ANTECEDENTES:

Roma se fundó en el año 753 a.C. Y surgió de la fusión de otras Razas o Tribus, Latinos (CENTRO), Sabinos (SUR), etruscos (NORTE). ROMULO (El fundador), creó el Senado.

MONARQUÍA: Estado regido por un Monarca, forma de Gobierno en el que el Poder Supremo corresponde con carácter vitalicio a un Príncipe, designado por lo general según el orden hereditario y a veces por elección. Concluyendo la Monarquía con Tarquino el Soberbio, comienza la República la cual en los primeros siglos muestra un doble movimiento. El primero fue: las Sucesiones Plebis, salida de la plebe (quizá utilizadas sólo como amenaza), que obligaron a los Patricios a hacer diversas concesiones en el curso de los 3 siglos, hasta hacerla desaparecer completamente hacia el fin de la República.

Dentro del Derecho Romano se especifica el lugar que tiene la familia, su concepto, origen, parentesco, al igual que sus clasificaciones. Como también abarca los temas del matrimonio, tutela, curatela sin dejar de mencionar los estatus.

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OBJETIVO GENERAL

Este documental está elaborado como apoyo a las nuevas generaciones de la UPAV para avanzar en el conocimiento del estudio del origen del Derecho Romano, el cual se sustenta en las fuentes de los grandes juristas en la materia.

OBJETIVO PARTICULAR

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El alumno conocerá e identificará las diferencias, concordancias y utilidad que existen entre el derecho subjetivo y el derecho positivo siendo el Derecho Romano el conjunto de Leyes por las que se rigió Roma desde su fundación hasta la invasión de su imperio, de igual manera aprenderá los concepto de personas, origen, clases, estatus y el matrimonio así como el derecho de sucesión conocer algunos tipos de herencia, los elementos necesarios y los requisitos para la adquisición, el tiempo estimado de la delación y cuando la se considera yacente, la heredita, bonorum, las vías de sucesión y los legados dentro del derecho de sucesión jurídica.

Existen al menos dos criterios acerca de la distinción conceptual entre derechos reales y personales: el histórico y el filosófico jurídico.

INDICE

ANTECEDENTES:......................................................................1

OBJETIVO GENERAL..................................................................2

OBJETIVO PARTICULAR.............................................................3

1. LA MONARQUÍA, LA REPÚBLICA Y PRINCIPADO......................8

1.1.- LA MONARQUÍA..............................................................................81.1.1. EL REY.........................................................................................91.1.2. LOS COMICIOS..........................................................................101.1.3. LOS COMICIOS POR CURIAS......................................................101.1.4. LOS COMICIOS POR CENTURIAS................................................111.1.5. El SENADO................................................................................121.1.6. FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA MONARQUIA..........12

1.2. LA REPÚBLICA...............................................................................131.2.1 EL SENADO.................................................................................141.2.2 LOS COMICIOS............................................................................151.2.3 LOS COMICIOS POR TRIBUS.......................................................151.2.4 LOS MAGISTRADOS...................................................................16

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1.2.5 FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA REPÚBLICA.............191.2.6 LEY DE LAS XII TABLAS...............................................................201.2.7 LOS PLEBISCITOS......................................................................221.2.8 LOS SENADO CONSULTOS.........................................................221.2.9. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS.......................................231.2.10. LA JURISPRUDENCIA................................................................241.2.11 CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PRECLÁSICO......................25

1.3. EL PRINCIPADO O DIARQUÍA.........................................................261.3.1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN EL PRINCIPADO O DIARQUÍA............................................................................................271.3.2. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO CLÁSICO.............................29

1.4. EL IMPERIO ABSOLUTO U OOMINATO............................................30

2. LAS FAMILIAS Y LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO. . .31

2.1. LA FAMILIA GENERALIDADES........................................................312.1.1. CONCEPTO Y ORÍGEN................................................................312.1.2. EL PARENTESCO: CLASES..........................................................332.1.3. LA FIGURA DEL PARTEFAMILIAS: LA PATRIA POTESTAD............352.1.4. LA COVENTIO IN MAGNUM: EL MATRIMONIO EN ROMA.............412.1.5. LA TUTELA Y CURATELA............................................................44

2.2. LAS PERSONAS: GENERALIDADES.................................................502.2.1. LA PERSONA FISICA: CONCEPTO Y STATUS PARA SU ADQUISICION.......................................................................................572.2.1.1. STATUS LIBERTATIS LIBRES Y ESCLAVOS...............................592.2.1.2. STATUS CIVITATIS CIUDADANOS ROMANOS Y PEREGRINOS. .682.2.1.3. STATUS FAMILIAE: SUI IURIS Y ALIENI IURIS...........................742.2.2. LA PERSONA COLECTIVA: ESTADO, MUNICIPIO, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES.....................................................................................75

3. LA SUCESIÓN ROMANA.......................................................81

3.1. GENERALIDADES...........................................................................81

3.2. CONCEPTOS Y TIPOS.....................................................................81

3.3. REQUISITOS..................................................................................89

3.4.- DELACION....................................................................................91

3.5. ADQUISICION................................................................................93

3.6. HERENCIA YACENTE.....................................................................95

4

3.7. LA HEREDITA Y LA BONORUM, POSESSION. (DOS CLASES DE HERENCIA):..........................................................................................99

3.8. VIAS DE SUCESIÓN: LEGÍTIMA TESTAMENTARIA Y OFICIOSA......101

3.9. EL LEGADO..................................................................................104

4. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.......................................107

4.1. GENERALIDADES, UBICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES..........................................................107

4.2. LOS DERECHOS REALES: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO.............1114.2.1. COSAS: CONCEPTO Y CLASIFICACION.....................................1204.2.2. LA PROPIEDAD: CONCEPTO, ORIGEN, EVOLUCION, ELEMENTOS Y LIMITACIONES...................................................................................1224.2.3. TIPOS O FORMAS:....................................................................1244.2.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.....................................1254.2.5. LAS ACCIONES, PROTECCIÓN PROCESAL FRENTE A LA POSESIÓN..........................................................................................1344.2.6. COPROPIEDAD.........................................................................139

4.2.7. POSESIÓN: INTERDICTOS........................................................1414.2.8. LOS DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS, SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES (GOCE Y GARANTÍA)....................................161

4.3. LOS DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES: TERMINOLOGÍA, CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN....................................................1784.3.1. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES.......................................1824.3.2. CLASIFICACION.......................................................................1824.3.3. FUENTES DE LA OBLIGACIONES..............................................1844.3.4. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES...1864.3.5. LA MORA.................................................................................2024.3.6. TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES....................................2044.3.7.- EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES........................................217

5. DERECHO PROCESAL CIVIL ROMANO..................................231

5.1. GENERALIDADES Y CONCEPTOS MÁS IMPORTANTES..................231

5.2. CLASES DE PROCESO Y ORGANIZACIÓN JUDICIAL......................232

5

5.3. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES........................................245

5.4. LAS FASES PROCESALES ROMANAS Y SUS ELEMENTOS TRASCENDENTALES...........................................................................247

CONCLUSION........................................................................268

GLOSARIO:...........................................................................269

BIBLIOGRAFÍAS:....................................................................................280

1. LA MONARQUÍA, LA REPÚBLICA Y PRINCIPADO.

1.1.- LA MONARQUÍA. 1La época monárquica abarca desde la fundación de Roma hasta el año 243 de la era romana; es decir, del año 753 al 510 a.C. Las circunstancias de la fundación de esta ciudad, que con el tiempo llegara a ser el centro del mundo, nos son casi desconocidas. Sólo a través de 1 DERECHO ROMANO - 4a.edicion Marta Moríneeu Iduarte, Román Iglesias González

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leyendas sabemos de la existencia de los primeros habitantes de la Península Itálica. Es un hecho que en ella convivieron distintos pueblos: los latinos en el centro, los etruscos al norte y los sabinos al sur. La conjunción de estas tribus tiene como consecuencia -es lo más probable- el surgimiento de esta ciudad-estado que fue Roma.

La población de esta pequeña comunidad se encuentra políticamente agrupada en 30 curias; esto es, 10 curias por cada una de las 3 tribus, cada una de ellas con un número diverso de individuos. Los integrantes de dichas curias se reúnen atendiendo a un criterio específico, como es la agrupación de carácter aristocrático que denominamos gens, cuyos miembros tienen en común un culto familiar especial, transmitido de generación en generación, siempre por vía masculina. Se trata, en realidad, de la unión de varias familias muy extensas, con antepasados comunes y ligadas entre sí por el mismo nombre gentilicio, cada una de ellas bajo la autoridad de un paterfamilias. Estos individuos, que dirigen la vida política, religiosa y social de Roma, son conocidos con el nombre de patricios y tienen una situación privilegiada en la sociedad. Por otro lado encontramos a los plebeyos, que constituyen la gran masa de la población. Los más pobres, así como aquellos de origen extranjero, acudían a las familias poderosas en busca de apoyo, a cambio de la prestación de determinados servicios.

Los miembros de este grupo han sido denominados clientes2.

Existía por tanto, una profunda desigualdad entre patricios y plebeyos, situación que acarreará una serie de luchas internas cuya finalidad apunta a desterrar las marcadas diferencias entre individuos que comparten una misma sociedad. En este periodo, el poder público estuvo integrado por tres elementos: el rey, los comicios y el senado.

El rey, quien en principio fue designado por los comicios, ejercía el poder de por vida y de forma suprema. Los comicios, asambleas de carácter legislativo-político, estaban integrados por "todos los hombres libres capaces de portar armas". El senado, por su parte, era un cuerpo de carácter consultivo que apoyaba al monarca en sus labores de gobierno. Sus miembros son nombrados por el rey que los elige entre los ancianos más sabios de la comunidad.

2 El que escucha. El que obedece.

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1.1.1. EL REYDurante el periodo monárquico, que tiene una duración aproximada de 250 años, Roma vivió bajo el gobierno de siete reyes, el primero de los cuales, Rómulo, crea el senado3. A su muerte le sucede Numa Pompilio, monarca muy piadoso, de quien, según se afirma, introduce la práctica religiosa en Roma. Los siguientes monarcas, Tullo Rostilio y Anco Marcio, son reyes guerreros que consolidan el poder militar. Tarquino el Antiguo, por su parte, concede más facultades al senado y aumenta a trescientos el número de sus miembros. Su sucesor, Servio Tulio, realiza una reforma político-administrativa que toma como base el censo económico de la población y es conocida como Reforma Serviana. Esta trae como consecuencia la creación de los comicios por centurias.

Finalmente, Tarquino el Soberbio, el último de los monarcas, es un déspota que pretende gobernar dictatoríamente y termina siendo destituido y desterrado. Con él concluye la época monárquica.

1.1.2. LOS COMICIOS

Como ya señalamos, los comicios constituían la asamblea político-legislativa de este periodo. El término proviene de comitium, lugar determinado del foro donde acostumbraban reunirse. Existían dos tipos de comicios: por curias y por centurias4.

1.1.3. LOS COMICIOS POR CURIAS

Las curias fue la más antigua forma de agrupación de los ciudadanos, es decir, la división interna de las tres tribus que integraban la población. Revistió una doble importancia: por un lado, aseguraba el ejercicio de los derechos políticos y, por otro, el aspecto religioso y las festividades en general. La asamblea de las curias siempre se denomina pueblo, populus, o sea, la reunión de todos los ciudadanos, incluyendo este término tanto a patricios como a plebeyos, ya que de modo alguno la expresión significa reunión exclusiva de unos o de otros5 (Gayo, 1, 3).

3 Se dice que Rómulo sube al poder después de haber cometido fratricidio, pues no es sino hasta después de haber dado muerte a su hermano , Remo. Que es nombrado rey. 4 Se atribuye la creación del comicio por centurias a Servio Tulío, que fuera el sexto de los reyes, Aunque existen opiniones en el sentido de que esta forma de comicios no apareció sino hasta la época republicana.5 El significado literal de populus es precisamente el de pueblo, como el conjunto de todos los ciudadanos.

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En estos comicios, la votación se llevaba a cabo de una forma indirecta; es decir, el voto se efectuaba por curia y en cada una de ellas, por individuo con lo cual si del total de 30 curias 16 votaban en un mismo sentido, la propuesta sería aprobada independientemente del número de integrantes de cada una de ellas.

Tanto la convocatoria para la reunión de los comicios como la propuesta de ley, que de ellos surgiera eran facultades propias del rey.

1.1.4. LOS COMICIOS POR CENTURIAS.

El crecimiento de Roma hizo necesaria una reforma administrativa la cual, como hemos dicho se lleva a cabo bajo el reinado de Servio Tulio y está basada en un censo económico de la población que da origen a la aparición de los comicios por centurias, que fueron establecidos de la siguiente manera:

• Los individuos que poseían más de 100000 ases6 se agruparon en 80 centurias, denominadas de primera clase.

• Los que tenían más de 75 000 ases pero menos de 100000, se unieron en 20 centurias, de segunda clase.

• Aquellos que disponían de más de 50 000 ases pero menos de 75 000, se congregaron en otras 20 centurias, formando la tercera clase.

• Quienes poseían más de 25 000 ases pero menos de 50 000, integraron a su vez otras 20 centurias, las de cuarta clase.

• La quinta clase estaba compuesta por aquellos individuos que tenían más de 10000 ases pero menos de 25 000, agrupados en 30 centurias.

• Existían además 18 centurias formadas por caballeros, independientemente de la fortuna que tuviesen y que ocupaban la posición más alta de esta pirámide social.

Por último, había entonces otras cinco centurias compuestas por los individuos económicamente más débiles, y que, por ende, se ubicaban en la posición social más baja.

6 Moneda de cobre cuyo valor es difícil de definir en la actualidad.

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Esta división de la población, que parte en lo fundamental de un punto de vista económico, arroja un total de 193 centurias.

Estos nuevos comicios se reunían en el Campo Marte y la unidad de voto era la centuria. La votación seguía realizándose como en los comicios por curias de forma indirecta con la salvedad de que en este caso, en primer término se tomaba el voto de las centurias correspondientes a los caballeros y a la primera clase, con lo cual dicha votación podía ser ganada por los grupos señalados, puesto que constituyen la mayoría y, por lo mismo, no se tiene en cuenta la opinión del resto de la población.

1.1.5. El SENADO

7En un principio, el senado (senatus) constituía única y exclusivamente un cuerpo consultivo y de apoyo al rey, cuyos consejos (senatusconsulta), cobraban cada vez mayor ascendiente. Estaba integrado por 100 miembros escogidos por el propio monarca, pero no será sino hasta la caída de la monarquía cuando este órgano asesor adquiera verdadero poder político, puesto que es el único que va a subsistir como cuerpo permanente de gobierno.

1.1.6. FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA MONARQUIA.

En este periodo las fuentes formales del derecho se reducen prácticamente a una: la costumbre de los antepasados (mores maiorum).

Sin embargo, cuenta la leyenda que un estudioso del derecho llamado Papirio publicó una colección de leyes reales (votadas en los comicios) llamada ius ciuile Papirianum; aunque a partir de la caída de la monarquía también estas disposiciones cayeron en desuso.

1.2. LA REPÚBLICA

Esta etapa de la historia romana queda comprendida entre los años 510 Y 27 a.C. Al principio, durante este periodo persiste una gran pugna entre patricios y plebeyos, situación que provoca que estos últimos decidan abandonar la ciudad para fundar una nueva, lo cual, según la

7 DERECHO ROMANO - 4a.edicion, Marta Moríneeu Iduarte, Román Iglesias González

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leyenda, no se lleva a cabo merced al famoso discurso de Menenio Agripa que les hace desistir8.

A partir de ese momento, los plebeyos obtienen el derecho de ser representados por dos magistrados especiales, los tribunos de la plebe (tribuni plebis), cuya persona era inviolable. Asimismo, tenían facultades para convocar a la asamblea de la plebe (concilium plebis) que dio origen a los plebiscitos, decisiones votadas por la plebe y que en un principio afectaban sólo a los plebeyos, pero que con posterioridad también fueron obligatorias para los patricios. Esta circunstancia ocasiona que, poco a poco y cuando menos jurídicamente, estos dos grupos se fuesen igualando.

Es también en esta etapa histórica cuando Roma se convierte en una de las potencias más poderosas del mundo antiguo. Su triunfo definitivo sobre Cartago prácticamente transforma a los romanos en dueños del Mar Mediterráneo (Mare Nostrum).

Además, la gran Urbe va consolidando su dominio sobre toda la Península Itálica y va estableciendo colonias en todos aquellos territorios que conquista, al punto que llega a ser necesario crear un sistema administrativo cada vez más fuerte y complicado para gobernar tan vastos territorios. Interiormente se suscita una serie de guerras civiles, motines y levantamientos como el encabezado por los Gracos, o el movimiento de Espartaco, que van erosionando al sistema republicano.

Así las cosas, cada vez con mayor frecuencia se recurre a la figura del dictador tal es el caso de Sila y de Julio César hasta llegar a la creación del triunvirato. El primero de ellos estuvo integrado por Julio César, Pompeyo y Craso, y el segundo por Octavio, Marco Antonio y Lépido. Con el tiempo, Octavio llegará a convertirse en Augusto, con quien comienza prácticamente la etapa imperial.

Es de hacer notar que en esta época el poder público estaba integrado por el senado, los comicios y los magistrados.

8 Discurso más bien demagógico acerca de la rebelión de las partes del cuerpo para no llevarle comida al estómago. que dañó no sólo a éste sino a todo el organismo.

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1.2.1 EL SENADO

Durante este periodo dicho cuerpo consultor adquiere una importancia considerable, su opinión es considerada en todas las cuestiones importantes y está capacitado para decidir en los asuntos relacionados con la paz y la guerra. Los plebeyos, que habían estado excluidos del senado, finalmente son aceptados en él.

1.2.2 LOS COMICIOS

Básicamente, se reúnen y funcionan de modo semejante al que hemos visto en la etapa anterior. Sin embargo, los comicios curiados pierden importancia e intervienen sólo en determinados actos religiosos y de derecho privado, tales como las adrogaciones y la confección de los testamentos. Funcionaban sin la participación efectiva de los ciudadanos y estaban constituidos por 3D lictores que representaban a cada una de las curias; se reunían siempre bajo la presidencia del gran pontífice, jefe de la iglesia en el periodo que nos ocupa.

1.2.3 LOS COMICIOS POR TRIBUS

Esta modalidad aparece durante la República: los ciudadanos se agrupan atendiendo a un criterio territorial basado en el domicilio. La ciudad de Roma se divide en 4 sectores o tribus y el campo romano en 31; así, territorialmente queda determinada la existencia de 4 tribus urbanas y 31 rústicas. También en estas asambleas es la mayoría de las tribus quien decide, de manera que el triunfo correspondía siempre a las tribus rústicas. A ellas pertenecían los más acaudalados ciudadanos, los grandes terratenientes que, aunque inferiores en número, gozaban de mayor ascendiente en la organización cívica que el grueso de la población, que vivía en la ciudad y sólo contaba con cuatro tribus.

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Las funciones político-legislativas se distribuían entre esta nueva asamblea y el comicio centuriado. En estas asambleas, los ciudadanos se reunían siempre convocados por un magistrado.

1.2.4 LOS MAGISTRADOS

La figura del reyes sustituida por dos magistrados; esto es, altos funcionarios públicos, llamados cónsules9, que eran los jefes civiles y militares del Estado, elegidos por los comicios y cuyo cargo duraba un año.

Por su parte, la autoridad religiosa se separa de los poderes civiles y es confiada al gran pontífice.

Muy pronto al lado de los cónsules aparecieron otros magistrados que también participan en el gobierno de la ciudad. Así tenemos a los cuestores, nombrados por los cónsules y que en un principio los auxiliaron en el desempeño de sus funciones; el dictador, nombrado por cualquiera de los cónsules, en momentos de crisis; los censores (443 a.C.); los ediles curules (367 a.C.); los pretores urbanos (367 a.C.) y los pretores peregrinos (242 a.C.).

Los magistrados detentaban un poder muy amplio: algunos de ellos tenían el imperium o facultad discrecional de mando, que incluía la coercitio o poder disciplinario, la iurisdictio o facultad de administrar justicia y el ius agendi cum populo o cum senatu, o derecho de convocar y presidir a las asambleas cívicas o al senado. El imperium, sin embargo, sufría limitaciones tales como el veto (intercessio) del tribuno de la plebe; la provocatio ad populum, recurso del que todo ciudadano disponía frente a la pena de muerte; la temporalidad ya que los magistrados duraban en su cargo dieciocho meses como máximo; la colegialidad, esto es, que dichos cargos eran ocupados cuando menos por dos personas en el caso de 105 cónsules o por un número mayor en lo que se refiere a las demás magistraturas, finalmente, existía otra limitación: la responsabilidad que podía exigirse al funcionario al término de su gestión.

Recordemos, por ejemplo, el famoso proceso contra Verres, en el que destacó la actuación de Cicerón como acusador.9 En esta primera época de la República se conoce también con el nombre de consulado.

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Por otro lado, los cargos eran de elección popular y se desempeñaban de forma gratuita, sin que el magistrado recibiera emolumentos; por tal motivo, el cargo se definía como un honor y la carrera política era denominada cursus honorum.

Las magistraturas podían ser patricias o plebeyas. Las patricias son las más antiguas y siguieron llamándose así aun después de que los plebeyos pudieran acceder a ellas: primero en lo que se refiere al consulado en el año de 367 a.C., y después a todas las demás.

A su vez, las magistraturas podían ser ordinarias o extraordinarias: unas existían siempre, de forma habitual, como órganos estables del gobierno, mientras las segundas sólo aparecían en casos de excepción, para resolver situaciones de emergencia como las provocadas por crisis políticas o económicas-internas o externas- o a causa de alguna calamidad pública.

Además de los cónsules, como magistrados ordinarios figuran los pretores, censores, ediles curules y cuestores, La magistratura extraordinaria por excelencia era la del dictador.

Los pretores eran los encargados de administrar justicia: los urbanos conocían de los litigios entre ciudadanos, y los pretores peregrinos, de aquellos entre ciudadanos y extranjeros o entre extranjeros solamente; al igual que los cónsules, desempeñaban el cargo durante un año que era el plazo que tenían para desempeñar la función. Por su parte, los censores elegidos cada 5 años para ejercer por un plazo de 18 meses, durante los cuales desempeñaban su cargo, realizaban el censo de la población ubicando a los ciudadanos en las clases establecidas mediante la Reforma Serviana.

Admitían a los nuevos miembros del senado y también intervenían en la concesión de contratos de obras públicas y en los arrendamientos de terrenos estatales. Los censores no tenían imperium pero su función fue muy prestigiada y a través de la elaboración de las listas de ciudadanos y de senadores de hecho ejercían una vigilancia moral .y jurídica sobre toda la población. Como censores eran elegidos los ciudadanos más experimentados; generalmente se trataba de ex cónsules, que culminaban así una brillante carrera política. Bástenos recordar la figura de Catón el Viejo -elegido para el cargo en el año 184 a.C, quien fuera un tenaz defensor de las viejas costumbres romanas.

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Los ediles curules desempeñaban funciones de policía urbana y además conocían de los litigios en los mercados. Por último, los cuestores estaban encargados de la administración del erario público y también intervenían en el gobierno de las provincias. Unos y otros duraban un año en el cargo.

Los magistrados ordinarios podían ser prorrogados un año más en el desempeño de sus funciones, encargándose durante ese lapso del gobierno de alguna provincia. Al cónsul o al pretor prorrogados se le denominaba procónsul o propretor, respectivamente. Como ya hemos dicho. La dictadura constituía una magistratura extraordinaria, para casos de excepción, pero estaba contemplada dentro del orden legal.

En momentos de peligro para la República, con acuerdo del senado, cualquiera de los cónsules podía nombrar a un dictador, funcionario que ejercería entonces el poder de forma unipersonal, en tanto que desaparecían las demás magistraturas. El dictador permanecía en su cargo mientras se mantuviera el problema y como máximo durante seis meses.

Sin embargo, al final de la época republicana, este carácter de transitoriedad cambió; Sila, por ejemplo, con la intención de reorganizar la Administración, ocupó el cargo desde 82 hasta 79 a.C.; y Julio César lo retuvo desde el año 49 hasta su muerte en 44 a.C, Por esta razón, la función desapareció en el año 43 a.C, Los magistrados que tenían imperium eran los cónsules, los pretores y el dictador. Los demás detentaban un poder más limitado denominado, potestaso Los primeros se conocen como magistrados mayores, los otros como magistrados menores.

1.2.5 FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LA REPÚBLICA

En la etapa de la historia jurídica romana que nos ocupa ya existen verdaderas fuentes formales del derecho. La costumbre sigue existiendo al igual que en el periodo anterior pero, por otro lado, ya contamos con la presencia de la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia.

A. La ley

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Se dice que la ley es una disposición dictada por el pueblo cuando éste se reunía en comicios. Papiniano agrega a esta característica el hecho de que tales disposiciones deben ser de carácter general.

Por otro lado, en sus Instituciones, Justiniano señala que la leyes aquello que el pueblo romano establece a propuesta de un magistrado; por ejemplo, un cónsul.

En atención a su procedencia, las leyes pueden ser divididas en curiadas y centuriadas. Las primeras son emitidas en los comicios por curias y las segundas aquellas que surgen de los comicios por centurias.

El conjunto de dichas leyes (curiadas y centuriadas) era también denominado leges rogatae, para distinguirlas de las leges datae, que eran emitidas por los distintos magistrados en el ejercicio de sus funciones.

La ley consta de tres partes: a) praescriptio, b) rogatio y e) sanctio.

a. Pruescriptio. Es aquella parte de la ley donde se indica el nombre del magistrado que la propuso y el día en que fue votada.

b. Rogatio. Es propiamente el texto de la ley y, por tanto, su parte más importante.

c. Sanctio En ella se señalan las disposiciones relativas a su observancia, así como la sanción aplicable en caso de que la ley sea infringida.

De acuerdo con la sanctio, las leyes pueden ser divididas en perfectas, menos que perfectas, imperfectas y más que perfectas.

Una ley es perfecta cuando la sanción consiste en la anulación del acto violatorio; menos que perfecta: se trata de aquellos casos en que aunque el culpable sea castigado, el resultado del acto violatorio no desaparece. Por su parte, una ley imperfecta: es aquella que, cuando es transgredida, carece en sí misma de sanción. Finalmente, más que perfecta: es la ley que combina el castigo al infractor con la anulación de los resultados del acto violatorio.

1.2.6 LEY DE LAS XII TABLAS

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Como ejemplo de ley por excelencia citamos la famosa Ley de las XII Tablas, de la cual mucho se habla pero poco se conoce, ya que todo lo que de ella sabemos proviene de leyendas y referencias indirectas.

Esta codificación de derecho se llevó a cabo con la finalidad de que rigiese de forma general para todos los ciudadanos romanos, patricios y plebeyos. Su elaboración estuvo a cargo de diez magistrados a quienes, debido a su número, se les llamó decenviros de allí que también se le dé el nombre de ley decenviral a este ordenamiento, los cuales se dedicaron a estudiar el derecho griego, básicamente las disposiciones de Solón y de Licurgo, el más avanzado de su época.

Según se dice, después de un año de trabajo en 451 a.C., las diez primeras tablas quedaron redactadas; contenían las disposiciones básicas, en las cuales se reglamentaban tanto derecho público como derecho privado. Estas leyes fueron aprobadas por los comicios. Por ser consideradas como un trabajo incompleto, con posterioridad se les añadieron otras dos tablas reglamentarias, con lo que este monumento histórico jurídico, conocido como Ley de las XII Tablas, adquirió su fisonomía definitiva.

Dicha legislación muy rigurosa disponía, por ejemplo, que el ladrón sorprendido en flagrante delito sufriera la pena capital o bien, fuera reducido a la esclavitud.

El contenido quedó distribuido de la siguiente manera:

Las Tablas I y II trataban sobre la organización y el procedimiento judicial.Tabla III, acerca de los deudores insolventes.Tabla IV, sobre la patria potestad.Tabla V, la tutela y la curatela.Tabla VI, sobre la propiedad.Tabla VII, acerca de las servidumbres.Tabla VIII, derecho penal.Tabla IX, referida al derecho público y a las relaciones con enemigos.Tabla X, derecho sagrado.Las Tablas XI y XII constituyen el complemento de las anteriores.

1.2.7 LOS PLEBISCITOS

De acuerdo con Gayo, plebiscito es todo aquello que la plebe ordena y establece. En un principio estas medidas sólo eran obligatorias para los

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plebeyos, pero por disposición de la Ley Hortensia del año 287 a.C.; se declaran obligatorias para todos los ciudadanos, adquiriendo así el carácter de ley. Los plebiscitos pueden distinguirse de las leyes en cuanto a la manera en que se citan unos y otras. A los plebiscitos se les designa con el nombre del tribuno que efectuó la propuesta, por ejemplo, lex Aquilia; mientras que a las leyes se las conoce por los nombres de ambos cónsules, el proponente y su colega, verbigracia: LexPoetelia Papiria.

1.2.8 LOS SENADO CONSULTOS

En términos generales podríamos decir que senado consulto es toda medida legislativa emitida por el senado; sin embargo, su carácter no era éste en un principio, ya que durante su primera etapa consistían en simples consejos dirigidos a diversos tipos de magistrados, muy estimados y tomados en cuenta debido a que provenían del cuerpo senatorial. Con el transcurso del tiempo, la labor del senado fue tornándose cada vez más legislativa, en especial al finalizar la República, cuando se dictan normas para reglamentar determinadas situaciones, sobre todo de carácter administrativo.

