derecho privado vi (derecho de familia) módulo 3 - lectura 5 - viscicitudes del vinculo matrimonial
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Módulo 3Unidad 5Lectura 5Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde5. VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.5.1. DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOSHasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código introdujo innovaciones fundamentales pues continuaron sometidos a la legislación canónica los matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la IglesiaTRANSCRIPT
Módulo 3
Unidad 5
Lectura 5
Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI)
Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde
Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde| 2
5. VICISITUDES DEL
VÍNCULO MATRIMONIAL.
5.1. DIVORCIO Y SEPARACION DE
CUERPOS
Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro
país por la legislación canónica. El Código introdujo innovaciones
fundamentales pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con
autorización de la Iglesia Católica. En esos casos correspondía a los jueces
eclesiásticos entender en las causas de divorcio y a los jueces civiles de sus
efectos legales (civiles) en relación a: persona de los cónyuges, crianza y
educación de los hijos y bienes de la sociedad conyugal.
En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio (siempre
con los efectos de simple separación personal) competía a los tribunales.
Las causas eran tres:1.- adulterio de la mujer o del marido
2.- tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del
otro.
3.- las ofensas físicas o malos tratamientos.
La ley de matrimonio civil adoptó el régimen de divorcio sanción, de
modo que solo podía ser decretado sobre la base de alguna de las causales
determinadas en la ley, las cuales se fundaban en la culpa de uno de los
esposos. Pero la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968, al admitir el
art. 67 bis Ley de Matrimonio Civil, que el divorcio se decretara a petición
conjunta de los esposos cuando existieran causas graves que hiciesen
imposible la vida en común (implica = divorcio = remedio: ya que
necesariamente esas causales no debieran necesariamente configurar culpa
de alguno de los esposos. Luego la ley 23.515, añadió causas invocables por
uno de los esposos que no necesariamente implican la culpa del otro, como
los trastornos de conducta derivados de alteraciones mentales, el
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alcoholismo o la drogadicción (art. 203 C.C.) y la separación de hecho (art.
204 C.C.) lo que amplia las posibilidades de divorcio remedio.
En cuanto a los efectos del divorcio hasta la sanción de la ley 23.515
se trataba de divorcio limitado o separación personal pues no otorgaba a los
cónyuges nueva aptitud nupcial.
5.1.1. Principios que informan el derecho argentino en
materia de separación de cuerpos y de divorcio vincular.
1.- Principio de la dualidad de Instituciones:
a) Separación Personal: cesación de la convivencia decretada judicialmente
sin recuperación de aptitud nupcial..-
b) Divorcio Vincular: disolución en vida de los esposos de un matrimonio
válido por imperio de una sentencia judicial basada en un suceso externo
y sobrevenido a la celebración del mismo que hace moralmente imposible
la convivencia.
Nuestra ley ha organizado dos instituciones – la separación
personal y el
divorcio vincular- que se diferencian, en lo fundamental por su distinto grado
de incidencia respecto del vínculo jurídico matrimonial y de la situación de los
cónyuges. Mientras la separación judicial implica relajar el vínculo conyugal
haciendo cesar o debilitando algunos efectos del mismo y conservando otros
con lo que se modifica la condición normal de los esposos, el divorcio vincular
disuelve el matrimonio (provocando la extinción para el futuro de la
generalidad de los efectos del mismo) y determinando que, los que hasta
entonces eran cónyuges dejen de serlo y queden, ambos en libertad de
estado.
La subsistencia del vínculo nupcial determina que entre los cónyuges
separados se mantengan todos los derechos y deberes propios del
matrimonio mientras la ley no los haya suspendido específicamente.
Así, el derecho-deber de cohabitar deja de ser exigible para ambos
cónyuges (art. 206 C.C.) en tanto que los alimentos congruos sólo se
conservan a favor del inocente o del enfermo del art. 203 (arts. 207 y 208
C.C.)
Con relación al deber de fidelidad, la sentencia que separa legalmente
a los esposos no afecta la esencia del deber, el cual –por ende- subsiste, sin
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embargo el relajamiento del vínculo propio de la separación, determina que
se aflojen los lazos jurídicos que perviven entre los cónyuges desunidos.
2.- Principio de Orden Público (art. 230C.C.) “Es nula toda renuncia de
cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la separación personal o el
divorcio vincular al juez competente, así como también toda cláusula o pacto
que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarla”.
3.- Principio de Judicialidad (art. 229 C.C.) “No hay separación personal ni
divorcio vincular sin sentencia judicial que así lo decrete”.
4.- Principio de Exclusión de la autonomía de la voluntad: no es suficiente la
voluntad contraria para disolver el matrimonio. En nuestra legislación no
existe el mutuo consentimiento. Por que el juez no esta obligado “nunca” a lo
que resuelvan las partes (por ej. respecto a la tenencia de los hijos). El juez lo
que hace es homologar el acuerdo establecido por las partes pudiendo
resolver en contrario.
5.- Principio de la limitación de causales (art. 230 – 2do. Párrafo y 235 1era.
Parte)
Ello pues es nula toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las
causas que dan derecho a solicitar la separación personal o el divorcio
vincular. Asimismo en los juicios contenciosos de separación personal o
divorcio vincular la sentencia contendrá la causal en que se funda.
El pronunciamiento judicial que acoja la acción debe referirse en
forma ineludible a alguna de las causas reconocidas en la ley, las que tienen
carácter limitado no obstante la causal del inc. 4 del art. 202 (injurias graves)
que es considerada de amplio espectro.
6.- Recepción del sistema de separación y de divorcio remedio (art. 203 C.C.)
junto al divorcio sanción (Art. 202 C.C.).
Para unos el divorcio es una sanción impuesta a uno de los cónyuges
por haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicarla,
para otro, es una solución para poner fin a una situación objetiva, derivada o
no de culpa de los cónyuges, que hace imposible o mas o menos difícil el
mantenimiento de la convivencia. En el primer caso se habla de divorcio
sanción y en el segundo de divorcio remedio.
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7.- Obtención del divorcio directamente o por vía de conversión (art. 216 y
238 C.C.).
Ello pues actualmente podemos acceder al divorcio directamente o
también puede suceder que el divorcio vincular pueda decretarse por
conversión de la sentencia firme de separación personal en los plazos y
formas establecidos en la ley.
CESACION DE LA CONVIVENCIA Y DEL
MATRIMONIO: CAUSAS Y EFECTOS
5.2 SEPARACION DE HECHO
Concepto, elementos, efectos.
Tres son los elementos que integran esta causal objetiva:
a) El Corpus o elemento material, consistente en la separación de viviendas.
