La actividad jurisdiccional es fundamental en el establecimiento del Ius privatum .

12 El IUS:.La palabra directum (derecho) no procede de la tradición jurídica romana ,sino que pertenece al lenguaje vulgar tardo-romano , de inspiración judeo-cristiana:

refleja la idea moralizante de que la conducta justa es aquella que sigue el caminorecto .La palabra propiamente romana es Ius que significa lo justo , es decir , el orden judicial socialmente admitido formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes .

Ius – ars boni et aequi- técnica de lo bueno y de lo justo .El Ius se manifestará como un conjunto de poderes personales sobre las cosas y sobrelas personas constituyendo un orden socialmente admitido de tal forma que si algo esconsiderado como justo por la sociedad queda establecido como Ius est , mientras quesi el entorno social juzga que el juez se ha extralimitado se designará como Ius non est .Los que dan el criterio para solucionar los problemas son los juristas . El Derechoromano se desarrolla casuísticamente (caso por caso). En este Derecho el continuo

juzgar va haciendo que se puedan enunciar reglas , de tal modo que los juristas acabaranelaborando las normas generales .

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El Ius tuvo a veces el sentido de Derecho objetivo como conjunto de normas , pero elmás común era considerarlo como derecho subjetivo, es decir el ( los derechos o lasfacultades a actuar que el sujeto tiene reconocido en el Derecho objetivo , debido a quese desarrollaba de forma casuística .Este Derecho siempre requiere que los ciudadanos actúen de buena fe (bonus vivere ) ,

la sentencia no debe ser conforme a la idea de justicia , que los romanos consideran esmás propia de los filosofos que de los juristas . El juez debe dar una solución de acuerdoal derecho vigente . La verdadera filosofía de los romanos es el Just – que es laconstante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que se merece . Un juez lo que hacees buscar una solución justa de acuerdo al Derecho .La filosofia griega de los sofistasque influye a través de la helenización es vista como una falacia que los romanosrechazan , centrándose en el Ius .La justicia es definida como virtud .Los juristas romanos prefieren utilizar en lugar de Ius el termino aequitas , definiendo elIus como – Ars boni et aequi , según la cual el jurista es un técnico , ya que si se hablade derecho como scientia , también habría que entenderlo como Ars o técnica , quelogra por tanto la solución justa aplicando ciertas leyes

Epikeia – equidad –para los romano el Ius , no es sino aequitas constituta , equidadtraída del mundo de la potencia realizada y convertida en realidad .Existe una idea de

proporcionalidad .La definición del Ius que se recoge en el Digesto es: Conocimiento de las cosas divinasy humanas , ciencia de lo justo y de lo injusto .Se establecen tres preceptos para obrar justamente :

I. Honeste vivere – Vivir honestamenteII. Neminem laedere – No dañar a nadie

III. Sim quique Tribuere – Dar a cada uno lo suyo .

13 EL ÁMBITO DEL IUS - es el que cubre el interés de los juristas, y por eso sólo enun momento muy posterior se llega a hablar de ius criminal , fiscal , militar , político,etc .En cambio el ius empieza por estar en estrecha relación con la religión , y se habla deius divinum para hablar de para designar prescripciones pertinentes a los ritos religiosos,de los que los antiguos juristas que solían reservarse a la vez el cargo religioso de

pontífices se ocupaban especialmente .Para la mentalidad romana , la religión consistía en un intercambio de favores entre ladivinidad y los hombres , muy próximo a la reciprocidad de las obligaciones jurídicas(Amiticia Deorum) . La amiticia en terminos romanos supone un vinculo de amistad

propiamente dicha , pero también de ayuda mutua , por lo que era algo imprescindible

en la sociedad romana pues era muy utilizado en ambitos jurídicos , los parientestambién se incluían en esta relación de amistad .El carácter formal era común a los antiguos actos jurídicos y a los actos religiosos :tantounos como otros producían sus efectos a causa de su propia forma , pues esta no selimita a un fin probatorio o de constancia , sino que es propiamente constituyente delderecho .La misma auctoritas de los juristas que profieren los responsa se apoya en la reverenciareligiosa ; no es esencialmente distinta de la de los augures interpretes del derechodivino., cuya intervención era necesaria para poder celebrar los actos principales de lavida política , hasta que los magistrados tuvieron ellos mismos la facultad de realizar esta función interpretativa mediante la auspicatio .

A pesar de esta relación con los ritos religiosos el Ius no se confunde con la religión ,sino que se distingue como orden secular .La conciencia progresiva de esta secularidad

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del derecho permite la formación del propio Ius civile ;en éste la forma deja de ser uninstrumento operativo de efectos actuales y se hace signo convencional de unaabstracción estilizada y típica que representa una realidad invisible ; de ahí el carácter abstracto del pensamiento propiamente jurídico , a pesar de su finalidad práctica .El Derecho de una época es distinto porque la jurisprudencia es distinta ,

La primera jurisprudencia esta dominada por el colegio pontifical que establecían el Iusdivinum , y por lo tanto controlaban no solo la relación con los dioses sino otras muchascuestiones sin relación directa.Posteriormente aparece la figura del jurista laico , que ya no tiene legitimidad por ser representante de las divinidades , sino por su prestigio personal , pues suelen ser aristócratas , grandes terratenientes que poseen cierta cultura jurídica y son losencargados de resolver los conflictos de aquellos que se dirigen a ellos .Ya a finales del Principado y durante todo el Dominado empieza a imponerse una

jurisprudencia burocratizada y funcionarial .Distinto del Ius , que es lo puesto en orden como justo , es el fas que es lo no prohibido;Principal , pero no exclusivo , lo que la religión consideraba lícito y no nefasto (nefas) ;

nefasto es contraer nupcias incestuosas, el uso profano de lugares sagrados, etc . Enrealidad el fas viene a cumplir en el mundo pagano , la función de límite divino .

14 IUS Y VIS - El más antiguo ius consiste en orden de poderes personales .Estos poderes se manifiestan en actos de fuerza (vis) pero formalmente ritualizados . Son ensu origen de dos clases :actos de apoderamiento de cosas (vindicatio) y de personas(manus iniectio) . De estos dos arquetipos derivan respectivamente , los que llamamosderechos reales (sobre una cosa o res) y derechos personales (sobre la persona de undeudor) .En realidad la diferencia entre derechos reales y personales es algo relativa ,

pues la acción no se da nunca sobre una cosa , sino contra de algún modo perturba la posición de otro respecto a una cosa .

15 MORES MAIORUM Y LEY DE LAS XXII TABLAS -La primera manifestacióndel derecho romano arcaico es la tradición de los antepasados , los mores maiorum ,

pero a mediados del siglo V tiene lugar una codificación de preceptos jurídicos , ytambién funerarios , que se llama la Ley de las doce tablas . La ley decenviral fuesuperada por el derecho romano posterior , pero nunca fue expresamente derogada, eltradicionalismo jurídico romano prefería superponer lo nuevo a lo antiguo , y nodesautorizar a los antepasados , a quienes se atribuía la autoridad de fundadores delderecho (auctoritas iura condentium)

Ley de las doce tablas :

Roma va creciendo por la afluencia de gente a Roma que por su emplazamiento privilegiado va atrayendo población que son los plebeyos sin unidad de origen . Alcontrario de los patricios , que son todos latinos , etruscos, sabinos...Los patricios se asientan por sometimiento social a los patricios dueños del suelo .Cuando cae la monarquía y surge la Republica se produce un violento enfrentamientoentre patricios y plebeyos que finaliza con un pacto constitucional que será la ley de lasdoce tablasLa rebelión vino porque los plebeyos iban a la guerra pero no gozaban de los mismos

derechos , no tenían participación en la dirección política de la ciudad pero si en su

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defensa. Otro problema era el endeudamiento económico al que se había llegado de los plebeyos con los patricios.Los plebeyos protestan para mejorar sus condiciones de vida .Secesiones plebeyas: Los plebeyos se marchan de la ciudad hacía el monte aventinofundando una nueva ciudad , los patricios piden entonces la vuelta de los plebeyos, y se

realiza un pacto .La ley de la XXII Tablas es Derecho patricio , fue superada por el Derecho posterior , pero nunca fue derogada porque los romanos eran muy conservadores y preferíansuperponer antes que contradecir a los antepasados .

.De este modo , el proceso jurídico , muy práctico y original se produjo sin convulsionesrevolucionarias .El mismo respeto por las costumbres impidió que las fuentes del derecho sedesvincularan de la práctica , y esta es la razón de que no se pueda hablar de lacostumbre como de una fuente independiente del derecho romano . Tan solo en la época

post- clásica la legislación del poder absoluto crea el problema de la contradicción del

derecho consuetudinario , y surge la teoría de la de éste como derecho sustitutivo ocorrectivo de las leyes escritas . El Derecho nace como costumbre . Diferencia entre lo establecido en la ley y lacostumbre , lo contenido en la costumbre carece de precisión mientras que la leyobedece a la certeza jurídica .Los usos y costumbres son los mores maiorum que es la tradición práctica de losantepasados .En el Derecho romano antiguo se hace referencia a los mores mayores para

justificar el Ius . El jurista tiene que vérsela con la costumbre y las leyes .Los romanos tienen una Historia Jurídica continua sin interrupciones , el pasado penetraen el presente a través de las leyes antiguas no derogadas .Hay costumbres más allá de la ley ,con la ley y contra la ley . Sin embargo siempresurge de la voluntad popular .Praeter legen: Puede ocurrir que la ley no abarque todos los aspectos , por lo que enesos vacíos puede recurrirse a la costumbre que suple a la ley .Secundum lege : Costumbre que complementa a la leyContra lege : Convicción contra la ley , oposición ley- costumbre , Se entabla unadialéctica entre la costumbre y la ley .

Origen consuetudinario del Derecho.Costumbre legitimada por su antigüedad .Vetusta, inveterada, longa , longissima .En el Derecho Romano clásico elaboraron el Derecho en un contacto muy estrecho con

la vida diaria , siendo la costumbre asumida en la respuesta de la jurisprudencia .Es unDerecho jurisprudencial pegado a la práctica .En el Imperio en cambio la ley se elabora de forma general , por lo que aparece el

problema de la oposición a la costumbre

16 LA CIVITAS – CIVES- La ley decenviral es la primera fuente del Derecho de losromanos , del Ius civile . Este es el derecho propio de los ciudadanos romanos(cives)que constituyen el Populus romano .La unidad del pueblo romano es más personal que territorial : comprende la totalidad delos ciudadanos .Por su origen es ciudadano romano el hijo legitimo de un ciudadano yuna ciudadana , e incluso el hijo ilegitimo de una ciudadana , los esclavos al alcanzar la

libertad , o por la concesión de la ciudadanía .

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El recinto mural que encierra la ciudad que encierra a la ciudad señala una región apta para la practica de los auspicios , con consecuencias para el Imperium de losmagistrados , pero no límita la Civitas como conjunto de ciudadanos , porque la unidadesta en el Nomen Romanum , es decir en el nombre triple ( praenomen nomengentilicium y cognomen : Marco-Tulio – Cicerón ) que distingue al ciudadano romano ,

varón y púber .

17 LATINI - Afines a los romanos son los Latinii de pueblos itálicos vecinos (delLatium), que participan parcialmente en el derecho de Roma , y se hicieron plenos cives

a principios del siglo I a.C. Posteriormente , el Derecho de latinidad de concedió acolectividades no- romanas como estadio intermedio antes de acceder a la ciudadanía;tal fue la concesión a España de Vespasiano (73/74 d.C. ) .Al convertirse Roma en lacomunidad más importante de todo el mediterráneo , los pueblos vecinos tienen cierta

participación en el Derecho privado romano .