No es sino hasta la época del Principado que el senado llega a convertirse en un verdadero cuerpo legislativo, puesto que la labor de los comicios en esta etapa estaba ya en decadencia.

Generalmente, el senadoconsulto se emitía a petición del príncipe, después de una propuesta o discurso que él mismo realizara -la llamada oratio principis- situación que a la larga traería como consecuencia la pérdida de la autonomía del senado, debido a que éste votaba todas las proposiciones presentadas sin efectuar ningún cambio o corrección en ellas.

1.2.9. LOS EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS

Al referirnos a los magistrados, en este caso lo hacemos en relación con aquéllos cuya labor era la de administrar justicia; esto es, los pretores y ediles en la ciudad de Roma y los gobernadores en las provincias.

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Cuando uno de estos magistrados entraba en funciones generalmente por el término de un año, era usual que publicase un edicto; es decir, una especie de programa en el que exponía la forma en que iba a desarrollar su magistratura. De esta manera, al aplicar el derecho de acuerdo con las situaciones que se iban presentando, los magistrados creaban derecho al administrar justicia, aplicaban el derecho civil (iuris civilis adiuvandi), pero también lo completaban cuando así se requería (iuris civilis supplendi) y, finalmente, si era necesario corregían el propio derecho civil (iuris civilis corrigendi causa).

Por lo tanto, se advierte que a partir de medidas procesales, de la acción para aplicar y completar el derecho civil y de la excepción con el objeto de corregirlo, se está creando derecho.

Este derecho creado por los magistrados se llama derecho honorario –ius honorarium- y como dice Kunkel (Historia del derecho romano. . .), no constituyó un cuerpo cerrado frente al derecho civil, con el que sólo excepcionalmente se contrapone, como en el caso de la propiedad o de la herencia, en donde incluso existe una doble reglamentación.

En la mayoría de los casos sin embargo el derecho honorario se limitó a ayudar, completar o corregir al derecho civil, partiendo de él para conformar juntos un todo armónico; el sistema jurídico romano.

1.2.10. LA JURISPRUDENCIA

Se entiende por jurisprudencia a aquellas opiniones emitidas por los jurisconsultos sobre las diversas cuestiones que se les planteaban, ya fuesen presentadas por particulares, o por los propios magistrados. Fueron pues, los jurisconsultos los que al interpretar 'el derecho le otorgaron a éste un carácter doctrinal.

Los primeros jurisconsultos fueron los sacerdotes y de ellos los pontífices quienes, además de tener el monopolio de las fórmulas procesales, se dedicaron a interpretar el derecho, fijando el contenido y alcance de la Ley de las XII Tablas, primera gran ley escrita del Derecho romano. Paulatinamente la función jurisprudencial se fue secularizando; esto es, de religiosa (pontifical) se convirtió en laica. En este proceso podemos señalar tres grandes momentos: el primero cuando Cneo Flavio, secretario de un sacerdote, publicó las fórmulas procesales (ius

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Flavianum), en 304 a.C., cincuenta años más tarde, en 254 a.C. el primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncanio, comenzó a dar consultas públicas sobre materias de derecho y, finalmente, en 204 a.C., Sexto Elio Peto, publicó su Tripertita; obra en tres libros, que constituye el primer tratado sístemático de derecho y se refiere a las XII Tablas, su interpretación y a las fórmulas procesales (ius Aelianum). Así, el derecho dejó de estar bajo el exclusivo dominio de los pontífices y su conocimiento se hizo público.

La vida profesional de los jurisconsultos romanos cumplía varias funciones: responderé, cavere, agere y scribere.

La primera de ellas consistía en dar consultas verbales sobre casos prácticos; el cavere en redactar documentos jurídicos; el agere en asistir a las partes durante el litigio y, finalmente, el scribere, en elaborar obras doctrinales de derecho, además de la labor docente que también desempeñaban.

Durante la República ya nos encontramos con grandes jurisconsultos: Quinto Mucio Escévola, el primero que realizó una compilación del derecho de la época en su obra Ius Civile, de 18 libros; Aquilio Galo, alumno del anterior, quien escribió numerosas obras y Servio Sulpicio, el primer comentarista de los edictos del pretor

1.2.11 CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PRECLÁSICO

Como sabemos, durante la Monarquía y la República, se desarrolla el derecho llamado preclásico, con una primera etapa de derecho arcaico, cuya fuente principal es la costumbre y del cual podemos señalar varias características. Así, tenemos la existencia de pocos pero bien definidos conceptos; la aplicación rígida de la ley, sin que preocupe demasiado su individualización: se prefiere la seguridad jurídica a la equidad -dura [ex sed lex-«, razón por la cual la forma reviste una vital importancia, de modo que la mayoría de los negocios jurídicos son solemnes a fin de que las personas estén seguras sobre la clase de negocio que quieren realizar. En ocasiones el derecho es ritual, como en el caso del procedimiento a seguir en un juicio, que se asemeja a una representación dramática, en la que las partes deben recitar y actuar determinadas fórmulas y ritos.

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Por último, hay que agregar que el derecho tiene un carácter eminentemente nacionalista y que muchos actos jurídicos sólo pueden ser realizados por ciudadanos romanos. No fue sino hasta finales de la época republicana -cuando Roma se convirtió en uno de los mercados más importantes de la antigüedad al que confluían ciudadanos de todo el mundo conocido- que los extranjeros fueron incluidos en la vida jurídica de la ciudad, hazaña efectuada por el pretor peregrino a través del derecho honorario.

1.3. EL PRINCIPADO O DIARQUÍA

Esta etapa histórica se inicia con el advenimiento de Augusto al poder y finaliza con la proclamación de Diocleciano como emperador; es decir, del año 27 a.C. al 284 de nuestra era. Durante este periodo el poder supremo es compartido por el senado y el príncipe o emperador. En los órganos legislativos aparecen notables cambios: por un lado, la labor de los comicios se torna prácticamente nula, pues las convocatorias para su reunión se espacian cada vez más, al punto que casi desaparecen; mientras el senado va absorbiendo sus facultades. Por otro lado, el emperador obtiene gradualmente mayor poder hasta llegar a reunir en su persona todos los cargos públicos; en consecuencia, emite medidas legislativas que conocemos con el nombre de constituciones imperiales.

Podríamos afirmar que con Augusto el Imperio alcanza su máximo esplendor en todos los aspectos, pero, al mismo tiempo, se inicia su decadencia. En un principio, ésta no es notoria y mucho menos aceptada por los romanos; sin embargo, la declinación se refleja en la forma de vida del pueblo, así como en las medidas jurídicas que los gobernantes toman para controlarla.

Jurídicamente será ésta la época clásica del derecho. Sus fuentes formales siguen siendo las mismas del periodo anterior, a las que se suman las ya mencionadas constituciones imperiales.

El emperador va concentrando el poder de legislar en la medida en que esta facultad le es paulatinamente cedida por el senado.

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1.3.1. FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN EL PRINCIPADO O DIARQUÍA

En la época de Septimio Severo, ya son raros los senadoconsultos que encontramos y, por el contrario, resultan cada vez más frecuentes las constituciones imperiales.

Existen cuatro diferentes clases de constituciones imperiales: edicta, mandata, decreta y rescripta.

Los edicta, son disposiciones semejantes a los edictos de los magistrados, o sea comunicaciones efectuadas de forma directa al pueblo, aunque los edictos del emperador no tuvieron carácter jurisdiccional y su contenido fue muy variado: podían aludir a asuntos de la administración provincial, a materias de derecho privado, a concesiones de ciudadanía, etc. Así, por ejemplo, la famosa Constitución Antoniniana de civitate, del año 212, publicada por Caracalla, que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, fue un edicto.

Los mandato; consistían en instrucciones dirigidas a los funcionarios, principalmente a los gobernadores de provincia.

Los decreta, por su parte, eran decisiones judiciales tomadas por el emperador como magistrado supremo en un juicio.

Los rescripta, son las respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentase a consideración.

Por lo que respecta a los edictos de los magistrados, en un principio siguen revistiendo una gran importancia, pero con el tiempo van siendo prácticamente repetitivos, debido a lo cual en el año 130 y por orden del emperador Adriano, se publican en colección con el nombre de Edicto Perpetuo, también conocido como Edicto de Adriano o Edicto de Salvia Juliano.

El Edicto Perpetuo, elaborado por Salvio Juliano por instrucciones del emperador es, en realidad, una codificación del derecho emitido por los pretores. La obra no ha llegado hasta nosotros pero la conocemos casi en su totalidad a través del Digesto de Justiniano10.

10 La reconstrucción de esta importante obra jurídica se le debe al alemán Otto Lenel, quien tuvola paciencia de realizar un cuidadoso y detallado trabajo.

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En relación con la jurisprudencia, probablemente este sea el periodo de mayor esplendor, entre otras razones debido al apoyo y confianza que Augusto y sus sucesores le conceden a los jurisconsultos. Es así como a las opiniones emitidas por algunos de ellos, el emperador les otorga el ius publice respondendi, es decir, que llegasen a tener fuerza de ley.

Es también durante la época clásica cuando, bajo el reinado de Augusto, aparecen dos corrientes o escuelas de derecho muy importantes: la de los proculeyanos y la de los sabinianos.

La corriente proculeyana, fundada por Labeón y continuada por su discípulo Próculo, era de tendencia democrática y defendía la idea republicana de gobierno. Pertenecieron a esta escuela, jurisconsultos como Nerva, Pegaso y los dos Celsos (padre e hijo), entre otros.

La corriente sabiníana, al frente de la cual encontramos a Capitón y su discípulo Sabino, era de tendencia aristocrática y partidaria del Imperio. Entre sus principales exponentes figuran: Longino, Javoleno, Salvio Juliano, Pomponio y Gayo.

La rivalidad entre ambas escuelas de derecho no va más allá del reinado del emperador Adriano, ya que bajo el régimen de los Severos no es posible afirmar que los grandes jurisconsultos de la época pertenecieran a una u otra corriente; tal es el caso de Papiniano, a quien se ha considerado como el más grande de los jurisconsultos romanos (princeps iurisconsultorumi, y de Paulo, Ulpiano, Marciano y Modestino.

1.3.2. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO CLÁSICO

Es en la época del derecho clásico cuando el Derecho romano alcanza su mayor grado de evolución. Roma había logrado su máxima expansión territorial y disfrutaba de largos periodos de tranquilidad y bienestar, propicios para el desarrollo cultural en todas sus manifestaciones. Con las bases adquiridas en los últimos años de la República, el derecho se desenvuelve con rapidez y, principalmente a través de la jurisprudencia, se construye una verdadera ciencia jurídica.

Las fuentes como ya hemos visto, son muy variadas y las instituciones jurídicas se multiplican; ahora sí se aplican el principio de equidad,

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buscando la individualización de la norma, que se ajuste al caso concreto y así aparece el casuismo tan característico del sistema jurídico romano.

1.4. EL IMPERIO ABSOLUTO U OOMINATO

El periodo que conocemos con el nombre de Imperio Absoluto en el cual todos los poderes se concentran en manos del emperador, es una época de franca decadencia; abarca desde el inicio del reinado de Diocleciano en el año 284 hasta la caída de la ciudad de Roma, en 476, por lo que toca al Imperio Romano Occidental, y hasta 1453, fecha en que cae la ciudad de Constantinopla y termina así el Imperio Romano de Oriente.

Durante todo el periodo se dieron incontables levantamientos y guerras civiles, así como invasiones de los pueblos bárbaros, a quienes resultaba cada vez más difícil contener. En el afio 330 el emperador Constantino traslada la capital del Imperio a la pequeña ciudad de Bízancio, situada en el estrecho del Bósforo ya la que da el nombre de Constantinopla. Este emperador se convierte al cristianismo y lo reconoce como religión oficial del Estado.

En el afio 395 Teodosio I divide el Imperio entre sus dos hijos: adjudica a Honorio el Imperio de Occidente con capital en la ciudad de Ravena, al norte de la Península Itálica mientras que el Imperio de Oriente con capital en la propia Constantinopla, queda en manos de Arcadio. Al Imperio de Occidente le esperaba una vida breve. En el año 410 Roma es saqueada por el rey bárbaro Alarico y pocos años después, en el476, el último emperador de Occidente -que curiosamente lleva el mismo nombre que el fundador de Roma, Rómulo Augústulo- se rinde ante el avance incontenible de las invasiones germánicas y es destronado por Odoacro.

11El Imperio de Oriente o Imperio bizantino tendrá todavía una larga existencia en la que gozará de momentos de triunfo hasta su caída, cuando la ciudad de Constantinopla es tomada por los turcos en el año de 1453. El periodo del Imperio Absoluto corresponde, en cuanto a la historia del derecho se refiere, a la fase del derecho posclásico, que no

11 Derecho romano Cuarta edición, Marta Morineau Iduarte y Román Iglesias González

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es una fase creativa; los juristas de la época se dedican más bien a ordenar y compilar la producción jurídica de las fases anteriores.

2. LAS FAMILIAS Y LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

2.1. LA FAMILIA GENERALIDADES

2.1.1. CONCEPTO Y ORÍGEN

LAS PERSONAS EN EL DERECHO ROMANO

CONCEPTO DE PERSONA

El concepto de la persona en el Derecho Romano es similar al de la actualidad. En el Diccionario de la Real Academia Española se define así: Organización de personas o de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones.

En nuestro código civil dice así: Art.1.- La persona es sujeto de derecho de su nacimiento; según Fernández Sessarego se refiere al sujeto de derecho como "....el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes...".La palabra persona, designaba, en el sentido propio, la máscara del cual se servían en escena los actores romanos dando amplitud a su voz (personare). De aquí se empleó en el sentido figurado para expresar el papel que un individuo puede representar en la sociedad; por ejemplo, la persona del jefe de familia, la persona del tutor. Pero estas personas sólo interesan a los jurisconsultos en el sentido de los derechos que puedan tener y las obligaciones que le sean impuestas.

Divisiones de las personas

Según Eugene Petit:Este autor en su obra, ya mencionada, hace dos divisiones de las personas:

A) La primera, que es la más extensa, distingue los esclavos y las personas libres. Aparte de algunas diferencias en detalle, los esclavos tienen en derecho, sobre poco más o menos, la misma

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condición. Las personas libres, por el contrario, se subdividen por una parte en ciudadanos y no ciudadanos, y por otra, en ingenuos y libertinos.

B) La segunda división se aplica a las personas consideradas en la familia. Las unas son alieni juris, o sometidas a la autoridad de un jefe; las otras, sui juris, dependiendo de ellas mismas.

Según Juan Iglesias:Este autor en su obra hace dos divisiones de las personas:

"Por nuestra parte, con la palabra persona designaremos, en sentido técnico-jurídico, al hombre capaz de derechos (libre, civis romanus y sui juris) y a las organizaciones humanas (complejos personales o patrimoniales) a las que la ley otorga capacidad jurídica. Hay en efecto dos clases de persona: las personas "físicas" que son los hombres (entes corpóreos, visibles y tangibles) y las personas "jurídicas" (entes sócales e incorporales: asociaciones y fundaciones)".

2.1.2. EL PARENTESCO: CLASES

CLASES DE PERSONAS

Persona física:

En Roma para ser considerado persona física debías tener tres status; status libertatis (ser libre), status civitatis (ser ciudadano) y estatus familiae (no estar bajo ninguna potestad. La falta de un status se le conocía como capitis deminutio12.13La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum u hominum, es decir, de la condición en que se encuentra una persona respecto a una determinada situación (status). La situación (el status) puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ésta quien no tiene libertad (status libertatis) o la ciudadanía (status civitatis). De otra parte, sólo la distinta situación en la familia (no la situación familiar misma, el status familiae) influye en la capacidad jurídica.

Persona Jurídica:

El derecho romano reconocía cierta capacidad jurídica de ciertos entes sociales a los que denominaba corpora y en épocas posteriores con el

12 Los romanos también designaron a la persona con el término caput (cabeza) y con esta palabra las inscribían en el censo; cuando un hombre perdía la libertad, cancelaban la anotación y decían que había sufrido una capitis deminutio.

13 IGLESIAS,   Juan.   Derecho   Romano.   Edit.   Ariel,   Barcelona, 1979 .

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conocimiento de la representación directa, nació la persona jurídica con características propias y definidas tales como las corporaciones y fundaciones, dándoles categoría de sujetos de derecho aptas para adquirir derechos y contraer obligaciones. La capacidad de estas personas jurídicas está limitada específicamente a la adquisición y ejercicio de derechos patrimoniales, los cuales son susceptibles de apreciación pecuniaria y de lucro, Poseen bienes comunes y fondos propios, intervienen en las relaciones sociales por medio de un representante.El derecho romano clasificó al igual que la doctrina moderna a las personas jurídicas en personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Entre las personas jurídicas de derecho público tenemos al Estado, los Municipios y las Ciudades. Las personas de derecho privado son: las Corporaciones y las Fundaciones.

Las Corporaciones son un conjunto de personas que se reúnen para realizar fines comunes de utilidad general persiguiendo la obtención de lucro. Las corporaciones estaban constituidas por directores y administradores, miembros asociados, un síndico o representante legal y una caja común.

Las Fundaciones son asociaciones de personas ajena a la obtención de lucro y que persiguen un objetivo asistencial, piadoso, hospitalario, de allí la denominación de fundaciones piae causa.

Este tipo de asociación se desarrolla, fundamentalmente, en el imperio cristiano.

En el derecho romano, los elementos esenciales de una sociedad eran el consentimiento de las partes, el aporte de los socios, el fin económico lícito común, y la affectio societatis (relación de fraternidad entre los socios). Las sociedades se clasificaban según la extensión de los aportes de los socios y de acuerdo a la naturaleza de tales aportes. Tenían reglas establecidas en cláusulas para el reparto de ganancias, si no habían reglas se distribuían por partes iguales entre los socios. Las obligaciones fundamentales de los socios consisten en realizar el aporte prometido y gestionar los negocios.

También tenían establecidos la causa de extinción de la sociedad (el cumplimiento del término, la pérdida del patrimonio social, el mutuo disentimiento, la renuncia de uno de los socios).

En el derecho moderno las personas jurídicas se definen como colectividades de personas o bienes, jurídicamente organizadas y elevadas por la ley a la condición de sujetos de derecho.

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La ley les imprime esa personalidad a través de ciertas formalidades prescritas por la ley misma.

2.1.3. LA FIGURA DEL PARTEFAMILIAS: LA PATRIA POTESTAD

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado; el papel del paterfamilias era el principal y de ahí que la madre ocupara un lugar completamente secundario. La familia se desarrollaba exclusivamente por vía de los varones, la mujer al casarse salía de su familia civil para pasar a formar parte de la familia del marido.

LA PATRIA POTESTAD

La Patria Potestad fue entendida como el poder peculiar que el paterfamilias, ciudadano romano, ejercía sobre un hijo de familia, también ciudadano. Era una institución exclusiva del derecho civil en interés, no del sometido a ella, sino del páter y de la propia república romana.

El poder en mención lo tenía el páter respecto de la persona y bienes del hijo de familia. Pero el vigor de ese poder no tenía por finalidad asimilar ese hijo a un esclavo, puesto que, como ya se anotó, éste era cosa del dueño, mientras que el hijo de familia era persona, no sólo apta para el desempeño de cargos públicos, sino para participar en la sacra privata del páter, quien, no obstante, en los primeros tiempos tuvo sobre el hijo en patria potestad derecho de vida y de muerte, como si se tratara de una cosa, al punto de poder abandonarlo, de enajenarlo en territorio romano para que cayera en mancipio y hasta de ejercer la acción reivindicatoria, como si se tratara de un bien corpóreo, cuando el hijo resultaba ser objeto de robo. Es más, el páter podía dar muerte al hijo de familia impunemente.

Lo anterior, sin embargo, no perseveró en Roma, porque a partir de la época clásica ya el páter familia no pudo matar ni maltratar a su hijo, siendo de relievar que Constantino dispuso que el páter que asesinara a su hijo sería condenado como parricida y que el hijo culpable de algún delito, por su parte, debía entregarse a la justicia como cualquier otro infractor.

La facultad de mancipación o de venta ficticia del hijo de familia fue también modificada, sin olvidar que la Ley de las Doce Tablas había estatuido que si uno de esos hijos era vendido tres veces por el páter quedaba libre de patria potestad. Se admitió, por interpretación, que

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bastaba una sola venta para que la emancipación del hijo se produjera si se trataba de mujer o de nieto.

En lo atinente al ámbito patrimonial, en un principio el hijo de familia no lo tuvo, así en la práctica fuera una especie, junto con el páter, de copropietario de los bienes familiares, en la medida en que de estos podía llegar a ser heredero. Mientras no mediara fin de la patria potestad, toda adquisición del hijo de familia apenas beneficiaba al páter; y si éste llegó a otorgarle peculio, peculio profecticio, sobre los bienes que lo constituían sólo tenía derecho de administración y de goce.

Pero con el advenimiento del peculio adventicio se inició prácticamente el surgimiento del Derecho de propiedad en cabeza del hijo de familia, lo que se completó con la creación de los peculios castrense y cuasi-castrense, con los cuales nació plena propiedad para el hijo quedando rota la unidad de personalidad que entre éste y el páter venía existiendo en cuanto a la situación de los bienes familiares.

Fuentes de la Patria Potestad.

La principal fuente de la potestad paterna son las "iustae nuptiae" (el matrimonio legítimo), pero cuando de ellas no nacen varones que perpetúen la descendencia, el antiguo derecho civil permitía la adrogación y después vinieron la adopción y la legitimación.

a) La Filiación

Es el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos según la naturaleza de la unión de donde resulta. La filiación más plena es la que emana de las "iustae nuptiae" y que vale para los hijos la calificación de "liberi iusti" (hijos legítimos). La filiación para producir efectos, debe ser legalmente cierta; esta certidumbre existe siempre con respecto a la madre, porque el parto es un hecho fácil de constatar. La paternidad es naturalmente incierta, pero el matrimonio la suministra y éste es su gran fin social.

Para saber si la mujer ha podido concebir durante el matrimonio, se determinaron los límites extremos de la duración del embarazo; el límite menor del embarazo será de ciento ochenta días y el mayor de trescientos; el hijo será "iustus" si nace después de ciento ochenta días, contados desde la celebración del matrimonio, o dentro de los trescientos días siguientes a la disolución de las "iustae nuptiae" (del matrimonio legítimo).

Los principales efectos de la filiación legítima son:

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1) Da lugar a la asignación o parentesco civil; 2) Crea una obligación reciproca de darse alimentos y para el hijo

comprende además el beneficio de la educación; 3) El infante debe respeto a sus ascendientes;4) El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y

su condición social.

b) La Evolución de la Adopción ("Adrogatio")

Hay dos clases de adopciones, una se llama adopción y la otra adrogación. Son adoptados los que son hijos de familia, los dependientes; son adrogados los que son independientes ("sui iuris").

La adopción es un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación "ex iustis nuptiis" (de matrimonio legítimo).

Formas de la Adrogación

La adrogación es designada así, porque el que adroga es rogado, es decir, interrogado si quiere que la persona a la que va a adrogar sea para él hijo según el derecho, y al que es adrogado, se le pregunta si consiente que así se haga. En la adrogación se distinguen tres épocas. En la primera el colegio de los pontífices debe estudiar el proyecto de la adrogación. Después el proyecto es aprobado por los comicios por curias, ante las cuales se hacen tres preguntas o "rogationes": una al adrogante: ¿Quiere tener al adrogado por "iustus filius"?. La segunda al adrogado: ¿Consiente en que el adrogante adquiera sobre él la "patria potestas"?. La tercera "rogatio" se hacía al pueblo para saber si consagraba la voluntad de las partes.

En la segunda época los comicios por curias estaban representados por treinta lictores y es evidente que sólo la voluntad de los pontífices fue la que decidió.

En la tercera, la voluntad del príncipe termina por imponerse y substituir a la de los pontífices, por potestad del Emperador.

Efectos de la Adrogación

El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo título que un descendiente nacido "ex iustis nuptiis”, también pasan a la nueva familia sus descendientes y todos pierden los derechos de agnación inherentes a su antigua familia, tomando el nombre de la familia del

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adrogante; los bienes del adrogado pasan a poder del adrogante, posteriormente Justiniano dispuso que sólo tuviera el usufructo de ellos, quedando la "nuda proprietas" para el adrogado. El adrogado queda obligado a las cargas del municipio del adrogante. Si más tarde fuera emancipado, dejará de ser hijo del adrogante y ciudadano de aquella ciudad.

La adopción

Produce la extinción de la "patria potestas" del padre natural y la creación de una nueva "potestas". En la adrogación sólo se crea la "patria potestas".

c) Legitimatio

Presupone una relación natural de padre a hijo, que excluye la idea de una potestad adquirida por efecto del nacimiento. Constituye para el padre unas maneras de obtener la potestad paterna sobre sus hijos que han nacido "sui iuris". Es la legitimación más plena en sus efectos que la adopción, pues engendra en principio relaciones idénticas a aquellas que resultan del nacimiento "ex iustis nuptiis". Implica la certidumbre legal de la paternidad, por lo que no se extendía a los hijos vulgo "quaesiti"-espúrios. La legitimación de los hijos habidos de una concubina pudo llevarse al cabo mediante el matrimonio subsecuente.

Justiniano reglamenta la legitimación, exigiendo tres condiciones:

1) Que en el día de la concepción no exista obstáculo legal para el matrimonio;

2) Que se redacte un "instrumentum dotale o nuptiale";

3) Que los hijos la consientan. Cuando el matrimonio era imposible, el padre podía dirigirse al emperador para que por rescripto legitimara a sus hijos.

Extinción de la Patria Potestad Referida a la Emancipación

La "patria potestad se extingue por:

a) Acontecimientos Fortuitos.

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1. La muerte del paterfamilias, en cuyo caso los que estaban sometidos directamente se harán "sui iuris". 2. la pérdida de la ciudadanía del padre. 3. la reducción a la esclavitud del padre. 4. La elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas. 5. La caída en esclavitud del hijo. 6. la hija por caer "in manu"

b) Actos Solemnes. Los actos solemnes que ponen fin a la "patria potestas" son la entrega en adopción y la emancipación. En el derecho de Justiniano la adopción hecha por un ascendiente es la única que extingue la potestad del padre.

La emancipación no es necesariamente una ruina o un castigo para el hijo, ya que en lugar de pasar a una nueva potestad se torna "sui iuris" y puede tener patrimonio propio. Vista en sus procedimientos, la emancipación no es más que una combinación de manumisión vindicta y de la mancipación. Es una aplicación de los tres principios siguientes:

1) La potestad paterna da derecho para vender al hijo y someterlo al "mancipium" de un tercero.

2) Cuando se trata de un hijo varón en el primer grado, la potestad paterna se rompe por tres mancipaciones sucesivas, con respecto a los otros descendientes basta con una.

3) El "mancipium" se disuelve, como la "dominica potestas", por una manumisión vindicta.

En sus efectos el emancipado se vuelve " sui iuris", conservando sus derechos anexos a la cognación, aunque no los de la agnación. El pretor les conserva sus derechos de sucesión con relación al padre y a los ascendientes paternos.

2.1.4. LA COVENTIO IN MAGNUM: EL MATRIMONIO EN ROMA

El Matrimonio en Roma.

El matrimonio romano no exige ni solemnidades de forma, ni la intervención de autoridad alguna, sea esta civil o religiosa; la ley misma no ofrece un modo regular de constatarlo. Los esposos deben redactar un escrito ("tabulae, instrumentum dotale") con el fin de constatar la dote de la mujer o bien, otras convenciones matrimoniales. Ordinariamente el matrimonio habrá estado rodeado de pompas exteriores y solemnidades que la ley no ordena pero que las costumbres imponen y entonces habrá sido objeto de ostentación. El acta escrita o el testimonio de las personas que asistieron a las solemnidades son prueba suficiente del matrimonio.

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Cuando esos elementos de prueba faltan, los emperadores Teodosio y Valentiniano decidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas honorables, la vida en común llevaría la presunción del matrimonio.

Matrimonio "Cum Manu" y "Sine Manu"

La "manus" acompañaba casi siempre al matrimonio para que la mujer pudiera entrar a la familia civil del marido, caer bajo su potestad y ocupar con respecto a él el lugar de una hija, participar en su culto privado y poder heredarlo como "heres sua" (heredera suya).

14En el matrimonio "sine manu" la mujer no salía de su familia natural, no haciéndose agnada de la familia de su marido, éste no adquiría sobre ella ninguna potestad; la mujer ocupaba ante el marido el mismo plano de igualdad, no se le consideraba con respecto a él (como en el matrimonio "cum manu-loco filiae) en el lugar de una hija.

Requisitos para Contraer "Justae Nuptiae" (Matrimonio)

Cuatro son las condiciones requeridas para la validez del matrimonio:

1) La "Pubertad". Con esta palabra se designa en el hombre la aptitud de engendrar y en la mujer la de concebir. La edad de la pubertad se fijó para los varones los catorce años y las mujeres eran núbiles a los doce.

2) Consentimiento de los contrayentes. El consentimiento recíproco de las partes es necesario para contraer matrimonio.