Interrumpe la cohabitación.
b) El animus separationis, o elemento intencional, referido en la ley con la
expresión “sin voluntad de unirse”.
c) Lapso o duración, lo que supone el mantenimiento de la situación fáctica
así integrada durante un plazo que varia entre los dos y tres años, según
que se la alegue para fundamentar una solicitud de separación personal
(art. 204C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)
CORPUS: INTERRUPCION DE LA COHABITACION. Se exige para configurar esta
causa objetiva la interrupción continuada de la cohabitación por ser la forma
en que se exterioriza el rechazo voluntario de la comunidad de vida, pero
como -excepcionalmente- puede existir una prolongada ausencia de
cohabitación y, sin embargo, subsistir los primordiales aspectos de la
comunidad psicológica matrimonial, se agrega el segundo elemento
tipificador de la situación que es la “falta de voluntad de unirse”.
ANIMUS SEPARATIONIS. Es la voluntad de los consortes de sustraerse a
compartir sus existencias
De los dos elementos hasta aquí analizados lo esencial para tipificar.
Esta “interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse” es el animus
separationis.
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No siempre la existencia de la separación material (corpus) que
implica habitar en distintas moradas, configura el presupuesto fáctico que
fundamenta una demanda de separación judicial. Tal ocurre cuando los
esposos “por circunstancias excepcionales” se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas (art. 199 C.C.) ya que en estos casos
el alejamiento se cumple sin intención de quebrar indefinidamente o para
siempre la convivencia matrimonial, sino con el propósito de reanudarla
(animus revertendi).
Por otro lado en algunos supuestos, podemos estar frente a
situaciones de “separación de hecho sin voluntad de unirse” en los cuales
sólo el animus separationis resulte claro ya que el corpus no se revela
aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la
comunidad de vida, han resuelto separar sus habitaciones o sus lechos, pero
siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en la misma
cama) sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por
dificultades económicas para solventar residencias separadas, sea por
imperativos vinculados a la educación y formación de los hijos, o para cubrir
apariencias sociales, etc.
En conclusión lo esencial es la desaparición de la comunidad de vida
que ocurre cuando los cónyuges han cortado inequívocamente y con visos de
definitividad su común unión psicológica (afectiva, intelectual, moral,
espiritual). La separación de residencias (corpus) tiene su importancia porque
en general, es la manera de llevar a la práctica y exteriorizar dicha ruptura. 1
ANIMUS SEPARATIONIS COMPARTIDO O UNILATERAL?: La intención de vivir
desunidos, debe existir en ambos esposos o basta que se de en uno solo??
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los países cuyas
legislaciones han servido de fuente de inspiración a los reformadores de
1987, se registran posturas contradictorias, que ya aparecen entre nosotros.
a) Hay quienes afirman que en la separación de hecho, como hipótesis
autónoma de separación personal o divorcio vincular, debe haber un
trasfondo de consensualidad; y que la falta de voluntad de unirse (o intención
de vivir separados) debe existir en ambos cónyuges, de lo contrario habría
abandono voluntario y malicioso. 2
1 FANZOLATO, Eduardo I. comentario arts. 199 a 238 incluido en el “Código Civil y normas
complementarias. Análisis y cometarios. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por BUERES, Alberto J. y coordinado por HIGHTON, Elena I., T. 1. Parte General. Familia, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995; pág. 937. 2 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pág. 938, al pie de página se establece: Entre nosotros
el Dr. Durañosa y Vedia al votar en disidencia, en un falle expresa: “En los supuestos de los arts. 204 y 214 inc. 2 del C.C., al demandado le asiste el derecho de oponerse a la separación o al divorcio alegando que él no participa de la falta de voluntad de unirse, es decir que esa falta de voluntad de unirse es un requisito de la viabilidad de la acción que debe acreditarse respecto de ambos cónyuges.” CNCiv. Sala C. 13/2/90. LL. 1990-E-32.
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Quienes participan de la tesitura consensual, afirman que no es
necesario que sea expreso el consentimiento inicial de los esposos para
separarse (distractum), también puede ser tácito cuando uno de ellos acepta
silenciosamente la separación absteniéndose de manifestar de cualquier
modo su disconformidad con la desunión y su voluntad de proseguir la vida
matrimonial. Otros dicen que la pasividad del abandonado durante el
transcurso del largo período exigido por la ley, permite presumir que la
separación ha sido querida por ambos. El desacuerdo generalmente se
expresará a través de una intimación a reanudar la convivencia, en la forma
prevista por el art. 199, C.C.
b) Otros en cambio afirman que la hipótesis legal se configura cuando el
alejamiento se basa en el ánimo inequívoco de vivir separado experimentado
–por lo menos- por uno de los esposos. Basta que unilateralmente exista esa
falta de voluntad de unirse para estar en presencia de la situación de hecho
definida en los arts. 204 y 214 inc. 2, aunque el otro consorte no acepte que
la separación tenga carácter definitivo y esté dispuesto a reanudar la
convivencia. Nuestros jueces han dicho que no es admisible la oposición al
divorcio, si el plazo legal de separación se encuentra cumplido. 3
CRITICA A LA SOLUCION LEGAL. La regla del art. 204 reproducida en el 214
inc. 2, es la consecuencia lógica del principio de la libertad individual, según
cuyo tenor no se puede imponer por la fuerza a ningún cónyuge que persista
en un matrimonio desquiciado.
5.2.2. EFECTOS
1.- Causa de separación personal (art. 204 C.C.) y de divorcio vincular (art.
214 C.C.)
2.- Origina aparición de gananciales anómalos (art. 1306 – 3er. Párrafo)
Disuelve la sociedad conyugal?
3.- Cesa presunción de paternidad del marido (art. 243 C.C.) aunque no
imposibilita la inscripción del hijo como matrimonial (art. 245 C.C.)
4.-Repercute en el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2º)
5.- Puede originar determinación judicial de alimentos para el cónyuge y/o los
hijos (art. 231-271 C.C.).
3 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pág. 939.-
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6.- Determina responsabilidad exclusiva del cónyuge guardador por los daños
causados por los hijos menores que habitan con el (art. 1114 C.C.)
7.- Torna innecesario el asentimiento del otro cónyuge en caso de adopción
individual por adoptante casado . (art. 320 C.C.)
8.- Excluye vocación sucesoria (art. 3575 C.C.).-
5.3.1. CASOS DE DIVORCIO.
CONCEPCIONES MATRIMONIALES Y
SISTEMAS DE DIVORCIO.
PROCEDIMIENTO. Los casos de divorcio son aquellas situaciones en que deben
encontrarse los cónyuges para poder accionar por divorcio.
El reciente ordenamiento (Ley 23.515) contempla y regula cuatro
casos de separación personal y tres de divorcio vincular.
a) Divorcio por Causa Subjetiva (art. 202 y 214 inc. 1) Responde a los
principios teóricos del matrimonio institución, que impone el sistema de
divorcio-sanción y se lo tramita por un procedimiento contencioso del
juicio ordinario.
b) Divorcio por quiebra o fractura de la vida común como causa objetiva (art.
204 y 214 inc. 2) Sistema de divorcio constatación, porque no interesa
determinar la causa ni el responsable del desquicio matrimonial sino
“constatar” esa fractura poniéndole remedio a través de la separación o el
divorcio; se lo tramita por un procedimiento ordinario pero con
particularidades en cuanto a la prueba.
c) Divorcio por trastornos de la conducta. Otro caso es el del art. 203,
obedece a la idea del divorcio remedio porque, aunque exige la alegación
y prueba de un motivo lo suficientemente grave como para imposibilitar
la vida matrimonial, no requiere el señalamiento de culpas.