18 PEREGRINI , LA CONSTITUTUIO ANTONIANA - Los que no eran romanos ni

latinos se llamaban peregrini , extranjeros que tenían relación con Roma , a diferenciade los barbari , que se hallaban fuera del Orbis romanus . Los peregrini podían adquirir la civitas Romana individualmente o en grupo .Cesar la extendió a todos los pueblos del norte de Italia, Augusto en cambio trato demantenerlo como un privilegio .El año 212, el emperador Antonio Caracalla la donó atodos los súbditos libres del imperio .Esta extensión de la ciudadanía no produjo lanivelación social que se esperaba , sino que se agravo la diferencia de clases por purarazón económica : entre los pudientes (honestiores) y los de clase baja (humillores)

19 PATRES FAMILIAS -Los patricios formaban antiguamente grandes gruposfamiliares , que ejercían fuerte influencia política , pero todos los ciudadanos queforman el Populus ocupan determinada posición dentro de sus familias , pues o bien sonsometidos (alieni iuris), al jefe de una familia , ( pater familias ), o bien sonindependientes , siendo ellos mismos patres o matres familias .Plena capacidad jurídicatienen tan solo los sui iuris .Las mujeres sui iuris tienen una incapacidad semejante a la de los que no han llegado ala pubertad : necesitan un tutor , no tienen potestad sobre sus hijos , y están excluidas delas necesidades públicas .La desigualdad esencial de la sociedad romana deriva

precisamente de la desigualdad natural de los que componen cada familia ; incluso ladiscriminación de los esclavos es ante todo familiar . El pater familias tiene poder sobresus hijos e hijas y también sobre su esposa (uxor) si esta lo decide así , sino se sigue

manteniendo bajo la patria potestad de u padre o familia de origen .Si un hijo se emancipa se pierde el parentesco ya que entre los romanos no tieneimportancia el parentesco de cognación (sanguíneo), sino que lo hay de agnación (un

parentesco artificial civil , creado por el Derecho ) . Si un hijo se emancipa pierde estaagnación .

20 SERVI - Por último los esclavos (servi) son cosas en propiedad , a la vez que personas sin capacidad jurídica ; a diferencia de los sometidos libres (liberi) , losesclavos se hallan bajo la potestad de sus dueños (dominica potestas ), los cuales podíanconcederles la libertad (mediante un acto de manumissio) , y quedar como patronos detales liberados o liberti , estos liberados constituían la clase social de los libertini .

El esclavo puede ser liberado mediante un testamento o a través de su inscripción en elcenso , la manumissio supone que el esclavo liberado pase a ser cives . los amos con los

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esclavos tenían una relación casi familiar por lo que muchas veces acabamanumitiéndolos . esta situación se modifica a partir del siglo II cuando aparecen lafigura de los grandes latifundistas que poseen un gran numero de esclavos trabajandosus tierras , se deshumaniza la relación esclavo- dominus , empeorando su situación .El hecho de que haya demasiados esclavos hace que haya una despreocupación por el

avance tecnológico y una economía basada en la esclavitud . El constante incrementodel número de esclavos , fruto de las conquistas militares romanas provoca en la épocafinal de la Republica una rebelión de esclavos liderada por Espartaco .Cuando Augusto instaura el régimen del Principado , toma medidas controlando lasmanumisiones para que no se redujera el número de esclavos .21 CLIENTELA -También otras personas entraban a formar parte de voluntariamentede estos grupos de personas subordinadas a los patroni , en condiciones de clientes .Para la recta comprensión de muchas instituciones de Derecho privado hay que tener encuenta esta estructura social del pueblo repartido en clientelas subordinadas a los

patronos . Los clientes ayuda a los patronos como partidarios políticos y en otrosservicios ; los patronus a su vez defienden a sus clientes en los pleitos y otros negocios

(por ejemplo como fiadores) .

22 COMICIOS Y CONCILIOS -Para votar el pueblo se reunía en comicios . Estos erande distintas cases : dejando aun lado los más antiguos por ``curias´´ , hay los militares

por ``centurias´´ ( comitiatus maximus) , y los civiles divididos en 35 tribus ,( 4 urbanasen que se acumulaban los pobres , y 31 en que se dispersaban los ricos ).Como los votoseran personales pero el escrutinio era por el voto de cada grupo , los terratenientes(adsidui) quedaban claramente favorecidos por esta desigual distribución de votosrespecto a los otros (proletarii) .Aunque las grandes diferencias entre patricios y plebeyos habían quedado superadas enel siglo IV , la plebe (plebs) puede reunirse aparte en concilia, para aprobar lasresoluciones de su jefe (el tribuno de la plebe ), las cuales reciben el nombre de

plebiscitos ( plebis scita). La plebe se agrupa también por tribus : los concilios de la plebe se llegaron a equiparar a los comicios , y los plebiscitos a las leyes comiciales .

23 CREATIO DE MAGISTRADOS - Los comicios votaban para autorizar las leyes delos magistrados y para la elección de estos ; en una primera época incluso para juzgar enapelación de juicios criminales ( provocatio ad populum) .Según un principioconstitucional muy antiguo , el poder del magistrado es personal e intransmisible , y por eso no hay ``sucesión´´ en el poder . El nombramiento sin embargo se hacía por elmagistrado anterior , que creaba a los siguientes (creatio) . En la medida en que se

estableció el sistema de listas de candidatos , el pueblo podía elegir entre los de la lista , pero la creatio siguió siendo siempre del magistrado y no del pueblo .Al constituirse el principado los comicios habían perdido ya su antiguo prestigio . De hecho la turbaurbana que podía acudir a las reuniones no era representativa de toda la masa deciudadanos .repartida por Italia , y aún en las provincias ; la adscripción a una tribusciudadana era puramente nominal para los que no podían acudir a los comicios . Por esolas elecciones de magistrados se redujeron ha una simple proclamación (renuntiatio)delos previamente predestinados (destinatii) por la elección de una reducida asambleamixta de senatores y equites distinguidos de una lista de los ya recomendados delPríncipe o comendati .A esta decadencia corresponde el cese en la presentación de leyes, a las que sustituyen los senadoconsultos .

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24 Imperium colegiado:Las magistraturas republicanas se caracterizaban por ser colegiadas , anuales, y gratuitasa ) La colegialidad consiste en que siendo el imperium un poder absoluto en si mismo ,queda limitado por el veto ( intercessio), del magistrado de igual poder (collega) .Estaigualdad de poder admite todavía una diferencia de rango , pero no una propia

delimitación territorial .El imperium , potestad máxima de la Republica , reside en los dos magistradossupremos , los consules , pero juntamente con sus colegas minores los praetores : elurbanus (que aparece el 367 a.C) y el peregrinus (del 242 a.C);éstos tienen Iurisdictio

para ordenar los litigios en Roma e Italia , y son por tanto los que tienen mayor importancia para el Derecho .La plenitud del Imperium se manifiesta cuando el cónsul se manifiesta cuando el cónsullo ejerce fuera de Roma, como general del ejercito ( imperium militae) , un cónsulnombra a un dictador para un momento de crisis .El senado autoriza a los consules atomar decisiones de emergencia para guardar la seguridad de la Republica .

25 Magistrados sin Imperium : No tienen Imperium , sino simple Potestas , los otrosmagistrados ,empezando por los censores , que se nombraban cada cinco años paraconfeccionar el census de los ciudadanos y la lista de senadores (lectio senatus) , yestablecer el régimen de concesiones de suelo público (ager publicus )mediante legescensoriae .La inclusión o no de un ciudadano en el censo o en la lista senatorial dio lugar a loscensores a una forma de control de la moralidad pública , de ahí su gran respetabilidad .Magistrados menores eran los quaestores , encargados de las cuentas públicas , y losaediles , magistratura que tiene importancia para el Derecho por responder a los asuntosrelativos a los mercados .Posición aparte ocupan los tribunales de la plebe , elegidos por los concilios

plebeyos .Antiguos jefes de la comunidad plebeya religiosamente diferenciada del patriciado , se integraron en el cuadro de las magistraturas ; luego su especialinviolabilidad sagrada hizo que los príncipes recabaran para si , sin desempeñar claramente el cargo , la tribunicia potestas .

26 Temporalidad y gratuidad de las magistraturas : b )La temporalidad anual de las magistraturas es necesaria para asegurar la libertas . Lacarrera política (cursus honorum) comenzaba con el servicio como oficial militar , luegola pretura , para aspirar finalmente al consulado , la censura , y los altos cargossacerdotales .

c )La gratuidad de los honore impide que los magistrados se conviertan en simplesfuncionarios , pero eso mismo excluye de la carrera política a las personas sin recursoseconómicos .

27 autoridad senatorial : Dentro de la constitución de la res pública , la auctoritasreside en los patres , es decir en el Senado que a pesar de no tener potestad , es elorgano de mayor influencia . Integrado por los ex-magistrados mayores , en número queascendió hasta seiscientos , la auctoritas patrum intervenía en todos los asuntosimportantes de la Republica . Al senado le correspondía principalmente la dirección dela política religiosa y de las finanzas públicas , el control de las magistraturas , así comola asignación a los pro-magistrados de los gobiernos provinciales y de los mandos

militares y la política internacional .

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Organo estable , a diferencia de los magistrados temporales y de la mudable masa de loscomicios , el Senado era la instancia decisiva de la dinámica constitucional romana ; elmismo tribunado de la plebe acabo por servir a los intereses del senado o de algúngrupo senatorial .

28 Senatus consultum : Las decisiones del Senado como corresponde a un órgano conautoridad y sin potestad adoptaban la forma de consejos a los magistrados ( senatusconsulta), pues eran los magistrados quienes debían ejecutarlos , y así solían hacerlo

para poderse presentar dignamente , al finalizar su propia magistratura ante la asambleade los patres .Durante la época Republicana la auctoritas del Senado no se interfirió en el Ius civileque se reservaba a la auctoritas de los prudentes Sus senadoconsultos se referían sobretodo a problemas con las ciudades griegas , introducción de nuevos cultos , asociacionesilícitas , etc ; sólo desde Tiberio empieza a intervenir el Senado , sustituyendo la funciónlegislativa de los comicios en materias de Derecho privado .

AUTORIDAD Y POTESTAS EN LAS DIVERSAS FUENTES DEL DERECHO

29 Autoridad y potestad en la creación del Derecho romano: El Derecho del puebloromano procede sobretodo de la autoridad , pero también de la potestad . Se forma y

progresa `por el concurso de varias fuentes . La fuente de autoridad es la jurisprudenciay la potestad influye en el derecho a través de las leyes y los edictos . En el principadodesaparece la antigua legislación y asumen su función los senadoconsultos , emanadosde la autoridad del senado ; a partir de Adriano la jurisprudencia va cediendo suinfluencia a los rescriptos imperiales . En otras fuentes no queda más fuente creadoraque la legislación del emperador que acumula en su persona la autoridad y la potestad .A continuación , nos referimos a estas distintas fuentes cuya importancia cambia segúnlos momentos históricos , explicando al mismo tiempo la coyuntura constitucional delosórganos de que proceden .

LA PRIMERA JURISPRUDENCIA .

30 Juristas de la Republica : Los preceptos decenvirales fueron objeto de una primerainterpretación jurisprudencial todavía rudimentaria pero no sin fuerza creadora , de laque surgiendo un orden jurídico más amplio , acomodado a las necesidades prácticas .En el siglo II se puede observar ya una decidida tendencia a la racionalización secular

del Ius civile .Las bases del Derecho clásico aparecen en la segunda mitad del siglo II , con losnombres de los tres fundadores : Manio Manilio , Marco Junio Bruto , Plubio MucioEscevola ,

31 Responsa : La actividad de los prudentes consiste principalmente en dictaminar sobre casos propuestos por los particulares , pero también por los jueces o magistrados .Sus responsa se fundan en criterios objetivos , pero estos no se declaran ordinariamente

pues lo que sirve es la autoridad de quien los profiere .La razón del responsum (ratio

iuris) se explica tan solo en privado , para instruir a los discípulos o discutir con losespecialistas . Cada responsum sirve de precedente doctrinal ejemplar (exemplum) , y

tiene más o menos influencia según la autoridad personal de su autor . La doctrina procede por vía casuística y de progresiva extensión analógica , sólo excepcionalmente

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gusta de formular principios en forma de reglas o de hacer definiciones . Cuando lautilidad justa así lo exige se resuelve en contra de la lógica , pues la dialéctica jurídicaes de carácter pragmático y no puramente especulativo . Por eso mismo puede haber unDerecho especial ( Ius singulare ) contraria a la ratio iuris general .Accidentalmente un jurista puede actuar como abogado , pero el oficio de la abogacía es

más retórico que propiamente jurídico . Esto exlica que la jurisprudencia romana sedesinteresase de los problemas de la prueba judicial , que son los decisivos para el artedel abogado .Los juristas romanos constituyen el Derecho como un saber autónomo , aunque nodejan de tener en cuenta los datos sociales de su época (esclavitud , monogamia, etc) ,las razones de utilidad práctica (límites de la propiedad inmobiliaria, etc) y la mismanaturaleza de las cosas (fungibilidad , perpetuidad de las servidumbres ,etc) .