3) El consentimiento del paterfamilias. El derecho de los ascendientes para consentir o prohibir el matrimonio de sus descendientes deriva de la potestad paterna, de la cual es un atributo.

La ley Iulia autorizó la intervención del magistrado a fin de forzar el consentimiento del padre que se opusiera sin motivo serio al matrimonio de su descendiente.

4) El "connubium". Que es la aptitud legal para contraer las "iustae nuptiae-connubium est uxoris iure ducendae facultas". Tendrán "connubium" los ciudadanos romanos, los "latini veteres" y aquellas personas a quienes por concesión especial se otorguen esta ventaja.

14RODRIGUEZ   PASTOS,   Carlos.   Prontuario   de   DerechoRomano.   Fundación   M.J..   Bustamante   de   la Fuente,   Lima 1992.

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Impedimentos para Celebrar el Matrimonio.

1) Impedimentos que resultan del parentesco. No se puede distinguir aquí entre la agnación y la cognación. En línea recta o directa el matrimonio está prohibido "infinitum", cualquiera que sea el número de grados que separen al ascendiente y al descendiente.

En línea colateral, el matrimonio está prohibido entre hermanos sin distinguir si son de los mismos padres o solamente de uno de ellos, también entre el tío y la sobrina, tía y sobrino.

2) Impedimentos resultantes de la afinidad. La afinidad es el lazo que une a un esposo con los parientes del otro. El matrimonio está prohibido entre afines en línea directa "in infinitum"; es ilícito contraer matrimonio entre los que están como ascendientes y descendientes a causa de la afinidad.

3) Otros impedimentos. El matrimonio anterior no disuelto; el religioso que haya hecho voto de castidad y los que hayan recibido órdenes mayores. El matrimonio entre padrino y ahijado estuvo prohibido por razón del parentesco espiritual originado en el bautismo. El tutor, su paterfamilias, y sus descendientes con su pupila, en tanto no hayan rendido cuentas de la tutela.

4) Impedimentos por razones políticas y sociales. Hasta la ley Canuleia del año 445 a. C., estuvo prohibido el matrimonio entre patricios y plebeyos; entre los ingenuos y libertinos; entre los manumitidos y los senadores, sus descendientes en el primer grado y sus demás descendientes "per masculos" (por vía de varones).

Los emperadores prohibieron a los funcionarios con cargos en una provincia casarse o dejar casar a sus hijos con mujeres de la localidad.

Bajo el reinado de marco Aurelio y Cómodo se prohíbe el matrimonio entre el tutor y su pupila, entre el curador y la mujer menor de veinticinco años colocada bajo su vigilancia. La misma prohibición se dirigía al padre del tutor y del curador.

Consecuencias Jurídicas de las "Iustae Nuptiae"

Efectos del matrimonio con respecto a los cónyuges. El matrimonio establece entre los cónyuges una "societas vitae" (comunidad de vida). Los cónyuges se deben mutua fidelidad, cuya violación constituye el adulterio. El matrimonio produce la alianza o afinidad.

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Que es el lazo que se forma entre los cónyuges mismos, los parientes del otro y entre los parientes de ambos.

2.1.5. LA TUTELA Y CURATELA

La Tutela

Por el sólo hecho de ser "sui iuris" no todas las personas son capaces, algunas son incapaces bien por:

1) Falta de edad;

2) O por razón de sexo (las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua);

3) Por locura; y

4) Por pródigos. En los dos primeros casos se les asiste de un tutor, en los dos últimos se les nombra un curador, lo mismo que al menor de veinticinco años.

Tutela es como la definió Servio, una autoridad y un poder que el derecho civil da y confiere sobre un individuo libre, con el fin de protegerlo en la impotencia en que se encuentra de hacerlo él mismo a causa de su edad.

La tutela no es una fuerza y potestad, sino un derecho. Las potestades familiares son cuatro: la "dominica potestas, patria potestas, manus y mancipium".

El Tutor

Son aquellos que tienen esta autoridad y este poder y su nombre deriva de la naturaleza misma de su misión: se les llama tutores, es decir, protectores y defensores, del mismo modo que se llama sacristán al que guarda los templos. La tutela generalmente es un oficio que corresponde a los varones, las mujeres no pudieron ser nombradas; sin embargo, en el derecho posterior, el emperador podía acceder a su solicitud.

Clases de Tutela

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a) Tutela Legítima. La ley llama a la tutela legítima en primer término a los agnados y después a los gentiles.

1. Tutela Legítima de los Agnados. Las tutelas diferidas por la ley están fundadas sobre el llamamiento del tutor a la sucesión legítima del pupilo, puesto que la buena administración de su patrimonio interesa particularmente a las personas que algún día pueden ser llamadas a heredarle.

2. Tutela Legítima de los Gentiles. En ausencia de agnados, los gentiles eran llamados a la sucesión, de donde debería de serles impuesta también la tutela.

Hay otras tutelas legítimas de menor importancia: a) la tutela legítima del patrón y b) la tutela legítima del ascendiente emancipador.

Tutela Testamentaria. En la ley de las Doce Tablas se permitió que los padres nombraran tutores para sus hijos impúberes en el testamento, con tal que éstos estuvieran bajo su potestad, por tanto, nadie puede nombrar tutor en su testamento si no para el que al morir tenía como heredero de propio derecho, o le tendría si viviera.

El tutor testamentario debía ser señalado nominativamente y en forma imperativa y el heredero también podía ser nombrado tutor.

Tutela Dativa. Tiene lugar cuando no hay tutor testamentario ni legítimo o cuando hay necesidad de nombrar un tutor "certae causae".

Incapacidad y Excusas para el desempeño de la tutela. En el derecho clásico hay cinco categorías de personas incapaces:

1) Los peregrinos2) Los esclavos3) Los impúberos, a menos que se trate de tutela legítima; sordos y

los mudos4) Las mujeres.

Justiniano generaliza la incapacidad de los impúberos y añade nuevas causas que afectaron a los menores de veinticinco años, a los militares, a los obispos; permitió tutelar a la madre y a la abuela a falta de tutor testamentario. Son causas de excusa para el desempeño de la tutela: la enfermedad, la extrema pobreza, el desempeño de un cargo público, el número de hijos, por encontrarse en campaña, por tener un proceso pendiente en contra del pupilo, por analfabetismo, por estar ya desempeñando tres tutelas o tres curatelas, por haber cumplido los

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setenta años.; así como la enemistad manifiesta del nombrado tutor, con el padre de los huérfanos.

Funciones del Tutor. La "Auctoritatis Interpositio" y la "Gestio Negotiorum"

El patrimonio pupilar lo debe conservar el tutor y, si es posible, acrecentarlo; debe hacer un inventario de los bienes del pupilo, por su omisión puede ser considerado culpable de fraude; el tutor debe recobrar los créditos del pupilo y responde de la insolvencia de los deudores, sobrevenida por no haberlos perseguido oportunamente.

La función de "auctor" (autorizador) constituye la función distintiva y original del tutor, por la que se le distingue del administrador, y que si se tratara sólo de administrar los bienes del pupilo, bastaría entonces con un curador.De la Capacidad de los Pupilos:

a) Cuando el pupilo es "infans" (que no puede hablar) en vista de que está desprovisto de todo discernimiento, es considerado del todo incapaz, por tanto, ni aún con la "interpositio auctoritatis" del tutor puede figurar en los actos jurídicos.

b) El pupilo que ya haya cumplido los siete años, ha salido de la infancia, pero el "infantiae proximus" (cercano a la infancia) no tiene aún más discernimiento que el "infans"; al "pubertati proximus" ya se le considera capaz de obligarse por sus delitos, por tener un mayor discernimiento.

c) Todo pupilo que ha salido de la infancia puede hacer el sólo, sin el consentimiento del tutor, válidamente los actos que mejoren su condición, pero para los actos que puedan comprometer su patrimonio necesita la "autoritatis interpositio" del tutor.

Los malos manejos del tutor autorizan durante el curso de la tutela una persecución llamada delito del tutor sospechoso ("crimen suspecti tutoris") que tiene por objeto separarle de la tutela como "suspectus" (sospechoso). Esta acción se considera como si fuera pública, de ahí se sigue que cualquiera puede ejercitarla.

Los tutores que no llegaron a gestionar, no puede ser acusado de sospechosos, pero pueden ser removidos por desidia o negligencia.

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Una acción del pupilo al término de la tutela, es la "actio de rationibus distrahendis", por la cual el tutor es condenado a pagar el doble del valor de los objetos que retenía indebidamente.

El tutor no puede realizar actos que tiendan a disminuir la fortuna del pupilo, ni autorizar a éste que los haga. Cuando termina la tutela, el tutor debe rendir cuentas al pupilo de los bienes que le fueron confiados y que administró.

Fin de la Tutela

La tutela termina por parte del pupilo o por parte del tutor. En el primer caso, al no haber ya pupilo no se necesita ya tutor; en el segundo, es necesario nombrar un nuevo tutor. La tutela cesa por parte del pupilo cuando éste llega a la pubertad, cuando muere, cuando incurre en esclavitud, pierde la ciudadanía o cambia de familia. La tutela cesa por parte del tutor cuando muere, cuando llega el término o la condición se realiza, cuando le acepta el magistrado una excusa, por "capitis deminutio máxima" y "media", en la tutela legítima por "capitis deminutio mínima", cuando es destituido por "suspectus".

Curatela

La curatela, como la tutela, es una carga pública establecida para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí mismas, aunque cuenten con la mayoría de edad; pero difiere de la tutela tanto por su naturaleza cuanto por las personas a las cuales se aplica.

El tutor se da a la persona, el curador se da para los bienes; esto significa que el curador está investido de los mismos poderes de gestión que el tutor, pero él no autoriza, la "auctoritatis interpositio" está remplazada por un simple "consensus" que da a la persona en curatela cuando figura en un acto jurídico. Este "consensus" no tiene nada de solemne y puede ser dado antes, en o después del negocio, en este último caso vale como ratificación. Por otra parte, a diferencia del tutor, el curador se ocupa tanto de los bienes como de la persona física del incapaz, por tanto, si éste se encuentra enfermo debe procurar los medios para su restablecimiento.

Clases de Curatela

La curatela pude ser legítima, cuando la ley la otorga al agnado más próximo y a falta de éste a los gentiles; o bien puede ser honoraria, cuando el magistrado, a falta de curador legítimo, hace las designaciones.

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Por disposición de las Doce Tablas, se da un curador a las personas púberas y "sui iuris" afectadas de locura o interdictos por prodigalidad. Después esta curatela fue extendida a los sordos, mudos, "mente capti" y a los enfermos graves.

Comúnmente se da también curador a los menores de veinticinco años y excepcionalmente a los pupilos.

Cuando los locos tenían un intervalo lúcido se consideraban como plenamente capaces, no siendo así, son nulos sus actos sin distinguir si hacen mejor o peor su condición. Mientras el loco tiene intervalos lúcidos, el curador conserva su título, pero pierde sus funciones, para asumirlas en cuanto vuelva a manifestarse la locura.

a) Curatela de los Pupilos

El impúbero en tutela puede por excepción tener un curador en los siguientes casos:

1) Cuando el tutor logra excusarse temporalmente da lugar al nombramiento de un curador, que sólo administra; si hiciere falta autorizar, entonces se procede a nombrar un tutor especial.

2) Cuando ha sido rechazada una excusa al tutor y éste apela al magistrado superior, mientras se resuelve su apelación se da un curador al pupilo.

3) Cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo.

4) Cuando un tutor es incapaz, aun siendo fiel, se le adjunta un curador.

b) Curatelas Especiales

Fuera de los casos comunes, había curatelas especiales:

1) Como la que se da al impúbero que está en tutela, para ciertos actos en los cuales el derecho antiguo le daba un tutor "praetorius" (cuando había un proceso entre el tutor y el pupilo).

2) Como la del "alieni iuris" que tiene bienes adventicios cuya administración le ha sido quitada al padre.

3) También es una curatela especial la que se da por el magistrado al simplemente concebido llamado a una sucesión.

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4) Finalmente las curatelas propuestas para la administración de los bienes de un cautivo, de una herencia yacente o de un deudor insolvente.

2.2. LAS PERSONAS: GENERALIDADES

15LA PERSONALIDAD. Generalidades

Definición

Muchas son las definiciones que se han dado de la personalidad y a pesar de todos los estudios, no se ha logrado precisar con exactitud.

Generalmente las definiciones dadas se clasifican dentro de tres tendencias:

1. Considerar la personalidad como efecto exterior que una persona causa en los demás.

2. Definirla por su esencia y estructura.

3. Considerarla como algo operacional: por las operaciones que produce.

No existen definiciones correctas o incorrectas, sino más o menos adecuadas para los objetivos que se pretenden. En nuestro caso vamos a adoptar la definición de W. Allport, "Personalidad es la organización dinámica, en el interior del individuo, de los sistemas psicofísicos que determinan su conducta y sus pensamiento característicos."

Esta definición indica: la personalidad es de naturaleza cambiante: organización dinámica. que es algo interno, no de apariencia externa, que no es exclusivamente mental, ni exclusivamente neurológica sino que su organización exige el funcionamiento de mente y cuerpo como unidad, que los sistemas psicológicos son tendencias determinantes que dirigen y motivan la acción, que la conducta y el pensamiento son característicos de cada individuo, y que en ellos se refleja su adaptación al ambiente, a la vez que son formas de acción sobre él.

Aunque Allport en su definición no señala ningún sistema concreto, como aclaración que puede ayudar a comprenderla mejor, señalaremos algunos sistemas a los que él se refiere: costumbres, sentimientos,

15 monografias.com/trabajos38/personalidad/personalidad.shtml

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rasgos, creencias, expectativas, estilos de conducta, constitución física, sistema glandular y nervioso.

En la génesis de toda personalidad se encuentran elementos de origen hereditario y elementos de origen ambiental.

La herencia proporciona una constitución física y una dotación genética, mediante las cuales se va a captar el mundo y a responder ante él.

El ambiente proporciona elementos de interpretación, pautas para dar significado a los estímulos, y determinar formas de respuesta.

La influencia simultánea de lo hereditario y lo ambiental a través del tiempo y del espacio, van dando origen y determinando la personalidad.

El individuo no nace con una personalidad determinada, sino con cierta dotación que condicionará, en parte, el desarrollo posterior. La personalidad se conquista, se hace, se construye. Las condiciones heredadas se complementan y transforman a través de la experiencia, el aprendizaje, la educación, el trabajo, la fuerza de voluntad, la convivencia y el cultivo de la persona.

Podemos decir entonces que la Personalidad es la suma de total de todas las disposiciones biológicas, impulsos, instintos hereditarios más las disposiciones adquiridas.

La Personalidad como organización dinámica cambia con la edad, la profesión u ocupación

Del sujeto su situación vital, cambios en su medio ambiente etc.

La personalidad es nuestro ser global lo que somos y lo que podemos ser, el carácter es una expresión externa de esa individualidad o configuración particular que es cada personalidad.

Aspectos Fundamentales de la personalidad

Al tratar de explicar qué es la personalidad, indicábamos que contiene elementos de origen hereditario y ambiental. Estos elementos o factores constitutivos de la personalidad son:

La constitución física La temperamento La inteligencia El carácter moral

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Todo ser humano al nacer posee una personalidad "potencial", en cuanto a que tiene los elementos básicos de la misma.

Esta potencialidad comenzará a ser realidad cuando se inicie el desarrollo de ciertas características y capacidades, como trabajo intelectual, creatividad, conducta intencional y valores éticos, entre otras, que indican que los diversos elementos de la personalidad están funcionando con cierto nivel de organización.

Y se puede hablar de personalidad estructurada cuando el individuo logra dinamizar de forma integrada y con autonomía estos aspectos básicos, lo que le llevará a tener una conducta y un pensamiento característicos.

Una personalidad estructurada dará origen a una identidad firme y sólida. O en otros términos el logro de una identidad personal requiere haber conformado una personalidad estructurada adecuadamente en sus aspectos esenciales.

Rasgos de la personalidad

No son más que las disposiciones persistentes e internas que hacen que el individuo piense, sienta y actué, de manera característica.

Teoría de los rasgos.

Los teóricos de los rasgos rechazan la idea sobre la existencia de unos cuantos tipos muy definidos de personalidad. Señalan que la gente difiere en varias características o rasgos, tales como, dependencia, ansiedad, agresividad y sociabilidad. Todos poseemos estos rasgos pero unos en mayor o menor grado que otros.

Desde luego es imposible observar los rasgos directamente, no podemos ver la sociabilidad del mismo modo que vemos el cabello largo de una persona, pero si esa persona asiste constantemente a fiestas y a diferentes actividades, podemos concluir con que esa persona posee el rasgo de la sociabilidad.

Los rasgos pueden calificarse en cardinales, centrales y secundarios.

Rasgos cardinales:

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Son relativamente poco frecuentes, son tan generales que influyen en todos los actos de una persona. Un ejemplo de ello podría ser una persona tan egoísta que prácticamente todos sus gestos lo revelan.

Rasgos Centrales:

Son más comunes, y aunque no siempre, a menudo son observables en el comportamiento. Ejemplo, una persona agresiva tal vez no manifieste este rasgo en todas las situaciones.

Rasgos secundarios:

Son atributos que no constituyen una parte vital de la persona pero que intervienen en ciertas situaciones. Un ejemplo de ello puede ser, una persona sumisa que se moleste y pierda los estribos.

 La personalidad es el sello distintivo de cada ser humano, formada por la combinación de rasgos y cualidades distintos.

Independientemente de las definiciones que han formulado los expertos a lo largo del tiempo, podemos destacar una serie de características en la personalidad.

1. Consistente. Puesto que la personalidad es un rasgo distintivo de cada persona, éste permanece relativamente estable a lo largo del tiempo, influyendo en su comportamiento. Esto no evita que el individuo pueda cambiar su comportamiento debido a factores ambientales o a las necesidades experimentadas.

2. Diferenciadora. La personalidad permite identificar a cada individuo como un ser único. Esta característica se traduce en las distintas reacciones que pueden tener las personas ante un mismo estímulo. La personalidad es única por ser una combinación de factores internos, pero si queremos utilizarla como criterio de segmentación, se pueden destacar uno o varios rasgos comunes.

3. Evolutiva. Aunque la personalidad es un rasgo consistente, puede variar a largo plazo por la interacción con el medio, por las experiencias vividas por el individuo o simplemente, a medida que el individuo va madurando.

4. No predictiva. La personalidad es una compleja combinación de características y comportamientos que hacen difícil la predicción de la respuesta de los consumidores a los estímulos sugeridos.

Las cinco grandes categorías de la personalidad

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A) Extroversión

Locuaz, atrevido, activo, bullicioso, vigoroso, positivo, espontáneo, efusivo, enérgico, entusiasta, aventurero, comunicativo, franco, llamativo, ruidoso, dominante, sociable.

B) Afabilidad

Cálido, amable, cooperativo, desprendido, flexible, justo, cortés, confiado, indulgente, servicial, agradable, afectuoso, tierno, bondadoso, compasivo, considerado, conforme.

C) Dependencia

Organizado, dependiente, escrupuloso, responsable, trabajador, eficiente, planeador, capaz, deliberado, esmerado, preciso, practico, concienzudo, serio, ahorrativo, confiable.

D) Estabilidad emocional

Impasible, no envidioso, relajado, objetivo, tranquilo, calmado, sereno, bondadoso, estable, satisfecho, seguro, imperturbable, poco exigente, constante, placido, pacifico.

E) Cultura o inteligencia

Inteligente, perceptivo, curioso, imaginativo, analítico, reflexivo, artístico, perspicaz, sagaz, ingenioso, refinado, creativo, sofisticado, bien informado, intelectual, hábil, versátil, original, profundo, culto.

Partes de la Personalidad

La personalidad se divide en dos partes

Parte innata (Temperamento); y Parte adquirida (Carácter).

El Temperamento, para los fines de este Curso, lo vamos a precisar como las "Cinco emociones auténticas".

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El Miedo La Ira El Placer La Tristeza El Amor

Se llaman emociones auténticas porque son innatas.

El miedo al ridículo, por ejemplo, no es una emoción innata, se le llama falso miedo porque es un miedo adquirido. La desilusión no es una emoción innata, es una "tristeza adquirida", se nos "enseña" a desilusionarnos

Podemos mencionar algunas emociones no auténticas.

·       El miedo al fracaso·       El miedo al rechazo·       El miedo al futuro·       El odio·       El rencor·       La Autocompasión·       La lástima·       La vanidad·       La euforia·       La apatíaTodas estas emociones forman parte del Carácter.

El Carácter se va formando de acuerdo a la educación recibida dentro y fuera de la casa.

Temperamento y Carácter juntos constituyen nuestra personalidad.

La combinación de Carácter y Temperamento es lo que nos hace ser diferentes.

2.2.1. LA PERSONA FISICA: CONCEPTO Y STATUS PARA SU ADQUISICION

16En Roma no todo ser humano era considerado como persona. Para tener una personalidad completa era necesario reunir 3 elementos o status:

16 rincondelvago.com/derecho-romano_5.html

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STATUS LIBERTATIS: ser libre y no esclavo

STATUS CIVITATIS: ser ciudadano y no peregrino

STATUS FAMILIAE: ser jefe de familia y no estar bajo ninguna potestad.

Estos 3 estados configuraban la idea de persona reconocida como tal por el derecho. La pérdida de alguno de ellos traía como consecuencia una disminución en la personalidad, una capitis deminutio.

Los romanos también designaron a la persona con el término caput (cabeza) y con esta palabra las inscribían en el censo; cuando un hombre perdía la libertad, cancelaban la anotación y decían que había sufrido una capitis deminutio.

En sus Instituciones, Gayo comienza diciendo que los hombres pueden ser libres o esclavos.

Los primeros (libres) están considerados como personas

Los segundos (esclavos) como cosas.

Las personas libre:

Podían ser ciudadanos romanos o peregrinos según poseyeran o no la ciudadanía romana, situación que después de la libertad era la más preciada.

A su vez, toda persona libre podía ser ingenua o liberto, situación que tenía en cuenta el hecho de que el individuo hubiera nacido libre ingenuo o la circunstancia de haber sido esclavo, liberto.

Dentro del matrimonio: los hijos siguen la condición del padre.

Fuera del matrimonio: los hijos siguen la condición de la madre; pero para la ingenuidad del hijo no importa el hecho de que los padres sean ingenuos o libertos.

Una vez obtenida la libertad, el antiguo esclavo se convierte en liberto en relación con su antiguo amo o patrono, y su nueva condición en la sociedad será la de liberto.

Otra clasificación que considera al individuo dentro de la familia es la de sui iuris y alieni iuris.

SUI IURIS: no dependen de nadie.

ALIENI IURIS: están sujetos a la potestad de otra persona.

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Independientemente de lo señalado, los SUI IURIS en algunos casos podían encontrarse impedidos para realizar de manera directa el ejercicio de sus derechos, ya fuere por razones de edad, de sexo o bien por sufrir alteraciones en sus facultades mentales. Estas personas, siendo SUI IURIS estarían sujetas al régimen de tutela o curatela, según las circunstancias.

Las personas ALIENI IURIS podían estar sujetas a la patria potestad (sería el caso de los filifamilias) o bien a la manus, en el caso de la esposa.

La personalidad comienza con el nacimiento y termina con la muerte; pero se llegó a considerar que el producto concebido pero no nacido (nasciturus), debería ser tomado en cuenta con el fin de garantizarle ciertos derechos que adquiría con su nacimiento, creándose una ficción que consideraba al hijo concebido como si ya hubiese nacido siempre y cuando naciese con vida. Esto tiene importancia sobre todo por cuestiones hereditarias.

2.2.1.1. STATUS LIBERTATIS LIBRES Y ESCLAVOS

El Status Libertatis

En Roma la persona física debía tener tres estatus: Status libertatis, status civitatis y status familiae. En este capítulo abordaremos lo concerniente al primer estatus mencionado.

En Roma los hombres se dividían en libres y esclavos. Sólo los libres tenían capacidad jurídica. El esclavo era la persona la que la norma positiva privaba una situación de libertad. Sólo se terminaba cuando se declaraba una institución de libertad.

La esclavitud ocupa un papel muy relevante en la historia política, económica y social de Roma. La condición y la consideración del esclavo variaron mucho a lo largo del tiempo. En época primitiva la posición del esclavo en la casa roma era igual a la de cualquier sometido al pater familia.

La esclavitud adquirió mucha importancia tras conquistas militares de un tiempo de la república. Se produjo una gran cantidad de prisioneros convertidos en esclavos a Roma. Esos esclavos fueron utilizados como mano de obrar para el cultivo de los latifundios. Al aumentar el número de esclavos, va empeorando su situación y se convierte en mero instrumento de trabajo.

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Eso da lugar a las grandes sublevaciones de esclavos y que se produce en el último siglo de la República. La más famosa de ella llegó a poner en peligro la estabilidad del Estado romano. Nos estamos refiriendo a la gran sublevación de esclavos liderado por Espartaco. Según Luis Guzmán Palomino Espartaco logró liderar a 120 000 hombres.

En esa misma época comienza una corriente humanitaria para mejorar la situación de los esclavos. Se adoptan medidas legislativas que limitan las facultades del dueño sobre el esclavo entre ellas la que prohíbe arrojar al esclavo a las fieras sin la autorización del magistrado; privar al dueño de la propiedad del esclavo cuando lo abandona por viejo o enfermo.

La situación de los esclavos:

El esclavo no es una persona: es una cosa (res). Su condición personal es lamentable. La esclavitud es la negación de la personalidad. El esclavo en el origen (homo, servus, mancipium) no es una persona, no tiene familia: su unión (contubernium) es un puro hecho, no un matrimonio (matrimonium); no tiene patrimonio; no puede comparecer en justicia. Siendo una "res, puede ser objeto de propiedad exclusiva o colectiva. Pertenece a una persona que ejerce sobre él la "Dominica potesta".

Causas de la esclavitud:

a) Nacimiento: Nacía esclavo el hijo de madre esclava aunque hubiera sido concebido por un hombre libre. En un primer momento se atendía a la condición de la madre en el momento del parto pero el derecho clásico estableció que el hijo sería libre si la madre fue libre durante algún momento de la gestación.

b) Cautividad de guerra: Es la más importante. Los prisioneros de guerra pasaban a ser propiedad el Estado romano y éste o bien los dedicaba a servicios públicos o los vendía a particulares. El prisionero romano no es legalmente un esclavo aunque se le designe con ese nombre y su situación era semejante a la esclavitud. Si fuera un esclavo perdía la totalidad de sus derechos y personalidad. Para evitar esto se crearon dos medios:

1. Ius post liminii. El prisionero romano que fuera liberado o consiguiera escapar del enemigo readquiría la libertad y se integraba en la situación anterior como si nunca hubiera esclavo. La cautividad sólo producía la extinción de las situaciones jurídicas de derecho como el matrimonio y la

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posesión. Las demás relaciones como la patria potestad se mantenían en suspenso. Si el prisionero romano moría en poder del enemigo, la suspensión temporal del derecho se convertiría en pérdida definitiva de tal forma que se consideraba que la muerte se producía en situación de esclavitud provocando muchas consecuencias con respecto a la sucesión hereditaria.

2. Fictis legis crneliae. Se considera que en el momento de caer prisionero murió siguiendo siendo libre y no que haya muerto bajo el mando del enemigo.

c) Condena penal: Las personas que eran condenadas a penas graves se convertiría en esclavos como las que trabajaban las minas o a los juegos de gladiadores.

d) Sustraerse al censo.

e) Infrequens: Era la persona que no acudía para prestar el servicio militar.

f) Hombre libre mayor de 21 años que se hacía vender como esclavo puesto de acuerdo con un tercero para dividirse después el precio.

g) Mujer libre que tuviese relaciones sexuales con un esclavo a pesar de la tercera negativa del dueño.

h) Fur manifestar: Persona que realiza un robo.i) Ingratitud del esclavo liberado con respecto a su dueño.

j) Noxae deditio: Entre del autor de un delito a la víctima por parte quien tiene potestad.

Clases de esclavos:

En el hecho, existen numerosas variedades de esclavos. Los unos empleados en los trabajos de los campos, los otros dedicados a las profesiones manuales, al comercio, a la industria, o al estudio de las artes liberales.

El esclavo ordinario ejerce una cierta autoridad sobre otros esclavos bajos sus órdenes, pero estas diferencias dependen de la voluntad del amo, quien con una simple seña puede cambiar si condición.

En el derecho, hay también variedades muy numerosas de esclavos "sine domino", o sea que no tiene amo, incapaces de figurar en un acto

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jurídico y sin ninguna esperanza de ser libertados. Es el último grado de esclavitud.

Los esclavos que se encuentran en un condición mediana, es decir, los que tienen un amo que les sirve de personalidad para figurar en los actos jurídicos pueden salir de la esclavitud por la liberación, otras, pertenecen a una clase más favorecida: los esclavos públicos, dedicados a empleos de un orden elevado: como la conservación de los caminos, la guardia en las prisiones, la recaudación de los impuestos. Estos esclavos pueden poseer un peculio y disponer de la mitad de sus bienes por testamento.

Los esclavos libres por destinación (statu liberi). Ejemplo: Flavio hace un testamento por el cual libera a un esclavo bajo la condición que levante, a su muerte, un mausoleo. Producido como haya puesto la última piedra del mausoleo quedara libre. Hasta el momento hay una esperanza de libertad que constituye un espacio de derecho.Modos de extinción de la esclavitud:

La Manumissio

La manumissio es el acto por el que el dueño concede la liberta del esclavo; es una declaración de voluntad otorgada a entregar la libertad y la ciudadanía.