Procedimiento contencioso ordinario.
d) Divorcio por presentación conjunta (205, 215 y 236). Responde a la idea
del matrimonio contrato y se estructura en base a una mezcla de los
sistemas de divorcio remedio y de divorcio disenso o distracto. Se lo
tramita por un procedimiento especial no contencioso y secreto.
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5.3.2. DE LA SEPARACION PERSONAL
SEPARACION PERSONAL: suspensión temporal de la cohabitación dispuesta
por juez competente en razón de haber iniciado o hallarse pendiente una
causa matrimonial.
Separación personal Por culpa (sanción) art. 202 C.C.
Por ruptura de la remedio (art.203 C.C.)
comunidad de vida sanción (art. 204 C.C.)
Por presentación conjunta (art. 205 C.C.)
Causas de separación personal por culpa de uno de los cónyuges: art. 202:
son hechos que en definitiva implican graves violaciones a los deberes
derivados del matrimonio.
Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los
siguientes requisitos comunes:
1.- Gravedad: deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o
materialmente la vida en común de los esposos. El cónyuge que da causa al
divorcio incurre en una conducta antijurídica que siempre consiste en una
trasgresión a alguno de los deberes expresos o implícitos del matrimonio.
2.- Imputabilidad: supone actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se
atribuyen. El Juez en la sentencia no sólo debe precisar la causal en que se
funda sino también debe declarar la culpa de uno o de ambos cónyuges. Tal
imputabilidad implica la conciencia del cónyuge infractor del carácter
antimatrimonial y reprochable de su proceder.
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3.- Invocabilidad: esos hechos que dan lugar a la separación personal solo
pueden ser invocados por el cónyuge agraviado y no por quien lo cometió.
4.-Posterioridad al matrimonio: los anteriores pueden ser tenidos en cuanta
como antecedentes pero lo más importante es demostrar que esos hechos
tornan imposible la vida en común.
CAUSALES (art. 202 C.C.)
Adulterio
El adulterio es el ayuntamiento carnal, libremente consentido de uno
de los esposos con otra persona del sexo opuesto que no fuera su propio
cónyuge. En este concepto se distinguen los dos elementos integrativos de la
causal:
1.- Elemento material: ya que para que haya adulterio la relación carnal con
tercera persona debe consumarse.
2.- Elemento subjetivo o intencional: requiere el conocimiento y la sana y libre
voluntad en la comisión del acto.
Prueba: la prueba del adulterio es el problema que suelen plantear
mayores tropiezos en la práctica. El obstáculo reside en que las conductas
configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen en la intimidad,
circunstancia que tornan casi imposible la prueba directa. En su defecto se
admite la demostración de los hechos tipificantes de la falta por medio de
indicios que permitan al juez llegar a la certeza moral de la consumación del
adulterio. Tales presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
Tentativa de homicidio contra el cónyuge o los hijos.
Se aplica al concepto de tentativa: el que con el fin de atentar contra
la vida de su cónyuge o de los hijos comienza su ejecución pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad incurre en esta causal.
Instigación a cometer delito
Supone una acción positiva de uno de los esposos para lograr del otro
la comisión o participación en uno o varios delitos penales o civiles.
No es necesario que la instigación determine al menos el inicio del
cometido delictual. Para conformar la causa de separación basta el proceder
antimatrimonial del instigador, incluso en el caso de no existir posibilidad
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alguna de que el delito se concrete, ya que la conducta del instigador lesiona
gravemente varios deberes conyugales, en especial, el de respetar la
integridad moral del otro esposo y el de asistencia en sentido amplio.-
Injurias graves
Esta constituida por toda clase de actitudes o hechos y en general,
modos de comportamiento de uno de los cónyuges que importen un agravio
para el otro; que signifique una violación de los deberes conyugales o un
atentado a la dignidad, honor y reputación del otro cónyuge hiriendo sus
justas susceptibilidades.
Puede resultar de palabras, escritos, gestos, actitudes o hechos
ultrajantes por los cuales uno de los esposos demuestra hacia el otro
sentimientos de odio, aversión, repulsa, rencor, indiferencia, etc.
La ley fija las pautas que deberá observar el juez para ponderar la
gravedad de las injurias, las características de los hechos y las circunstancias
de toda índole que los rodean constituyen elementos esenciales para tipificar
esta causa de separación o de divorcio. Ej. la edad de los esposos, la
educación, sus hábitos y posición social.
Abandono voluntario y malicioso
El abandono voluntario y malicioso es el alejamiento que se opera por
la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos con el propósito de
sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones
emergentes del vínculo matrimonial.
La caracterización de esta figura requiere de dos elementos:
1.- Elemento material: consiste en el distanciamiento unilateral del esposo
disidente. El abandono típico se opera con desdoblamiento de morada, sin
embargo, puede darse manteniéndose la apariencia de la cohabitación
cuando hay separación de cama o de dormitorios sin comunidad de vida.
Pero el alejamiento debe reunir tres condiciones: privado, unilateral e
injusto. Esto significa:
a.- que no hay abandono cuando la autoridad judicial ha relevado a los
cónyuges del deber de convivencia por que el retiro no se funda en la decisión
privada del que se aleja sino en el pronunciamiento del órgano jurisdiccional.
b.- que la separación privada consensual es incompatible con el abandono ya
que éste supone la voluntad única del disidente.
c.- que el apartamiento debe ser fruto de la decisión arbitraria e injustificada
de uno de los consortes.
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2.-Elemento intencional: es que tipifica el abandono voluntario como causal
de separación y el propósito deliberado de negarse a seguir observando los
derechos – deberes conyugales.-
ALTERNATIVAS LEGALES FRENTE AL ABANDONO MALICIOSO
El esposo abandonado tiene una serie de alternativas:
1.- Intimar al disidente a reanudar la cohabitación bajo apercibimiento de
negarle alimentos (art. 199 C.C.)
2.- Pedir el cese de la sociedad conyugal y su reemplazo por el régimen de
separación de bienes (art. 1294 C.C.)
3.- Entablar demanda de separación o divorcio por esta causal inc. 5 del art.
202 C.C.
5.3.3. SEPARACION REMEDIO (Art. 203 C.C.)
El presupuesto legal que regula este artículo, es un caso de
separación remedio puesto que no obedece a una causa ilícita y culpable,
sino que se apoya en circunstancias que, siendo inimputables a las partes,
hacen intolerable la vida matrimonial.
Patologías referidas a la norma:
a.- Alteraciones Mentales. Las alteraciones mentales comprende a
cualquiera de las patologías que integran el gran complejo de perturbaciones
de la mente, siempre que revistan dos características: gravedad que se refiere
a la pérdida de la conciencia de la realidad exterior y permanencia, con lo que
se quiere significar que el paciente sufre el trastorno con habitualidad (y no
en forma esporádica).
b.- Alcoholismo y drogadicción. Al ser tipificadas como enfermedades,
los desajustes de conducta que originen no resultan imputables al paciente,
el cual en ciertas condiciones al carecer de discernimiento, obra determinado
por la dolencia, ergo no se le pueden reprochar las secuelas de sus hechos.