32 Ius gentium : Los romanos tuvieron justa conciencia de la superioridad de su Iuscivile . Puede decirse , en efecto que este es el derecho civilizado por excelencia . Peroen él hay instituciones que se consideran de validez general para todos los pueblos

relacionados con Roma , porque se fundan más que en la forma , en el principio delealtad al palabra dada, es decir , la fides .Los filósofos romanos , influidos por Grecia , llaman a ese Derecho común Ius gentium

o naturale , algunos juristas especularon con la idea de que las instituciones aplicadas alos peregrini procedían del Ius gentium , en especial las relativas al comercio deesclavos y a la misma esclavitud ; la consideración de que los hombres nacen libres por naturaleza hizo que en algún momento el derecho de gentes no se identificará con elDerecho natural .

LAS LEYES

33 Lex privata y lex pública : La lex es una declaración de potestad que vincula tantoal que la da , como al que la acepta , es esencialmente revocable por una voluntad querevista la misma forma . La ley puede ser privada o pública . Lex privata es aquella quedeclara el que dispone de lo suyo en un acto o negocio privado (lex rei suae dicta ) .Lex

pública es la que declara el magistrado (rogatio) y reciben los comicios con suautorización (iussum)

34 Rogatio : La autorización popular de la ley se recababa para que la ley vinculase atodos los ciudadanos , incluso a los del futuro, los peregrini en cambio no quedanvinculados por la ley pues no habían intervenido en los comicios .Está ley es pública

pues se da al pueblo y luego se expone su texto en público , de ahí que todos debanconocerla y no sea excusable la ignorancia de la ley .El texto de la ley hecho por elmagistrado se llama también rogatio . Va precedido de una praescriptio en la que figurael nombre del magistrado que la dio, la asamblea que la acepto , la fecha , la asambleacomicial que la votó... . Al final se incluye una sanctio en la que se dice que no valga larogatio en la medida en que este en contradicción con las leyes juradas a favor de la

plebe (leges sacratae )o con el Ius anterior .La sanctio Acaba por perder esta clausulatradicional y se limita a imponer penas por la infracción de preceptos legales o lanulidad de lo hecho en contra de aquellos .

35 Lex y Ius : Entre el Ius creado por la autoridad de los prudentes y la lex creada por

la potestad del magistrado hay una clara antitesis . En principio la lex no modifica el Ius, y si se dice que es fuente del Ius se debe a que los nuevos datos de la ley pueden ser

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asimilados por la jurisprudencia ; también los pretores procuran aplicar los preceptoslegales . Las XXII Tablas son pues fuente del Ius legitimum , así como otras leyes queinteresaban a los juicios privados . Pero la ley del magistrado se refiere casi siempre aasuntos políticos y criminales extraños al Ius ; solo en una mínima proporción las leyesinteresan a la jurisprudencia , y aún estás no son leyes comiciales sino ordinariamente

plebiscitos . Las leyes más antiguas pudieron tener carácter casuístico y no general , pero las XXII Tablas prohibieron a los magistrados dar leyes contra algún particular , yllegó a considerarse como requisito esencial de la ley el de su generalidad .En el principado las leyes ceden pronto su función a los senadoconsultos , y sólo en laépoca post-clásica se vuelven a dar leges como expresión del poder legislativo delemperador .

36 Derecho honorario : Los magistrados también pueden dar edictos . Estos sonfuente de Derecho , pero no del Ius civile , pues este se basa en la autoridad de la

jurisprudencia , en tanto el derecho edictal se funda en la potestad de los magistrados .El Derecho edictal se dice honorario por llamarse honores a las magistraturas , y el

edicto pretorio , derecho pretorio . Para el derecho privado tiene importancia los edictosde los pretores encargados de los litigios , y en segundo lugar los de los de los edilesencargados de la jurisdicción de los negocios del mercado . Pero estos magistrados quedan edictos solían ser personas ignorantes del Derecho y tenían que pedir consejo a los

juristas , de modo que la jurisprudencía ejerce también su actividad informadora de lavida jurídica .Desde mediados del siglo II la nueva vía del progreso jurídico es la de la nueva

burocracia , la diferencia entre Derecho pretorio y derecho civil pierde importancia y seva formando un Ius novum .

37 Edicta : El edictum es propiamente un bando que publica el magistrado .Podía darseen cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran (edicta repentina ) , pero el

pretor publicaba uno al comienzo de su magistratura , a modo de programa para su jurisdicción durante el año (edictum perpetuum) , como es comprensible se repetíafundamentalmente el edicto del año anterior , con las modificaciones que los consejerosdel actual pretor le hubieran sugerido .Final mente se elaboro una redacción definitivadel edicto , que fue aprobada mediante senado-consulto .

38 el Edicto perpetuo : Con esta codificación , el edicto se convirtió en un libro quevalía como monumento jurídico antiguo similar a la tradición jurisprudencial . En laépoca post-clásica se llamo a esta relación definitiva edicto perpetuo , y sirvió para la

jurisdicción cognitoria de un modelo a que acomodarse ( forma Edicti)El edicto constituye un ordenamiento paralelo al Ius civile , al que suple y a vecesratifica , sin alterarlo pues el edicto no es fuente del Ius (civile) , sino un ordenamientode hecho ; en la última época clásica se habla ya de un Ius praetorium . La época másactiva del edicto fue la primera etapa clásica . El pretor solía aplicar sus edictos enforma de decreta.

LOS SENADOCONSULTOS39 Legislación senatorial : Augusto respetó la auctoritas del senado y aún vino aconcederle funciones que antes correspondían a los comicios , era congruente con esta

política que el Senado llegara a asumir la intervención que antes habían llegado a

asumir los comicios en tarea legislativa ; es más , el progreso del derecho privado desdemediados del s.I se debe en parte a la legislación senatorial . El texto del senadoconsulto

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se iniciaba antiguamente con el nombre del magistrado que le había hecho la consulta , pero en la práctica del Principado el Emperador se reserva ese Derecho . La decisiónsenatorial se expresaba entonces con el verbo censuerunt . suelen designarse lossenadoconsultos con los nombres de un cónsul epónimo y el objeto , o también por elnombre del proponente .

40 Oratio : Desde la época de Adriano , el texto legal era ya el discurso (oratio) delemperador, que solía leer un representante , el papel de los senadores se redujo al desimples aclamadores de la voluntad imperial . De este modo , la legislación cayodirectamente en manos del emperador : La legislación del magistrado , que en laRepublica llegó a requerir el iussum populi , había pasado al Príncipe con unaintervención del Senado; desde Adriano este carecerá de verdadero sentido .

41 Efecto práctico de los senado-consultos : El Senadoconsulto como simple consejodel Senado , no era fuente del Ius civile . Sus disposiciones debían ser cumplidas através de la jurisdicción pretoria , ordinariamente mediante concesión de exceptiones

procesales que paralizaban las reclamaciones fundadas en actos que el Senado había

prohibido; otras veces mediante formulas con ficción que alcanzaban el resultadoapetecido .Estas medidas del estado quedaban así apoyadas en el iussum del Senado .Sinembargo a partir de la época de Adriano los senadoconsultos valen ya como fuente delIus civile lo mismo que las leyes , aunque algunas innovaciones introducidas por lavoluntad imperial en esa forma fueron consideradas como contrarias al Ius .

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA ALTA

42 Ius respondendi : El apogeo de la jurisprudencia coincide con el primer siglo ymedio de Principado (30 a. C-130d.C) ; sin embargo , Augusto introdujo en ella algoque había de conducirla a su ruina .El equilibrio propio de la época republicana entre el ordenamiento jurídico producido

por la autoridad de la jurisprudencia y el producido por la potestad de los magistrados sehace difícil desde que el mismo príncipe absorbe la potestad dentro de su propiaauctoritas .aunque por un tiempo pareciese respetada la auctoritas del Senado , pues eranecesaria para mantener la apariencia de la libertas republicana , la autoridad de la

jurisprudencia vino a quedar reservada al mismo príncipe . Augusto decidió que losresponsa debían ser dados como emanados de su propia autoridad, de modo que debíanquedar excluidos de esta actividad aquellos a los que el no otorgara el Derecho a dar respuestas .(Ius respondendi) .Fue Tiberio quien puso en práctica el nuevo régimen de control jurisprudencial . La

jurisprudencia tuvo entonces incluso su época de mayor esplendor , a pesar de sucontrol imperial , pero su burocratización resultaba inevitable : se hizo patente a partir de Adriano y determino el descenso de calidad en la jurisprudencía de la última etapaclásica .

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45 Literatura jurídica : La jurisprudencia de esta etapa clásica alta alcanza el nivelmás elevado de estilo doctrinal romano .La conciencia de su propia perfección

consolida la independencia de la ciencia del derecho respecto de otras disciplinas .En la primera etapa clásica , la terminología jurídica y el cuadro general de instituciones ,

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fijados ya en la etapa anterior , dan estabilidad y congruencia a esta Jurisprudencia, sinmerma de la personalidad de los diferentes juristas .Si ahora los juristas han dejado definitivamente las actividades del notariado y laabogacía , su intereses se han extendido en cambio hacia los asuntos de laadministración y de las provincias, pero sin menoscabo de la tradición del Ius civile

puramente urbano .Función de magisterio .literatura jurídica:• Responsa - Decisiones de los juristas a consultas que les habían sido hechas• Quastiones – Casos prácticos , muchos imaginarios , más orientados a la

enseñanza .• Digesta – Colecciones ordenadas según el edicto , en las que se combinan

comentarios y casuística .• Comentarios ``ad´´ - ad edictum , pero también a oras obras jurisprudenciales .• Monografías

Las obras de estos juristas nos han sido transmitidas a través del Corpus Iuris .

LOS RESCRIPTOS IMPERIALES –

46 Rescripta : Desde el Imperio los jurisas de categoría estan al servicio del emperador , en el consillium Principis , y son sus asesores para responder a las consultas que sedirigen al emperador a través de la secretaría Imperial a libelis ; las respuestas de laCancillería Imperial , que se suscriben en las mismas Instancias de los solicitantes , sellaman rescripta .

Esta nueva actividad viene a continuar la tradición de los responsa de la antigua jurisprudencia libre , pero la autoridad de que procede la nueva doctrina interpretativa

no es ya la de los asesores , sino la del mismo Emperador , como era congruente con elrégimen del ius respondendi . En la última etapa clásica , así como en la etapa post-clásica , los rescriptos son la fuente viva del Derecho en relación con el procedimientocognitorio .Después son considerados como fuente del antiguo Ius (en contraposicióncon las nuevas leyes Imperiales ) , hasta que Justiniano los agrega a las leges de suCódigo , y de ahí que se los considere como parte de la legislación Imperial .

47 Constituciones Imperiales Unos registros ofrecían resúmenes de estos rescriptos ,que se convierten así en un exempla con valor regulativo , los rescriptos reciben elnombre de constituciones Imperiales . la necesidad práctica hizo surgir colecciones derescriptos , conservándose muchos de ellos en el Código justinianeo .