Existían distintos tipos:

A) Manumissio vindicta: Consiste en un proceso fingido, celebrado conforme al ritual de la in iure cesio, sobre la condición de libertad. Se actúa ante el magistrado (pretor, cónsul, gobernador) por comparecencia del dominus y de un tercero. El tercero, previamente convenido con el dominus interviene en lugar del servus, tocándole con una varita y afirmando solemnemente que es un hombre libre. Tal afirmación no es contradicha por el dominus, y el magistrado confirma la declaración.

B) Manumissio censu: consiste en la inscripción del esclavo, con el consentimiento del dueño, en la lista del censo de los ciudadanos. Tal forma de manumisión desapareció hacia los últimos tiempos de la República.

C) Manumissio testamento: Es una declaración de libertad hecha por el dominus en testamento, bien de modo directo o indirectamente. La primera se ordena con palabras imperativas y otorga la libertad tan pronto como la herencia es aceptad por cualquier heredero. La segunda implica un simple ruego del

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testador a cualquier beneficiado por la herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado. La persona a quien se le dirige el ruego (heredero, legatario, fideicomisario) viene obligadamente a la manumisión del esclavo, y hecha que sea esta, se convierte en liberto suyo.

Por concesión del Estado

Durante la república se declararon libres a esclavos que habían tenido una conducta ejemplar denunciando la comisión de delitos y durante la época imperial se dictaron normas por las que se concedía la libertad en determinados casos. Destaca el caso del esclavo que era vendido con la condición de que el comprado lo manumitiese cuando hubiera pasado un cierto tiempo.

Se establecieron limitaciones a la libertad de manumitir. El emperador Augusto por razones políticas, morales y raciales adoptó medidas legislativas que limitaron las manumisiones y lo hizo a través de dos leyes fundamentales:

a) Lex furia naninia (2 a.C.). Estableció límites cuantitativos a las manumisiones hechas por testamento

El que tenía 3 esclavos podía manumitir 2. De 4 a 10 esclavos manumitía la mitad. De 11 a 30 esclavos manumitía un tercio. De 31 a 100 esclavos manumitía un quinto.

Como tope máximo se podía manumitir 100 esclavos.

b) Lex aelia senti (4 a.C.). Establecía que:

El manumitente tenía que ser mayor de 20 años y el esclavo manumitido no podía menor de 30 años.

Declaraba nulas manumisiones realizadas en fraude de acreedores.

Los esclavos manumitidos que hubieran sufrido penas infamantes no se convertían en ciudadanos sino que integraban una categoría de libres que eran peregrini dediticii.

El patronato

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El liberto es el esclavo manumitido y se contrapone al individuo que nació libre y permanece libre que es el ingenuo. El que antes era el dueño, tras la liberación se convierte en patrono aunque el liberto adquiere la libertad y participa de la ciudadanía tiene graves limitaciones en materia de derecho público y derecho privado.

Derecho públicoNo puede acceder a las magistraturas y al senado y para el ejercicio del sufragio se adjunta junto a la masa plebeya de la ciudad.

Derecho privadoAparte de no tener ius connubi con ingenuas. Esa capacidad luego quedó restringida a la clase senatorial y desapareció con Justiniano.Los libertos seguían manteniendo unos antiguos lazos con sus dueños y sus descendientes, esta relación es lo que se conoce con el nombre de patronato y tenía diversas consecuencias:

En el orden procesal, el liberto no podía demandar a su patrono sin autorización del magistrado.

No podía obtener contra el patrono unas condenas en más de los que sus medio económicos le perdiera pagar.

El liberto le tenía que prestar al patrono ciertos servicios y éste tenía derecho sucesorio ab intestato del liberto y tenía un derecho de tutela sobre los libertos impúberes y sobre las libertas.

Existía un deber recíproco de prestarse alimentos en caso de necesidad.

El patrono no podía entablar contra el liberto juicios que produjesen la condena a pena de muerte.

En época del principado los emperadores concedía a los libertos la comparación con los ingenuos a través de:

a) Concesión ius anulorum aureorium. No suprimía el patronato.

b) Restitutio natalium. Consistía en tener al liberto como si hubiera nacido libre.

Situaciones afines a la esclavitud:

Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a las de los esclavos. Así las siguientes:

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A) Personas "in mancipio": Dícese que está en mancipio el filiusfamilia cuyo pater lo vende a otro pater, o bien se lo entrega, en reparación de un delito que aquel cometió.

B) Colonos: Llámense los individuos que, no obstante tener personalida jurídica (capacidad patrimonial, matrimonial y procesal), se halan adscritos permanentemente, con sus familiares, El colonus viene obligado a satisfacer al propietario un canon, ya sea en especie, según el uso más corriente, ya en dinero. Del pago del canon responde con sus propios bienes. El colono no puede separarse ni ser separado del fundo. El que trata de huir, puede ser encadenado y reducido a condición de esclavitud.

C) Auctoratus: Llámese al hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario, obligándose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro. Es libre y ciudadano, pero su sometimiento al poder del empresario enseña una situación de cuasi esclavitud. El que los sustrae al empresario comete hurto, igual que si se tratara de apoderamiento de cosa ajena.

D) Redemptus ab hostibus: Es el ciudadano rescatado por un tercero de la esclavitud, mediante cuenta de dinero.

Considerase esclavo del liberador, y solo recupera si antiguo status, esto es, su libertad, pagando a éste lo que dio por su rescate. Sin embargo, Una constitución de Arcadio y Honorio señalo como máximo de sujeción el de cinco años, entendiendo que los servicios prestados durante tal tiempo valían como compensación de la suma satisfecha por el redemptor.

E) Addicti: Son los individuos que, no habiendo satisfecho la prestación debida al acreedor, son objeto de un procedimiento de ejecución en la propia persona, autorizándose por el magistrado su aprehensión.

El acreedor tiene al deudor en prisión privada, durante sesenta días, al cabo de los cuales puede venderlo o matarlo.

Parecida es la situación de los nexi, esto es, de los deudores, o de otras personas por ellos, que se dan en prenda al acreedor, garantizando con su persona el pago de la deuda. NI el addictus ni el nexus es esclavo, porque no se concibe que un civis sea tal dentro de Roma, pero su libertad resulta disminuida por la atadura o sujeción de su persona a la disposición al acreedor.

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F) Homo liber bona fide serviens: Bona fide serviens es el hombre que, no obstante ser libre, sirve de buena fe como esclavo. Todos los actos que lleve a cabo estando en semejante situación se rigen por las normas propias de la servitus. Así pues, lo que adquiere con su trabajo, o con el patrimonio del supuesto dominus revierte a éste.

2.2.1.2. STATUS CIVITATIS CIUDADANOS ROMANOS Y PEREGRINOS

El Status Civitatis

La distinción de ciudadanos y no ciudadanos es de suma importancia en época en que el derecho de ciudadanía confería a sus titulares el acceso a las instituciones del derecho civil. Pero con el correr del tiempo, circunstancias de toda índole (políticas, económicas, sociales, etc.), le hicieron perder paulatinamente su interés, hasta que, finalmente en Edicto de Antonio Caracalla, sancionado en el año 212 d.J.C., hizo desaparecer definitivamente esta distinción al conceder a todos los habitantes del Imperio la ciudadanía romana.

Los ciudadanos

El ciudadano romano que no haya sido incapacitado por alguna causa particular, goza de todas las prerrogativas que constituyen el jus civitatis; es decir; participa de todas las instituciones del derecho civil romano, público y privado.

Entre las ventajas que resultan, las que caracterizan la condición de ciudadano en el orden privado son: el connubium y el commercium.

a) El connubium, es decir, la aptitud para contraer matrimonio de derecho civil, llamado justa nuptia, la única que produce entre el padre y los hijos el poder paternal y la agnación.

b) El commercium, que es el derecho para adquirir y transmitir la propiedad, valiéndose de los medios establecidos por el derecho civil, tal como la mancipatio. Por vía de consecuencia, el commercium permite al

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ciudadano tener el testamenti factio, es decir el derecho de transmitir su sucesión por testamento, y ser instituido heredero.

A estas esenciales ventajas en derecho privado, el ciudadano unía en el orden político:

a) El jus suffragii, derecho a votar en los comicios para hacer la ley y proceder a la elección de magistrados.

b) Los jus honorum, o derecho para ejercer funciones públicas o religiosas. En fin, otros ciertos privilegios estaban también unidos a la cualidad del ciudadano. Citaremos especialmente la provocatio ad populum, que es el derecho a no sufrir una pena capital pronunciada por algún magistrado que no sea un dictador y que la sentencia haya sido aprobada por la comotiatis maximus, es decir, los comicios por centurias.

Adquisición de la ciudadanía:

La ciudadanía se adquiere por nacimiento, disposición de la ley y la concesión del poder público.

a) Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias, esto es, en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o peregrina que tiene el conubium. Se atiende aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.

El hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la condición de la madre en el momento del parto. Una lex Minicia cambió este régimen, al disponer que el hijo de un extranjero o de un latino siguiese la condición del padre. Por un senadoconsulto de Adriano se modificó, a su vez la prescripción de dicha ley, en términos de considerar ciudadano al nacido de un latino y de una ciudadana romana.

b) Por concepto legal se adquiría, en determinados casos, la condición de ciudadano. Acostumbrándose citar por ejemplo una disposición de la ley Acilia repetundarum (123 ó 122 a.c.), en virtud de la cual se concedía la ciudadanía al provincial que hubiese salido victorioso en un proceso de concusión contra un magistrado romano.c) La ciudadanía se otorgó también por el poder público, esto es, por el pueblo o sus delegados, durante la República, y por los emperadores, después. La concesión se hacía tanto a personas singulares, cuanto a los habitantes de un ciudad o de una región entera. Circunstancias de varia índole determinaron que unas veces la ciudadanía fuese completa, mientras otras venían limitadas a algunos de sus elementos

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constitutivos. Así por ejemplo, hay ciudades que no participan del derecho de voto (civitatis sine sufragio).

Tras la guerra social del siglo I a.c., la ciudadanía se extendió a toda Italia. Más tarde, en el 212 d.c., la constitution Antoniniana, de Caracalla, declaro ciudadanos a todos los habitantes del orbe romano.

Pérdida de la ciudadanía:

El ciudadano romano perdía el derecho de ciudadanía:

A). Por todas las causas de reducción a esclavitud, pues la pérdida de la libertad arrastra la pérdida de la ciudadanía.B). Por el efecto de ciertas condenas como la interdicción del agua y del fuego y la deportación.C). Y en fin, dicationes, cuando abandona por su voluntad la patria para hacerse ciudadano de otra ciudad extranjera.

Los no ciudadanos

Los no ciudadanos carecen del derecho de ciudadanía. Su rango, en el orden jurídico-social, no es uniforme. Así, pueden distinguirse dos categorías: los peregrinos, que se hallan privados en forma absoluta (salvo en concesiones especiales) del ejercicio de los derechos civiles, y los latinos, a quienes se conceden algunas prerrogativas del jus civitatis. Los latinos se subdividen en: veteres, coloniarii y junianos.

Los no ciudadanos o extranjeros, en un principio, están privados de las ventajas que confiere el derecho de ciudad romana y sólo participan de las instituciones derivadas del jus gentium. En la lengua primitiva se les designa con el nombre con de hostes; al enemigo se le llama perduellis; pero, afortunadamente, el lenguaje se modifica; hostes significa el enemigo; y los extranjeros que no tienen el derecho de ciudadanía y con los cuales Roma no está en guerra, se califican de peregrini. Sin embargo su condición no es uniforme. Así y todo, los hay más favorecidos que ocupan un rango intermedió entre los ciudadanos y el común de los peregrinos: éstos son latinos. Pero hay que distinguir los peregrini propiamente dichos y los latini.

Los peregrini

Los peregrinos son los habitantes de los países que han hecho tratados de alianza con Roma, o que se han sometido más tarde a la dominación romana reduciéndose al estado de provincia. Había muchos peregrinos

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que llegaban y fijaban su residencia en Roma; esta afluencia hizo necesaria la creación del proetor peregrinus.

La condición de los peregrinos es el derecho común para los no ciudadanos. No disfrutan del connubium, del commercium ni de los derechos políticos, aunque son susceptibles de adquirirlos, bien sea por la concesión completa del ius civitatis o bien por concesión especial de algunos de sus elementos.

De todos modos, gozan de ius gentium y del derecho de sus provincias respectivas. Hay, sin embargo, quienes no pertenecen a ninguna provincia y que por los tanto, sólo participan de las instituciones del ius gentium. Tales son los peregrini dedititii, pueblos que se rindieron a discreción y a los cuales quitaron los romanos toda autonomía, ocurriendo lo mismo con las personas que por efecto de ciertas condenas han perdido de ciudadanía, encontrándose asimiladas a los peregrinos.

Los latini

Los latinos eran peregrinos tratados con más favor, y para los cuales se habían acordado ciertas ventajas comprendidas en el derecho de ciudadanía romana. Fueron de tres clases:

A). Veteres: Son los habitantes del antiguo Latium. Después de la caída de Alba Roma fue la cabeza de una confederación de ciudades latinas, nomen latinum, siendo regulada por algunos tratados la condición de sus habitantes. En 416, después de una revolución agrícola del triunfo definitivo de los romanos, fue destruida esta coalición. Los habitantes de algunas provincias obtuvieron el derecho de ciudadanía; otros, por regla general, conservaron su condición anterior de latinos. Poseían el commercium, el connubium, y encontrándose en Roma cuando la reunión de los comicios, disfrutaban del derecho a voto.

Además les habían sido concedidas grandes facilidades para adquirir la ciudadanía romana.

Los latini veteres desaparecieron del Latium después de la guerra social. El derecho de ciudadanía fue concedido a los habitantes de toda Italia por la ley Julia en 664 y por la ley Plautia Papiria en 665.

B). Coloniarii: Uno de los procedimientos empleados por los romanos para afianzar su dominación sobre los pueblos vencidos fue crear

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colonias en medio de los antiguos habitantes y sobre una parte del territorio conquistado. Estas colonias eran de dos especies:

1) Las unas se componían de romanos escogidos generalmente de las parte más pobre y lejana de la población. Quedaban como ciudadanos romanos, conservando todos los derechos ligados a este título. Se llamaban colonias romanas.

2) Otras estaban formadas bien por latinos, o bien por ciudadanos romanos que voluntariamente abandonan su patria perdiendo así la cualidad de ciudadanos y volviéndose latinos.

Estas eran las colonias latinas

La latinidad coloniaria fue otorgada por César, Augusto, Nerón yVespasiano a regiones enteras. Verdad es, sin embargo que semejante otorgamiento se tradujo, a la postre, en una derogación de privilegios que los latinis coloniarii disfrutaban en comunión con los latini veteres.

C). Iuniani: Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la lex Iuna Norbana, del 19 d.c. Según tal ley, los manumitidos en forma nos solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía.

En igual situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad para hacerlo, así como los manumitidos son observancia de las normas establecidas por la lex Aclia Sentia.

Los latinii Iuniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar, ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasaban al antiguo dueño. Tampoco pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.

Los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma e inscribiéndose en las listas del censo (ius migrandi). También podían adquirirla los que ejercieren cargo o magistratura en una comunidad latina, así como los elegidos decuriones o consejeros municipales.

2.2.1.3. STATUS FAMILIAE: SUI IURIS Y ALIENI IURIS

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El Status Familia

Las personas consideradas en la familia se dividen en dos clases según sean alieni iuis o sui iris. Se llaman alieni iuris las personas sometidas a la autoridad de otro. Las personas libres de toda autoridad, dependiendo de ellas mismas se llaman sui iuris.

Personas alieni iuris

Efectos del matrimonio con respecto a los hijos. Los efectos de la filiación "ex iustis nuptiis" son: que da a los hijos la calidad de "liberi iustis" sometidos a la "patria potestas" del padre o del ascendiente paterno que la tenga. Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán también agnados de su madre si el matrimonio fue "cum manu", de lo contrario sólo serán sus cognados. Toman los hijos el nombre, domicilio, la ciudad de donde su padre es oriundo y la condición social de él. El matrimonio crea una obligación recíproca de darse alimentos y que para los hijos incluye el derecho a la educación.

Las personas sui iuris

Las sui iuris no están sometidas a ninguna de las cuatro potestades precedentemente estudiadas, y no dependen más de ellas mismas.

Se dividen en capaces que pueden cumplir por si solas los actos jurídicos, e incapaces, para las cuales el derecho tiene organizada una protección, dándoles bien un tutor o un curador.

2.2.2. LA PERSONA COLECTIVA: ESTADO, MUNICIPIO, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

17La Persona colectiva: son todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible. Son personas de existencia ideal o jurídica.

Clasificación: públicas o privadas

Públicas:

El estado nacional, provincial, municipal.

17 altillo.com/examenes/unl/derechopriv/derpriv2008resparafinal.asp

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Las entidades autárquicas. La iglesia católica.

 Privadas:

Las asociaciones y fundaciones que tengan por objeto principal, el bien común, posean patrimonio propio, que por sus estatutos sean capaces de adquirir bienes, etc. (CON AUTORIZACION DEL ESTADO)

Las sociedades civiles y comerciales que tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones aunque no requieran autorización expresa para funcionar.

 Condiciones jurídicas para su existencia:

No deben subsistir solo de las asignaciones del estado. Deben ser capaces por los estatutos de adquirir bienes. Que posean un capital propio, independiente de los miembros. Que tengan órganos que la representen en su actuación. Autorización estatal si la necesitan. Para las sociedades civiles basta el contrato de constitución, para

las sociedades comerciales, basta con el contrato de constitución y la inscripción en el registro público de comercio.

 Fin de las personas jurídicas: causales

1-       Imposibilidad de cumplir con los estatutos.

2-       Voluntad de los miembros

3-       Imposición legal

4-       Cumplimiento del plazo

5-       Sentencia judicial

6-       Agotamiento de los bienes

7-       Cumplimiento del objetivo.

 Disolución: ésta puede ser:

1-  Voluntaria: los miembros de la persona jurídica se ponen de acuerdo y si esta necesito autorización estatal para funcionar, la disolución voluntaria debe estar aprobada por el mismo organismo que la autorizó.

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2-  Forzada: por ley. Por resolución estatal la autoridad que la autorizó a funcionar dictamina su disolución en caso de abuso de las cláusulas. 

Destino de su patrimonio:

El destino de las acciones y de los bienes se dispone en los estatutos. Caso contrario, la ley los considera vacantes y el cuerpo legislativo dispone que hacer. Se produce entonces la liquidación de la persona jurídica.

Atributos de la persona colectiva:

Nombre comercial: es aquel con el cual el comerciante se identifica y actúa en el mundo de los negocios. Pueden tener o no contenido conceptual. Lo elige el comerciante o puede comprarlo.

Puede ser:

1. Insignia: nombre de fantasía2. Emblema: una grafía (letra, sigla, monograma)3. Enseña: una figura representativa.4. Designación: nombre o signo con el que se anuncia una

actividad.

La propiedad de la marca distintiva de productos o servicios y la exclusividad de su uso se adquieren por la registración en la dirección nacional de la propiedad.

Domicilio comercial: es el lugar donde el comerciante realiza su actividad profesional o sus negocios. Muchas veces lo constituyen como si domicilio legal y en algunos casos como su domicilio especial.

La Capacidad:

Concepto: el art. 30 del código civil establece que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, alude a la capacidad, como la aptitud que tienen las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Llanvías define a la capacidad como la aptitud de la persona de ser titular de relaciones jurídicas.

 Clasificación:

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Capacidad de hecho: es la habilidad que tiene una persona para adquirir derechos y obligaciones.

Capacidad de derecho: es la aptitud que tienen las personas de ser titular de derechos y obligaciones.

 ASOCIACIONES:

CONCEPTO: es la reunión de personas en un ente colectivo, con fin propio pero común a sus asociados, un patrimonio provisto por sus miembros.

CARACTERES:

1- Los miembros son los socios2- Creada por acuerdo de voluntades de los miembros

3- Fines propios

4-  Los miembros gobiernan la entidad

5-  Órganos de gobierno creadas por estatutos

6-  Patrimonio aportado por los socios

 REQUISITOS PARA SU CONSTITUCIÓN

1- Creación voluntaria de sus miembros2- Fin de bienestar común

3- Patrimonio propio

4- No pretender subsistir de asignaciones del estado

5- Capacidad para adquirir bienes

 ORGANOS DE GOBIERNO: Son 3:

ASAMBLEA: es el órgano deliberativo. Es la máxima autoridad de la entidad. Sus funciones son: nombrar los miembros de la comisión directiva, modificar los estatutos, comprobar, aprobar, considerar y rechazar las rendiciones de cuenta:

COMISIONES DIRECTIVAS: es el órgano ejecutivo. Es el encargado de llevar a cabo las decisiones de la asamblea. Actúa en forma permanente, sus miembros son removibles y es el qu4e se encarga de la administración de la entidad.

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SINDICATURA: es el órgano de control y vigilancia de la acción de la asamblea y de la comisión directiva. No es necesario que sus miembros pertenezcan a la asociación.

LOS MIEMBROS DE LA ASOCIACIONES: DEBERES Y DERECHOS

Son miembros de la asociación quienes participen del acta constitutiva o se incorporen posteriormente conforme a las condiciones de ingreso establecido en los estatutos.

DERECHOS: están regidos por los estatutos o por el objeto de la asociación. En general son:

1. Intervenir en el gobierno de la asociación2. Participación y voto en la asamblea3. Impugnar las decisiones de la asamblea4. Retirarse de la asociación5. Inspeccionar la contabilidad6. No ser expulsado arbitrariamente

DEBERES:

1- Pagar las cuotas sociales de ingreso y periódicas2- Atenerse a las resoluciones estatutarias y de la asamblea3- No causar perjuicios a la asociación4- Cooperar para el cumplimiento del objetivo de la asociación, etc.

               

 FUNDACIONES:

CONCEPTO: son personas jurídicas que se constituyen con el objeto del bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinada a hacer posibles sus fines.

CARACTERES:

1- Creada por la voluntad de una o más personas2- El patrimonio es aportado por el fundador3- Está gobernada por la voluntad del fundador4- Hay socios destinatarios y beneficiarios5- Hay organización para la administración de bienes6- Fines beneficiarios para todos

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REQUISITOS PARA SU CONSTITUCION

1- Se puede constituir por donación o acto voluntario por parte del fundador

2- Finalidad de bienestar común3- No subsiste de asignación del estado4- Autorización estatal5- Patrimonio propio6- Capacidad para adquirir bienes7- Puede constituirse por instrumento público o privado con las

firmas certificadas por el escribano público

3. LA SUCESIÓN ROMANA

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3.1. GENERALIDADES

EL DERECHO DE SUCESIONES

18El Derecho de sucesiones es aquella parte del Derecho Privado que regula la sucesión mortis causa y determina el destino de las titularidades y relaciones jurídicas tanto activas como pasivas de una persona después de su muerte.

En la regulación de las sucesiones, se contemplan importantes aspectos, tales como: Destino que se le van a dar a los bienes del difunto o causante. Se determina el ámbito de actuación de la autonomía de la voluntad, las normas imperativas que sean necesarias y las normas dispositivas que suplirán la voluntad del causante, en caso de no existir testamento.

Requisitos de validez del testamento, con la finalidad de asegurar que lo que aparezca en él sea realmente la voluntad del testador.

3.2. CONCEPTOS Y TIPOS

Sucesión hereditaria: La palabra sucesión se define como "la entrada o continuación de una persona en lugar de otra", del latín succesio, "acción de suceder, de ocupar un puesto ocupado por otro". La sucesión tiene dos conceptos:

En sentido amplio: Sucesión es el cambio de titular de un derecho subjetivo, vale decir, la sustitución de una persona por otra en una relación jurídica.

En sentido estricto: Sucesión es cambio de titular en el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales de una persona, por muerte de esta.

Sucesión entre vivos

Es un poder de libre disposición inherente a la propiedad y el cual se encuentra en mano del que tiene la potestad familiar que es el paterfamilia. Fue ampliamente aplicada en el derecho romano pero en la actualidad esta institución se ha prohibido en muchos países.

18 BASES ROMANISTAS DEL DERECHO SUCESORIO, Prof. Mary Elena Vilcapoma Salas

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La sucesión universal entre vivos consiste en el hecho de que una persona se ubique en el lugar de otra, dentro del conjunto de relaciones patrimoniales.

En Roma, se conocieron tres formas de adquirir entre vivos; la primera consiste en el hecho de que un liberto fuese sometido a la esclavitud; en segundo lugar un sui iuris, este sujeto mediante la abrocatio al poder de un paterfamilia y en último lugar está la mujer sui iuris que se sujetaba a la mano.

Sucesión mortis causa

Sucesión por causa de muerte, conocida como herencia o sucesión universal, comprende el libre poder de disposición del pater, pero en ésta el causante dispone en vida para después de su muerte de sus bienes.Existen sucesiones por causa de muerte, cuando la transmisión del patrimonio se produce por deceso del jefe de ese patrimonio. Por testamento o voluntad del difundo Por ley o sucesión intestada

Tenía lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle en un acto jurídico llamado testamento. Desde las XII Tablas, esta forma supera a la sucesión intestada.

EL TESTAMENTO.- Es un acto solemne de última voluntad que contiene la institución de un heredero y está destinado a producir efectos después de la muerte del testador. En él podían ordenarse además otras disposiciones (desheredación, nombramiento de tutor, manumisión de esclavos). El testamento era el acto de voluntad más importante del ciudadano, al punto que en Roma era un deshonor morir sin testamento.

La sucesión comprende todos los bienes, derechos, cargas, deudas y obligaciones que se transmiten por causa de muerte.

Características de los testamentos: a).- Acto conforme al Derecho Civil. b).- Acto unilateral. c) Es revocable. d) Acto Mortis causa.

Requisitos de la sucesión hereditaria:

La muerte de una persona. Capacidad del difunto para tener herederos. El causante tenía, además, que ser capaz, es decir, ser libre, ciudadano romano y, sui iuris.

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Eran incapaces para tener herederos los esclavos, los peregrinos y los filiifamilias (Justiniano reconoció a los filius está capacidad para tener sucesor). Aceptación de la herencia.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA EN CUANTO A LA DESIGNACION DEL HEREDERO.

En cuanto a los testamentos El heredero es designado en un acto llamado testamento, Ulpiano define al testamento como “manifestación legítima de voluntad, hecha solemnemente para valer luego de nuestra muerte”. Según el titulo X del libro II (De las cosas y de las herencias testamentarias) de las instituciones de Justiniano señala que la palabra testamento toma su origen de testatio mentis (testimonio de la voluntad).

Hay diferentes formas de testamento, que han ido variando a lo largo de la historia de Roma.19

1.- Según el Derecho Civil Romano tenemos: El Testamento ante los comicios (calatis comitis), este se hacía en tiempos de paz, ante los comicios, en presencia de los pontífices, tenía lugar dos veces por año, no solo implicaba la entrega patrimonial sino la de un culto privado. El Testamento en pie de guerra in procinctu, este se hacía en tiempos de guerra, donde la cabeza de familia designaba a su heredero delante de sus compañeros de armas, antes de marchar al combate.

2.- El testamento por el bronce y la balanza per aes et libram. Los jurisconsultos aplicaron al patrimonio el modo de transmisión usado para las cosas más preciadas, la mancipatio , el pater que no había podido testar calatis comitis y veía acercarse su fin, mancipaba su patrimonio a un amigo y le encargaba oralmente de dar efecto de las liberalidades que destinaba a otras personas.

El adquirente del patrimonio jugaba el papel de un heredero y era llamado familiae emptor. Poco a poco las costumbres y las constituciones imperiales conformaron el derecho pretoriano y se estableció que el testamento se hiciese con asistencia de 7 testigos, la respectiva suscripción de cada uno y la fijación de sus sellos (o podían servirse de uno solo); esto conforma al edicto del pretor.

19 HERENCIA Y SUCESIÓN EN EL DERECHO ROMANO archivo del portal de recursos para estudiantes. www.robertexto.com

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3.- Formas de testamento Testamento nucupativo.- Existía la posibilidad de que se pueda testar oralmente, sosteniendo en la mano tablillas que contienen el nombre del heredero y disposiciones testamentarias. En el bajo imperio.-

El testador habiendo escrito su testamento sobre tablillas, reúne siete testigos, les presenta las tablillas, cerradas en parte si quiere guardar el secreto de sus disposiciones. Posteriormente el testador como los testigos pone su firma debajo de cada testamento, cerrándose después las tablillas, poniendo cada testigo su sello.

4.- Testamentos especiales o extraordinarios: En el tiempo de la peste se renunciaba a la presencia simultánea de los testigos necesarios. La persona ciega que no sabía escribir podía testar oralmente. Testamento en el campo solo se requería cinco testigos.

En este mosaico aparece la corte de Justiniano I, emperador bizantino responsable de la primera codificación del Derecho romano.