Ello dependerá del grado de alcoholismo o de drogadicción que se
padezca. Así, mientras el afectado todavía se halla en una etapa intermedia,
conservando la conciencia y un relativo control de sus actos, su proceder
imprudente y viciosos, desentendido de los conflictos hogareños que
ocasiona, podrá ser encasillado, según todas las circunstancias fácticas,
dentro de las injurias graves. Pero cuando el adicto deja de comprender lo
que acontece a su alrededor y pierde la aptitud para valorar la trascendencia
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de sus actos, estamos frente a un “enfermo” que no responderá por sus
conductas, por falta de raciocinio.
Debe tratarse de conductas de tal entidad que hagan moralmente
imposible la vida matrimonial o familiar, teniendo en cuenta las
particularidades de los sujetos involucrados.
Cuestiones procesales:
En cuanto al modo de demandar y sus presupuestos, cabe señalar:
a.- Legitimación activa: corresponde al cónyuge sano. El enfermo
puede reconvenir basándose en la situación prevista en el art. 203.
b.- Medios de prueba: recae sobre el cónyuge sano que alega la
enfermedad del otro. No es necesaria la declaración judicial de insania ni la
inhabilitación judicial del alcoholismo o droga dependiente, aunque de existir
servirá de valioso antecedente. Además deberán acreditarse los trastornos de
conductas que genera la enfermedad en el cónyuge que la sufre y que tales
procederes desajustados perturban de modo insalvable la convivencia.
c.- Representación del enfermo: si no se hallare bajo curatela, se le
deberá designar un curador ad litem, sin perjuicio de que si el cónyuge
enfermo quiere intervenir, se lo admita como parte.
5.3.4. SEPARACION DE HECHO SIN VOLUTAD DE UNIRSE (art.
204 C.C.)
Elementos que configuran esta causal objetiva: son tres
a.- El corpus o elemento material: consistente en la separación de
viviendas.
b.- El animus separationis o elemento intencional, referido en la ley
con la expresión “sin voluntad de unirse”.
c.- Lapso o duración: lo que supone el mantenimiento de la situación
fáctica así integrada durante un lapso que varia entre los dos y tres años,
según que se alegue para fundamentar una solicitud de separación personal
(art. 204 C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)
Prueba. Las diferentes situaciones fácticas consignadas deben ser objeto de
la prueba pertinente, la que se ve favorecida por la permisión del art. 232 que
–para los casos de separación o divorcio de los arts. 204 y 214 inc.2- admite
la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos. La negativa a la
demanda se impone, aun en caso de duda ya que, el propósito de la ley es
dar estabilidad al matrimonio exigiendo que los plazos de cumplimiento
certero que –por un lado- aseguren la observancia de un período efectivo de
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reflexión favoreciendo el avenimiento y –por el otro- permita presumir que la
intención de separarse es firme y duradera.
Legitimados para accionar: el art. 204 faculta a cualquiera de los cónyuges
para promover la acción. Cuando se ha incurrido en “abandono”, es probable
que sea ejercida por el abandonante puesto que será raro que la víctima de la
deserción apele a este procedimiento teniendo a su alcance la acción que le
proporciona el inc. 5 del art. 202.
Imputabilidad: para mejorar el status del cónyuge que no determinó con su
conducta esa situación fáctica, la segunda parte del art. 204 agrega que si
alguno de los esposos invoca no ser causante de la quiebra material y moral
de la comunidad de vida –y lo prueba- la sentencia deberá reconocer los
derechos que le competen como cónyuge inocente. Así la separación por
causa objetiva, se transforma en una separación por causa subjetiva.-
5.3.5. PRESENTACION CONJUNTA (Art. 205 C.C.)
La presente norma regula un caso de separación personal por causa
objetiva ya que prescinde de toda culpabilidad de las partes respecto de las
circunstancias que genera el desacople matrimonial. Los jueces para
acordarla sólo deben convencerse de que existen serias razones que provocan
una convivencia moralmente intolerable y que la única vía apta para corregir
semejante disloque en la vida de los esposos es su separación personal.
Presupuestos legales:
a) Antigüedad del matrimonio: para solicitar esta separación se
requiere que a la fecha de la presentación conjunta, hayan transcurrido como
mínimo dos años desde la celebración del matrimonio.
b) Consenso para separarse por causa objetiva: los cónyuges deben
estar de acuerdo en separarse por esta causa que repele toda imputación o
reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se
manifiestan en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”, sin
embargo nada impide que los esposos expresen su comunes propósitos
separatistas a través de simultáneas y coincidentes presentaciones
individuales.
c) Invocación de causas graves. La demanda conjunta debe fundarse
en serios motivos que tornan insoportable la vida en común, pero no tendrán
que detallarse las razones concretas que generan una convivencia
insostenible. El relato de las causas recién se hará en forma verbal y de modo
reservado, durante la tramitación del procedimiento, sin dejar constancia de
lo expresado en el acta pertinente.-
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d) Exclusión de imputaciones subjetivas. Desde el momento en que
los cónyuges optaron por un tipo de separación por causa objetiva deberán
abstenerse de atribuir o reconocer culpabilidades. En este tipo de trámites se
considera que los esposos no son culpables ni inocentes, porque se hace
abstracción total de tales circunstancias subjetivas.
Posibilidad de acompañar convenios
Los cónyuges están facultados para acompañar al escrito inicial, o
para agregar al expediente durante su tramitación, antes de la sentencia, una
serie de acuerdos sobre distintos aspectos familiares y conyugales, con el fin
de regular las relaciones económicas o extrapeculio que pueden o deben
mantener después de la separación.
PROCEDIMIETO Art. 236 C.C.
En el estudio del procedimiento estructurado por la ley de fondo para
la separación o el divorcio vincular por presentación conjunta, analizaremos
en orden cronológico los distintos pasos que deben observarse.
a) Primera audiencia. La presentación de los cónyuges desavenidos
origina la fijación de una primera audiencia a la que deben comparecer
personalmente a las partes. Este requisito es insoslayable. La falta a la
convocatoria de alguno de los consortes determina la caducidad del pedido, a
menos que habiéndose acreditado suficientes razones, el tribunal decida
posponer la audiencia marcando una nueva fecha. La ley excluye la
representación de los esposos en esta primera oportunidad como una
manera de consolidar el principio de inmediatez que inspira el procedimiento.
b) Las causas graves. Los esposos, a su turno, deben explicitar con
precisión los motivos que , según su leal saber y entender, originaron
desajustes conyugales de tal entidad como para que, resulte intolerable la
vida matrimonial.