LA ÚLTIMA JURIPRUDENCIA CLÁSICA –

48 Ius publicum y Ius privatum : Los juristas de esta etapa son todavía clásicos por lafuerza de la tradición jurisprudencial a que se hallan vinculados , pero se caracterizan

por su vocación burocrática , muchos son oriundos de las provincias . Su servicio en laChancillería Imperial le hace interesarse por las más variadas cuestiones , no solos lasdel Ius en el sentido antiguo , sino también todas las relativas a la administración engeneral , al gobierno de las provincias , las fiscales y las criminales .Esta extensión de su intereses produce la consiguiente ampliación del concepto mismodel Ius , y la distinción , antes formal entre Ius privatum y el publicum se plantea ahoracomo distinción de materias , en un sentido próximo al moderno . Por otro lado el nuevo

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procedimiento esta de la cognición oficial esta muy presente en los juristas de estáépoca que ven en él la mejor forma para elaborar el Ius novum .

49 Nuevos géneros literarios : Las obras fundamentalmente los tipos literarios de laépoca precedente ; pero se observa una fuerte tendencia a los grandes comentarios . Se

escriben notae a las obras de los juristas anteriores , y aparecen los libros deInstitutiones dedicadas a la enseñanza jurídica elemental .

EL DERECHO DE LAS PROVINCIAS –

53 Derecho romano y consuetudo provincial : El Ius civile es el Derecho de laciudad de Roma , y por extensión de toda Italia , pero no se observa con toda su purezaen los territorios anexionados que reciben el nombre de provincias .

En las provincias tenían los gobernadores la máxima jurisdicción , y el Derecho queaplicaban no era el mismo en todas las provincias , variaba , sobretodo , según la

intensidad mayor o menor de las propias tradiciones jurídicas . En Oriente Romaencontró una antigua y fuerte tradición de derecho greco-helenístico que no pudo menosque respetar ; en occidente en cambio no existían tradiciones tan fuertes y se procurabaamoldar más el Derecho de las provincias al Derecho Romano .

En cada provincia se formó un Derecho propio de ella fundamentalmente Romano , pero adaptado al régimen consuetudinario de aquella región . Estos Derechos provinciales eran comunes ha peregrinos y romanos . La formación esencial de esteDerecho se debió al sistema judicial provincial que permitió al gobernador encauzarlosegún una orientación particular , y sobre todo la de sus asesores , los cuales eran

buenos conocedores la de la consuetudo regional ; en efecto aunque pudiera delegar en para recibir la pruebas y dar la sentencia , el juez común era el mismo gobernador de la provincia . Para ejercer está jurisdicción solía recorrer el gobernador su provincia ,deteniéndose unos días en cada una de las ciudades judiciales (conventus) .Para lacuestiones de menor cuantía tenían jurisdicción los magistrados locales , que debíanacomodarse al régimen del gobernador . Como los magistrados romanos también losgobernadores podían publicar edictos . A partir de la época de Adriano , los juristasempezaron a interesarse por los derechos provinciales , y en la época Post-clásica sellego a producir una provincialización del derecho Romano .

LAS FUENTES JURÍDICAS EN LA ÉPOCA POST-CLÁSICA –

54 Diocleciano : Cuando Diocleciano establece la nueva Constitución política quellamamos Dominado , el Imperio se había sumido ya en una profunda crisis ; el fin delDerecho clásico puede fijarse medio siglo antes .

Diocleciano , a pesar de haber introducido una reforma radical en el gobierno y en laadministración pública , siguió legislando en la antigua forma romana de rescriptos .Aunque e estos rescriptos se defiende a veces el Derecho romano frente a la presión delos Derechos provinciales , Diocleciano dista mucho de ser un clásico ; el punto de vistaclásico de ver las acciones ha desaparecido y se impone el administrativo .

55 Constantino : Constantino lleva hasta sus últimas consecuencias jurídicas lasúltimas consecuencias de la revolución constitucional de Diocleciano . la voluntad del

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emperador se erige abiertamente en única fuente del Derecho , manifestada en forma deleges generales , de tono autoritario , providente y ampuloso . Este estilo dominara en laChancillería imperial de los emperadores cristianos .El autocratismo y elevación de la nueva legislación imperial hará sensible suapartamiento de la práctica , y surgirá la problemática de la costumbre como fuente del

Derecho , incluso contra ley . Sin embargo esta será el instrumento para formar unDerecho cristiano .

La división del Imperio acentuará cada vez más las diferencias entre el Derecho deoriente y el de Occidente , a pesar de que a veces se extienden recíprocamente(mediante pragmaticae sanctiones ) las leyes que promulgan los emperadores de cada

parte .

56 Literatura jurídica de la época : Constantino no podía hacer renacer la tradición jurisprudencial romana fenecida . La literatura jurídica vivirá de la corrupción de laclásica , aparecen antologías de rescripta ,de Ius o de ambas combinadas .

57 Vulgarismo : El Derecho en esta época presenta unos rasgos que solemos llamar devulgarismo . No se trata ya sólo de una mayor influencia del derecho popular de las

provincias , sino de un proceso de empobrecimiento del estilo tradicional . Como rasgos propios pueden enumerarse los siguientes :

a. La tendencia pragmática a la epitomación , con perdida de lo que resulta yademasiado difícil o inutil para los fines de la formación elemental o del uso

judicial ; b. La tendencia naturalista , que enfoca las instituciones desde un punto de vista de

los efectos económicos , especialmente los fiscales , o de las relaciones sociales ,con olvido de las categorías conceptuales y de la tradicional autonomía delDerecho elaborado por la Jurisprudencia .

c. La tendencia moralizante que busca , sin escrúpulos las soluciones de justicia ,en congruencia con el concepto de Derecho que prevalecerá en la expresióndirectum .

58 Necesidad de ediciones oficiales : El problema de las fuentes del Derecho másimportantes en esta época es el de la autenticidad de los textos legales , del antiguo Ius yde la nuevas leges Imperiales . Este problema resulta apremiante a causa de la prácticade presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado(recitati

legis) , a lo que debía seguir la comprobación por el cotejo con otros ejemplares .

(collatio codicum).

59 Ley de citas : Se hará necesario retirar la autoridad a obras inauténticas y , por otrose sentía la falta de ediciones oficiales , donde los abogados y sobretodo los jueces ,

pudieran encontrar textos fidedignos.

60 El código de Teodosiano : Teodosio hizo una edición oficial de las leyes generalesdel imperio de Constantino y sus sucesores , hasta el mismo Teodosio .El código Teodosiano es el último cuerpo legal para el imperio entero , después lahistoria jurídica de Oriente y de Occidente se separan .

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61 Interpretatones : A principios de la segunda mitad del siglo V , debió darse en elsur de las Galias un cierto interés por el estudio jurídico. Resultado de este estudio sonquizás los resúmenes de leges y de ius llamados iterpretationes .otro debió ser el Edicto de rey visigodo Eurico , al hacerse cargo del gobierno de lasGalias , en 476 , cuando desaparece el prefecto de las Galias por la caída de Roma ;

aunque promulgada por un rey Germanico ,ese edicto era fundamentalmente DerechoRomano vulgar . En 506 otro rey visigodo , Alarico II compiló una magna colecciónque conocemos como lex romana visigothorum Breviario de Alarico . En este Corpus serecoge el Código Teodosiano con grandes mutilaciones . Está compilación valió entrelos pueblos germanicos como monumento del Derecho romano , era el máximoresultado que podía dar la cultura jurídica de Occidente ; Al mismo tiempo Justinianoen Oriente daba el Infinitamente superior Corpus Iuris .

62 Occiednte y Oriente : La cultura de Oriente había sido siempre muy superior a lade Occidente , pero el Derecho Romano había sido una excepción notoria en ventaja deOccidente ; en los siglos V y VI Oriente va a recuperar su primacía también en el campo

de la cultura jurídica .En tanto Occidente se dedica a un estilo trivial de derecho , con el fin de dar un cierto

barniz a funcionarios y abogados , en Oriente florece un cultivo académico , escuela deBérito y de Constantinopla .

63 Clasicismo oriental : La conservación en Oriente de la antigua jurisprudenciaromana , en los viejos volúmenes , y de las constituciones Imperiales contrastaba con la

progresiva pobreza de los libros en Occidente . Una tradición bizantina de profesores deDerecho que ejercieron un magisterio clasicista hizo posible el Corpus Iuris .El Renacimiento clasicista del Derecho Romano fue asegurado gracias a la políticalegislativa del emperador Justiniano . Este ordeno una edición especial no sólo de lasleges Imperiales , como ya había hecho Teodosio II , sino del Ius .Esta obra debía sustituir los libros utilizados en los diferentes cursos de Derecho yservir al mismo tiempo como libro de jueces . Por ello no sólo debían seleccionarse bienlos textos , sino depurarse , para que no hubiera en ellos nada contradictorio nianticuado ; las alteraciones Introducidas en los textos por los legisladores se llamanInterpolaciones . En la labor codificadora del Corpus Iuris tuvieron una labor importanteTriboniano , Teófilo y Doroteo .

64 Derecho bizantino : Justiniano prohibió que está obra fuera objeto de comentarios,sin embargo estos se sucedieron en numerosa cantidad .

EL CORPUS IURIS –

65 Código de Justiniano : La compilación de Justiniano consta de tres partes : unaintroducción ( Institutiones ), una antología jurisprudencial ( Digesta ) y una antologíade leyes Imperiales ( Codex ) ; a estas tres partes se agrego después una cuarta quecontiene las leyes posteriores de Justiniano ( Novellae ). En este orden aparecen desdeantiguo en las ediciones del Corpus iuris civilis. Sin embargo no es el orden por el que

procedieron los compiladores cuyo primer esfuerzo fue el de codificar las leges , perode manera más completa que Teodosio II , y sólo después codificaron el Ius .

66 las Instituciones : En el año 533 se promulgan las Institutiones y el Digesto.

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Las Institutiones (instituta en la tradición escolar hispánica) constan de cuatro libros yse fundan principalmente en las de Gayo – con sus divisiones de la materia del Derechocivil en personae , res , actiones – pues habían de sustituirlas como libro de texto del

primer curso de la carrera de Derecho .

67 El Digesto : Los Digesta o Pandectas (materias ordenadas) forman la parte másimportante del Corpus Iuris , pues recogen en 50 libros , una buena parte de las obras delos juristas de la segunda y última etapa clásica , a modo de antología por materias conindicación del autor y libro de procedencia de cada fragmento .

68 Las novelas : Por último se agregan al Corpus Iuris las novelas con un total de 168 ,casi todas en Griego , sólo unas pocas de estas leyes tienen interés para el Derecho

privado .

EL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONESEL IUDICIUM PRIVATUM –

69 Actio : El acto jurídico por excelencia es la acción , es decir , la actuaciónenderezada a resolver una controversia mediante una decisión definitiva (iudicatum)fundada en la opinión (sententia )de un juez privado . El que la ejercita es una actor (demandante) y el demandado es designado como aquel cum quo agitur , o defensor ; elobjeto de litigio es la res de qua agitur . Las actiones son el tema del Derecho procesal .

70 En la época clásica , los juicios relativos al Ius son juicios privados , no sólo por

razón de materia , sino sobre todo por la condición privada de los litigantes y el juez queno es un magistrado , ni un funcionario , sino un particular al que se encarga el juicio(iudex privatus ) ; los iudicia privata se distinguen así de los juicios públicos( criminales , políticos, etc. ) . En los juicios privados , el magistrado interviene con su

jurisdicción tan sólo para encauzar el litigio , a veces con previa cognición (causae

cognitio ) ; podía autorizar el trámite de la reclamación (dare actionem )o podíaimpedirlo durante el tiempo de su magistratura (denegare actionem ) y de esta maneravenía a controlar la efectividad de todo el derecho pretorio y civil . a esta Iurisdictio delmagistrado seguía la Iudicatio del Juez elegido : a la fase ante el magistrado ( in iure )

seguía la otra ante el juez ( apud iudicem ) . Se habla también de iurisdictio en elsentido también de competencia del magistrado para ordenar los litigios , y en épocatardía de competencia de los jueces que también aparece como forum , lugar del juezcompetente .