5.- En cuanto a la capacidad de testar Para hacer un testamento válido, el testador debe tener el derecho de testar o testamenti factio. Pero un ciudadano que tenga este derecho puede hallarse en la imposibilidad de ejercerlo por circunstancias especiales. Conviene distinguir entre el derecho de dejar sucesión testamentaria y el ejercicio del derecho de testar. Del derecho de dejar una sucesión testamentaria La transmisión de una sucesión por testamento es de Derecho Natural, como la propiedad de que es atributo. Para poseer el derecho de testar era necesaria una concesión especial para este derecho.

Tienen la testamenti factio (Testamenti factio es expresión genérica, con la que designan los romanos la capacidad del testador) los ciudadanos romanos sui iuris y están privadas de ella las siguientes personas: Peregrinos (solo pueden testar según el derecho de su ciudad a la que pertenecen, mas no el romano) Dedictios (no son ciudadanos de

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ninguna ciudad) Esclavos (aunque habían esclavos que si podían testar, como los servi publici, que poseían patrimonio)

6.- Mujeres in manu Hijos de familia Del ejercicio del derecho de testar Para hacer un testamento válido no solo basta con tener el derecho de testar sino poseer también el ejercicio de este derecho en el momento en que se testa. Las personas que no tienen el ejercicio del derecho de testar son: Impúberes sui iuris (estos solo pueden dejar una sucesión testamentaria si el jefe de familia testó por ellos cuando estaban bajo su potestad.) Los locos Pródigos interdictos Sordos y mudos (en caso de que la enfermedad les sea accidental y han hecho el testamento antes de ser atacados por ella, produce todos sus efectos).

7.- De la institución del heredero La institución o designación del heredero por testamento, constituye la parte esencial del testamento. Si la institución es nula todo el testamento cae, por eso es importante procesar las condiciones de validez. Forma de la institución: En el antiguo derecho, la institución de heredero debía hacerse en términos solemnes, sino era nula.

De la capacidad para ser instituido heredero La institución de heredero sólo es válida si éste es capaz. Si tiene la aptitud legal para ser elegido por heredero (testamenti factio).

En primer debían disfrutar del commercium por tratarse de una adquisición reglada por el D. Civil; de esto estaban privados: Los peregrinos y los condenados (los que perdieron el derecho de ciudadanía); según la ley Voconia, las mujeres tampoco podían ser instituidas herederas. Las personas inciertas (son aquellas sobre quienes resulta imposible al testador hacerse una idea clara, pues debe elegir a un heredero cuyas cualidades pueda apreciar).

SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

1- Si una persona ha muerto sin testamento.

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2- Si el testamento carecía de los requisitos o si se había hecho nulo con posterioridad o era revocado.

3- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

SUCESIÓN DEL DERECHO CIVIL

Encuentra su regulación en la Ley de la XII tablas. Se reguló de acuerdo con la típica organización de la familia romana primitiva, ya que tenía estrictamente en cuenta el nexo que ligaba a los herederos a la potestad del causante prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. Se excluía así: 1) al hijo emancipado que había roto lazos de amistad con el paterfamilias. 2) Los nietos nacidos de una hija no heredan al abuelo materno. 3) los hijos no heredan a la madre, ni la madre a los hijos. Tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles.

Sucesión civil Herederos de primer orden, de derecho propio o sui: son los hijos que están en potestad del difunto o de todos aquellos que están en su lugar de hijos.

Los participantes tienen lugar no por cabezas sino por estirpes Herederos de segundo orden (adgnados): A falta de heredero suyo se llamaba al agnado más próximo. Estos son lo colaterales. Herederos de tercer orden (gentiles): Los pertenecientes a las mismas gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor Común, con el mismo apellido o nombre gentilicio

Primer orden Sucesión de los heredes sui. Estos eran los herederos domésticos o propios, que estando, bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui iuris a raíz de tal evento, dentro de esta categoría estaban los hijos e hijas sometidos a la potestad del paterfamilias y la mujer in manu. Segundo orden A falta de heredero suyo se llamaba al agnado más próximo. Estos son lo colaterales. Tercer orden Los gentiles. Parientes naturales del difunto. Cuando hablamos de gens nos referimos al conjunto de familias con antepasados comunes a través de la línea paterna que vivían en un territorio propio unidos por vínculos de ese parentesco.

El derecho civil regla una sucesión propia y genuina: Hereditas, es decir, el heredero, sucesor de toda la herencia (sucesor universal). Como tal se hacía dueño del conjunto. Esta condición jurídica le permitía exigir los

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créditos de que era titular el causante a la vez que se obligaba por las deudas.

2. SISTEMA DE DERECHO PRETORIANO: El pretor puso por obra todo un sistema paralelo, más equitativo y menos estrecho. Trató de superar los defectos de la sucesión iure civili, correcciones debido al auge del matrimonio sine manu.

Tuvo como fin reconocer derechos hereditarios al hijo emancipado, a los parientes consanguíneos por vía femenina y a los cónyuges que por ley de la XII tablas estaban excluidos de toda expectativa hereditaria.

3.3. REQUISITOS

1.- Personas intervinientesCausante: persona que transmite su patrimonio por causa de su fallecimiento.Testador: es la causante que dicta testamento.Herederos o causahabiente: persona o conjunto de personas que reciben el patrimonio del causante.Legatario: persona que recibe determinados bienes individuales del causante pero no una cuota de la herencia.Albacea: es el encargado por un testador o por un juez de cumplir la última voluntad del causante y custodiar sus bienes.

Elementos de la sucesión

EL CAUSANTEConocido como el fallecido, finado, intestado, heredado, tramítente. Conocido entre los romanos como defuntus, mortus. Es esta la persona que transmite los derechos sucesorios al heredero.

La persona del causante para poder disponer de un patrimonio debía estar en el pleno ejercicio de sus derechos, siendo en principio solamente permitido testar a los ciudadanos, privándose de esta facultad a los peregrinos; a los latinos junianos y los dediticios; las mujeres ingenuas sui iuris; los hijos de familia; las mujeres in manu, etc.

Para el pueblo romano, el fallecimiento ocasionaba no solamente la transmisión de bienes patrimoniales, sino que llevaba consigo un interés social y religioso, por lo que fue regulado tanto por el derecho civil como por el derecho pretoriano.

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El causante debía tener derecho a dejar una sucesión testamentaria, esto es que no era suficiente el tener el commercium, sino que debía poseer el derecho a testar y el poder de ejercerlo.

No tenían ejercicio del derecho de testar:1- Los impúberes sui iuris, porque carecen de juicio necesario.

2- Los locos, estos sólo pueden testar válidamente en un intervalo lúcido.

3- Los pródigos interdictos, porque ya no tienen el commercium.

4- Los sordos y los mudos, es decir, aquellos que no entiendan ni hablan de una manera absoluta. , pero si su enfermedad es accidental y han hecho el testamento antes de estar atacados, éste produce todos sus efectos.

EL HEREDEROUna vez fallecido el causante, debe haber ya sea por disposición legal, o disposición testamentaria una persona que ocupe el puesto, esta persona que recibe los bienes del difunto recibe el nombre de heredero, adquiriente, sucesor, causahabiente.

Para adquirir la calidad de heredero:1. La muerte de un sujeto.2. La capacidad de un difunto para tener heredero.3. La capacidad de suceder.4.-Que se diera la delación o llamamiento a la herencia.5. La aceptación del heredero.

Para tener capacidad de suceder, el llamado a suceder no podía ser un sujeto sometido a la capitis diminutio, o peregrino, debía ser un ciudadano romano.

EL PATRIMONIOEstaba compuesto por todos los bienes, el caudal activo y pasivo que conformaban el caudal hereditario, el cual era llamado por los romanos AS, con lo que le daban configuración monetaria que lo asemejaba a la moneda romana.Dentro del derecho romano, como dentro del derecho civil y como el derecho pretorio, se tomaron medidas a fin de poder garantizar el pago

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de las obligaciones del difunto, así de esta manera el heredero debía recibir tanto el activo como el pasivo de los bienes hereditarios, garantizando con esto el pago de las deudas y los bienes de los acreedores.

Tesis romana

Libertad absoluta del testador.

El patrimonio del de cujus era considerado una unidad. El heredero asume una responsabilidad ilimitada y el patrimonio del de cujus se confunde con el del heredero, sucediéndose tanto en el activo como en el pasivo dado el carácter personal de la sucesión.

Tesis germánica

El testador tiene una limitación en cuanto al derecho de la disposición por la existencia del concepto de la familia consanguínea.

Conocieron solo la sucesión de bienes determinados.El heredero tiene una responsabilidad limitada solo al monto del activo.

3.4.- DELACION

La delación es el llamamiento efectivo hecho a la persona del sucesor, llamado causahabiente para que pueda adquirir los bienes heredados.

Este llamamiento puede tener lugar por testamento, por ley o en forma mixta.

Hasta que tenga lugar la apertura de la sucesión por la muerte del causante, no existe delación hereditaria. Mientras tanto se da lo que se denomina un llamamiento virtual a través de lo que se recoja en el testamento o en la normativa legal aplicable.

Solo a partir de la apertura de la sucesión se produce el hecho de que el llamamiento virtual a la herencia se convierta en efectivo, y con ello, se da lugar a la posibilidad de que los causahabientes hagan suyo el patrimonio hereditario.

Prevaleció en Roma el principio prohibitivo de la transmisión del llamamiento o delación. Según Justiniano, “hereditatem nisi fuerit adita,

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transmitti nec veteres concedebant nec nos patimur”. No obstante, el Derecho pretoriano y el imperial concibieron algunas excepciones a la regla y llegó a acogerse cuando el sujeto llamado moría dentro del año siguiente a la apertura de la sucesión.

Como sabemos, la noción rígidamente personalista de la hereditas fue debilitándose en el devenir histórico y al realzarse su esencia patrimonial, llegó a admitirse plenamente la transmisibilidad de la delación.

Nos encontramos en el estado durante el cual la sucesión se halla abierta, la herencia deferida u ofrecida a un sujeto concreto e individualizado, sea en virtud de testamento o ex lege, que no la ha aceptado ni repudiado, por haberle sorprendido la muerte en el plazo establecido para adquirirla. Corresponde, pues, al momento en que la herencia está yacente.

Antes de la apertura de la sucesión, el sujeto con vocación sucesoria no es titular de facultad o subjetivo alguno, ni siquiera es beneficiario de reales expectativas jurídicas.

Si muere, se produce el llamamiento hereditario efectivo al sustituto vulgar (sucesión testamentaria) o a su descendiente o representante (sucesión intestada); y en defecto de ambos, a sus coherederos por acrecimiento.

Después de abierta la sucesión y una vez aceptada o repudiada por el sujeto llamado; en el primer caso, transmite a sus herederos el patrimonio hereditario que adquirió, junto con el suyo propio; en el segundo, sólo transmite las relaciones jurídicas que conforman su herencia, pues el ejercicio de la opción en sentido negativo extingue la delación y con ello, la posibilidad de ser transmitida.

La delación, llamamiento que tiene lugar una vez abierta la herencia y fundada, ya sea en el título sucesorio voluntario o legal, produce como principal efecto, el nacimiento de un derecho subjetivo, facultad o situación de poder concreto en cabeza del sujeto llamado, que lo legitima para aceptar o repudiar la herencia que le ha sido deferida (ius delationis, ius optionis, ius adeundi vel repudiandi). Cuando el titular del mismo postmuere, lo transmite, junto con el resto de los derechos y obligaciones que integran su patrimonio, a sus herederos.

No se trata de un modo especial de suceder, sino de la natural aplicación de las reglas de la transmisibilidad de los derechos. No hay derecho de transmisión sino transmisión de un derecho, en el cual se

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sucede, sea por voluntad del causante, por derecho propio o por derecho de representación.

3.5. ADQUISICION

DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

Bajo el punto de vista de la adquisición de la sucesión los herederos se dividen en dos clases: los herederos necesarios y los voluntarios. Los herederos necesarios adquieren la sucesión, quiera o no por el solo motivo de estar vivo y ser capaz. Poco importa que sea impúber o loco, pues no necesita manifestar su voluntad. Un ejemplo de ello es el esclavo instituido heredero y manumitido por testamento de su amo.

Los herederos voluntarios adquieren la herencia únicamente si la acepta, estos se encontraban fuera de la potestad del testador.

DE LAS CARGAS IMPUESTAS AL HEREDERO La institución de heredero es la parte esencial del testamento, pero pueden encontrarse en las otras disposiciones. Pueden estar escritas en forma de una orden imperativa (legado), en forma de ruego fideicomiso.

CLASES DE HEREDEROS: Herederos necesarios o heredes necesarii. "Son los herederos que adquieren la herencia, automáticamente, sin necesidad de aceptación y aun en contra de su voluntad. No pueden, por tanto, repudiar la herencia" Se trata de dos clases de heredes: Heredes sui et necesarii. " Son los hijos sometidos a la patria potestad del causante en el momento de su muerte" Heredes necesarii. " Son los esclavos a los que el testador ha dado la libertad e instituido herederos" Herederos voluntarios o heredes voluntarii. "A estas personas se les defiere la herencia y tienen la posibilidad de aceptarla o no aceptarla.

Causas de ineficacia del testamento La invalidez del testamento puede producirse por hechos anteriores a su confección, o por una situación posterior. Es así que el testamento puede ser nulo si le falta un elemento de validez: un testamento regular puede ser revocado, destruido o inútil por capitis deminutio del testador. El testamento es ineficaz, cuando quedaba sin efecto si el heredero instituido no aceptaba o no podía

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heredar. El testamento es entonces desertum. Ejemplo: cuando el instituido muere antes que el testador, o pierde la testamento factio o bien rechaza la sucesión que se le difiere.

Desheredación de los hijos Se suprime la privación del derecho sucesorio por la simple omisión en el testamento. La regla es que el testador debe instituirlos o desheredarlos. Los hijos debían ser desheredados nominativamente, esto es designándolos individualmente. Mientras la hija de familia o el nieto podían serlo “intercoeteros” (colectivamente)

3.6. HERENCIA YACENTE

20¿QUÉ ES LA HERENCIA YACENTE?

Es la situación en la que se encuentra el patrimonio de la persona fallecida, desde que se produce la muerte y hasta la aceptación de la herencia por parte de los herederos.

Su objeto es dar continuidad al patrimonio hereditario mientras se determina quién es su titular de la herencia. Naturalmente, esta situación no puede mantenerse de forma indefinida, lo que equivaldría a determinar la inexistencia de herederos. Es por tanto una situación transitoria.

En algunos casos, la falta de aceptación se produce por el hecho de que el heredero aún no se ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia. En otros casos, se debe a que el testador haya ordenado la constitución de una fundación o en aquellos supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

La yacencia de la herencia requiere la administración y custodia de los bienes y derechos hasta que sean aceptados por el heredero.

El encargado de esta administración debe ser designado por el testador en su testamento, mediante el nombramiento de un albacea o por las personas llamadas a heredar. Si no hubiere ninguna persona que pueda

20 2012, 11). Herencia Yacente Derecho Romano. BuenasTareas.com . Recuperado 11, 2012, de http://www.buenastareas.com%2Fensayos%2FHerencia-Yacente-Derecho-Romano%2F6233351.html

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hacerse cargo del caudal hereditario, serán los órganos judiciales los que determinarán la forma de salvaguardar los bienes del difunto.

En derecho civil se determina herencia yacente a la figura jurídica que consiste en lo siguiente, transcurridos quince días de abrirse la sucesión y no se ha aceptado la herencia o una parte de ella, se declara la herencia yacente; además de lo mencionado para que se considere la herencia yacente se deben llenar otros requisitos los cuales son:

Que no hubiere albacea a quien el testador haya encargado o que habiendo no haya aceptado el encargo.

Que se pida por parte del cónyuge sobreviviente o cualquiera de los parientes del difunto, que se declare la herencia yacente.

También se puede hacer de oficio por parte del Juez.

O cualquier persona que tenga interés puede pedir que se declare yacente la herencia.

Cuando se declara yacente una herencia, dicha declaración se debe publicar en un periódico oficial de la región y carteles que se publicaran en los lugares más frecuentados y en el último domicilio del difunto, así lo establece el artículo 1297 del código civil; además se le debe nombrar un curador a la herencia yacente.

Pero ¿qué sucede si es solo un heredero el que acepta la herencia? Si habiendo dos o más herederos uno solo acepta la herencia, este tendrá la administración de todos los bienes hereditarios.

Por otro lado la herencia se puede aceptar de dos formas, de manera expresa o tácita, se denomina aceptación tácita cuando la persona ejecuta un acto propio de un heredero que supone su intención de aceptar y es aceptación expresa es cuando se toma la calidad de heredero.

Una persona toma la calidad o el título de heredero cuando lo hace a través ya sea de escritura pública o privada o lo hace a través de un acto judicial.

HABLAR DE HERENCIA YACENTE

Para hablar de herencia yacente, debe existir un período de tiempo entre la apertura de la sucesión mortis causa, y la aceptación de la herencia por el heredero, donde el acervo sucesorio carezca de titular provisoriamente.

En el Derecho Romano se distinguían tres clases de herederos:

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1. Los necesarios, que eran los esclavos manumitidos en el mismo testamento, que no podían repudiar la herencia.

2. Los suyos y necesarios, o sea, los descendientes agnados más próximos, que se los consideraba herederos luego del fallecimiento, pero a los que luego se les permitió el ius abstinendi, o sea que al no tomar posesión de los bienes, ni administrar o disponer de ellos, podían no comprometerse con el acervo hereditario.

3. Por último estaban los extraños o voluntarios, que era cualquier persona, familiar en grado posterior a los parientes agnados más próximos, o extraños que tenían la opción de aceptar o no la herencia, previa deliberación.

Este período deliberativo, al principio, duraba toda la vida del heredero, si el testador no le hubiera impuesto un plazo menor, pero al ver sus implicancias prácticas negativas, la existencia de un patrimonio sin dueño, durante tanto tiempo, el pretor limitó ese tiempo de deliberación a 100 días. Justiniano fijó esos plazos en nueve meses si el interesado hubiese solicitado la fijación del plazo al magistrado, extendiéndola a un año si la solicitud fuera efectuada al emperador. No ejercida la opción durante “la cretio”, llamado así ese período de deliberación, se consideraba que el heredero había rechazado la herencia.

En los casos de herederos necesarios, y suyos y necesarios, no había ningún período intermedio entre el llamamiento a la herencia y la delación de la misma, por lo que el traspaso de los bienes se producía sin solución de continuidad entre el deceso del causante y la adquisición de los bienes por el heredero. El problema se planteaba en el caso de los herederos voluntarios, pues durante “la cretio”, ya se había producido el llamamiento a la herencia pero esos bienes permanecían sin titular, susceptibles como res nullus de ser adquiridos por cualquiera. Por eso los romanos crearon una ficción, por la cual dichos benes, conformaban una persona jurídica, a la que se le asignó un curador, para protegerlos de posibles extraños que pudieran tomarlos como propios. Es diferente a la herencia vacante, pues ésta carece de titular, en forma definitiva, al no haber herederos, en la herencia yacente se halla pendiente de aceptación o rechazo.

21Fue reconocida en las legislaciones modernas de Cataluña, en su Compilación de Derecho Civil del año 1960, art. 99, que prescribía que en el período anterior a la aceptación de la herencia, el heredero podía

21 2012, 11). Herencia Yacente Derecho Romano. BuenasTareas.com . Recuperado 11, 2012, de http://www.buenastareas.com%2Fensayos%2FHerencia-Yacente-Derecho-Romano%2F6233351.html

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realizar actos conservatorios, posesorios, de vigilancia y administración e interponer interdictos posesorios en defensa de esos bienes, sin implicar estos actos aceptación de la herencia, pudiendo en ciertas circunstancias, al igual que en el derecho romano, nombrarse un curador a dichos bienes. El término curador ha sido reemplazado por el de administrador por el Código de sucesiones por causa de muerte, aprobado por la ley parlamentaria del año 1991, que constituye una ley completa y global del derecho sucesorio de Cataluña. El artículo 5 establece que el heredero adquiere su carácter de tal con la aceptación. Este es el hecho que produce la existencia de herencia yacente, pues si lo continuaría directamente sin necesidad de aceptación expresa, no habría posibilidad de herencia yacente. El artículo 8 quedó redactado en forma similar al anterior, pero a los actos que enumeramos podía realizar el heredero, le reconoció carácter taxativo pues puede realizar “exclusivamente” actos posesorios, conservatorios, administrativos, de vigilancia y promover interdictos.

3.7. LA HEREDITA Y LA BONORUM, POSESSION. (DOS CLASES DE HERENCIA):

La sucesión intestada en el edicto del pretor Hijos y descendientes (liberi): El pretor llamaba a todos los hijos con Independencia de que estén o no sometidos a potestad. Heredan por estirpes o por derecho de representación del padre premuerto.

Suceden: Los suyos o de propio derecho Los que han salido de la patria potestad (hijos emancipados por el causante, los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación) Legítimos (legitimi): Son los herederos llamados a suceder Por la Ley de las XII Tablas. El bonorum possesor Debe ceder ante el heredero civil Cognados (cognati): Parientes por consanguinidad, se comprende los descendientes, los ascendientes y los colaterales Hasta el 6to grado. El marido y la mujer (vir et uxor): En último lugar el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite Bonurum possessines sine tabulis Bonorum possessio under liberi. En esta clase llamaba el pretor conjuntamente con los heredes sui a los descendientes que habían salido de la potestad del causante. Comprendía por tanto, a los que por emancipación hubieran quedado libres de la potestad paterna y los hijos dados en adopción y luego emancipados por el padre adoptivo.

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Bonorum possesio unde cognati A falta del segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a los cognados o parientes de sangre más próximos. La vocación hereditaria de estos colaterales llegaba hasta el sexto grado. Como en la sucesión civil, los más próximos en grado excluían a los más remotos y los de igual grado se repartían la herencia per capita. Podía derivar del padre lo mismo que de la madre. Bonorum possesio unde et uxor en último lugar el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite.

En un matrimonio con manu, la mujer heredaba su marido como sui heredes, porque ocupaba el lugar de hija, pero el marido no heredaba a su esposa porque ésta carecía de patrimonio. En el matrimonio sine manu, los cónyuges podían heredarse recíprocamente.

22Derecho imperial Senadoconsulto Tertuliano y Orficiano. Emitidos en el siglo II d. de C. Introdujeron mejoras en la sucesión de madre e hijo. Entre ambos se daba una sucesión civil como agnados próximos, si la madre se en contra in manu. Se otorgó el derecho a la madre de heredar a sus hijos. Constituciones Valentiniana y Anastasia Por disposición del emperador Valentiano II los nietos sucedían, junto con los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos.

Por Anastacio, la cognación se impuso también en la línea colateral y se dispuso que podían suceder entre sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que éstos últimos.

Sucesión en el Derecho Justiniano El heredero imperial mejora los derechos sucesorios del patrón del liberto y crea los derechos de sucesión entre la madre y el hijo.

Reforma de Justiniano: En las novelas 118 y 127, el antiguo sistema fue derogado y reemplazado por el fundamento en el parentesco de sangre. Se establece las siguientes clases de herederos: Todos los descendientes, sin distinción de sexo. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto. Los ascendientes, los hermanos, hermanas del mismo padre y madre. - Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. - Si sólo acuden ascendientes, los más próximos. - Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de los descendientes de hermanos premuertos.22 José Norono Derecho Testamentario Romano Derecho Romano Privado. Sucesiones en Roma. Testada e intestada. Causante. Heredero. Patrimonio hereditario

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Los hermanos y hermanas del mismo padre o madre (uterinos) y sus hijos. 4) Otros colaterales. En último término eran llamados a suceder los demás parientes colaterales hasta el sexto grado.

3.8. VIAS DE SUCESIÓN: LEGÍTIMA TESTAMENTARIA Y OFICIOSA

Vías de sucesión Legítima y Testamental

Esta es una descripción a grandes rasgos del trámite de una sucesión, que permite conocer las distintas etapas que se tienen que cumplir para la entrega de una herencia.

El patrimonio de una persona que ha fallecido se puede transmitir a través de dos formas. La primera se denomina sucesión legítima y es cuando la persona que fallece no deja dispuesto el destino de su patrimonio, por lo que los bienes deben transmitirse conforme a las reglas establecidas en el Código Civil de cada entidad federativa.

La segunda es la sucesión testamentaria que es cuando la voluntad del fallecido ha quedado expresada en un documento que se denomina testamento, debiendo ajustarse la transmisión de los bienes a lo ordenado en ese documento.En ésta cápsula nos referiremos especialmente a la sucesión testamentaria. Todo proceso sucesorio se compone de cuatro etapas o secciones:

LA PRIMERA SECCIÓN QUE SE DENOMINA SUCESIÓN, que es la etapa en donde se reconoce los derechos sucesorios de cada heredero o legatario.

LA SEGUNDA SE DENOMINA INVENTARIO en el que se realiza una lista y descripción de los bienes y se realiza un avalúo de los mismos.

LA TERCERA, DE ADMINISTRACIÓN, en la que se conservan los bienes y se da cumplimiento a las obligaciones que derivan de ello mientras se reparten

LA CUARTA, DE PARTICIÓN Y APLICACIÓN DE LOS BIENES, que se refiere a la distribución de los bienes.

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Cada una de estas secciones debe iniciarse simultáneamente si no existe algún impedimento, y el procedimiento puede llevarse ante el juez o un notario si no existe controversia.

El procedimiento se inicia presentando ante el juez el acta de defunción y el testamento y el juez convocará a los interesados a una junta para que, si hubiere albacea nombrado en el testamento, se les dé a conocer, y, si no lo hubiere, procedan a elegirlo.

Para establecer la fecha de la junta el juez tomará en cuenta el lugar de residencia de los interesados para fijarla. En su caso también asistirán los representantes legítimos de los menores.

También se deberán girar los oficios correspondientes al Archivo Judicial del Tribunal Superior de Justicia y en el Archivo General de Notarías, siendo esta última dependencia la encargada de solicitar la información al Registro Nacional de Avisos de Testamento, para que informen si existe o no otro testamento en otras entidades federativas.

Si no existe oposición o impugnación se reconocerá a los herederos en las porciones que les correspondan. La oposición o impugnación se tramitará sin suspender la sucesión, sino hasta la adjudicación de los bienes.Una vez precisados los herederos, se determina que bienes constituyen la herencia, para lo cual se realiza el avalúo e inventario de los mismos.

El albacea es quien debe realizar el avalúo e inventario, una vez aceptado el cargo.

En una reunión, con los que concurran, el albacea hará la descripción de los bienes con toda claridad y precisión por el orden siguiente: dinero, alhajas, efectos de comercio o industria, semovientes, frutos, muebles, raíces, créditos, documentos y papeles de importancia, bienes ajenos que tenía en su poder el finado en comodato, depósito, prenda o bajo cualquier otro título, expresándose éste. La diligencia será firmada por todos los asistentes y en ella se expresará cualquier inconformidad. Pero el albacea puede también presentar por sí mismo el inventario, mismo que quedará sujeto a revisión por parte de los interesados.

Para el avalúo los herederos deben designar un perito valuador. El perito designado valuará todos los bienes inventariados, salvo los títulos y acciones que se coticen en la bolsa de comercio que podrán valuarse por informes de la misma. No será necesario tasar los bienes cuyos precios consten en instrumento público, cuya fecha esté comprendida dentro del año inmediato anterior.

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Si no hay oposiciones se aprobará el inventario y el avalúo. Las oposiciones se tramitan a través de un incidente.

La administración de los bienes corresponde en principio al albacea, sin embargo la administración de los bienes de la sociedad conyugal corresponde al cónyuge que sobrevive. El albacea y el cónyuge deben rendir un informe de su cargo mensual y anualmente.Aprobada la cuenta de administración, el albacea presentará el proyecto de partición o se designará a un partidor. Aprobado el proyecto, sin existir oposición, se entregarán los bienes a cada interesado según hayan sido aplicados con los títulos de propiedad correspondientes.

Cuando el proceso se lleva ante notario, el notario publica dos veces la declaración de los herederos que aceptan la herencia y se reconocen sus derechos hereditarios y el nombre del albacea que realizará el inventario.

Practicado el inventario por el albacea, el notario deberá protocolizarlo. También protocolizará el proyecto de partición de la herencia.

En este caso el notario deberá suspender su intervención siempre que exista oposición de algún interesado.

3.9. EL LEGADO

Los Legados

Las Institutas de Justiniano definen el legado como especie de donación dejada por un difunto. Una liberalidad hacia el legatario.

El legado constituye como una especie de obligación para el heredero. En Roma, los legados se hacían por medio de fórmulas particulares que, asociadas a los ritos que la seguían, se convertían en sacramentales. Se conocieron las siguientes formas de legado:

Formas de legados Legado pervindicationem. Por el cual el testador transfiere directamente al legatario la propiedad de una cosa, o de un derecho real (servidumbre). “doy y lego…” Legado per damnationem (obligación de hacer).

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En el que se impone al heredero la obligación de realizar una prestación a favor del legatario. El legatario solo adquiere un derecho de crédito. Mediante éste se podían legar cosas que no estuvieren en propiedad del testador, sino del heredero mismo o de un tercero. “que mi heredero esté obligado a transmitir”.

Formas de legados Legado permisivo o sinendi modo, el testador ordenaba al heredero que permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia, o que gozara de el por vida, o también que no pagara una deuda. El heredero estaba obligado a dejar hacer o permitir. Legado per praeceptionem, consistía en que el testador ha querido que uno de los coherederos tome una cosa especial además de su parte hereditaria. “Lucio tenga preferencia” Todos los legados podían revocarse expresa o tácitamente; o bien, podían hacerse condicionales o transferirse de una persona a otra, destruyendo el primer legado y formando el segundo.