En el transcurso del relato de la versión personal de cada cónyuge, los
jueces pueden indagar con plena libertad a fin de interiorizarse de todas las
circunstancias que determinaron la ruptura matrimonial. En caso de que
advirtieran un estado de confusión, o alguna especie de falta de libertad de
cualquiera de los esposos deberán negarse a continuar el trámite por falta de
una auténtica conjunción de voluntades ya que una de ellas está viciada.
Si bien es facultativo, cuando se hubiera acompañado convenio
regulador, será objeto de examen. Los jueces podrán observar las cláusulas
que estimen impertinentes invitando a introducirles las modificaciones
apropiadas para asegurar el respeto a los intereses de una de las partes o el
bienestar de los hijos.
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c) Conciliación. Una etapa esencial de esta primera audiencia está
constituida por al conciliación a la que debe propender el órgano judicial.
Expuestas las razones por cada esposo, el juez promoverá la reflexión
y hará notar a las partes las consecuencias que se derivan de sus
pretensiones separatistas. Si en el acto no lograra la conciliación, convocará a
una segunda audiencia, la que no podrá tener lugar antes de los dos meses ni
después del tercer mes de realizada la primera.
Sin embargo, hay circunstancias fácticas que facultan a los jueces
para abstenerse de tales intentos conciliatorios porque la propia causa
alegada o la materialidad de las condiciones en que viven los esposos
desunidos demuestra que el avenimiento es imposible o inconveniente.
d) Segunda audiencia. La segunda audiencia, prudentemente
distanciada de la primera con el objeto de crear una pausa o intervalo de
reflexión, tiene por objeto comprobar si los esposos persisten en sus
propósitos disociadores o si, por el contrario han alcanzado el avenimiento
promovido.
La segunda oportunidad procesal se distingue con respecto a la
primera en cuanto a la forma de comparecer los esposos. Pueden hacerlo
personalmente o a través de apoderado con mandato especial.
e) Sentencia. Si después de las dos audiencias rituales los esposos no
hubieran llegado a un avenimiento, el juez hará lugar a la demanda conjunta
cuando las causas aducidas por las partes sean lo suficientemente graves.
Como se ha estructurado un trámite secreto, la sentencia no consignará las
razones que la fundamentan limitándose a expresar que los motivos
expuestos hacen moralmente imposible la vida en común.
Las partes no serán ni culpables ni inocentes; el decreto judicial los
emplaza en el estado de familia de separados personalmente o divorciados
vincularmente sin atribución de responsabilidades.
f) Convenios. Los cónyuges pueden suscribir diversos convenios a fin
de regular su futuro en algunos aspectos.
Para facilitar la solución amigable de los conflictos familiares, se
autoriza a los cónyuges desavenidos a realizar convenios con objetos
diversos: regular la guarda de los hijos, establecer un régimen de visitas,
conceder permiso a la ex esposa para que siga utilizando el apellido de su ex
marido; atribuir a uno de los esposos el uso exclusivo de la residencia
conyugal, fijar un régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o
incapaces; liquidar y partir la sociedad conyugal.
5.3.7. RECONCILIACION art. 234 C.C.
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El art. 234 del C.C. establece: “Se extinguirá la acción de separación
personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después
de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo el
estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges
reanudaran la cohabitación”.
“La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular
s´lo tendrá efectos mediante la celebración de un nuevo matrimonio”.
La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio
cuando dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de
existir causales de separación personal o de divorcio vincular, o cuando la
separación ha sido decretada.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL Y DEL DIVORCIO
VINCULAR.
1.-.La separación no disuelve el vínculo (art. 201 C.C.) el divorcio disuelve el
vínculo (art. 213, 3 – 217 – 233 C.C.)
2.-Deber de fidelidad atemperado (art. 210 – 211- 218 C.C.)
3.- Cesa derecho deber de cohabitación (art. 206 C.C.)
4.- Libre fijación de domicilio (art. 206 C.C.)
5.- Cesa deber de asistencia en aspecto material
6.- Alimentos (art. 207 – 217 – 236 C.C.)
7.- Alimentos de toda necesidad (art. 209 C.C.)
8.- Atribución de vivienda familiar (art. 211 – 231 – 236 C.C.)
9.- Revocación de donaciones (art. 212 C.C.)
10.- No se altera régimen de capacidad (art. 133 C.C.)
11.- Apellido de la mujer casada (art. 9 – 18248)
12.- Disolución de la sociedad conyugal (art, 1306 – 236 C.C.)
13.- Subsiste obligación de pedir asentimiento (art. 1277 in fine C.C.)
14.- Vocación hereditaria (art. 3574 – 217 C.C.)
15.- Guarda de los hijos (art. 206, 2 C.C.)
16.-Obligación de los cónyuges como padres (art. 206 in fine – 271 C.C.)
17.- Obligación del progenitor – guardador (art. 264 quater – 376 bis C.C.)
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18.-Beneficio de competencia (art. 800 inc. 2 C.C.)
19.- Suspensión de la prescripción (art. 3969 C.C.)
20.- Pérdida de la legitimación activa para accionar por insania del otro
cónyuge (art. 144 inc. 1 C.C.)
21.- Pérdida del derecho a ejercer la curatela del otro cónyuge (art. 476 – 478
C.C.)
22.- Adopción individual posterior a la separación o al divorcio vincular. (art.
320 C.C.)
EFECTOS: Explicación
Art. 206
Domicilio: la separación judicial, libera a los cónyuges del deber de
convivir en la misma casa (199). Cada esposo fija su residencia individual
usando de una facultad que no admite restricciones.
Guarda: la guarda del menor es el derecho que tienen los padres de
mantener a sus hijos junto a ellos, fijando el lugar de su residencia.
Así el art. 206 establece .. Los hijos menores de cinco años quedarán
a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En
casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a
falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor.
Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a
cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores
continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
En relación a la guarda, el segundo párrafo del art. 206 s/ley 26.618
sostiene dos soluciones en abierta contradicción. La primera referida a los
matrimonios heterosexuales mantiene como criterio la atribución de la
guarda de los hijos menores de cinco años de edad la preferencia materna,
solución cuestionada doctrinaria y jurisprudencialmente porque no sería
compatible con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño (New
York 1989) incorporada a nuestro orden normativo (art. 75 inc. 22 C.N.) ni
tampoco con la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes. Tanto la normativa internacional como la
nacional determinan como prioridad la defensa del interés superior del
menor.4
En tanto si se trata de matrimonios constituidos por cónyuges del
mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el
interés del menor. Vale decir entonces que en primer término se debe
observar lo acordado por las partes y si no hay acuerdo, el juez decidirá
4 OSSOLA, Alejandro “Modificación al Régimen del Matrimonio Ley N 26.618, Ed.
Advocatus, Córdoba 2010, pág. 56.
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aplicando la solución dispuesta en la Convención, esto es el interés superior
del menor.
Efectos jurídicos: la atribución de la guarda tiene importantes consecuencias
jurídicas para el titular de la misma y para el no guardador.
a.- Con relación al padre guardador:
1.- adquiere el ejercicio exclusivo de la patria potestad.