71 En la época arcaica las actuaciones procesales se acomodaban a lo prescrito en lasleyes , y consistían en determinados gestos y formas orales que debían tener lugar anteel magistrado . El número de estas legis actiones debía ser bastante limitado y sutradición muy rígida . Las dos principales y más antiguas son la del sacramentum inrem , que servía principalmente para apoderarse de la cosa propia , y la de la manus

iniectio que servía para apoderase de un deudor que no pagaba , y perduró como acciónde ejecución cuando la reclamación contra los deudores hubo de tramitarse mediante la

realización de un previo juicio declarativo , también fundado en una especie de sacramentum ( In personam ).

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Más progresiva , aunque ya conocida por las XXII Tablas , es la legis per iudicis

arbitribe postulationem . En ella el demandante formulaba oralmente su pretensiónindicando la causa de la misma y , si el demandado no le satisfacía , se procedía alnombramiento de un juez o , si había de valorar o dividir algo de un árbitro que hicierala estimación o reparto . Las XXII Tablas concedían está acción para reclamar deudas

pecuniarias nacidas de un sponsio (forma de prometer que antes no tenía más sanciónque la puramente religiosa ) , así como pare dividir herencias o cualquier copropiedad .

72 Una legis actio per condictionem fue introducida por la ley Silia para reclamar deudas pecuniarias de cantidad determinada ( certa pecunia ) , y fue extendida después

por una acción Calpurnia a las deudas de cualquier otro objeto determinado (aliae certa

res ) . En esta forma de litigar , el demandante sin indicar la causa de su reclamación , pedía directamente la comparecencia a los 30 días , a fin de elegir el juez .

73 Hacía el 130 a C , una ley Ebucia cambio la formula oral de la condictio por unaformula escrita , a imitación probablemente de lo que se hacía en los procesos con

extranjeros ante el Pretor peregrino , de forma que la condena en dinero se supeditabaen la redacción de la fórmula a la previa existencia de la existencia de la deuda ( si

paret oporteret ) , y a su estimación objetiva en dinero cuando el objeto de deuda noera ya una cantidad de dinero .

74 Se entiende por iudicium legitimum ( es decir legal ) el que se interpone entreciudadanos , con un iudex unus y dentro de Roma ; cuando falta alguno de estos tresrequisitos , el juicio se funda no en la ley , sino en el imperio del magistrado ( iudicicia

qua imperio continentur ) . Los juicios legítimos tenían una fecha e caducidad de 18meses , en tanto para los imperiales era el de la duración de la magistratura de quedependían ; está caducidad del juicio ( mors litis ) no deben confundirse con el plazoque algunas acciones tienen para ser ejercitadas .La ley EbuciaDio carácter legitimo a la nueva condictio con formula escrita , pero otras formulasservían para fundar juicios pretorios , y fueron suplantando poco a poco a la antiguaslegis actiones , hasta que por la ley Julia de juicios privados y la ley municipal Augustoreconoció la legalidad del nuevo procedimiento , y la legis actiones desaparecieronsalvo para algún tipo especial de litigio . así pues el procedimiento formulario , que seel propio de la época clásica , coexistió durante más de un siglo con el arcaico de laslegis actiones , y hubo de sufrir la competencia sobre todo desde Adriano , del

procedimiento extraordinario de la cognitio oficial que iba a ser el procedimiento de la

época post-clásica .

75 LAS FORMULAS – las formulas procesales se caracterizan por su tipicidad : paracada supuesto típico se fue adaptando una formula escrita especial . Todo el Derechoclásico depende de esta tipicidad de la formula . Hay que considerar la posición de laformula , tal es la formula , tal es el derecho .La estructura general de la fórmula es la de una instrucción de condenar a al demandado

si el juez comprueba que se da un determinado supuesto , y de absolver en casocontrario : si codemna :si non absolve .

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En la cabeza de la misma debe figurar el nombre del juez elegido ``Titus iudex est ´´, odel tribunal de recuperatores : Titus ,caius, marcus,etc recuperatores sunto .Déspues del nombramiento del juez pueden figurar , según sea el tipo de formula una

praescriptio ,una demonstratio , una intentio o una nominatio facti , una exceptio , unacondemnatio y una adiudicatio .

76 La condemnatio – Es la cláusula por la que se manda condenar , es la más efectiva ysólo falta en los procesos prejudiciales . La condemnatio en la época clásica tienesiempre una cantidad de dinero fijada por el juez (condemnatio pecuniata ) ; cuando elobjeto litigioso consiste en otra cosa que no es dinero , se requiere una previaestimación del litigio (litis aestimatio ); en estos casos , el juez actúa como arbiter .

77 El principio de la condena pecuniaria ofrecía alguna dificultad en aquellas accionesque por su propio fin , parecen exigir una restitución del objeto mismo más que el pagode una cantidad . las acciones reales , las acciones ex interdicto , algunas acciones

personales de restitución ( incluso penales ) . En estas acciones , el juez sobrevalora la

cosa ofreciendo la estimación a la declaración jurada del mismo demandante(iusiurandum in litem ) el cual siempre añadirá el valor afectivo que para el tiene lacosa ; de este modo el juez , al condenar puede verse limitado hasta un máximo queviene establecido en la misma formula (cum taxatione ). Este juramento sirve paracoaccionar al demandado a la restitución-o exhibición de la cosa reclamada , y por esola condemnatio de estas acciones se supedita mediante una clausula arbitraria , a la faltade su restitución o de una exhibición conforme a lo dispuesto por el juez . Con todo , siel demandado prefiere ser condenado, puede retener la cosa y pagar la litis aestimatio ,en cuyo caso adquiere la propiedad bonitaria de la cosa ajena retenida por él .

78 Una limitación en la condemnatio puede darse también en otras formulas : por ejemplo en la medida del peculio o en la ganancia obtenida por el demandado. También

por aquellas en las que se limita la ejecución con una cláusula en la medida de lasolvencia actual del deudor :``benefició de competencia ´´ .

79 En las acciones enderezadas a dividir una cosa común , el juez no se limita acondenar al pago de una cantidad de dinero , sino que debe producir una división oreparto entre los litigantes ; para ello se ve facultado por una clausula especial de laformula que es la (audiudicatio )que le autoriza para adjudicar derechos a los que hansolicitado la división o deslinde ; en estas acciones la condemnatio es sólocomplementaria de la adiudicatio , y no puede darse sin efectiva división .

80 El Derecho pretendido por el demandante se sustancia en aquella cláusula de laformula que se llama intentio .

a) Cuando se pretende un objeto determinado (certum ) , la intentio no es más queuna simple hipótesis : ``si resulta probado que ...(si paret ...). La diferencia aquímás importante es entre aquellas acciones que reclaman una cosa ( actiones inrem ) y aquellas otras que reclaman contra un deudor (actiones in personam ).En estas últimas el nombre del deudor demandado debe figurar ya en la intentio ,

pues estas relaciones de obligación son siempre con un deudor determinado , adiferencia de las acciones reales , en las que figura como demandado cualquier

persona que perturbe el presunto derecho real del demandante , y por eso su

nombre no aparece hasta la condemnatio . La importante distinción entrederechos reales y derechos personales aparece así configurada por las diferencias

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formales del estilo formulario romano ; sólo en el procedimiento cognitorio fue posible relativizar tal distinción .

81 b) Cuando se pretende una deuda de objeto indeterminado (incertum ) , la intentiosuele necesitar una previa demonstratio , en la que se indica la causa por la que se

reclama : el juez debe averiguar ``todo lo que ´´(Quidquid ) el deudor debe ``por talcausa ´´(quod..). En efecto sólo es posible omitir la causa (acción abstracta ) cuando elobjeto de la acción es determinado , pero , si es indeterminado , la acción esnecesariamente causal y no abstracta . dentro de este tipo de acciones referidas a unquidquid , las más importantes se caracterizan por referirse a una deuda civil fundada enla buena fe (oportere ex fine bona ); en estos juicios el juez tiene mayor arbitrio paratomar en consideración cuanto pueda influir en la equidad de la relación . Estos son losIudicia bonae fidei , y llamamos (desde Justiniano) juicios``de Derecho estricto ´´(stricti iuris) a todas las otras acciones que no son de buena fe . En la última etapaclásica son juicios de buena fe , los siguientes . las acciones contractuales decompraventa , arrendamiento , mandato , sociedad , gestión de negocios y depositó , la

tutela, la fiducia y la dote .

82 Una diferencia importante entre los juicios de Intentio determinada y los de intentio

indeterminada es que en los primeros puede haber perdida del litigio por peticiónexcesiva (pluris petitio) y en los segundos no . la petición puede ser excesiva enatención al objeto , por hacerse antes del plazo debido , en un lugar distinto delestipulado o cuando el acreedor reclama un certum de un deudor que podía elegir dentro de un género o entre dos tipos alternativamente .

83 Además de las fórmulas de acciones civiles derivadas de las antiguas legis actiones ,hay distintos tipos de formulas que no se sujetan al derecho civil , y un orden de nuevasacciones pretorias ( u honorarias , en atención de que hay algunas de la de la

jurisdicción edicial ) , que se anuncian en el edicto .Las acciones honorarias son de tres tipos :

1. Acciones con ficción , en las que se manada al juez que se manda al juez que de por existente un hecho inexistente , o por inexistente uno realmente existente , afin de conseguir un resultado justo que , según el derecho civil se ve impedido

por algo que debe ser soslayado .Las acciones civiles , reales o personales , que el pretor extiende a nuevos casosmediante una formula ficticia se llaman acciones útiles .Un tipo especial de las acciones ficticias es el de las iudicia rescissoria , que da

el pretor cuando quiere eliminar los efectos de un hecho que considera injusto ; para ello anuncia en el Edicto que rescindirá totalmente el hecho ( o cláusulaedictal similar ) y luego decide en cada caso mediante decreto si procede a larescisión ; las causa directas e indirectas de estos se hacen valer por expedientes

pretorios . Los perjuicios restituidos por estas restitutiones in integrum son loscausados por: Intimidación (metus) , engaño ( dolo ) ...y en otros supuestos que

parezca justo al pretor hacerlo así . aparte una accioón ficticia , la restitución por entero puede determinar también la concesión de una exceptio que neutralice laacción producida por el acto rescindido .

84 2. Acciones con transposición de personas – en las que que la condemnatio se

refiere a una persona que se sustituye a la que aparece mencionada en la intentio,con lo que se consigue que la condena produzca sus efectos en pesona

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distinta de la directamente afectada por el Derecho alegado en la intentio .

85 3. Acciones pesonales in factum – referidas a un hecho ( y no a un oportere comolas fórmulas in ius conceptae ), mediante las culaes el magistrado sanciona todaconducta que le parezca inconveniente aunque no esté reprimida por el Ius civile .

86 Además de las partes ordinarias (demonstratio , intentio ,condemnatio y adiudicatio),Las formulas puden tener otras excepcionales : una praescriptio y una exceptio .una praescriptio se puede añadir al comienzo de la formula para salvaguardar el interésdel demandante , limitando el objeto del litigio (ea res agitur ...) a fin de evitar lasconsecuencias excesivas que habría de tener el juicio si no se hiciera tal reserva ;también para concretar la acción de una formula de derecho estricto con objetoindeterminado(actio incerti ) o prevenir al juez sobre alguna circunstancia relevante .