Fideicomisos: Ya se ha dicho que se instituía heredero aquel con quien el testador tenía la testamentifacción (facultad de hacer testamento o instituir); pero en muchas ocasiones, un ciudadano romano que quería favorecer, por un acto de última voluntad expresada en su testamento, a persona o personas con quienes no tenía la testamentifacción, inventaba o imaginaba instituir un heredero o establecer el legado a favor de una persona capaz, a quien suplicaba entregara el todo o parte de la herencia a la persona que él deseaba favorecer. De conformidad con el D. Civil, quien recibía la súplica, heredero o legatario, no estaba obligado a cumplir con el deseo del testador, quien al hacerlo solo confiaba a la buena fe de éste el compromiso (fideicomissa).

Es necesario distinguir el legado del fideicomiso: el primero debe hacerse siempre a base de fórmulas sacramentales, pues de lo contrario resultaba un fideicomiso; sin embargo, en su evolución, por la supresión de palabras y formulas se llegaba a confundir.

Codicilos: Eran actos de voluntad que se expresaban sin emplear solemnidades del testamento, expresiones de la voluntad en las que se disponía de los bienes o de una parte de ellos para después de la muerte. Los codicilos son actos de última voluntad que no estaban sometidos a ninguna de las formalidades del testamento, pudiéndose dejar varios escritos en tablillas separadas. Eran fórmulas para poderle añadir ciertas disposiciones a un testamento hecho, lo que no se hubiera podido realizar por medio de un nuevo testamento sin revocar el

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primero. No puede contener ni institución de heredero, ni sustitución ni revocación de institución ni desheredación.

4. LA TEORÍA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES

4.1. GENERALIDADES, UBICACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES

Los derechos que componen el patrimonio se dividen en DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.La división establecida por Gayo23 entre:

Derecho perteneciente a las personas (ius quod ad personas pertinet).

Derecho perteneciente a las cosas (ius quod ad res pertinet).Es derecho patrimonial en general y comprende derechos reales y personales. La distinción entre estos dos últimos conceptos nace, en cambio, en el derecho procesal romano, de la diferencia entre acciones reales y acciones personales.

23Gayo   (en   latín ,   Gaius ) ( 120 ? -   178 ?) fue un   jurista   romano   de mediados del   siglo II .

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DERECHO REAL.

Es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa, sea en la forma máxima que conoce el orden jurídico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.

DERECHO PERSONAL O DERECHO DE CRÉDITO. 24

Es un derecho, oponible a cualquier tercero, que permite a su titular el goce de una cosa, sea en la forma máxima que conoce el orden jurídico (propiedad), sea en alguna forma limitada, como en el caso de los derechos reales sobre cosas ajenas.

Derecho Personal o Derecho de Crédito

DERECHO PERSONAL. En cambio, permite a su titular reclamar de determinada persona la prestación de un hecho positivo o negativo que puede consistir en un:

DERECHO DE CRÉDITO. Es una relación entre dos personas, de las cuales una el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, un hecho determinado, apreciable en dinero. Ahora bien; esa relación puede ser considerada desde dos puntos de vista:

Del lado del ACREEDOR, es un DERECHO DE CREDITO.Del lado del DEUDOR, es una OBLIGACIÓN. Una deuda que figura en su pasivo.

Los derechos patrimoniales son aquellos que tienen un contenido económico, los sirven para la satisfacción de las necesidades económicas del titular y que son apreciables en dinero.

Los derechos patrimoniales se encuentran dentro de los derechos subjetivos, y son Individuales dentro del ordenamiento del derecho privado. Los derechos subjetivos se pueden explicar como la facultad o potestad que el derecho objetivo concede.

24Rafael Rojina Villegas,   Derecho civil mexicano,   7ª ed, editorial Porrúa, México, 1991

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"El derecho patrimonial es el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y Obligaciones de contenido total o parcialmente económico que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y las de existencia ideal".

No están dentro del Derecho patrimonial: los derechos extra patrimoniales (individuales y colectivos) aunque nada impide que su violación dé origen o tenga consecuencias patrimoniales.

Los derechos patrimoniales pueden ser personales o crediticios y reales.

Son susceptibles de tener un valor económico y se contraponen a los derechos extra patrimoniales derechos personalísimos o derechos de la personalidad y derechos de familia

Origen histórico del derecho real y de su terminología.

Historia. Derecho Romano.25 Edad Media.

Existe, al menos, dos criterios acerca de la distinción conceptual entre derechos reales y personales: el histórico y el filosófico – jurídico.

En el derecho romano primitivo era imposible encontrar esta diferencia, ya que originalmente el derecho fue un poder, el del pater familias, que ejercía sobre todas las personas y cosas sometidas a su mancipium, sobre las cuales era soberano.

Recién en una etapa muy posterior puede encontrarse la distinción entre derechos personales y reales, cuando se reemplaza la vinculación o atadura persona del deudor por la de sus bienes, pasándose de la ejecución personal a la ejecución patrimonial.LOS DERECHOS PATRIMONIALES SE SUBDIVIDEN EN: DERECHOS REALES, DERECHOS PERSONALES Y DERECHOS INTELECTUALES.

Los derechos patrimoniales reflejan sobre el patrimonio y son aptos para satisfacer necesidades valorables en dinero. Integran los derechos patrimoniales los derechos reales y los derechos personales. Para los romanos el patrimonio estaba constituido por todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que fuere titular una persona y las deudas y cargas que la gravaran. Los modernos basados en la concepción de

25Guillermo F. Margadants, “DERECHO ROMANO”.

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Aubry y Rau lo consideraron un atributo de la personalidad, consistente en todos los bienes y créditos de los que era titular una persona, y las cargas que la gravaran.26

DERECHOS PERSONALES.Si tenemos en consideración que las obligaciones se establecen entre personas (un sujeto activo y uno pasivo) las llamaremos derechos personales, si tomamos en cuenta al sujeto activo a acreedor que tiene la posibilidad de ejercer una acción contra el deudor, fundada en su crédito, las llamaremos derechos creditorios, y si apuntamos hacia el sujeto pasivo que debe cumplir una prestación a la que está obligado, le daremos el nombre de obligaciones.

Cualquiera sea la denominación escogida, los derechos personales creditorios u obligaciones, suponen un vínculo jurídico establecido entre dos partes (una acreedora y otra deudora) por el cual la parte acreedora, puede demandar a la deudora el cumplimiento de una prestación, surgiendo para esta última una responsabilidad.

DERECHOS INTELECTUALES. Los derechos patrimoniales son los derechos económicos y de posesión de una obra. Con respecto a este último punto, los propietarios (autor, editorial o un tercero) están facultados para establecer el modo de difusión, la autorización de su traducción a un idioma o la reproducción en cualquier formato.

Los derechos económicos son las ganancias percibidas de la posesión de la obra; el tanto por ciento depende de lo pactado con la editorial.

Este tipo de derecho es limitado, pues expira a los 70 años de la muerte del autor. Si el autor tiene descendientes, éstos heredan los derechos patrimoniales y morales, pero si no existiera ningún descendiente pasaría a ser de dominio público.

DERECHOS REALES. Los romanos no conceptualizaban a los derechos reales, solo se limitaron a distinguir las acciones reales (vindicatio) de las personales (condictiones). Los derechos reales son aquellos que crecen entre las personas y la cosa, una relación directa e inmediata donde intervienen 2 elementos: sujeto activo (titular de derecho) y la cosa (objeto de él). Este era ejercido erga omnis (contra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o afectase su plenitud).

26 “No puede existir persona sin patrimonio, ni patrimonio sin persona de su tutela.”

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Los derechos reales se caracterizan por gozar del: ius perseguendi (el derecho que tenía el titular de perseguir la cosa en poder de quien se encuentre) y el ius preferendi (preferencia y prevalencia de los derechos reales con respecto a los personales) Eran perpetuos, a diferencia de los derechos personales que son temporales. El transcurso del tiempo hace adquirir derechos reales y extingue los personales.

4.2. LOS DERECHOS REALES: TERMINOLOGÍA Y CONCEPTO

Los derechos reales son la relación jurídica inmediata entre una persona y una cosa. La figura proviene del Derecho romano ius in re  Es un término que se utiliza en contraposición a los derechos personales o de crédito.

Concepciones.

Una concepción de la teoría ecléctica de los derechos reales es: «derecho real, es el que concede a su titular un poder inmediato y directo sobre una cosa, que puede ser ejercitado y hecho valer frente a todo.

La concepción obligacionista o personalista y las concepciones unitarias consideran que de los derechos reales deriva un deber de abstención u obligación pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).

Se ha señalado que esta tesis no parece aceptable, dado que existen innumerables casos en los que no hay tal invasión y la actividad del titular se desarrolla pacíficamente. Los derechos reales no podrían ser solo una facultad o poder de exclusión, ya que llevaría a concluir que el derecho de propiedad sobre una cosa mueble no nacería hasta que un tercero la hurta o roba.

Una concepción intermedia establece dos elementos de los derechos reales:

Un poder del sujeto sobre la cosa de contenido económico. Una relación del sujeto con terceros: garantía jurídica o formal.

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Otra concepción señala que son derechos reales aquellos derechos subjetivos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre una cosa, y son ejercitables frente a terceros. Una última concepción más sencilla, sería, el derecho de las personas sobre las cosas.

Características.

Los derechos reales se diferencian de los derechos obligacionales:

Por razón de las personas:

En los derechos reales, interviene un solo sujeto activo

determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado.

En el derecho de crédito, además de esos mismos, figuran

un sujeto pasivo individualmente determinado.

Por razón del objeto:

En los derechos reales, el objeto es una cosa corporal,

específica y determinada.

En el derecho de crédito el objeto es una prestación del

deudor.

En razón del poder que atribuyen al titular:

El los derechos reales, implica el poder sobre una cosa.

El derecho de crédito, un poder o facultad contra la persona

del deudor, para exigirle una prestación de hacer o no hacer.

Por razón de su eficacia:

El los derechos reales, es el prototipo de los derechos

absolutos, al poder ejercitarse y hacerse efectivo erga omnes: su

sujeto activo es el titular, quien ejerce sus derechos sobre la cosa

y la colectividad actuaría como sujeto pasivo, al verse obligado a

no perturbar las potestades que el titular ejerce sobre la cosa.

El derecho obligacional es el típico derecho relativo (inter

partes), porque sólo puede hacerse efectivo con la persona del

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deudor como sujeto pasivo, en contraposición al acreedor, que

actúa como sujeto activo.

Por la importancia que la ley y la voluntad tienen en su creación:

El los derechos reales, toma su configuración de la ley y

obedece al principio de orden público. Los diferentes derechos

reales y los modos de adquirirlos, por su relevancia para los

ordenamientos jurídicos nacionales, suelen estar establecidos

exclusivamente en la ley, es decir, responden a un numerus

clausus

El derecho de obligación se rige el principio de autonomía de

la voluntad, razón por la cual existen tantas obligaciones como

figuras jurídicas se puedan imaginar.

Por razón del origen:

Los derechos reales precisan de un título y de un modo de

adquirir, establecidos por la ley.

Los derechos de obligación nacen de las fuentes de las

obligaciones, las que en el derecho romano clásico son

el contrato y el delito, variando en los distintos ordenamientos

jurídicos modernos. No son susceptibles de usucapión.

Por razón de su duración y causas de extinción:

Los derechos reales tienen de ordinario naturaleza perpetua,

su ejercicio lo consolida, pero pereciendo la cosa, se produce la

extinción del derecho.

El derecho de obligación tiene una naturaleza limitada,

"nace para morir", puesto que su ejercicio lo extingue, y subsiste

aún desapareciendo la cosa sobre la que recae (salvo que por ello

obre un modo de extinguir las obligaciones).

Por objeto de protección registral.

Los derechos reales, en especial el de naturaleza inmueble,

suelen ser protegido por el ordenamiento jurídico mediante su

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inscripción en un registro especial de naturaleza pública, lo que

acredita su dominio o, en su caso, su posesión.

El derecho de obligación, salvo excepcionalmente, no es

protegido mediante registro.

El ius ad rem

El ius ad rem históricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder inmediato sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales los actos realizados. Se originó en el Derecho romano y se aplicaba en aquellos casos en que habiéndose adquirido una cosa, todavía no había sido entregada.

En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento, una resolución judicial, para obtener la posesión o utilidad económica de una cosa determinada que aún no tiene. Los supuestos más comunes son: la anotación preventiva y la doble venta.

El ius ad rem es mayoritariamente rechazado por la doctrina jurídica española.

Derechos reales in faciendo

Los derechos reales in faciendo. Es el vínculo jurídico entre dos personas; son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada conducta o prestación.

Respecto a su naturaleza jurídica, se ha afirmado que son auténticos derechos reales, pues el contenido obligacional no tiene autonomía propia, sino que existe como consecuencia de los mismos derechos reales; sin embargo, el punto es discutido y hay quienes consideran que se trata de derechos personales

Se mencionan como supuestos de derechos reales in faciendo a las servidumbres positivas, a los censos y, modernamente, al aprovechamiento urbanístico inscrito en el Registro de la propiedad separado del suelo, que puede incluso ser objeto de hipoteca.

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Por derechos reales in faciendo, se entienden aquellos en que los terceros se encuentran obligados no sólo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular del derecho.

En un principio, pareciera una noción absurda, pues implicaría que en los derechos reales existiera un sujeto pasivo determinado y se ampliaría su obligación no sólo a un simple tolerar sino, inclusive, a un hacer, lo que implicaría una acción por parte del mismo.

No obstante, opinamos que el concepto de derechos reales in faciendo es plenamente aplicable en nuestro derecho, al menos en el caso del derecho real de servidumbre voluntaria, pues el dueño del predio sirviente pudiera, hipotéticamente, estar obligado a un hacer, si a eso se obligara en el negocio constitutivo (v. gr. arreglar y mantener un buen estado las condiciones del camino establecido).

Obligaciones propter rem

Las obligaciones propter rem son aquellas en que el obligado no está determinado sino por su relación con la cosa.

Son considerados una subespecie de la categoría ob rem, es decir, aquel derecho u obligación que tiene su origen en una cosa determinada, que se goza o que está gravado con él mientras se es titular de dicha cosa y precisamente por serlo.

Como ejemplo de titularidad obrem se puede mencionar a la propiedad horizontal y como obligación propter rem la de contribuir a los gastos comunes.

Clasificaciones de los derechos reales

México

Los derechos reales reconocidos en México se clasifican de dos formas la primera denominada de goce en donde encontramos: propiedad, uso, usufructo, habitación, servidumbre; la segunda se denomina de garantía: prenda, hipoteca. Encontramos también la condición resolutoria de la venta, el pacto de reserva, el derecho de retención, la propiedad intelectual y la propiedad industrial.

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Dominio

Es el derecho de mayor contenido; en él la voluntad del titular es decisiva respecto del destino de la cosa y, por lo tanto, mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, puede exclusiva y perpetuamente, gozar y disponer de la cosa como quiera. El condominio es el derecho de copropiedad de dos o más personas sobre una cosa propia, por una parte indivisa.

Usufructo

Es el derecho de usar y gozar, pero no disponer la cosa, inclusive su uso es menos amplio que el del dueño, ya que debe sujetarse al destino determinado por este último. Es esencialmente temporario e intransmisible.

Uso

Al igual que el usufructo, es el derecho de usar y gozar de una cosa, pero no en su totalidad, sino sólo en cuanto le sea preciso para satisfacer necesidades personales y las de su familia.

Habitación

Por su parte, la habitación no es más que el derecho de uso cuando recae sobre una casa, dando la utilidad de morar en ella.

Servidumbre

Da únicamente el derecho a una determinada, concreta o específica utilidad sobre un inmueble ajeno.

Hipoteca

Derecho sobre la cosa aliena que tiene por finalidad garantir al titular del derecho de hipoteca, el pago de la deuda, sin traslado de posesión.

Anticresis

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La anticresis es el derecho en virtud del cual, en garantía y pago de un crédito determinado en dinero, un inmueble es entregado al acreedor para que perciba sus frutos y los impute a dicho pago.

Propiedad Horizontal

Es el derecho de uso, goce y disposición jurídica sobre una cosa propia consistente en una unidad funcional, de un inmueble edificado, que está integrada por una parte privativa, que es una fracción del edificio, y por una cuota parte indivisa sobre el terreno y sobre todas las partes o cosas comunes del edificio.

Superficie Forestal

Es el derecho de forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo plantado o de adquirir la forestación ya existente separada de su emplazamiento.

LOS DERECHOS REALES Y LA CUESTIÓN SOCIAL

Las cosas y su apropiación, son elementos vitales para la vida del hombre, para su bienestar, para su cultura y moral. Pero ocurre que la apropiación y goce de una cosa por el hombre, supone la exclusión de la apropiación y goce de esa misma cosa por otros.

En torno al derecho de las cosas gira la organización social y política de los pueblos, su estilo de vida, su filosofía.

De un derecho absoluto e ilimitado como lo era la propiedad y los demás derechos reales en Roma, hoy día se reconocen límites y restricciones al mismo, a tal punto de ser concebido como relativo y limitado.

Estas restricciones surgieron con la concepción de estado social de derecho que pregona una superioridad de los intereses sociales ante los individuales. Así la misma Iglesia Católica, mediante sus encíclicas pregona que la propiedad debe cumplir una función social.

LOS DERECHOS REALES EN NUESTRO   CÓDIGO   CIVIL

El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas substancialmente de orden público, establecen entre

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una persona(sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso y goce del derecho real.

Características de los derechos reales:

Es un derecho absoluto: es decir no reconoce límites. Hoy día se reconocen más limites a favor de la sociedad

Es de contenido patrimonial: solo importa aquello que sea susceptible de valoración económica.

Los derechos reales conjuntamente con los derechos de créditos e intelectuales constituyen los derechos patrimoniales en nuestra legislación.

Es un vínculo entre una persona y una cosa, y sólo a nivel subsidiario es un vínculo entre dos personas.

Es una relación inmediata, pues el uso y goce de las cosas es de manera directa sin necesidad de ningún acto de terceros.

Son erga omnes: se ejerce contra todos. Se rigen por el principio de legalidad, pues solo existen aquellos

derechos reales creados por la ley, conforme al artículo 1953.

4.2.1. COSAS : CONCEPTO Y CLASIFICACION.

Son elementos, Corpóreos o incorpóreos, del mundo exterior que puede producir una satisfacción al hombre. Pueden estar dentro del comercio- en cuyo caso pueden ser objeto de apropiación privada-, o fuera del comercio.

Una cosa puede estar fuera del comercio por razones físicas- como el sol-, o por razones jurídicas. A su vez, estas razones jurídicas pueden ser de derecho humano o de derecho divino.

Art. 1872.- Se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor.

Art. 1873.- Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio.

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Etimológicamente, patrimonio deriva de la voz patrimonium y significa bienes que el hijo tiene heredado de su padre o abuelo; es decir, el conjunto de bienes cuya propiedad era ejercida por el paterfamilies, y que se transmitían por sucesión.

Pero este concepto tan restringido, no se mantuvo en vigencia durante mucho tiempo, pues ya en la época clásica se amplió con la inclusión también de los derechos sobre las cosas materiales.

El concepto de patrimonio tiene dos elementos:

Positivo: los bienes de una persona, es decir, su activo, sea material o inmaterial.

El negativo: las cargas o deudas que gravan al patrimonio, es decir, su pasivo.

Características:

Unidad e indivisibilidad del patrimonio: toda persona tiene un solo patrimonio, que es único es indivisible.

El patrimonio es inseparable de la persona: del mismo modo que no se concibe la existencia de una persona sin patrimonio, el soporte de éste es necesariamente aquella de lo que se sigue la imposibilidad de disposición del patrimonio por la persona sino cuando se produce su desaparición por la muerte. Es decir, no existe patrimonio sin persona.

Los bienes, según el artículo 1873, pueden ser de dos categorías:

Los objetos incorporales o inmateriales, siempre que sean susceptibles de una valoración pecuniaria.

Las cosas, es decir, los bienes corporales o materiales, conforme lo dispone el artículo 1872.

Los bienes son el género y las cosas son una de las especies de bienes, pues toda cosa es un bien, pero no todo bien es una cosa.

CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS

Cosas muebles e inmuebles. Cosas consumibles y no consumibles. Cosas fungibles y no fungibles Cosas principales y accesorias Cosas en el comercio y fuera del comercio

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Cosas divisibles y no divisibles

ENUMERACIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS REALES

Art. 1953.- Todo derecho real sólo puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pudiesen valer.

Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres prediales, la prenda y la hipoteca.

Los derechos reales se protegen básicamente por medio de las acciones reales, que en nuestro código son:

Acción reivindicatoria. Acción confesoria. Acción negatoria.

4.2.2. LA PROPIEDAD: CONCEPTO, ORIGEN, EVOLUCION, ELEMENTOS Y LIMITACIONES.

Propiedad27

Es la cercanía de la persona con la cosa. El contenido de la propiedad consiste en la plenitud del señorío que confiere al titular. Esta se caracteriza por ser:

Absoluto: Implican los siguientes derechos:

Ius Utendi: derecho de servirse de la cosa y obtener las ventajas de ella. _ Ius Fruendi: derecho a percibir de los frutos civiles o naturales de la cosa. _ Ius Abutendi: derecho a consumir la cosa y disponer de ella en

271.-Morán Martín, Remedios. «Los derechos sobre las cosas (I). El derecho de propiedad y derecho de posesión». Historia del Derecho Privado, Penal y Procesal. Tomo I. Parte teórica . Editorial Universitas. ISBN 84-7991-143-3 . . El artículo 544 del Código Civil francés establece que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa de la manera más absoluta , siempre que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".2.- Rodríguez Piñeres, Eduardo. Derecho usual (16ª edición). Bogotá: Temis. , pág. 70 3.- Hinestrosa, Fernando . Apuntes de derecho romano: Bienes . Bogotá: Universidad Externado de Colombia. pp.   23-24. «El concepto de dominio o propiedad como suma del ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi [...] no es romano sino medieval. Fueron los cultores y expositores por cuenta propia del derecho romano (glosadores y, en especial, los comentadores), quienes acuñaron esa idea, tan propia de su mentalidad como extraña al derecho romano en sí.» .

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forma absoluta. _ Ius Vindicandi: derecho que tiene el titular de la osa para reclamarla a terceros.

Exclusivo o Individual: El propietario puede impedir a cualquiera concurrir en el edificio del derecho de propiedad. La excepción a esto es el condominio o copropiedad, es decir cuando varias personas ejercen el derecho de propiedad, por el cual: cada uno de ellos son propietarios de una parte del bien.

Perpetua: Subsiste con independencia que de él haga el titular. En Roma no se concibió la propiedad o tempus (por un tiempo determinado).

Historia acerca del Origen de la Propiedad

Hay 3 teorías:

Barron: la propiedad nació en las 3 tribus (Ramnes, Luceres, Titus) Cicerón: Numa Pompilio había atribuido las tierras a particulares. Dionisio: decía que se habían asignado tierras para las 30 curias existentes y otras para el Estado.

Clasificación de los Fundos

Tierras Cultivadas

Fuera de Roma Fundos Itálicos (dentro de la Península) * No Cultivadas

Fuera de la Península Fundos Pciales. Eran de propiedad del empleador o del pueblo

4.2.3. TIPOS O FORMAS:

Distintas Clases de Propiedad

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Quiritaria: (Derecho Civil) propia de los ciudadanos romanos libres y sui iuris. Sé ejercía sobre los fundos itálicos y se transmitía a través de la mancipatis y la in iure cession. Se protegía por la acción reivindicatoria (acción real). También era para las cosas muebles dentro del comercio. Bonitaria: (Derecho de Gentes) era otorgado por el pretor cuando faltaba uno de los requisitos para que se configure la propiedad quiritaria. Se transmitía por la tradición y se aplicaba para los peregrinos y extranjeros, y se ejercía sobre fundos provinciales.

Limitación al Derecho de la Propiedad

El derecho de propiedad tenía limitaciones de: Derecho Público: tenían carácter de inderogables. Ej. La prohibición de cremar y enterrar cadáveres dentro de la ciudad. Derecho Privado: eran derogables por la voluntad de los interesados. La mayoría de ellas versan sobre relaciones de vecindad.

Todo derecho real puede ser creado por la ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites serán establecidos en la ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y límites serán establecidos en la ley, atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerlo accesible para todos. La propiedad es inviolable (CN 109, CC 1953). Existe un vínculo jurídico entre la persona y la cosa.

4.2.4. MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

Originarios Ocupación: era un medio de adquisición del derecho natural, respecto a las cosas sin dueño (res nullíus). Con Justiniano abarco las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae). La adquisición se configuraba con la mera aplicación.

Accesión: hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra por obra natural o artificial, para integrarse ambas en un solo cuerpo.

Especificación: consistía en la transformación de una materia prima en una especie nueva, que adquiría propia individualidad. Ej. Como si se hiciera vino de la uva. Confusión y Conmixtión: tiene lugar cuando se mezclan líquidos (compossio) o sólidos (conmixtio) del mismo o distinto

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género. Adjudicación: era el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial emitido en los juicios, con el fin de que la propiedad se tornara independiente e individual.

Usucapio: era el medio originario de adquisición de la propiedad regulada por el derecho civil que se operaba a través de la posesión continuada de una cosa durante un tiempo determinado por la ley. Los requisitos necesarios para la usucapión fueron:

Res Habilis: debían estar en el comercio. No podían ser usucapiadas las cosas hurtadas, las donadas o los magistrados.

Título: todo acto jurídico valido, idóneo para adquirir el derecho de propiedad.

Buena Fe: la creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de una cosa.

Posesión: era la posesión continuada durante un tiempo determinado por la ley.

Tiempo: el tiempo exigido por la ley podía ser: 3 años para las cosas muebles y 10, 20 o 30 años para las cosas inmuebles.

GARANTÍAS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

NORMAS CONSTITUCIONALES28. Artículo 109 – 116

PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO

a) FRENTE A LOS PARTICULARES

Adquiere eficacia mediante el otorgamiento de las acciones que el propietario puede hacer valer (Jus vindicandi: acción reivindicatoria y acción negatoria).

Las acciones reales o petitorias, y acciones posesorias confieren al propietario una sólida y eficaz defensa contra los ataques ilegítimos a que está expuesto en sus relaciones contra terceros.

28 Están incluidos en este documento, artículos de la Constitución y el Código Civil.

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b) FRENTE AL PODER PÚBLICO

La propiedad no carece de protección frente al Estado. Es verdad que el Estado con frecuencia se ve en la obligación de ocupar o autorizar la ocupación de bienes pertenecientes a los particulares, para la mejor realización de sus fines, pero está obligado a pagar un precio justo y en la forma que se establece previamente.

Son situaciones en las cuales los intereses legítimos de los particulares resultan lesionados por la acción del Estado, pero la propiedad conserva su plenitud.

Expropiación

Constituye una forma de limitación del derecho de propiedad cuyos antecedentes se encuentran en las prácticas más antiguas. La expropiación en nuestro país tuvo inicio en la Constitución Nacional de 1870. Requisitos para la expropiación:

Debe existir una ley. Justa y previa indemnización

Fundamentos

1. Teorías de la reserva: para esta teoría el fundamento se encuentra en la organización de la primitiva propiedad colectiva.

2. Teoría del dominio eminente del Estado: considera que el poder de expropiación es un atributo que corresponde al Estado como emanación de la soberanía que ejerce dentro del territorio sometido a su jurisdicción. La venta forzosa a través del Estado.

3. Teoría de la colisión de derechos: el fundamento de la expropiación se encuentra en la primacía del interés general sobre el particular; es un dogma el que proclama que el interés particular jamás primará sobre lo general.

4. Teoría del consentimiento presunto: los miembros de una determinada colectividad se acogen a ella y de ella se benefician, aceptando implícitamente la expropiación que la colectividad impone.

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5. Teoría fines del estado: cualquier acto realizado por el Estado a favor del bien común.

Naturaleza Jurídica o Importancia de la Expropiación

No existe acuerdo entre los tratadistas respecto de la naturaleza jurídica de la expropiación.

Es una institución que ofrece características especiales, a tal punto que se la considera tanto de derecho privado como de derecho público, los autores defienden tesis diferentes, bajo la influencia de sus particulares especialidades.

Objeto de la Expropiación

De la Propiedad Privada de Inmuebles

Modos de Adquirirla

a. Contratob. Accesiónc. Usucapiónd. Sucesión

CONTRATO

Art. 1968.- La propiedad de bienes inmuebles se transmite por contrato. Los títulos traslativos de dominio están sujetos a la toma de razón en el Registro de Inmuebles para que produzcan efectos respecto de terceros.

Art. 1969.- La transmisión, salvo declaración contraria, comprende los accesorios del inmueble existentes en el momento de la transferencia.

Los objetos, que por efecto de ella, se entreguen al adquirente, o los que pasasen a poder de terceros, se regirán por las reglas generales sobre posesión de las cosas muebles.

Art. 1970.- La inscripción no impide las acciones que procedan entre enajenante y adquirente para recuperar la cosa, ni tampoco las dirigidas contra terceros en los casos de anotación preventiva, respecto a los derechos constituidos después de ésta.