2.- Concentra en su persona los deberes de atención personal del
menor (crianza, custodia, control, corrección) y representación del mismo,
funciones que se adjudican únicamente al guardador.
3.- Asume la responsabilidad por los daños causados por los menores
que habiten con él, salvo que al producirse el hecho dañoso el hijo se
encontrará al cuidado del otro progenitor (art. 1114)
b.- Respecto al no guardador
1.- Ambos continúan sujetos a todas las cargas y obligaciones
respecto de sus hijos, en especial la obligación alimentaria y el deber de
educarlos a pesar de que la guarda sea ejercida por el otro (art. 271).
2.- Se le reconoce el derecho – deber de mantener adecuada
comunicación con el hijo tal que le permita supervisar o controlar su
educación (art. 264 inc. 2)
3.- Se le garantiza la posibilidad jurídica de visitar al menor y de
recibirlo en sitios apropiados o en su domicilio y de hospedarlos en tales
lugares.
Derecho de Visitas: tiene por objeto facilitar el acercamiento paterno – filial y
estrechar paulatinamente las relaciones familiares seriamente conmovidas y
golpeadas por la separación de los padres.
El derecho – deber de comunicación, vigilancia y control que implica la
visita sólo puede ser retaceado o suprimido cuando de su ejercicio se derive
un daño para la salud física o la correcta formación espiritual del menor, que
se traduzca en un disturbio perniciosos en la culminación de su desarrollo
psicológico o existe posibilidad fundada de otro tipo de agresión.
Art. 207
Alimentos:
La renta del art. 207 trata de perpetuar la situación económica
matrimonial que, en término medio, se gozó durante la vida comunitaria. Así,
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en virtud de las probanzas que obran en la causa, el tribunal al dictar
sentencia debe:
a.- Valorar íntegramente la situación patrimonial en que queda el
inocente después de la liquidación de la sociedad conyugal.
b.- Una vez efectuado el balance del nuevo estado económico, el paso
siguiente consiste en cotejarlo con la situación material de la cual gozaba
durante la convivencia.
Si de esta comparación resulta que el esposo que no dio causa a la
separación sufre un menoscabo porque pasaría a vivir en condiciones
desventajosas con respecto a aquellas de que gozaba anteriormente, el
culpable quedará obligado a recomponer ese desequilibrio mediante el pago
de una pensión periódica, cuyo valor se fija en ese momento. La renta debe
permitirle al inocente desenvolverse dentro del mismo marco económico –
social en el cual transcurría su existencia pendiente la comunidad de vida
matrimonial.
En cinco incisos se señalan las circunstancias que deberá tener en
cuenta la judicatura para definir la cuantía de la renta mensual. Según el
informe de la Comisión que presentó el Proyecto las pautas legales se
establecen “en forma no taxativa” por lo que creemos que no excluyen la
posibilidad de invocar otros elementos pertinentes para fundamentar el
monto de la cuota que se disponga. Tampoco hay inconvenientes en respetar
los arreglos o convenios que concluyan los esposos desavenidos.
Art. 208: Alimentos (sep. Por 203)
Amparo legal del enfermo:
La defensa del porvenir del enfermo se traduce en una serie de
prestaciones y beneficios que pesan fundamentalmente sobre el cónyuge
sano que solicitó la separación, algunas de las cuales se trasmiten mortis
causa a sus herederos.
Derechos reconocidos al enfermo:
a.- Renta alimentaria del art. 207 con el complemento destinado a
atender su cura o rehabilitación que regula el art. 208.
b.- Atribución del uso de la vivienda conyugal en las condiciones del
art. 211.
c.- Revocación de las donaciones matrimoniales hechas al otro
cónyuge en convención matrimonial, art. 212 C.C.
En virtud del envío al art. 207 que efectúa esta norma, el esposo que
solicitó y obtuvo la separación por los motivos del art. 203, debe contribuir a
que el enfermo mantenga en el futuro un nivel económico de vida equivalente
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al que ambos gozaron mientras convivían, teniendo en cuenta los recursos
patrimoniales de cada uno después de finiquitada la sociedad conyugal.
Asimismo se debe justipreciar el monto indispensable para hacer
frente a los gastos requeridos por el tratamiento y la recuperación del
enfermo lo que supone prever los honorarios médicos especializados, el
costo de los fármacos, de las internaciones, curas de reposo y demás
desembolsos exigidos por las peculiares terapias de la docencia sufrida.
Generalmente, por razones prácticas, el enfermo que recibirá una
renta única integrada con las cuantías de las dos prestaciones (art. 207 y 208
C.C.) pero en el supuesto de lograrse la curación del afectado, el deudor podrá
solicitar la caducidad parcial de la renta porque se logro el fin que perseguía
la prestación del art. 208 o sea que el enfermo recuperara su salud. La
pensión subsistirá sólo en la parte destinada a compensar la desmejora
económica (art. 207 C.C.).
La obligación del art. 208 es “vitalicia” respecto del beneficiario,
porque se le debe pagar mientras viva el enfermo y aun cuando el vínculo
matrimonial se hubiera disuelto por muerte del obligado o por conversión en
divorcio vincular de la separación precedente.
Sólo se trasmite el contenido económico de la prestación pero no su
esencia de alimentos conyugales, porque la calidad de cónyuge y los
derechos – deberes que se derivan de ese estado por ser inherentes a la
persona, son intransferibles inter vivos o mortis causa. El art. 208 al hablar de
carga de la sucesión, sólo puede referirse a una obligación inherente al
patrimonio trasmitido.
Art. 209: Alimentos necesarios
Como estamos frente a una típica obligación alimentaria de
naturaleza familiar o asistencial por aplicación de los principios generales,
quien pretende beneficiarse con esta prestación deberá acreditar:
a.- título alimentario
b.- necesidad personal
c.- pudiencia del requerido
Derecho que pierde en causales del 210 C.C., ya que provocan la
caducidad de esta particular vocación alimentaria posconvivencia. Ver art.
210 (cuando cesa obligación alimentaria del art. 207, 208 y 209)
VIVIENDA art. 211
Condiciones requeridas cuando la vivienda es ganancial:
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a.- que la sentencia de separación personal disuelva la sociedad
conyugal existente –hasta entonces- entre los esposos.
b.- que el peticionante reside efectivamente en la vivienda al momento
de accionar, sea porque le fue atribuida precariamente durante el juicio o
porque de hecho (con o sin acuerdo del otro esposo) continúo ocupándola.
c.- Que la partición del inmueble pueda ocasionar un grave perjuicio al
inocente o al enfermo. Si el cónyuge que ocupa la vivienda se viera privado de
la misma sin posibilidad cierta de disponer de otra morada que satisfaga sus
necesidades habitacionales.
d.- Que quien solicita la indivisión sea el cónyuge declarado inocente o
el enfermo: la indivisión, con el anexo uso exclusivo de la casa matrimonial es
una opción legal, pues no se otorga de oficio, sino a solicitud del legitimado
activamente, esto es, el inocente de la separación (art. 202, 204 inc. 2) o el
enfermo (203)
Vivienda conyugal asentada en inmueble propio
El inocente o el enfermo están facultados para solicitar que se
postergue el reintegro de la vivienda a su titular, a fin de seguir usándola en
forma excluyente.