87 La exceptio es una cláusula cuya inserción en la formula solicita al demandado , y por la que este alega un hecho cuya prueba neutraliza la hipótesis de la intentio presentada y probada por el demandante . mediante exceptiones el pretor podía superar

los efectos del Ius civile .De una manera general , todos los convenios lícitos que no producen una acción , esdecir , los pacta , tienen como efecto el dar a la parte interesada una excepción ara

poderse defender del adversario (exceptio pacti) , y todo comportamiento doloso nosancionado de otro modo puede dar lugar a una excepción a favor del engañado(exceptio doli ) . En los juicios de buena fe , las excepciones no se insertan ya en laformula , pues se pueden hacer valer directamente apud iudicem .La hipótesis de la exceptio puede ser neutralizada a su vez , por otra del demandanteque se inserta como replicatio , sucesivamente , demandado y demandante puedenalegar otras excepciones (triplicationes ) .Las exceptiones alegan siempre un hecho , aunque aparentemente , algunas de ellas serefieran al Ius que justifica el hecho de la tenencia del demandado

88 El magistrado , al poder denegar la acción y la excepción , está en condiciones decoaccionar indirectamente a las partes litigantes para que convengan una formularedactada como el crea más conveniente . Con ello se fija el planteamiento jurído dellitigio , que el juez no podrá alterar , pues la función del juez se reduce a comprobar loshechos y dar su opinión (sententia ) respecto a la cuestión fijada en la formula .

89 RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN PRETORIA - LaIurisdictio del Pretor no se limita a dar la formula con el nombre del juez y el

planteamiento de la acción (actionem dare ). Además del dare , entra en la jurisdicciónel dicere y el addicere .El término dicere tiene un sentido amplio , que comprende todas las declaraciones queda el pretor para la buena marcha del litigio .Addicere en cambio se dice de aquellos actos que producen un atribución constitutiva afavor de las partes litigantes .Las decisiones del pretor son objeto de decreta , a los que puede preceder un examen decausa (causae cognitio ) . Algunas veces el mismo pretor declara que sólo decretara trashaber hecho tal cognición (causa cognita ) .Con gran frecuencia , exige el pretor algunas promesas estipulatorias que el consideranecesarias para asegurar una acción futura en un perjuicio eventual , en relación o no

con un juicio actual (stipulationes pretoriae ); de este modo , hace surgir entredeterminadas personas relaciones de obligación civil que no existían por el mismo

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derecho . La coacción para exigir estas promesas es siempre indirecta , sea por denegación de acción o excepción contra quien se niega a prometer , sea medianteamenaza de embargo .

90 Aparte estos recursos `propios de su jurisdicción , el magistrado dispone de otros

imperativos : los embargos y los interdictos .El embargo (missio in possessionem ) es un medio preventivo general que decreta elPretor para preservar ciertos derechos ; generalmente , no se refiere a bienesdeterminados , sino a todo el patrimonio de una persona . El que ha sido missus puedeentrar en`` posesión ´´de los bienes embargados .

91 El Interdictum es , en general , una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas , en especial , para hacer respetar lassituaciones de apariencia jurídica , a fin de que las reclamaciones contra la misma sehagan procesalmente , no de propia mano , y no se perturbe la paz pública .La orden interdictal puede consistir en una prohibición , en una orden de restitución o

de exhibición .El edicto contenía las formulas de los diferentes interdictos . Consisten en una ordendirigida a las personas interesadas en forma genérica .

92 Cuando la orden interdictal no produce el efecto que el solicitante desea , puede este proceder con una acción personal (actio ex interdicto ) contra la parte , para que el juezcompruebe la efectiva infracción de la orden pretoria , y condene al infractor a unacantidad de dinero .

93 LA FASE IN IURE - La fase procesal In Iure tiene lugar ante el magistrado , yconcluye con la litis contestatio , por la que los litigantes se obligan a proseguir el

proceso ante el juez nombrado , es decir en la segunda fase , apud iudicem , que terminacon la sentencia ; cuando la sentencia es condenatoria debe procederse después a laejecución .Para poder empezar el litigio se requiere la presencia de las dos partes litigantes , y si eldemandado no aparece no puede haber acción ; pero el magistrado dispone de ciertosmecanismos de coacción contra el demandado que no colabora en el juicio . Lacoacción para que el demandado comparezca ante el magistrado , o nombre unrepresentante , es siempre indirecta : no se le puede sacar a la fuerza de su domicilio .

94 Dado el carácter privado del proceso civil clásico , es el mismo demandante quien

debe hacer la citación (in ius vocatio) a la otra parte ; pero no es necesario que acuda ala fuerza como en el proceso arcaico , pues sólo se exige del demandado citado una promesa de comparecer (vadimonium ), y una vez que ha comparecido , se impone dar una caución de cumplir la eventual condena , defenderse debidamente y abstenerse detoda malicia . Si el demandado se niega a dar estas promesas caucionales , incurre enindefensión , y el pretor decreta el embargo de sus bienes , el Pretor también sancionacon la indefensión al deudor que no acepta la acción .

95 El demandado cuando se presenta ante el pretor conoce ya la acción por la que se ledemanda y los documentos que se van a aducir contra él , pues el demandante tienedeber de haberle informado desde el primer momento ( editio actionis pre–procesal)pero

ahora una ante el magistrado el demandante debe renovar su editio actionis , antes de pedir al magistrado que le da la acción deseada (postuatio actionis) .

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El magistrado debe comprobar los presupuestos de admisión de la acción , empezando por la capacidad procesal de los litigantes y su propia competencia jurisdiccional .

96 En algunas acciones las partes son demandantes y demandados al mismo tiempo . asíocurre en los juicios divisorios. Asimismo , varias personas pueden figurara a la vez

como demandantes o demandadas .Las partes pueden estar personalmente presentes in iure o pueden comparecer susrepresentantes . Los representantes no actúan con representación directa , es decir , ennombre del titular de modo que los efectos positivos o negativos el proceso recaigan enél , sino que asumen ellos mismos el proceso . Para ello la formula procesal contieneuna transposición de personas : en la intentio aparece el nombre del representado y en lacondemnatio el del representante que asume el resultado de la sentencia . Pero ay queadquirir dos tipos de representación : la del cognitor , que el representado nombrasolemnemente en presencia del adversario , y la del procurator , que carece de talformalidad ; ambos pueden representar al demandante o al demandado , pero del

procurator del demandado puede exigirse que pruebe el mandato de representación ; en

representación de los incapaces intervienen los tutores y curatores , y en representaciónde las corporaciones , sus actores . los efectos de la representación procesal no sonsiempre los mismos .

97 En su causae cognitio debe examinar también si la formula pedida en la postulatioestá admitida en el Edicto o es , en todo caso , admisible si la petición no esevidentemente injusta o impropia ; en su caso puede pedir la modificación de laformula, por ejemplo mediante la introducción de una exceptio . resulta impropia laformula cuando no corresponde a la petición del demandante , o a la posición queafirma tener el demandado . La idoneidad para aparecer en una determinada relación

procesal como demandante o demandado se llama legitimación procesal .Para cerciorarse de la verdadera posición del demandado , la que le legitima para serlo,

puede el demandante dirigirle una previa ``interrogación ´´( interogatio in iure ) ;Una vez examinados todos estos presupuestos procesales , el Pretor puede resolverse

por no conceder la acción (denegatio actionis ) o decretar la concesión de la misma(datio actionis ) , exigiendo las cauciones que sean del caso y el juramento de no litigar sin razón .

98 El pretor , antes de dar la acción , suele invitar a los litigantes a llegar a una soluciónde su controversia sin necesidad de juicio . Estas posibles soluciones son principalmentetres :

I. Puede evitarse el juicio en primer lugar mediante una transactio . La transacciónes un convenio e renuncia a la acción a cambio de entregas efectivas o promesasformales del demandable , e incluso reciprocas .Como prototipo de los pactos , la transacción da lugar una exceptio , quedefiende al que iba a ser demandado si el demandante que transigió pretendeejercitar acción contra él .

99 II. También puede evitarse el juicio si el demandado se allana ante la reclamacióndel demandante (confessio in iure ). Según un principio antiguo , el que confiesasu deuda se tiene por condenado , y procede entonces la ejecución contra él ; enlas acciones reales la confesión puede dar lugar a una atribución del derecho

(addictio )que hace el magistrado a favor del demandante .

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100 III. Por último puede resolverse la controversia mediante un juramento(iusiurandum )voluntario de una de las partes , si la otra le ofrece atenerse a lo jurado(iusiurandum deferre ) . Si el que ha sido invitado a jurar en su propio favor lo haceefectivamente o la parte que le invitó a hacerlo dispensa de ello al que aceptó darlo , lacontroversia se considera resuelta : si lo así jurado favorece al demandado , dispondrá

de una exceptio contra otra reclamación posible , y si favorece a al demandante disponeeste de una acción especial que le facilita la ejecución .

101 Finalmente , debe procederse in Iure al nombramiento del juez , que no es en laépoca clásica un magistrado , ni un funcionario , sino un particular elegido en principio

por las partes . Puede ser un juez único ( iudex o arbiter ) o puede ser un tribunal derecuperatores .Las partes podían ponerse de acuerdo en que fuera juez una persona determinada ,siempre que tuviera unas condiciones mínimas de capacidad . si no había acuerdo debíaser nombrado uno de la lista oficiadle posibles jueces (album iudcum ) previarecusación alternativa por parte del demandante y del demandado : uno al menos no

podía ser recusado , y nunca se acudía al sorteo .El tribunal de los recuperatores debía nombrase también por acuerdo entre loslitigantes , previa recusación alternativa de los nombres del album iudicum , hasta dejar sin recusar siete , entre los que se sorteaban tres o cinco según los casos . Este tribunaldebía actar en acciones determinadas en el edicto , que presentaan especial interés

público , como procesos de libertad , reclamaciones contra abusos de los publicanos , por delitos de lesiones y violencia y acciones pretorias relativas a la citación procesal .El juez elegido por las partes era nombrado por el pretor y debía figurar a la cabeza dela formula .

102 LA LITIS CONTESTATIO – Un decreto por el que el pretor da la acción , fijadefinitivamente la formula . Esto se hace constar definitivamente en unas tablillas , enla formula ordinaria del documento con testigos (testatio) . Este momento central del

proceso privado romano es el atestiguamiento del litigio o litis contestatio .Celebrad la litis contestatio el demandante no puede ya variar su petición , ni eldemandado puede introducir nuevas formulas o rehusar su aceptación del juicio . Siactuan representantes , son estos los que quedan directamente vinculados por la litiscontestatio .

103 Con la litiscontestación , la cuestión litigiosa se convierte en objeto de juicio ; las posiciones jurídica debatidas deberán referirse a este momento ; las acciones

intransmisibles y las que tienen plazo se hacen desde ahora transmisibles y perpetuas ;se prohíbe asimismo la enajenación de la cosa en litigio . Pero de todos los efectos de lalitis contestatio el más importante es el de la consumación de la acción , es decir elagotamiento de la misma , de manera que no puede volverse a ejercitar ; esto quieredecir la antigua regla ``bis de eadem re agüere non licet ´´. Este efecto consuntivo opera

propiamente en las acciones personales con formula in ius concepta , y siempre que setrate de un iudicium legitimum : la obligación del deudor se extingue , y quedasustituida por la de pagar la condena que puede recaer contra él .(está transformación esla llamada`` novación necesaria ´´ ), se pasa de la relación contractual a la relación

jurídica , Acreedor y deudor pasan a ser demandante y demandado. En las otrasacciones (reales o in factum , o en juicios imperio continentia ) el efecto consuntivo no

opera ipso Iure (de modo que en un proceso repetido el juez debe absolver si más ) sinoope exceptionis , es decir mediante la exceptio rei Iudicatae vel in iudicium deductae (a

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veces la exceptio doli) , de forma que el juez tenga que determinar si se trata de un solo proceso sobre una eadem res , o incluso mediante denegatio actionis del pretor .

104 Cuando una de las partes o el juez mueren , o por otro motivo deben cambiarse las personas intervenientes en la litis contestatio , hace falta decretar una nueva formula con

un cambio en los nombres (translatio iudicii o translatio iudicis ) pero en ningún caso serequiere una nueva litis contestatio .

PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES :Iudicium privata – Hay un proceso entre dos contendientes, es privado porque loscontendientes son particulares, lo mismo que el juez que también es un particular designado por las partes que no está instruido en Derecho , o por el magistrado si no sellega a un acuerdo .Pueden ser recuperatores o sólo uno que se llama iudex unus . Este

juez da su sentetia (sentire ) a través de de su Iudicatum .1. En el Derecho romano cuando existe un problema o discusión se acude al

magistrado , al praetor urbano , es un magistrado jurisdiccional encargado de quelos procesos se lleven a cabo .

2. Se puede acudir también a la institución del arbitraje , frente a los inconvenientes de

diferentes legislaciones , existencia de determinadas costumbres .Se utiliza elarbitraje buscando una mayor flexibilidad con alguien que conozca el tema ,evitando así la rigidez jurídica del procedimiento a través de las magistraturas . Losarbitrajes se basan en un acuerdo o compromiso . Se comprometen a aceptar lodecidido por el arbitro cada una de las partes .

Existen tres épocas claramente diferenciadas en el procedimiento de las acciones:

a) Legis actiones - (450 a C –18 d C )- Es el más antiguo , en el seno del proceso selitigaba de acuerdo con este procedimiento . Fue abolido por Augusto, excepto

para algunas reclamaciones .

b) Formularia - (150 a C –230 d C ) Es el de la gran jurisprudencia romana , semantiene durante la época tardo-republicana y todo el Principado , conviviendoen determinados momentos con los otros procedimientos .

-Ambos constituyen el Ordo Iudiciorum Privatorum , el orden de los juristas privados

c) Cognitio –el procedimiento cognitario nace con Augusto y se prolonga hastaJustiniano .Es extraordinario pues no pertenece al orden de los juicios privados .Es un juicio público en que se conoce de Derecho privado . Los contendientessiguen siendo privados pero el juez es público , es un funcionario que sabe dederecho .Buscan un Iudicatum de acuerdo con el Derecho , no como en el Ordo

privatorum en el que se buscaba la opnión de alguien de confianza . Los juecesen la cognitio están organizados jerarquica y burocráticamente en forma

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piramidal de forma que se pueda apelar , llegando incluso al emperador enciertos casos

• El procedimiento del Ordo privatorum está dividido en dos fases:1. FASE IN IURE - La primera parte del proceso se desarrolla delante del

magistrado , es una negociación entre las partes contendientes y elmagistrado para delimitar el asunto , acuerdan de que van a litigar . Lafase In Iure termina con la litis contestatio , en la época más antigua seconvocaban testigos para presenciar el acuerdo de litigar .Atestiguamiento de cuestión .

2. FASE APUD IUDICEM – en la que el Iudex unus o los recuperatoresreciben el acuerdo sobre la cuestión configurado en la litis contestatio , ytoma una decisión o sententia de acuerdo a ella .

El magistrado que inicia el litigio no es el que dicta sentencia . El magistradotiene Iurisdictio , mientras que el juez posee Iurisditio al actuar al amparo denombramiento por el magistrado,actúa bajo su Iurisdictio al ser designado por él.Existe pues una bipartición procesal .

• En la cognitio en cambio el magistrado que inicia el proceso es el mismoque dicta sentencia .

Legis actiones – Son tan antiguas como el procedimiento de las XXII Tablas (450 a C )que fue una concesión de los patricios a los plebeyos . El Derecho se sujetara a estetexto pero no dejara de ser Oral .Los actos jurídicos tienen validez en cuanto se representa su forma teniendo gransimilitud con los actos religiosos , en el cuidado por los textos y estructura de lasacciones . Esto viene del monopolio del Ius por los pontífices , el Ius pontificium queregulaba la relación de los hombres con los dioses y otras cuestiones seculares .para

actuar en la defensa de un derecho se debe hacer delante de un magistrado , conteniendodeterminadas formas mágico-religiosas para ser eficaz vía Interpretativa .-Establecen determinadas formalidades y requisitos...la forma establece el propio acto , nace el acto gracias a las formalidades ,condicionado por estas , transmite claramente el sentido de la acción .

Las legis actiones son pues un derecho que se está haciendo valer a través dedeterminadas formulas . Son las acciones de los derechos establecidos en la ley ,derechos subjetivos reconocidos sobretodo en la ley de las XXII Tablas y algunas

posteriores (No hay que olvidar que la ley era fruto del magistrado en cuantointerrogaba al pueblo , respondiendo éste para obligarse a si mismo .-Los pontífices establecen las formalidades del derecho sacro porque ya eran expertos

en el establecimiento del Derecho sacro y tenían reconocido prestigio .Para ejercer un Derecho subjetivo contenido en una ley hay que pronunciar unas palabras (p.ej promito , consiento...) , se establecen pues unas formas .Dos legis actionem originarias :

o Legis actionem sacramentum - sirvió para obtener el reconocimiento de todotipo de tipo de derechos subjetivos .-prototipo de las acciones declarativas – declaración del juez favorable a o no al derecho .

o Legis actionem per manus iniectionem –sirvió para ejecutar todo tipo dederechos subjetivos sin que requiriera previa declaración o reconocimiento

judicial .-prototipo de las acciones ejecutivas –si la otra parte no cumpleespontáneamente , se puede solicitar una acción ejecutiva donde la jurisdicciónse manifiesta con todo su Imperium , se manifiesta como un poder coactivo .

La ejecución se produce en la persona del deudor , es una ejecución

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personal . Para exigir un Derecho que requiere declaración judicial ysentencia. El demandante retiene al demandado en su casa como preso , y lo conduce almercado durante tres días reclamando la deuda allí de modo que se le libere . Si esto noocurre puede venderle .Esto muestra la importancia del cumplimiento de los derechos .

Posteriormente la ejecución personal desaparece , siendo ya una ejecución en el patrimonio si no se cumple la Iudicatios . Se procede a la venta pública de todo el patrimonio para pagar al acreedor .

o Legis actio per pignoris copionem – Procedimiento de ejecución obligado decumplir de sentencia de la toma de una persona de un prenda - p. EjPublicanos-(recaudaciones particulares de impuestos ) , recaudan quedándosecon parte de lo recaudado , se le reconoce la posibilidad de que si el cliente no

paga puede tomar alguna prenda .Soldados –Pueden tomar una prenda a las personas que seten obligadas afacilitarle el mantenimiento del caballo , la alimentación...

o Legis actio Sacramentum – Consiste en un procedimiento en que demandante ydemandado se juegan una cantidad de dinero . Esta funciona como una pena

porque demandante y demandado se retan apostando una cantidad de dinero .Así si la sentencia es favorable a uno , además de obtener su derecho obtiene eldinero aportado . Cualquiera que vaya a demandar deberá pensárselo pues puede

perder no solo el Derecho, sino un fuerte suma de dinero . Inicialmente estácontribución iba destinada al templo , posteriormente pasa a las arcas del Estadoo al propio demandante . Todo este procedimiento supone un un agüere cum

poena , que significa unas costas para quien ha litigado sin razón , es una formade disuadir a los menos pudientes de presentar demandas .

• Legis actio generalis - sirve para tramitar todos los derechos subjetivosque el ciudadano pudiera tener .

• Legis actio sacramentum - Legis actio sacramentum remni – Dominium si tienen que ver con

la propiedad ,usufructo ,derechos reales Legis actio sacramentum in personam –Se desconoce su utilidad ,

se sospecha que sería para los delitos privados –hurtum, iniuria ...

En el proceso de especialización de las legis actio , surge la legis actio per iudicisarbitrire postulatie – que aparece para deudas y obligaciones - titulo jurídico

inmaterial entre dos personas , un acreedor y un deudor , vinculadas . Dos personasque quedan ligadas entre si , la obligación tiene un objeto , nacen con vocación deextinción , el cumplimiento , extingue la obligación .

Una de las fuentes más antiguas es la: Sponsio – Promesa en viretud de la cual dos personas hacen una pregunta y hay

una respuesta , el Sponsor formula la pregunta con un verbo llamado sponsio al promissor . Solo puede ser utilizada por los ciudadanos romanos por sucontenido religioso . Forma exclusiva de contraer la obligación de losciudadanos romanos por la cual el sponsor pasa a ser acreedor y el promissor deudor . si no cumple la obligación puede exigir una sentencia declarativa queafirma la realización de la sponsio .

Stipulatio – Es una sponsio secularizada , no se utiliza el verbo con contenidoreligioso . Se utiliza la formula de fidei promitto . La pueden utilizar los

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extranjeros y resulta muy util al ser menos comprometido. Se puede vincular alos romanos con los extranjeros . La fides era considerad importante para todoslos hombres (no sólo para los romanos) , es la lealtad a la palabra dada , se

pueden pues exigir responsabilidades• Para hacer valer las obligaciones surgidas de la sponsio y la stipulatio surge la

legis actio iudicis arbitrire postulationem . Surge también para poner fin a lacopropiedad que surge por -herencia

-convenio-evento

La legis actio per condictionem – Introducida potr la lex Silia , surgió parareclamaciones de certa pecunia – cantidad cierta de dinero, para exigir lareclamación de una cantidad de dinero determinada . Se amplia posteriormente aalia certa res .Anteriormente un romano no requería este método pues hacía ua stipulatio , y si no

se cumplía se ejercía la manus actio per manus iniectia . Pero siempre se reclamabaalgo indeterminado , lo que el juez creyese oportuno .Es un mundo legal con las características de oralidad , parentesco , relaciones deamistad , transacciones en las que no se formaliza nada en muchas ocasiones

–p.ej – datio . Es un datio crediticia que se da porque no se fía .Creditum – dar con discernimiento , expectativas razonables de devolución de las

personas a las que se presta , deposito de confianza en la honorabilidad del deudor.- Si el deudor no restituye la deuda , la sanción que existe es social , es muy dura puessupone un exclusión , todos le darán la espalda y nadie querrá ser su amigo (nadiequerrá ser su testigo , ni su fiador , ni tutor de sus hijos ) . Todos los actos jurídicos sonformales y requieren la participación de otros miembros . La vida social romana de los

actos jurídicos se hace imposible sin los amigos .- Cuando Roma se cosmopolitiza , la gente no se conoce , hay extranjeros ..., entoncesse crea la legis actio per condictionem . Por ella se puede reclamar probando que hubouna datio , no hace falta probar que hubo una stipulatio . Útil cuando alguien debe algoaunque no haya prometido formalmente pagarlo .- No hay ninguna legis actio que pueda valer para un contrato , no hay nada aquí

porque el contrato no se ha desarrollado , es un simple acuerdo .

Procedimiento formulario – Al uso de formulas orales le sustituye el uso de formulasescritas que comienza a desarrollarse a partir del 130 a C por el que se tramitaran todaslas acciones .

Consiste en que a cada acción , que es el Derecho subjetivo en cuanto se hace valer lecorresponde una formula escrita . El Derecho viene determinado por la formula , seconcede la acción de acuerdo con una determina estructura de la formula , tal como esteredactada la formula así será el Derecho que se tenga .Legis actio per condictionem : pecunia certa y aliae ceta res .será la que dará origen a la

primera acción formularia , existe un periodo de convivencia entre los dos sistemas conuna progresiva evolución hacía el procedimiento formulario que finalmente se impone .-Para interpretar la formula dada por el pretor en el edicto hay que distinguir entre las

nuevas acciones dadas por la reclamación de nuevos derechos subjetivos y las que secrean a partir de las antiguas legis actiones .-esta diferencia se comprende por la diferencia que establece entre el llamado Derecho

civil y el Derecho pretorio otorgado por el magistrado .

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-El pretor es un mero administrador del Derecho civil , el magistrado debe otorgar acción pues si el pueblo solicita la acción civil el debe obligatoriamente aceptar , puesun derecho que no ha sido creado por él .-El pretor puede considerar que existen reclamaciones y responsabilidades nocontenidas en el Derecho civil , si el magistrado que ese es un Derecho protegible por lo

que a quien reclama se le dará acción . Está acción no es una acción civil , sino pretoriau honoraria que genera el llamado Derecho pretorio u honorario . Respecto a estasacciones el pretor se comporta como algo suyo , con mucha mayor libertad , por lo que

podrá conceder la acción o no al demandante .