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LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

Los contratos deben ser hechos en escritura pública, los títulos traslativos de dominio están sujetos a la toma de razón en el Registro de Inmueble. Instituido en la Dirección General de Registros Públicos al solo efecto de dar publicidad a la transferencia respecto de terceros, el dominio es adquirido entre las partes por la tradición que es la transferencia de la posesión. A los efectos de la inscripción de la transferencia entre las partes adquiere mayor relevancia referido a la prioridad que la inscripción otorga, solo el contrato tiene la virtualidad de probar la transferencia entre las partes.

VALOR DE LA INSCRIPCIÓN

Art.1970.- La inscripción no impide las acciones que procedan entre enajenante y adquirente para recuperar la cosa, ni tampoco las dirigidas contra terceros en los casos de anotación preventiva, respecto a los derechos constituidos después de ésta.

SENTENCIAS Y ACTOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

Art.1971.- Serán también inscriptas:

a. las sentencias por las cuales se pusiese término a la indivisión del condominio;

b. las sentencias que en los inventarios y cuentas peticionarias adjudicasen bienes raíces en pago de deudas de herencia; y

c. las adjudicaciones en subasta pública, y en general, todos los actos jurídicos entre vivos, declarativos o modificativos de dominio sobre bienes inmuebles.

FORMA DE DETERMINAR LA PRIORIDAD ENTRE DOS INSCRIPCIONES

Art. 1972.- Para determinar la prioridad entre dos o más inscripciones de una misma fecha, relativas al mismo bien, se atenderá a la hora de presentación en el Registro de los títulos respectivos.

Se considerará como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de la presentación que deberá constar en la inscripción misma.

MODOS DE PERDER EL DOMINIO DE UN INMUEBLE

Art. 1967.- Se pierde el dominio de los inmuebles:

a. por su enajenación;b. por transmisión o declaración judicial;

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c. por ejecución de sentencia;d. por expropiación; ye. por su abandono declarado en escritura pública, debidamente

inscripta en el Registro de Inmuebles, y en los demás casos previstos en la ley.

INMUEBLES ABANDONADOS

Art. 1973.- Los inmuebles abandonados pertenecen al Estado. Si lo abandonado fuese la parte de un condominio, ella acrecerá proporcionalmente a la de los otros comuneros.

En este caso, será necesario que la declaración se haga igualmente en escritura pública. El propietario exclusivo de una cosa, no podrá hacer abandono de sólo una parte indivisa de ella.

 

DE LA ADQUISICIÓN POR ACCESIÓN

Art. 1974.- La accesión puede resultar de:

a. la formación de islas;b. aluvión;c. avulsión;d. abandono del álveo; ye. la edificación de obras y las plantaciones.

ACCESIÓN NATURAL Y ARTIFICIAL

La segunda forma de adquirir la propiedad, es la formación de acumulación de tierras por sedimentación paulatina o violenta, u otros fenómenos naturales y también por hechos del hombre.

ISLAS

Art. 1975.- Las islas situadas en los ríos navegables pertenecen a los propietarios ribereños, de acuerdo con las reglas siguientes:

a. las que se formaren en medio del río, se consideran acrecencia sobrevenida a las tierras ribereñas fronterizas de ambas márgenes, en la proporción de sus frentes, hasta la línea que divida el álveo en dos partes iguales;

b. las que se formaren entre esa línea y una de las márgenes, se considerarán acrecencia de las tierras ribereñas fronterizas de ese mismo lado; y

c. las que emergieren por el desdoblamiento de un nuevo brazo del río, continúan perteneciendo a los propietarios de las tierras a costa de las cuales se formaron.

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DEL ALUVIÓN

Art. 1976.- Los acrecentamientos de tierra formados paulatina e insensiblemente por causas naturales, pertenecen a los propietarios de las tierras ribereñas. Esta disposición es aplicable a los lagos y lagunas.

AVULSIÓN

Art. 1979.- Cuando la corriente de las aguas segrega de una ribera una porción de tierra y la transporta a otra heredad interior o de la ribera opuesta, su dueño puede retirarla mientras no se haya efectuado adhesión natural, pero no está obligado a hacerlo.

Si la avulsión fuere de cosas no susceptibles de adhesión natural, se aplicará lo dispuesto sobre las cosas perdidas.

Art. 1980.- Si nadie reclamare la porción de tierra a que se refiere el artículo anterior dentro de un año, se considerará definitivamente incorporada al predio donde se halla, y el antiguo dueño perderá el derecho de reivindicarla o de ser indemnizado.

DEL ALVEO ABANDONADO

Art. 1981.- El álveo o cauce abandonado de un río del dominio público o privado pertenece a los propietarios ribereños de las dos márgenes sin que los dueños de las heredades por donde el río abriere nuevo cauce tengan derecho a indemnización alguna. Se entiende que los predios de ambas márgenes se extenderán hasta la mitad del álveo o cauce. Si éste separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras.

DE LA EDIFICACIÓN Y LA PLANTACIÓN

Art. 1982.- Toda construcción o plantación existente en un terreno, se presume hecha por el propietario, y a su costa, salvo prueba en contrario.

Art. 1983.- El que sembrare, plantare o edificare una finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de uno y otros, pero está obligado a pagar su valor; y si hubiese procedido de mala fe, será además condenado al resarcimiento de los daños y perjuicios. El dueño de las semillas, plantas o materiales podrá reivindicarlos si le conviniere, si ulteriormente se separasen.

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EDIFICACIÓN EN TERRENO PROPIO Y EN FONDO AJENO

Art. 1984.- Cuando de buena fe se ha sembrado, edificado o plantado en terreno ajeno, y sin derecho para ello, el dueño está obligado a abonar el mayor valor que por los trabajos o la construcción hubiese adquirido el bien, en el momento de la restitución. Puede impedir la demolición o deterioro de los trabajos.

No está obligado a pagar las mejoras voluntarias. El autor podrá levantarlas, si no causare perjuicio al bien. Si procedió de mala fe, estará obligado a la demolición o reposición de las cosas a su estado primitivo, a su costa.

Si el dueño quisiere conservar lo hecho, no podrán ser destruidas las mejoras, y deberá abonar el mayor valor que por los trabajos hubiere adquirido el bien.

Art. 1985.- Si hubiere mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno, sino también por parte del dueño, se reglarán los derechos de uno y otro según lo dispuesto respecto del edificante de buena fe. Se entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre que el edificio, siembra o plantación se hiciere a vista y conocimiento del mismo y sin oposición suya.

PROPIETARIO QUE CONSTRUYE REBASANDO LOS LÍMITES DE SU PREDIO

Art. 1988.- El poseedor cuando ha sembrado, edificado o plantado de buena fe en terreno ajeno tiene derecho de retención mientras no sea indemnizado. Si procedió de mala fe tendrá ese derecho en caso de que el propietario quisiere conservar las mejoras introducidas.

Modos derivativos de la Posesión

Es cuando la adquisición se produce por la traslación de los derechos de su anterior propietario. Ellos son: Mancipatio: se aplicaba a las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos. Era una ceremonia simbólica que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza, con la presencia de 5 testigos y el libripens que sostenía la balanza. Si la cosa era mueble, debía estar presente y si era inmueble, algo que la simbolizara. In iure Cesio: era un simulado proceso de reivindicación en el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaba ante el juez. El 1º actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya, y el 2º (enajenante) no se oponía. Ante la falta de contradicción, el magistrado le adjudicaba la cosa al adquirente. Desapareció luego en el procedimiento formulario debido al auge de la tradición.

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Tradición: era un acto no formal de derecho natural o de gentes, que consistía en la entrega la cosa hecha por el propietario a otra persona, con la intención de que este la adquiriera. Las partes debían ser capaces de enajenar y de adquirir. Se exigía también la preexistencia de una causa que justificara la tradición y venta, donación, dote, pago, etc. Otro presupuesto fue el traslado de la posesión mano a mano en las cosas muebles y con la entrada personal al fundo o en la casa, si era de un bien inmueble. Este rigorismo fue atenuándose con la aparición del constituyo posesorio y la traditio brevi manu.

4.2.5. LAS ACCIONES, PROTECCIÓN PROCESAL FRENTE A LA POSESIÓN.

La propiedad exigía una adecuada tutela: el otorgamiento de medios legales para defender a sus titulares de cualquier perturbación.

Ellas son: Acción Reivindicatoria: cuando se pretendía privar al propietario de la posesión de la cosa sobre la que se ejercía el dominio, y en consecuencia se le restituyen la cosa o se le pague el precio de la misma. Acción Negatoria: tenía por objeto la declaración de la inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al dominio. Se dirigía esta acción civil contra cualquier persona que alegara tener derecho de servidumbre o usufructo sobre la cosa, perjudicándole en su goce o disfrute, con la interposición se la excluye. Cautio Damni Infecti: para la servidumbre confesada por el propietario, se entabla por el beneficiario para que se le reconozca fehacientemente por la ley.

DE LOS BIENES EN RELACIÓN A LAS PERSONAS A QUIENES PERTENECEN

Bienes del Dominio Público

Art. 1898.- Son bienes del dominio público del Estado:

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A) Las bahías, puertos y ancladeros;29modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 2.559/05

B) Los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces;

C) Las playas de los ríos, entendidas por playas las extensiones de tierras que las aguas bañan y desocupan en las crecidas ordinarias y no en ocasiones extraordinarias.

D) Los lagos navegables y sus álveos; y

E) Los caminos, canales, puentes y todas las obras públicas construidas para utilidad común de los habitantes.

Los bienes del dominio público del Estado, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Art. 1899.- Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las leyes o reglamentos de carácter administrativo.

La principal característica de los bienes de dominio público del estado, es su destino. Son bienes que están destinados al uso y goce de todos los habitantes de la república, dentro de los límites establecidos por la reglamentación correspondiente.

Las consecuencias de ser un bien de dominio público son:

Imprescriptibles: es decir, no pueden ser adquiridos por la prescripción adquisitiva, o sea de usucapión.

Inalienables: no pueden ser transmitidas a otra persona u estado. Sin embargo, puede dejar de ser de dominio público, mediante el procedimiento que se llama "desafectación" y de esta manera se torna inalienable.

29Modificado por el artículo 1º de la Ley Nº 2.559/05

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Inembargables: no se puede decretar el embargo preventivo o ejecutivo sobre bienes de dominio público del estado.

El embargo es una medida cautelar decretada judicialmente y que tiene por finalidad tomar indisponible uno o varios bienes con el objeto de precautelar un derecho.

Bienes del Dominio privado del Estado30

Art. 1900.- Son bienes del dominio privado del Estado:

A. Las islas que se formen en toda clase de ríos o lagos, cuando ellas no pertenezcan a particulares;

B. Los terrenos situados dentro de los límites de la República que carezcan de dueño;

C. Los minerales sólidos, líquidos y gaseosos que se encuentren en estado natural, con excepción de las sustancias pétreas, terrosas o calcáreas. La explotación y aprovechamiento de estas riquezas, se regirán por la legislación especial de minas;

D. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren intestadas o sin herederos, según las disposiciones de este Código.

E. Los bienes del Estado no comprendidos en el artículo anterior o no afectados al servicio público.

Art. 1904.- Los inmuebles del dominio privado del Estado y de propiedad pública o privada de las Municipalidades no pueden adquirirse por prescripción.

Los bienes de domino privado no están destinados al uso y goce de todos los habitantes, sino para el uso de los servidos públicos a fin de que el estado pueda cumplir con sus fines.

Tiene en común con los bienes de dominio público del estado, la calidad de ser imprescriptibles, no obstante pueden ser enajenados y son embargables.

Cosas Susceptibles de Apropiación Privada

Art. 1901.- Son susceptibles de apropiación privada:

A. Los peces de los ríos y lagos navegables de acuerdo con las disposiciones de la legislación especial;

30 Las normas del Código Civil, cambian de acuerdo al Estado. No todos los estados tienen el mismo ordenamiento.

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B. Los enjambres de abejas que huyan de la colmena, si el propietario de ellos no los reclame inmediatamente;

C. Las plantas que vegetan en las playas de los ríos o lagos navegables, así como las piedras, conchas u otras sustancias arrojadas por las aguas, siempre que ellas no presenten signos de un dominio anterior, observándose los reglamentos pertinentes; y

D. Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se encuentren, sepultados o escondidos, sin que haya indicios de su dueño, conforme a las disposiciones de este Código.

Art. 1902.- La propiedad de los lagos y lagunas que no sean navegables, pertenece a los propietarios ribereños.

Art. 1906.- Los bienes que no pertenezcan al Estado ni a las Municipalidades, son bienes particulares, sin distinción de personas físicas o jurídicas de derecho privado que tengan dominio sobre ellos.

Art. 1907.- Los puentes, caminos y cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de los particulares en terrenos que les pertenezcan, son del dominio privado de los particulares, aunque los dueños permitan su uso o goce a todos.

Bienes Municipales

Art. 1903.- Los bienes municipales son públicos o privados.

Bienes públicos municipales, son los que cada municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes.

Bienes privados municipales, son los demás, respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgánica Municipal.

Bienes de la Iglesia Católica

Art. 1905.- Pertenecen a la Iglesia Católica y sus respectivas parroquias: los templos, lugares píos o religiosos, cosas sagradas y bienes temporales muebles o inmuebles afectados al servicio del culto. Su enajenación está sujeta a las leyes especiales sobre la materia.

Los templos y bienes de las comunidades religiosas no católicas, corresponden a las respectivas corporaciones y pueden ser enajenados en conformidad a sus estatutos.

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La Iglesia Católica como sociedad perfecta es titular de bienes. Su enajenación se rige por sus reglamentos internos, pero son embargables y prescriptibles, pues todos los bienes que no pertenecen al estado o a las municipalidades son bienes de los particulares y por tanto se rigen por dichas reglas.

4.2.6. COPROPIEDAD

Propiamente no es una división del inmueble, más bien es “compartir” el inmueble, es decir, el inmueble sigue conservando su unidad, sigue siendo uno solo, pero los propietarios son varios y cada uno tiene una participación sobre el inmueble, dicha participación se mide en porcentaje y puede ser el mismo entre los propietarios (iguales porcentajes sobre la totalidad del inmueble) o diferente (diferentes porcentajes).

Particularmente los Copropietarios pueden decidir quién habita alguna parte del inmueble, pero legalmente todos son dueños de todo el inmueble, según el porcentaje que le corresponda a cada uno.

Para el caso de que alguno de los copropietarios quiera vender sus derechos, deberá de notificar al otro copropietario ese hecho, porque todos los copropietarios tienen derecho, frente a extraños, para comprar los derechos de propiedad de uno de ellos, solo para el caso de que no hagan uso de ese derecho, podrá una persona ajena comprar los derechos de copropiedad.

La Traditio

Era la entrega física del bien que se enajenaba la misma que se daba de común acuerdo entre el que lo entregaba (tradens), y el que lo recibía acipiens.

La Usucapio

También llamada prescripción adquisitiva o positiva es un modo de adquirir la propiedad de un bien.

Prescripto Longis Temporis

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A fines del siglo II a.C. en las provincias y en paralelo a la usucapio se desarrolla una institución que es la praescriptio longi temporis que en principio se aplicaba a los inmuebles provinciales y después también a los muebles.

En un principio la praescriptio longi temporis surgió como un medio defensa en forma de exceptio o praescriptio y la tenía el demandado que lo había poseído durante cierto tiempo. Mientras que el demandado estuviese en posesión de la cosa podía rechazar a quien se la reclamase judicialmente pero si perdía la posesión, no tenía ninguna acción real para reclamarla.

Más tarde la praescriptio longi temporis que configuró como modo de adquirir la propiedad ya que se exigieron para los fundos provinciales los mismo requisitos para la usucapio.

Cuando se iniciaba una reclamación judicial se interrumpía el plazo para la praescriptio. En la praescriptio se producía la successio possessiones y la accessio possessionis. Se requería la posesión continuaba durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes. En este caso lo que se adquiría no era el dominium ex iure quritium sino la propiedad provincial.

Los Iura In Re Aliena

Desmembramientos de la propiedad en los que la plenitud de facultades de que goza normalmente el propietario se reparte entre varios sujetos todos los cuales gozan de derechos reales que se pueden oponer a todo el mundo, pero inferiores al pleno derecho de la propiedad.

Hay 3 tipos de acciones que protegen la propiedad: las acciones de defensa, las acciones de deslinde y las acciones recuperadoras.

La principal acción de defensa de la propiedad es la rei vindicatio, utilizada por el propietario no poseedor para recuperar la propiedad de una cosa, contra el poseedor no propietario. Una vez que a través de la usucapio se prueba a quien pertenece la cosa, hay que ver qué pasa con los daños, los frutos y los gastos:

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- A los daños: pueden ser daños dolosos (responde el poseedor de buena y mala fe), pulposos (responde el poseedor de mala fe) o fortuitos (no responde ninguno).

- A los frutos: hay que distinguir entre el poseedor de buena fe (debe devolver los frutos no consumidos, pero con la litis vindicatio se deben devolver tanto los no consumidos como los consumidos) y el poseedor de mala fe (debe devolver todos los frutos, tanto los no consumidos como los consumidos).

- A los gastos: pueden ser gastos necesarios (de conservación de la cosa), gastos útiles (de mejora de la cosa) o gastos voluntarios (de lujo y adorno de la cosa).

4.2.7. POSESIÓN: INTERDICTOS

GENERALIDADES

La posesión no es un derecho real, pero es importante su estudio por las siguientes razones:

La posesión es una forma de adquisición del dominio y de otros derechos reales, así como de su pérdida.

Es el modo de ejercer ciertos derechos reales. Está protegida jurídicamente. Es una rama importante de la doctrina, el fundamento de la

propiedad está en la posesión. La posesión de buena fe suple el título de propiedad en algunas

situaciones ( 2063)

CONCEPTO DE POSESIÓN.

Art. 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera.

Posesión es el poder físico (relación de hecho) entre una persona y una cosa, en virtud del cual esta persona ejerce sobre la cosa las facultades inherentes al dominio (dominación).

Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

POSESIÓN EN LAS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHERING

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Dos doctrinas centran el estudio de los elementos de la posesión y son:

Teoría subjetiva: su autor es Savigny y es la teoría adoptada por el Código de Velez. Para esta teoría la posesión tiene tres elementos:

Corpus. Animus genérico. Animus dominis.

Lo sustancial de esta teoría es el animus dominis, es decir, la intención de tener la cosa como suya. Para la teoría subjetiva, el que carece del elemento intelectual solo es un mero tenedor, y por tanto desprovisto de la protección de las acciones posesorias.

Teoría objetiva: su autor es Ihering y se basa en la crítica de la anterior. Para este autor la prueba de la existencia del animus dominis es prácticamente imposible, por lo que es un elemento superfluo. Lo que importa es el corpus. Para esta teoría posesión y tenencia son una sola cosa. Lo que se distingue es la posesión originaria y la posesión derivada.

La posesión es un derecho, ya que para él, el derecho no es sino el interés jurídicamente protegido.

SUJETO DE LA POSESIÓN: POSEEDOR INMEDIATO – POSEEDOR MEDIATO

Art. 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder físico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera.

Art.1910.- No será considerado poseedor el que ejerce en una casa o establecimiento industrial de otra persona y para ella, el poder físico sobre aquélla, o estuviere sometido en virtud de relaciones de dependencia a cumplir instrucciones de la misma respecto de la cosa.

Art.1911.- El que poseyere como usufructuario, acreedor prendario, locatario, depositario o por otro título análogo en cuya virtud tenga derecho u obligación a poseer temporalmente una cosa, es poseedor de ésta, y también lo es la persona de quien proviene su derecho u obligación. El primero es poseedor inmediato; el segundo mediato. Quien posee a título de propietario, tiene la posesión originaria. Los otros tienen una posesión derivada que no anula a la que le da origen.

Como nuestro código no distingue entre poseedor y tenedor, surgió el problema de que en algunas situaciones más que una persona reuniese la calidad de poseedor. Esto es así por el hecho de que una persona

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puede ejercer el poder físico sobre una cosa por sí misma, o por medio de otro. En el primer caso tenemos un poseedor inmediato, ya en el segundo tenemos un poseedor mediato valiéndose de otro que también es considerado como poseedor, en este caso poseedor inmediato.

OBJETO DE LA POSESIÓN: COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

Art.1917.- Todas las cosas que están en el comercio, son susceptibles de posesión. No lo serán los bienes que no fueren cosas, salvo disposiciones de este Código.

La primera observación que se hace es que sólo se puede poseer cosas, es decir, los bienes corporales, pues la posesión presupone el poder físico sobre la cosa. No obstante, no basta que sea una cosa, además debe estar en el comercio, es decir, su venta y circulación sea libre. Esto implica que no esté prohibido, no sea inmoral ni contrario a las buenas costumbres.

POSEEDOR DE BUENA Y MALA FE

Art.1918.- El poseedor será de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un título y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El título putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseída. El poseedor será de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su título.

Art.1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal.

Art.1920.- La posesión de buena fe sólo pierde este carácter en el caso y desde el momento que las circunstancias hagan presumir que el poseedor no ignoraba que poseía indebidamente.

Art.1994.- La buena fe exigida por este Código, es la creencia sin duda alguna, en el poseedor de ser titular legítimo, del derecho.

Importancia:

La posesión de buena fe de una cosa mueble equivale a título; su poseedor no puede verse expuesto a las consecuencias de la reivindicación, sin no fuese robada o perdida.

Quien poseyere, un inmueble, con justo título y buena fe, tiene derecho a la usucapión corta, mientras que, el que no tiene buena fe, solo podrá acceder a la usucapión larga.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.

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La buena fe es siempre la ignorancia en el poseedor de no ser titular del derecho que invoca.

MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA BUENA FE EN LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN DE LAS COSAS PARTICULARES Y EN LA PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS

Art.1913.- La posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores universales del poseedor.

Art.1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal.

Art.1922.- En la percepción de frutos, la buena fe debe existir en cada acto. La buena o mala fe del sucesor del poseedor, sea universal o particular, será juzgada con relación a él y no por la de su antecesor.

El código resuelve la cuestión planteada diversamente. Según que se trate de la sucesión a título universal o particular, y también atendiendo a si se aplica a usucapión o a percepción de frutos.

En los casos de sucesión universal: el carácter vicioso o no de la posesión, o la buena fe o mala fe de ella, se juzga por la condición del causante, cualquiera sea la del sucesor.

En los casos de sucesión a título singular: el carácter vicioso o no de la posesión o la buena fe o mala fe, se juzga por la condición del sucesor, cualquiera haya sido el causante.

El carácter vicioso o no de la posesión, la buena o mala fe de ella, a los efectos de la percepción de frutos, se determinan, exclusivamente, atendiendo a la condición del sucesor, sin importar cuál haya podido ser la del antecesor.

COPOSESIÓN

Art.1915.- Si dos o más personas poseyesen en común una cosa indivisa, podrá cada una ejercer sobre ella actos posesorios, con tal que no excluya los de los otros coposeedores.

Art.1923.- Si fueren varios los poseedores, la naturaleza de la posesión se juzgará respecto de cada uno de ellos.

Tratándose de personas representadas, se aplicará lo dispuesto en este Código sobre representación en los actos jurídicos.

Es importante destacar que la buena o mala fe son condiciones personales de tal manera que se juzga por la convicción de cada coposeedor.

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ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

1. POR ACTO ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE

Los modos de adquirir la posesión son diversos, y pueden clasificarse de distintas maneras. Por ejemplo, si una cosa carecía de un poseedor anterior, el modo de adquirir es originario, pero si ya tuvo un poseedor, el modo es derivado. Sin embargo esta clasificación es una subdivisión de la clasificación principal, la adquisición por actos entre vivos y por causa de muerte.

Art.1924.- Puede adquirirse la posesión por actos entre vivos y por causa de muerte. Los primeros se clasifican en originarios y derivados.

2. CAPACIDAD PARA ADQUIRIR POR SÍ MISMO

Art.1925.- Se adquiere la posesión de una cosa, cuando se obtenga el poder físico sobre ella. Pueden adquirir por aprehensión la posesión originaria, quienes hubieren cumplido catorce años, como también toda persona capaz de discernimiento. Dichos extremos no serán necesarios, cuando por acto de terceros se hubiere puesto una cosa bajo el poder de una persona, aunque fuere incapaz.

En rigor cualquier persona puede adquirir la posesión, pero cuando se trata de adquirir por el modo de la aprehensión se exige que tenga capacidad relativa o que posea por otro. También permite nuestro código que lo adquiera cuando por un acto de un tercero le es confiada la cosa

3. FORMAS

De este modo podemos enunciar de la siguiente manera los modos de adquirir la posesión:

a. Por actos entre vivos:

Originarios: Aprehensión Ocupación

- Derivados:

Tradición Ocupación

b. A causa de muerte

Sucesión a título universal

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Sucesión a título singular.

En rigor nuestro código no admite la usucapión ni la ocupación de inmuebles, quedando reducido a cuatro las formas de adquirir la posesión.

POR APREHENSIÓN

Art.1926.- La posesión quedará adquirida por la mera aprehensión, si la cosa carece de dueño y es de aquéllas cuyo dominio se adquiere por la ocupación, según las disposiciones de este Código.

Requisitos:

Un acto material que importe la posibilidad de toma física de la cosa.

La intención del sujeto de adquirir una potestad efectiva sobre la cosa.

Se trata de una cosa res nullius, es decir, sin dueño, o res deredicta, es decir, abandonadas.

Se trate de una cosa cuya aprehensión esté permitida. Que el sujeto sea capaz.

POR LA TRADICIÓN DE LA COSA

Art. 1927.- La posesión se adquiere también por la tradición de la cosa. Habrá tradición cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y la otra la recibiere del mismo modo.

Art. 1928.- La tradición quedará hecha, aunque no esté presente la persona a quien se hace, si el actual poseedor entrega la cosa a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar que esté a la exclusiva disposición de éste.

La tradición: es un modo bilateral de adquirir la posesión y que consiste en la entrega material y voluntaria de la cosa a otra persona que la recibe del mismo modo. Se opera entre dos sujetos, uno llamado tradente y el otro adquirente.

Efecto: sustituir la persona del poseedor de la cosa: el adquirente reemplaza al tradente en el señorío sobre la cosa. Aunque sea sólo sea a título de información, conviene remarcar que la tradición crea un vínculo de conexión entre la antigua posesión del tradente y la posesión nueva del adquirente, vale decir, existe una sucesión en la posesión.

4. TRADICIÓN DE COSAS MUEBLES

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La regla general es que la tradición de cosas muebles se opera con la entrega material de la cosa, ya sea al adquirente o a la persona indicada por el mismo. Sin embargo, nuestra legislación prevé algunas excepciones, que se estudian en los apartados siguientes.

POR CONOCIMIENTO – POR FACTURA

Art. 1929.- La tradición de cosas muebles, se entenderá hecha también por la entrega de los conocimientos, facturas o cartas de porte, en los términos dispuestos por la legislación que los rija, o cuando fueren remitidas por cuenta y orden de otros, toda vez que las personas que las remiten las entreguen al agente que deba transportarlas, y con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisión.

5. TRADICIÓN DE LAS COSAS FUTURAS Y LAS NO INDIVIDUALIZADAS

Art.1930.- Si se tratare de cosas muebles que deben separarse de los inmuebles, como arenas, piedras, maderas o frutos pendientes, la tradición se reputará hecha desde la primera extracción efectuada con permiso del poseedor del inmueble.

Sabemos que los frutos y productos orgánicos o inorgánicos de una cosa inmueble forman un todo jurídico que se comprende en la designación del inmueble; sin dualidad de cosas, la cual dualidad, sólo comienza a existir desde que principia la desagregación de partes.

6. VALIDEZ DE LA SIMPLE DECLARACIÓN

Art.1931.- La sola declaración del tradente de darse por desposeído o de dar la posesión de la cosa al adquirente, no suplirá las formas autorizadas por este Código para la tradición.

No obstante, con respecto al tradente y al adquirente, la tradición producirá efectos jurídicos.

El modo normal de tradición es la entrega material de la cosa al adquirente o a la persona indicada por éste. Excepcionalmente se admite la tradición de cosas muebles por carta de porte, conocimiento – facturas, o por su depósito en el lugar indicado. Y por último, por la

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inscripción de los inmuebles deshabitados en el registro correspondiente.

Pero en todos los casos previstos, existe un acto material, de tal suerte que el código sanciona con la ineficacia la sola declaración, que no vaya acompañado de alguno de estos actos.

7. TRADICIÓN DE INMUEBLES DESHABITADOS

Art.1932.- Respecto de terceros, la inscripción en el Registro Público correspondiente, de títulos de transmisión relativos a inmuebles deshabitados, importará la transferencia de su posesión por la tradición.

8. ENUMERACIÓN DE LOS ACTOS POSESORIOS

Art.1933.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultivo, mensura y deslinde, la percepción de frutos, las construcciones y reparaciones que en ellas se hagan, y en general, su ocupación de cualquier modo que se efectúe.

TRANASMISIBILDAD DEL DERECHO POSESORIO

1. ACCESIÓN DE POSESIONES

Art.1991.- El sucesor particular de buena fe puede unir su posesión a la de su autor aunque este sea de mala fe, y beneficiarse del plazo fijado para la usucapión. La causa, la naturaleza y los vicios de la posesión del autor, no serán considerados en el adquirente a los efectos de la prescripción.