El pedido puede hacerse en cualquier momento, incluso después de la
partición (porque los bienes propios no integran la masa líquida a dividir)
siempre que la vivienda permanezca ocupada por el cónyuge legitimado para
hacer valer esta pretensión.
Locación forzosa.
El tribunal no está compelido legalmente a fijar la renta, pero podrá
hacerlo, porque es una facultad judicial. Y lo hará cuando advierta que la
concesión gratuita del uso de la vivienda al cónyuge no propietario resulta
demasiado gravosa o insostenible para el titular del dominio. Cesa el
beneficio art. 210.
5.4. DISOLUCION DEL VINCULO: Art. 213
C.C. La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido
preexistente se extingue por causas sobrevenidas al acto de celebración. Esto
supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y que el
vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias; pero
en un instante de su devenir surge alguna eventualidad que determina el cese
de su existencia por lo que, a partir de ese momento, desaparece el vínculo y,
por ente, dejan de producirse todos los efectos que de él emergen. Tales
precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.
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a) En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino una
“apariencia” que se esfuma. Mientras con la disolución finaliza un matrimonio
que tuvo vida legal; en cambio con la anulación no se termina, sino que se
constata que jamás hubo vínculo jurídico.-
b) Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara la
nulidad tiene efectos ex tunc, o sea, se retrotraen a la fecha de su
celebración, con las importantes excepciones que se establecen en los
matrimonios putativos.
5.5. MUERTE La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al
morir el individuo desaparece el sujeto, se extingue el conjunto de poderes,
potestades y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y
obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general,
los derechos personalísimos y los derechos personales en las relaciones de
familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos figura el vínculo
matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los
cónyuges.
5.5.1. EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACION AL
MATRIMONIO DISUELTO
a) Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite cuando el
matrimonio se hubiere extinguido durante la menor edad del mismo (art.
133 C.C.)
b) La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras
no contraiga posterior nupcias.
c) Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los consanguíneos
del cónyuge fallecido por lo que prosiguen generándose todos los efectos
jurídicos derivados de esta clase de parentesco en particular el
impedimento matrimonial (art. 166 inc. 4 C.C.) la obligación alimentaria
(art. 368 C.C.) y el correlativo derecho de visita (art. 376 bis C.C.).-
d) Subsiste el bien de familia aunque el viudo o viuda sea el único
beneficiario sobreviviente. (arts. 37 y 49 ley 14.394)
5.5.2. LA MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS COMO FUENTE
DE NUEVOS DERECHOS
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La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación
de algunos atributos, derechos o expectativas del supérstite, pudiendo
señalarse las siguientes:
a) Varía su estado de familia con relación al vínculo matrimonial ya que,
deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de viudo.
b) Recupera aptitud nupcial que se había agotado o consumido al
contraer el matrimonio disuelto, sin embargo, el viudo o viuda es menor de
18 años debe observar un “plazo de espera” hasta la mayoría de edad para
poder volverse a casar (art. 133 C.C.)
c) Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte
prefallecido (art. 3570 y ss C.C.) a cuyo sucesorio concurre como heredero
forzoso (arts. 3593 y 3595 C.C.)
d) Nacen en su beneficio los llamados “derechos preferenciales del
cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta concepción se
registran las siguientes ventajas:
1. Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que le
otorgan los códigos de procedimiento.
2. La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge premuerto, la
indivisión hasta por diez años del establecimiento de cualquier índole que
constituye una unidad económica que hubiese adquirido o contribuido a
formar durante el matrimonio, reservándose la administración del mismo
mientras dure la indivisión.
3. Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación
construida o adquirida con fondos gananciales, siempre que hubiera
servido de residencia habitual de los esposos. ( art. 53 ley 14.394)
4. Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que concurrieren a
la sucesión el derecho real de habitación sobre el inmueble en el que
hubiera asentado el hogar conyugal, en las condiciones del art. 3573 bis
C.C.
5. Se lo convierte en el primer gestos y vigía de la inscripción y subsistencia
de régimen de bien de familia constituido por el cónyuge fallecido en su
testamento (art. 44 y 49, b ley 14.394)
6. El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho a
pensión, en caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con
derecho a jubilación.
Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde| 25
e) De manera similar en el orden extramatrimonial o moral,
se le
reconocen determinadas “precedencias” inspiradas en la corriente moderna
que tiende a favorecer los lazos matrimoniales respecto de los vínculos
consanguíneos.
Así:
1. La primacía para decidir – a falta de directivas testamentarias- respecto
de las ceremonias fúnebres y del lugar y la forma de inhumación del
esposo fallecido.
2. Tiene la prerrogativa para disponer de la ablación de órganos o materiales
anatómicos del cuerpo del esposo fallecido con el objeto de emplearlos
en trasplantes humanos. (art. 18 ley 21.541)
3. La custodia del cadáver, facultad que le es reconocida prioritariamente
por nuestra jurisprudencia.
4. Impedir la publicación comercial del retrato fotográfico de su difunto
cónyuge (art. 31, ley 11.723) y para disponer la publicación de las cartas
de las que fuera autor el esposo fallecido (art. 32, ley 11.723) dentro de
los veinte años siguientes a la fecha del deceso (art. 35, ley 11.723)
5.6. MATRIMONIO QUE CONTRAJERE EL
CONYUGE DEL DECLARADO AUSENTE
CON PRESUNCION DE FALLECIMIENTO Para la ley Argentina, el pronunciamiento judicial que declara al
cónyuge ausente como presuntamente muerto repercute de una manera
mediata sobre el matrimonio pues, si bien no disuelve el vínculo, faculta al
esposo presente para contraer nuevas nupcias (art. 31, ley 14.394. “ La
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, autoriza al otro
cónyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vínculo
matrimonial al contraerse estas segundas nupcias. La reaparición del ausente
no causará la nulidad del nuevo matrimonio”.
5.7. DIVORCIO VINCULAR
5.7.2. Divorcio por culpa
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El art. 214 C.C., establece” Son causa de divorcio vincular: 1) las
establecidas en el art. 202 …”.
El divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales
fundadas en la culpa de los cónyuges que la separación personal.
5.7.3. Separación de hecho
De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de
divorcio directa la separación de hecho, aunque en este caso se requiere que
haya durado tres años. Al respecto establece el art. 214 inc. 2 C.C. “la
separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo
continuo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art.
204”. Con excepción del plazo, también es aplicable lo dicho respecto de la
separación de hecho como causa de separación personal.
En cambio los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio
vincular, por más que éste puede ser obtenido por conversión de la
separación personal.
5.7.4. Presentación conjunta.
El divorcio vincular también puede obtenerse por presentación
conjunta, pero para ello es necesario que hayan transcurrido tres años de
matrimonio en lugar de dos como se requiere para la separación personal. El
art. 215 CC. dice: “Transcurrido tres años del matrimonio, los cónyuges, en
presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen
causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su
divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.