El Derecho que podemos hacer valer es una acción formularia denominándose Nomenus Negidius al demandado y Aulus Agelius al demandante . El demandantereclama al pretor y el magistrado decide y concede acción por decreto . En el Derecho

pretorio existe la causae cognitia por la que el magistrado se reserva el Derecho deconceder acción .

Si otorga acción se pasa entonces a la llamada fase IN IURE en la que se cogen lasformulas contenidas en el edicto , y se copian redactadas en unas tablas alicandolas alcaso concreto . En la formula se describe lo sucedido y lo que se va a solicitar, elDerecho viene limitado por la redacción de la formula , estableciendo supuestos,condicionamientos , pruebas . Se pregunta si están todas las partes de acuerdo con laredacción , y está redacción de la formula se le dará al juez que decidirá de acuerdo conlo allí expuesto .El pretor al introducir las acciones suele estar aconsejado por los jurisprudentes

- acciones civiles –ubi Ius , Ibi remedium .- acciones pretorias – ubi remedium , ibi ius .

El pretor crea una acción para un hecho , no para un derecho , porque hay acción , hayderecho . El progreso jurídico del Derecho privado se realizara a través de la creación deacciones del Derecho honorario . El Derecho nace por medio por medio de acciones( no por la elaboración de un legislación) , según esten concebidas las formulas , así sonlos derechos .Iudicia bonae fidei - Son una serie de acciones formularias , en su origen apreciamosque no proceden de legis actiones , estas acciones en el primer edicto han aparecidosine lege , sin que sean sucesoras de otras anteriores introducidas por una legis actio.Por eso son llamadas acciones honorarias , que tienen su origen en el pretor , sinembargo un examen más concreto llevo a la jurisprudencia a la conclusión de queaunque estas acciones nazcan sine lege , son un producto de la prctica habitual de los

ciudadanos romanos por lo que si podrían llamarse acciones civiles.Puesto que no tienen precedente , no son acciones civiles desde un punto de vistaformal, pero desde un punto de vista material hacen valer hechos típicos romanos , la

buena fe había sido definida por los jurisprudentes por lo que indirectamente estasacciones eran un producto indirecto de esta .-En los juicios en los que se entablaba una acción civil , estos principios constituíanIudicia legitima , en cambio los que se realizaban sobre una acción establecida por el

pretor eran Iudicia Imperium Continentia .-Los primeros dependían de la ley creada por el pueblo romano , en estos juicios desdela apertura de la fase apud Iudicem el juez tiene plazo de año y medio para dictar sentencia , en cambio en la Iudicia Imperium continentia el juez debe dictar sentencia

antes del cese del magistrado ( magistratura anual )pues el pretor es del que dependetodo el Derecho de las acciones honorarias .

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Importancia de la distinción entre acciones civiles y pretorias pues las primeras soneternas y las segundas temporales ,solo pueden hacerse valer durante el año que dura lamagistratura .

Estructura de la formula –La formula tiene un estructura que se divide en partes

ordinarias(aquellas que deben estar en todas las formulas ) y partes extraordinarias( aquellas partes que pueden estar o no en la formula, diserción facultativa ara loscontendientes ) .

• Praescrptio – Aviso previo que se dirige al juez – extraordinaria• Nominatio Iudicis – Nombramiento del juez –idudex unus o recuperatores , se

designa por acuerdo de las partes y el juez debe aceptar el cargo , la formulatiene forma imperativa – Iudex est .

• Intentio – Es aquella parte de la formula en la que el actor consigna su derechoo

Certa – es realiza mediante ua formula hipotética , se cuestiona si existióla relación jurídica , porque en la sentecía el actor solicita una cosa ciertao determinada , se tiene que probar entonces que existió eso yconcretamente eso , si no se llega a probar que se debe la cosa cierta ensu totalidad , no se otorgara nada .

o Incerta – Cuando una formula lleva Intentio Incerta es porque previamente lleva una demonstratio – ordinaria – en ciertas acciones – como por ejemplo e los juicios de buena fe – Iudicia bonae fidei – obligatoriamente .

• Demonstratio – Es una formula en la que se demuestra o narra la relación jurídica entre las partes que litigan , la formula es acordada por las partes por lo

que ambas reconocen la existencia de una relación . No hay litigio si no hay acuerdo de las partes por lo que siempre se mantiene unnúcleo arbitral . Hay que tener en cuenta que el magistrado que intervienecoacciona a las partes para que consientan . . El magistrado va a lograr siempreun acuerdo entre las partes ficticio o no para que se pueda llevar a acbo lasaspiraciones de juicio del demandante .En las acciones de intentio incerta el demandante no pide una cosa concreta ,sino que se habilita al juez para que estime todo aquello que se debe dar en baseal contrato de buena fe . Se utiliza sobre todo en las relaciones comerciales yaque son muy complejas y se habilita al juez a hacer un enjuiciamiento global .

• Exceptio – extraordinaria – es una cláusula negativa de la Intentio : p.ej : Si paret N no am 1000 sextercios –intentiota non paret , absolve . exceptio- condemnatio .Se situa entre medias de la Intentio y la condemnatio , un juez debe considerar laautenticidad de a intentio , pero también considerar la serie de exceptio y replica.

Ejemplos de exceptio : Exceptio pacti – que se hubiera pactado no raclamr lo pactado , o no

hacerlo en un plazo determinado ... Exceptio doli – que el pacto haya sido obtenido mediante engaño o

coacción . Exceptio metus causa –

A veces la exceptio supone una confirmación de la Intentio , pero otras laniegan tajantemente .

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Exceptio perentoria – Cuando la excepción niega la intentio e formaradical

Exceptio dilatoria - Cuando no niega la intentio pero dice que no debe ser cumplida ahora o en esa condiciones .

Las formulas quedan redactadas de una determinada manera porque deben reflejar mediante unas breves cláusulas sintácticas la realidad de las relaciones jurídicas que sequiere litigar .

Litis contestatio :

InstitucionesLa propiedad

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LA FAMILIA

205 LA FAMILIA ROMANA - es el conjunto de personas que integran la casa( domus) y que se hallan bajo la potestad de un cabeza de familia (pater familias) .El

poder que tiene el pater familias es la patria potestad que se manifiesta como un poder absoluto . Cuando se habla de familia civil o agnaticia se entiende la fundada en la

potestad del pater familias .Cuando se habla de familia civil o agnaticia se habla de la fundada en la potestad del

pater familias . Los agnados son aquellas personas que estarían bajo una misma patria potestad por no haber muerto el antecesor común . El parentesco cognaticio o natural encambio se funda en vínculos de sangre y no en la patria potestad .Este parentesco desangre es el único que puede establecerse mediando mujeres , ya que estas al no tener

patria potestad , no atraen la descendencia a la potestad de sus propios padres , es elúnico parentesco posible para la descendencia ilegitima . El pretor favorece elreconocimiento del parentesco cognaticio mientras que el Ius civile se fundaexclusivamente en la agnación .En el matrimonio con potestad marital (cum manu) la mujer se hace agnada delmarido ; pero en todo caso entre los parientes del marido y de la mujer surge un

parentesco de afinidad (adfinitas )

206 Para determinar la proximidad del parentesco se distinguen las líneas y los grados .Línea recta es la que une con los descendientes ( línea descendiente) o con losascendientes ( línea ascendente ) ; líne colateral es aquella que une a los que tienen un

ascendente común sin estar ellos mismos en línea recta . Los grados se cuentan por elnúmero de generaciones (es decir engendramientos ) que intervienen entre dos personasde la misma familia : uno entre padre e hijo , dos entre hermanos , tres entre tios ysobrinos , cuatro entre primos-hermanos , etc .La familia romana es monogámica y patriarcal ; se ajusta al Derecho natural excepto enel divorcio , que es de derecho de gentes ; no sufrio contaminación de otras formasdegeneradas ; el incesto es el caso más típico de acto nefasto .El conjunto de familias con un apellido común (nomen gentilicum forma una granfamilia (gens ), pero la consistencia de esta institución más propia de las estirpes derango abolengo , decae a fines de la Republica y no cuenta ya para la época del Derechodel principado .

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207 Dentro de la familia se hallan también los servi , además de los libres ( liberi ) . Asícomo estos últimos los descendientes se hallaban permanentemente sometidos a la

potestad paterna (patria potestad ), los esclavos están permanentemente sometidos a la potestad del dueño ( dominica potestas ) , y hasta pertenecen al dueño en propiedad .Sólo los cabezas de familia son sujetos plenos en el Derecho privado(sui Iuris) , en tanto

los sometidos al pater familias (alieni Iuris ) carecen de esa plena responsabilidad en elorden del Derecho privado . La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la casa pero (matrona, mater familias ) aunque si no sigue bajo la potestad de su padre , ni haentrado bajo la manus de su marido , es sui Iuris . Los descendientes se hacen sui Iurisal morir el pater familias , tomando bajo su potestad a su propios descendientes .

208 Cuando se producen cambios en la situación personal de una persona , se dice queel que sufre el cambio ha sido rebajado de su individualidad (capite deminutus) .La capitis deminutio supone siempre una salida de la familia civil a la que se pertenecía,sea por caer en esclavitud o perder la ciudadanía romana , sea por cambiar de familia ,sea por la emancipación , que libera de la patria potestad . El cauriverio de guerra no

suponía una capitis deminutio definitiva , por la razón de que el prisionero podíarecuperar su derecho por el regreso (postliminium ) .

209 LOS ESCLAVOS Y EL PATRONATO SOBRE LOS LIBERTOS – El esclavo es ala vez hombre (homo ) y una res mancipi en propiedad de su dueño (dominus ). Elreconocimiento de su humanidad se manifiesta en ciertos miramientos religiosos y enlimitaciones de la propiedad del dueño , pero , sobretodo , en su actividad de agentes delos servicios públicos , como esclavos del Pueblo romano o de las ciudades ( servi

publici) , y en la vida de los negocios , como representantes de dueños particulares . Sucondición de cosas en propiedad , en cambio , implica que no son sujetos de derecho ,que sus dueños tienen sobre ellos un poder de disposición en principio absoluto , y que

pueden ser reivindicados cuando se litiga sobre su propiedad .

215 LA PATRIA POTESTAD –Los descendientes legítimos ,incluyendo los de ulterior grado por línea masculina , es decir , de agnación es hallan bajo la patria potestad del

pater familias .La potestad del pater familias , aunque moderada en su ejercicio por los mores maiorum

es absoluta .

Ni la mayoría de edad del hijo , ni su matrimonio , ni su ingreso en el ejercito , ni suacceso a las magistraturas más altas ponen fin a ese poder paterno a esa capacidad jurídia y a la incapacidad jurídica del hijo . Los romanos tenían conciencia de que la patria potestad era institución exclusivamente de Roma , pero la intensidad de este poder y su alcance fueron progresivamente aminorados por el cristianismo .

216 La patria potestad se adquierea. por el matrimonio en juntas nupcias, la paternidad por nacimiento depende :

1) de la legitimidad del matrimonio, en tanto los hijos ilegitimos solo tienenmadre y por eso son sui Iuris

2) del hecho de producirse el parto en un plazo determinado desde el

matrimonio , o después de la extinción del matrimonio .3) De la aceptación del hijo por el padre o del reconocimiento judicial .

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217 b. por un acto de adopción , consiste en la incorporación de una persona extrañadentro de la familia agnaticia del adoptante , en posición de hijo o de descendiente deulterior grado ; el adoptado rompe entodo caso con su agnación con la familia de origen(capitis deminutio) y entra plenamente en la familia adoptiva .Para la adopción en

posición de nieto se requiere el consentimiento del hijo bajo cuya potestad vaya a

quedar el hijo a la muerte del adoptante .Sólo los hombre sui Iuris pueden adoptar

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derecho privado romano

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