5.7.5. Conversión de la Separación Personal en Divorcio
Vincular
Dispone el art. 216 C.C., que “el divorcio vincular podrá decretarse por
conversión de la sentencia firme de separación personal, en los plazos y
formas establecidos en el art. 238”.
A su vez este último artículo prevé dos formas de conversión: a) a
petición conjunta de ambos cónyuges, cuando la separación personal tuvo
lugar por culpa, por separación de hecho o por presentación conjunta pasado
un año de la sentencia; y b) a petición de uno solo, en cualquiera de los casos,
pasados tres años de la sentencia.-
Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde| 27
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR
El decreto del divorcio vincular se efectúa en una sentencia
constitutiva de derechos que, mientras por un lado disuelve un matrimonio
válido preexistente, por el otro sirve de fundamente a una nueva situación
jurídica familiar y patrimonial que se impone a todos a partir de la fecha en
que la sentencia queda firme.
Esto significa que el tema de los efectos del divorcio vincular, se
pueden exponer sistemáticamente en forma desdoblada, analizando dos
situaciones que reciben solución a través del pronunciamiento judicial:
a.- por un lado se ocupa de liquidar el pasado, ya que al disolver el
matrimonio preexistente, hará desaparecer todos los efectos personales y
patrimoniales del mismo y podrán fin a las demás derivaciones que de él
emanaban.
b.- simultáneamente, por otra parte, la sentencia se dedicará a
organizar el futuro, determinando la nueva situación jurídica en la que quedan
los antiguos esposos a partir del instante en que el fallo pase en autoridad de
cosa juzgada.
Liquidación del matrimonio con todos sus efectos:
1.- Extinción del vínculo (art. 213 C.C.), pérdida del estado de familia de
casados (art.234 C.C.).
2.- Derechos – deberes matrimoniales: cesan los derechos deberes de
fidelidad, asistencia y alimentos. Al concluir el derecho deber de cohabitación
queda suprimido el domicilio conyugal (art. 206 C.C.) como así también el
débito conyugal y la correlativa facultad de requerirlo.
Los cónyuges al divorciarse pierden la facultad de usar el apellido de
su ex cónyuge precedido de la preposición “de” (art. 9 ley 18248).
3.- Se agotan los efectos patrimoniales del matrimonio: termina de pleno
derecho el régimen de bienes existente.
4.- Fenecen las incapacidades de derecho que surjan del matrimonio.
Desaparecen las incapacidades que impedían la celebración de determinados
contratos entre los antiguos esposos como por ej. la compraventa, permuta,
donación, etc.
5.- Se cancela toda legitimación activa que hasta entonces se basaba en la
calidad de cónyuge: art. 144 inc. 1, 152 bis inc. 3 y 476 C.C. y art. 17 – ley
14394.
Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI) Profesor: Esp. Ab. Adriana María Warde| 28
6.- Cesa la vocación hereditaria art. 3574 C.C.
Organización del Futuro
1.- Emplazamiento en el estado civil de divorciados y recuperación de
la aptitud nupcial.-
2.-Plazo de espera para el divorcio del menor de edad (art. 133 C.C.)
3.- Posibilidad de seguir usando el apellido del cónyuge (art. 9 – ley
18248)
4.- Se actualiza el impedimento matrimonial de afinidad: el
parentesco por afinidad es indelegable y sigue produciendo sus efectos
propios aún después de extinguido el matrimonio que genero la afinidad.
5.- La renta del art. 207: el divorcio hace desaparecer todas las
relaciones consecuenciales que emanaban del matrimonio, se extingue el
derecho alimentario iure coniugii. Cuando se ha pronunciado el divorcio
vincular, la prestación alimentaria del art. 207 tiene como único fundamento
el daño injusto sufrido por el inocente a causa de la conducta reprochable del
obligado.-
6.- La renta a favor del enfermo (art. 203 y 208 C.C.)
5.8. NORMAS PROCESALES EN LAS
ACCIONES DE SEPARACIÓN PERSONAL
Y DIVORCIO.
Competencia
Dispone el art. 227 C.C. “que las acciones de separación personal,
divorcio vincular o nulidad del matrimonio, así como las que versaren sobre
los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último
domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado”.
Dicho artículo le permite al actor optar por lo tribunales del último
domicilio conyugal o el domicilio del demandado.
Además, la disposición aplica igual criterio para determinar la
competencia en las acciones que versan sobre los efectos del matrimonio.
Por lo tanto, competen también a los tribunales del domicilio de los esposos o
de su último domicilio común las acciones de tenencia de hijos, fijación de
régimen de visitas respecto de éstos, las cuestiones referentes a los bienes,
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incluso la de separación de bienes, y el pedido de intimación a reanudar la
cohabitación a que se refiere el art. 199 C.C.. En cuanto a los juicios de
alimentos, si se trata de los requeridos después de la promoción del juicio de
separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, competen al
juez que hubiere entendido en dichos procesos. De no haberse promovido, las
posibilidades se amplían “a opción del actor el juez del domicilio conyugal, el
del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor
alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de
celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la
residencia del demandado…” (art. 228 inc. 2 C.C.
Reconvención
El demandado por separación personal puede reconvenir por divorcio
vincular y el demandado por divorcio vincular puede reconvenir por
separación. Así resulta del art. 237 C.C. que dispone: “Cuando uno de los
cónyuges demandare por separación personal podrá ser reconvenido pro
divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podrá ser reconvenido
por separación personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron
la demanda o reconvención de separación personal, se declarará el divorcio
vincular si también resultaron probados los hechos en que se fundó su
petición”.
Medida Cautelar
Como consecuencia de la extensión de la competencia del tribunal
que entiende en la separación o el divorcio, a él compete adoptar todas las
medidas cautelares y provisorias que sean necesarias sobre la persona de los
cónyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales.
Así el art. 231 C.C. dice así: “Deducida la acción de separación
personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podrá el
juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a él, determinar a quien corresponde la guarda de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este Código y fijar los alimentos que deban
prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como
las expensas necesarias para el juicio.
En el ejercicio de la acción por alimentos provisionales entre los
esposos, no es precedente la previa discusión de la validez legal del titulo o
vínculo que se invoca”.
Medidas precautorias respecto de los bienes
A ello se refiere el art. 233 del C.C. que expresa: “Durante el juicio de
separación personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en
caso de urgencia el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de seguridad
idóneas para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno
de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer incierto o defraudar los
derechos patrimoniales del otro. Podrá asimismo ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren
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titulares los cónyuges.” Además, como la sentencia de separación personal
lleva aparejada necesariamente la consecuencia de la separación de bienes,
es aplicable el art. 1295, 1° parte C.C., según el cual “entablada la acción de
separación de bienes y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la
mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estén en poder del
marido, y la no enajenación de los bienes de éste, o de la sociedad”. (Tener
presente lo dispuesto por art. 42 de la Ley 26.618)
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www.uesiglo21.edu.ar