La teoría de la accesión de posesiones tiene su origen en el derecho Romano, en cuyas fuentes encontramos textos que acreditan la posibilidad de unir el poseedor actual la posesión de su causante, a la suya, para completar el tiempo necesario para la usucapión. En principio esto solo era posible en la sucesión a causa de muerte, pues, al heredero se le consideraba como un continuador de la personalidad del "de cuyos", es decir, de su causante.

Los herederos universales se favorecían con el régimen establecido con la única condición de que tomaran posesión de las cosas antes de que un tercero se las apropiara.

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Más tarde también se admitió la accesión de posesiones, en las sucesiones a título particular, pero con una condición. De que causante y sucesor sean de buena fe.

Nuestro código admite la accesión en la sucesión a título universal como en la sucesión a título particular, en este último caso sin necesidad de buena fe del causante, pues la misma se juzga por el sucesor.

2. TRANSMISIÓN DE LOS CARACTERES DE LA POSESIÓN

Art. 1913.- La posesión se transmite con los mismos caracteres a los sucesores universales del poseedor.

Art. 1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisición. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su convicción personal.

EN LA SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL

Los caracteres a que se refieren el título, son la buena o mala fe. En cuando a los sucesores universales, como continuadores de la personalidad del causante, se rigen por los caracteres del mismo, de tal manera que si su causante era de buena fe, ellos también los serán, caso contrario no.

EN LA SUCESIÓN A TÍTULO SINGULAR

En la sucesión a título singular, se considera en principio como posesiones independientes, de tal manera que la buena fe se rige por la convicción personal del sucesor, sin tomar en consideración la buena o mala fe del autor.

3. INTERVENCIÓN DEL TÍTULO

Art.1921.- Salvo prueba en contrario, se presume que la posesión conserva el mismo carácter con que fue adquirida. Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continua poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario.

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No habrá intervención del título por la sola comunicación al poseedor mediato, si ella no va acompañada de hechos que priven a éste de su posesión o que no puedan ser ejecutados por él poseedor inmediato de la cosa de otro.

La intervención de un título: consiste en el cambio de las características de la posesión, como por ejemplo la buena o mala fe y la calidad de poseedor inmediato o mediato. La regla general es que para haber intervención de título es necesario un acto jurídico que lo cauce.

4. EFECTOS DE LA POSESIÓN

Las acciones y defensas posesorias (1940 – 1952). Las obligaciones y derechos del poseedor (1937 – 1939). La usucapión (1989 – 1999). La adquisición de los frutos (2054 – 2055). La propiedad de las cosas muebles (2058 – 2060).

CON RELACIÓN A LAS COSAS MUEBLES

Art. 2058.- Se adquiere la propiedad de cosas muebles por su posesión de buena fe, no siendo robadas o perdidas. La buena fe debe existir al tiempo de la adquisición.

El adquirente no es de buena fe, cuando sabe que la cosa no pertenece al enajenante, o cuando su ignorancia proviene de una culpa grave.

Esta disposición no se aplicará a las universalidades ni a los bienes que deben registrarse por exigencia de la ley.

Art. 2059.- Serán consideradas cosas robadas, las sustraídas violenta o clandestinamente, pero no aquéllas que salieren del poder de su propietario por abuso de confianza, violación de depósito u otro acto de engaño o estafa.

Art. 2060.- La adquisición de la propiedad de los títulos de crédito se regirá por las normas de este Código relativas a la cesión de derechos.

Nuestro código no crea una simple presunción de propiedad, sino que la atribuye a quien posee una cosa mueble no registrable. La única excepción que puede haber es el caso que la cosa sea robada o perdida, caso en el cual el poseedor de buena fe no se ve protegido.

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A LA PERCEPCIÓN DE LOS FRUTOS

Art.2054.- Los que sin títulos pero de buena fe poseyeren inmuebles como dueños o por otro derecho real, harán suyos los frutos naturales e industriales, una vez separados, y los civiles, sólo percibiéndolos efectivamente, aunque éstos correspondieren al tiempo de su posesión.

Cuando al comienzo de ella existieren explotaciones, también les pertenecerán los productos que hubieren sido separados, pero deberán al propietario, y en su caso, al usufructuario, las sumas percibidas por los que hubieran enajenado.

Terminada la posesión, los frutos pendientes corresponderán al dueño o usufructuario; pero será resarcido el poseedor de buena fe, por los gastos efectuados para producirlos.

También deberá reintegrársele los tributos que abonó, relativos a la propiedad en la parte y tiempo de preparación y cultivo de esos frutos.

Art.2055.- Si el poseedor fuere de mala fe, pertenecerán al propietario o al usufructuario en su caso, todos los frutos y productos existentes o realizados, los que deberán serle restituidos, con deducción de los gastos de cultivo y cosecha y de los tributos que correspondieren, según se dispone en el artículo anterior. Deberá también el valor de las partes constitutivas de que hubiere dispuesto, aunque el precio obtenido por ellas fuere menor. El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos y productos percibidos de buena fe.

La percepción de los frutos: es un acto posesorio, es decir, un acto que revela la calidad de poseedor. No obstante, el hecho de percibir los frutos no significa que tenga derecho a ellos, pues la regla general, es que tiene derecho a ello, solo el poseedor de buena fe, en caso contrario tiene derecho a ello el propietario o usufructuario en su caso.

A LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La posesión de una cosa mueble o inmueble da derecho a su poseedor a usucapir, una vez que reúna las condiciones exigidas en la ley. La usucapión es lo que se conoce con el nombre de prescripción adquisitiva y consiste en un modo de adquirir el dominio u otro derecho real por medio de la posesión pública pacífica y sin oposición por el lapso de tiempo previsto en la ley.

La usucapión así es un modo de transformar el simple hecho de la posesión en un derecho real. Su fundamento reside en la presunción de

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abandono por falta de oposición del titular del derecho y también en la necesidad de dar seguridad jurídica a las relaciones jurídicas.

A LAS ACCIONES POSESORIAS

La posesión es un hecho, pero no cualquier hecho, sino uno protegido por el derecho, de ahí que el poseedor, sea de buena fe o de mala fe está protegida en sus situación de poseedor, que sólo puede ser quitada por medio de sentencia judicial.

Al poseedor le compete la defensa judicial, mediante las acciones llamadas de interdictos posesorios y la defensa extrajudicial o de hecho en los casos y bajos las condiciones que la ley establece.

OBLIGACIONES Y DERECHOS INHERENTES A LA POSESIÓN

Art.1937.- Son obligaciones inherentes a la posesión las concernientes a las cosas y que no graven a una o más personas determinadas, sino al poseedor de una cosa determinada.

Art.1938.- El poseedor de cosas muebles debe exhibirlas ante el juez en la forma establecida por la legislación procesal, cuando la exhibición fuere pérdida por quien invoque un derecho sobre la cosa. Los gastos serán cargo del que la pidiere.

Art.1939.- Son derechos inherentes a la posesión de cosas inmuebles, las servidumbres activas y son obligaciones propias de ellas las restricciones y límites del dominio establecidas en este Código.

En resumen son obligaciones del poseedor:

Las obligaciones propias de la cosa y que no graven a una persona determinada. Aquellas obligaciones que se transmiten al titular de la cosa.

La de exhibir judicialmente cuando el juez disponga. Las restricciones y límites del dominio.

Son derechos inherentes a la posesión:

Las servidumbres activas. Los frutos en las condiciones establecidas.

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A la usucapión. A la defensa.

CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Art.1936.- Se juzga que la posesión sobre la cosa continúa, mientras no ocurra un hecho que cause su pérdida. Esta se producirá:

A). Cuando la cosa hubiere sido puesta fuera del comercio;

B). Por abandono, o en su caso, por cesación del poder de hecho ejercido sobre ella. La interrupción ocasionada por impedimento transitorio, no produce efecto;

C). Por su pérdida o extravío, sin posibilidad de encontrarla. No se perderá, mientras se conserve en el lugar en que fue colocada por el poseedor o sus descendientes, aunque no se recuerde donde se la dejó, sea en la casa o en heredad propia o ajena;

D). Por especificación, siempre que el autor de ella adquiera el dominio; y

E). Por desposesión, sea del poseedor mediato o del inmediato, cuando transcurriere un año sin que estos ejerzan actos de posesión, o sin turbar la del usurpador.

El principio básico de la conservación de la posesión es el siguiente: "La posesión que se conserva, no se pierde, y la que no se conserva, se pierde.

PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA POSESIÓN

1. ACCIONES Y DEFENSAS POSESORIAS

Nuestro código prevé dos vías para la protección de la posesión:

Las acciones posesorias: es decir, los medios procesales por los cuales se pueden requerir del órgano jurisdiccional el cese de una turbación o la restitución de una posesión, y se denominan de interdictos posesorios.

La defensa extrajudicial: es decir, la defensa por manos propias, en los casos y con los requisitos exigidos por la ley.

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2. TÍTULO Y DERECHO A LA POSESIÓN

Art. 1940.- Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa; debe demandarla por las vías legales. Nadie puede turbar arbitrariamente la posesión de otro.

La propiedad así como los demás derechos reales son derechos, es decir, son facultades.

De tal suerte que el que tenga el dominio u otro derecho que se ejerza por la posesión tiene la facultad de poseer y no la posesión misma que es un hecho. La posesión no se transmite por título, salvo caso de los inmuebles deshabitados.

Por eso el que tenga un derecho real que le faculte a poseer no puede tomar la posesión por la fuerza, debe promover la acción real de reivindicación, en virtud de la cual se va a reclamar judicialmente la efectividad de la facultad a poseer, es decir, se va a solicitar el órgano jurisdiccional que le prive al actual poseedor de su posesión y le entregue.

Así esta persona estaría adquiriendo judicialmente la posesión, mediante orden de la autoridad jurisdiccional y con cumplimiento forzoso por la policía nacional en caso de oposición.

3. DEFENSA EXTRAJUDICIAL

Art. 1941.- La posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repeler la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recuperarla por sí mismo sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.

Ese derecho puede ser ejercido por el poseedor, o en su nombre, por los que tienen la cosa, como subordinados de él, o quienes ejerzan sobre la cosa una posesión derivada o mediata.

La defensa extrajudicial o privada: es la que se ejerce por medio de la fuerza sin intervención de la autoridad judicial, y se fundamental en la legítima defensa.

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REQUISITOS

Que la turbación de la posesión sea llevada a cabo con el empleo de fuerza.

Que la intervención de la autoridad competente, por tardía, no sea eficaz.

La reacción del poseedor turbado debe ser inmediata; debe haber unidad de tiempo entre la acción del perturbado y la reacción del poseedor, es decir, no debe haber intervalo de tiempo.

Que no incurra en excesos el poseedor, es decir, que se ajuste a los requisitos de la legítima defensa, como lo son la racionalidad y la necesidad de la defensa.

4. CONDICIONES REQUERIDAS PARA EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

Art. 1943.- Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias, debe ser:

Pública: contraposición a la clandestinidad, contrario a lo secreto. Inequívoca: cuando se exteriorizan por medio de actos que revelan

su existencia.

QUIÉNES PUEDEN PROMOVERLAS

Art. 1948.- Cualquiera de los coposeedores podrá ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyeren o turbaren en el ejercicio de la posesión común. Ellas no procederán si la controversia entre coposeedores sólo versare sobre la mayor o menor participación de cada uno.

Art. 1949.- Las acciones posesorias corresponden también a los poseedores de partes materiales de una cosa, como locales distintos de habitación, comercio y otros.

Art. 1950.- Los poseedores mediatos podrán ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor inmediato, y pedir que éste sea reintegrado en su posesión, y si no quisiere recibir la cosa, quedarán facultados para tomarla directamente.

CONTRA QUIÉNES SE DAN

Contra cualquier persona que está perturbando y usurpando la posesión.

JUICIO PETITORIO

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Es una acción posterior a la posesoria. El poseedor es el que prueba el dominio.

Art.1942.- Habiendo dudas sobre quién era el último poseedor, entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en ella, se juzgará que la tiene el que probare una posesión más antigua. No siendo posible determinarla, ni quién es el que tiene la posesión actual, o cuál de las dos es las más caracterizada, el juez ordenará que las partes ventilen su derecho en el petitorio.

ACCIONES POSESORIAS

Se llaman interdictos y son 4:

Adquirir dominio:

Recobrar dominio: es para recobrar la posesión.

Retener dominio: se emplea para hacer cesar las turbaciones ilegítimas.

Obras nuevas: para impedir una obra nueva, suspender o destruir.

VALOR DE LA SENTENCIA DEFINITIVA EN JUICIO POSESORIO

Si el que promueve cualquiera de las acciones posesorias es vencido en el juicio, la sentencia definitiva que dictare el juez desestimando la demanda, no produce cosa juzgada.

Art. 1952: La sentencia dictada en el juicio posesorio revestirá carácter de definitiva, sin perjuicio del derecho de las partes para intentar las acciones reales que les competan.

4.2.8. LOS DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS, SERVIDUMBRES REALES Y PERSONALES (GOCE Y GARANTÍA).

Art. 1.953. “TODO derecho real SOLO puede ser creado por la Ley. Los contratos y disposiciones de última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos reales o modificar los que éste Código reconoce, valdrán como actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pusiesen valer…”

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Derechos Reales

El carácter cerrado de los derechos reales, significa fundamentalmente que, las personas pueden constituir y transmitir los derechos reales establecidos en la ley, pero lo que no pueden hacer es constituir o crear otros Derechos reales que aquellos que la ley admite.

Esta solución se explica porque los derechos reales interesan al Orden Público.

Esto se explica muy fácilmente porque si las personas pudieran crear los derechos reales que convinieran a sus intereses circunstanciales, no tardaría en producirse un caos en el régimen de la propiedad.

Que entendemos por “Orden Público”

Existen dos teorías respecto de qué es una ley de orden público.

A) Punto de vista clásico: entiende que las leyes de orden público son aquellas en las que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad sociales, las buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. 

B) Teoría que identifica las leyes de orden público con las leyes imperativas: Entiende que una cuestión se llama de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las que sólo juega un interés particular.

Por eso las leyes de orden público son irrenunciables, imperativas. Si una ley es de orden público, las partes no pueden dejarla sin efecto en sus contratos. 

UBICACIÓN de los Derechos Reales

A). Derechos SubjetivosB). Derechos extra patrimonialesC). Derechos de las personas y de los derechos personalesD). Derechos de FamiliaE).Derechos Personales: Obligaciones y Contratos (derechos personales en las relaciones civiles) F). Derechos Patrimoniales

G). Derechos Intelectuales

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Regla: “NUMERUS CLAUSUS”31

“No existen otros derechos reales que aquellos que la Ley crea y reglamenta”.

Repitiendo: Numerus Clausus

Esto significa que:•Las personas pueden constituir y transmitir derechos reales admitidos por la Ley;•Lo que no pueden hacer es constituir o crear otros derechos reales que aquellos que la Ley admite:• ¿Porqué? : Porque interesa al Orden Público

DERECHO DE PROPIEDAD

Art.1953.- Todo derecho real sólo puede ser creado por la ley. Los contratos o disposiciones de última voluntad que tuviesen por fin constituir otros derechos reales o modificar los que este Código reconoce, valdrán como actos jurídicos constitutivos de derechos personales, si como tales pudiesen valer.

Son derechos reales: el dominio y el condominio, el usufructo, el uso y la habitación, las servidumbres prediales, la prenda y la hipoteca.-

Nociones de Patrimonio

Patrimonio deriva de “Patrimunium” que significa “bienes que el hijo tiene heredados de su padre o abuelo” en el D. Romano.(Art. 1873, 1ª p.) El conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituyen el Patrimonio.Podemos decir así, que el patrimonio se compone de:

a) Los Derechos Reales y b) Derechos Personales.

Derechos Reales: Son aquellos que crean una relación directa e inmediata entre una persona y una cosa, desde que mediante ellos, una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, a la voluntad y a la acción de una persona.

Derechos Personales: Son los vínculos jurídicos entre dos personas, en virtud de los cuales, una de ellas, llamada acreedor, tiene facultades de

31“No existen otros derechos reales que aquellos que la Ley crea y reglamenta”.

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exigir algún hecho del otro, que es llamado deudor.

NOCION DE PATRIMONIO

Actualmente se entiende por patrimonio, “al conjunto de bienes de una persona”. En el concepto de “bien” se incluyen los objetos corporales y los incorporales.

Art. 1873 del CC: “Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan constituyen su PATRIMONIO”.Observación: hay derechos importantes que no son bienes económicos, como ser la Libertad, el Honor, el Cuerpo de una Persona, la Vida misma, etc., que no integran el Patrimonio de una persona, pero que si se afectan o se priva de ellas, puede surgir un derecho a la reparación (por daños por ejemplo), y ese resultado obtenido sí puede integrar el Patrimonio.

GRAFICAMENTE

Relación inmediata y directa entre una persona y una cosaLa cosa sometida a la voluntad y acción de una persona.

COSAS Y BIENES

Cosas: “Se llaman cosas en éste Código, los objetos corporales susceptibles de tener un valor” (art. 1872) (Art. 1873, 1ª parte)

El concepto de “bienes” comprende, los objetos corporales (cosas) y los incorporales (objetos inmateriales como lo son la vida, el honor, la libertad). Se nota una relación de género y especie. El género es el “Bien” y la especie “la cosa”.

La diferencia más significativa es que sólo las cosas (objetos materiales o corporales) pueden ser objeto de los derechos reales, no así los bienes que no constituyen cosas (bienes en sentido estricto: objetos inmateriales).

CONCEPTO DE COSA: (Art. 1872) SE LLAMAN COSAS EN ESTE CODIGO, LOS OBJETOS CORPORALES SUSCEPTIBLES DE TENER UN VALOR

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Bien: Todo lo que tiene entidad ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.

Entre los “Bienes” se encuentran las cosas, esto es:Bien= géneroCosa = especie.

Diversos Conceptos económicos del bien

Bien es todo aquello útil al hombre.En la economía los bienes pueden ser:Por ejemplo:Bienes naturales (aire, agua, sol, etc.)Bienes humanos (lentes, automóvil, etc.)Bienes mixtos (represa, puerto, etc.)División de las cosas según su naturaleza

A- CLASIFICACIONES DE LAS COSAS:

1. SEGÚN TENGAN UNA EXISTENCIA FÍSICA:a- Corporales: aquellos que caen bajo la percepción directa de los sentidos. Ej. La mesa, el inmueble y el edificio de la Universidad, el puente;b- Incorpórales: aquellos que sólo se localizan en el entendimiento como resultado de una abstracción mental (vida, honor, libertad)

2. SEGÚN PUEDAN SER TRASLADADOS DE UN LUGAR A OTRO:a- Muebles (art.1878/1883) aquellos que se pueden transportar de un lugar a otro. Ej. La mesa

b- Inmuebles (art. 1874/1877) Ej. La plaza, la casa donde vivimos con el inmueble, la Finca o fundo

DIVISION DE LAS COSAS SEGÚN SU NATURALEZA: MUEBLES E INMUEBLES:

INMUEBLES

I. INMUEBLES POR SU NATURALEZA

“Son inmuebles por naturaleza, las cosas que se encuentran por sí inmovilizadas con el suelo y todas su partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad, todo lo que está incorporado al suelo de una

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manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre” (art. 1874).

En esta categoría quedan comprendidos tres grupos:

A) El suelo y todas las partes sólidas y fluidas que forman su superficie y profundidad. Ejemplos: piedras y arenas que constituyen las distintas capas del suelo y aguas (fluidas), petróleo,

B) Todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica. Ejemplos: vegetales: árboles, plantas cuyas raíce s están en el suelo y cuya incorporación tenga carácter estable; yC) Todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre. Ejemplos: los minerales.32

II. INMUEBLE POR ACCESIÓN

Cuando una cosa mueble se incorpora a una cosa inmueble)

“Son inmueble por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de permanente” (art. 1875).Requisitos: adhesión física más permanencia.- Lo que caracteriza a los inmuebles por accesión es la adhesión física permanente al suelo y requiere el hecho del hombre.Ejemplo: Una casa, una piscina o un edificio en un terreno. El inmueble es la tierra o terreno y es también inmueble esa casa, piscina o edificio que está compuesto de cosas muebles, como ser ladrillos, cementos, piedras, madera, vidrios, puertas, etc. Por su adhesión física e inmovilización permanente al suelo o terreno, finca o fundo.

III. INMUEBLE POR ACCESION MORAL:

Art.1876.- Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente por el propietario como accesorios para el servicio y explotación de un fundo, sin estar adheridas físicamente. Ejemplo: Los peces de un estanque, las palomas de un palomar. Lo caracteriza es la intención del propietario.

No vale como tal (inmueble por accesión moral o destinación) si el que las pone es arrendatario porque así las cosas muebles seguirán siendo muebles.

32Un árbol que esté firmemente incorporado al suelo integra el concepto de inmueble. No así aquellos que están incorporados a una plantera.

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IV. INMUEBLE POR SU CARÁCTER REPRESENTATIVO

“Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con excepción de la hipoteca. (art. 1877). Ejemplo: el título de propiedad de un inmueble (instrum. En Escritura Pública)

- Para saber cuáles serían esos instrumentos, verificamos el art. 700 del CC., que dispone:“Deben ser hechos en escritura pública a) los contratos que tengan por objeto la constitución, modificación, transmisión, renuncia o extinción de derechos reales sobre bienes que deben ser registrados”.

(Excepción:)- Los instrumentos públicos de constitución de hipoteca, no son considerados inmuebles por representación, porque ese derecho real es un accesorio del derecho principal, en el caso un crédito en dinero.

MUEBLES: 1878-1879

Art.1878.- Son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose o por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles.

Ejemplos de aquellas cosas que pueden transportarse de un lugar a otro moviéndose por sí mismas son: los animales en general, semovientes.

Ejemplos de aquellas cosas que sólo se mueven por una fuerza externa son: la mesa, la silla, el automóvil, el tren, el avión pues por más que estos últimos tengan una fuerza impulsora interior, su origen es externo al requerir de un combustible para moverse.

Art.1879.- Son también muebles todas las partes sólidas o fluidas del suelo, separadas de él, como las piedras, tierra o metales ; las construcciones asentadas en la superficie del suelo con un carácter provisional, los tesoros, monedas y otros objetos que se hallen bajo el suelo ; los materiales reunidos para la construcción de edificios, mientras no estén empleados ; las que provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios hubieren de construirlos inmediatamente con los mismos materiales y todos los instrumentos públicos o privados donde constare la adquisición de derechos personales o de crédito.

- Todos los casos que se mencionan en el artículo precedente son comprensibles porque abarcan cosas que no se encuentran

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inmovilizados en forma natural o artificial (arts. 1874 y 1875), ni se hallan supeditadas en forma moral a un inmueble (art. 1876).

- En cuanto a los instrumentos públicos o privados donde consten la adquisición de derechos personales o de crédito han de agregarse los instrumentos constitutivos de una hipoteca (art. 1877 in fine)

V. MUEBLES EXCEPTUADOS DE TODA ACCESIÓN A INMUEBLES

“Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles, cuando estén adheridas al inmueble con miras a la profesión del propietario, o de una manera temporaria” (art. 1882)

Se puede mencionar por Ejemplo: los aparatos de un médico o de un odontólogo, fijos en el suelo para su utilización profesional; las estatuas, pinturas y otros elementos ornamentales, adheridos o no al edificio de una manera “temporaria”, porque de haberlo sido para siempre serían inmuebles por su destino conforme al art. 1880 cuando expresa: “Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos”

El caso de las maquinarias o implementos de una industria o una explotación, unidos físicamente al inmueble, se constituirá en inmueble cuando la esencia de la explotación radica en la explotación del suelo, por ejemplo; una mina, una cantera, un pozo petrolífero, un establecimiento ganadero respecto a los muebles adheridos para dichas explotaciones.

Esta situación es relevante cuando se ha constituido una hipoteca sobre el inmueble y cuando se ejecuta puede dar lugar a discusiones sobre la inclusión o exclusión de ciertos muebles adheridos al fundo.

VI. MUEBLES QUE CONSERVAN SU NATURALEZA PROPIA NO OBSTANTE SU ACCESIÓN A INMUEBLES

Otras hipótesis de muebles que conservan su naturaleza no obstante su accesión a inmuebles

Art.1880.- Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el carácter de inmuebles, cuando sean

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puestas en ellos por los propietarios o sus representantes, o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento. (a contrario sensu siguen siendo muebles) Ejemplo: Una Casilla puesta por el inquilino de un predio o inmueble baldío 

Art.1881.- Cuando las cosas muebles destinadas a ser parte de los predios, fuesen puestas en ellas por los usufructuarios, sólo se considerarán inmuebles mientras dure el usufructo.Ejemplo: tal sería el mismo caso de los artefactos que forman parte de la extracción de agua de un pozo artesiano, en tanto que el pozo mismo es y forma parte del inmueble porque no es posible transportar.

3. SEGÚN LA PERSONA A QUIEN PERTENEZCAN:

a) de los particulares: Ejemplos: la mayoría de las cosas que conocemos: automóviles, casas, aviones, trenes, animales vacunos, etc. Que pertenezcan a personas jurídicas o físicas particulares;b) del Estado: son los bienes que pertenecen al estado. Ejemplo las tierras fiscales, las rutas, puentes, etc.

4. SEGÚN LA POSIBILIDAD DE TRANSMITIRLOS:

a) Enajenables: son los que se pueden ser objetos de actos jurídicos de disposición, transmisión, vender o gravar librementeb) inenajenables o inenalienables: son aquellos que no pueden ser vendidos o enajenados, según se verá más adelante cuales son.

5. SEGÚN PUEDAN CAMBIARSE POR OTROS:

(Art. 1884)A). Cosas fungibles: son las cosas que pueden ser cambiadas por otras del mismo género. Cada objeto de una especie determinado es idéntico a otro de la misma especie y por ello puede ser sustituido, cambiado o reemplazado uno por otro a condición que sea de la misma especie, género y cantidad. Normalmente se toman en consideración no por individualidades sino por cantidades, peso, o medida. Ejemplo: 100 kilos de maíz es reemplazable por otros 100 kilos de maíz de la misma especie en todo caso (maíz blanco x maíz blanco y maíz pororó por maíz pororó); otros ejemplos: son El dinero, la cerveza, el pan, los animales vacunos para faenar, etc.)

B). Cosas No fungibles: son las cosas que se aprecian y valoran por sus características especiales, tiene individualidad propia y distinta, no pueden ser reemplazadas o representadas por otras.

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Ejemplo de cosa no INFUNGIBLES: una obra de arte porque tiene un valor artístico en sí mismo tanto por la obra como por el autor que lo realizó, un caballo de carrera, porque tiene valor por sus cualidades propias, tal el caso de un caballo campeón imbatible en las carreras que no puede ser reemplazado por otro caballo de menores o diferentes cualidades;

6. SEGÚN SE EXTINGAN POR SU USO: (art. 1885)

A) Cosas consumibles: Son aquellas cosas que se extinguen con su primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas, por no distinguirse en su individualidad. Ejemplo: cualquier producto alimenticio; en cuanto a aquellos que terminan para quien deja de poseerlas, está el dinero, ya se habrá extinguido para él por no poderlo reconocer más. 

B) Cosas no consumibles: Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que se hace de ellas, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse con el transcurso del tiempo. Ejemplo: Un caballo o una vaca no es una cosa consumible porque su existencia continúa aunque se los use, y sin embargo también pueden servir de alimentos por su carne;

7. SEGÚN LA POSIBILIDAD DE DIVIDIRLOS EN PARTES: (Art. 1886)

A). Cosas Divisibles: Son aquellas cosas que sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, en la que cada una de las partes forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Ejemplo: Un inmueble parcelado o dividido en lotes (no olvidar que por las leyes pueden haber restricciones en cuanto a su tamaño mínimo); B). Cosas Indivisibles: Lo contrario a divisible es decir aquellas cosas que al fraccionarse quedan destruidas enteramente, tal sería del Ejemplo: del caso de un animal, que al pretender dividirlo se destruiría como tal.

8. SEGÚN SU EXISTENCIA ACTUAL:

A). Cosas PresentesB). Cosas Futuras

9. SEGÚN SU EXISTENCIA INDEPENDIENTE:

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A). Cosas Principales: (Arts. 1887 y 1888) Son aquellas cosas que pueden existir por sí mismas. Ejemplo: la tierra en su contenido corpóreo (superficie y subsuelo) cuya imagen exterior nos la proporciona el suelo

B). Cosas Accesorias: Todo aquello que se agregue al suelo constituirá accesorio al mismo. Ejemplo: una casa, maquinarias etc.

10. SEGÚN TENGAN DUEÑO CONOCIDO:

A). Cosas que están en el comercio: son todas las cosas cuya enajenación no fuese expresamente prohibidas o no dependiese de autorización pública. Ejemplo: Todas las cosas que se pueden vender y comprar, adquirir o transmitir y gravar con derechos reales

B). Cosas que están fuera del comercio: La división de las cosas en el comercio y fuera del comercio tiene por base la condición de que puedan o no ser libremente enajenadas;

Las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o relativa (art. 1897)

11. COSAS FUERA DEL COMERCIO:

“Art. 1897: “…son absolutamente inenajenables: a) Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley, y (ejemplos: las plazas, los ríos, lagos, caminos, rutas públicas)b) las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto éste Código permita tales prohibiciones.(Ejemplos: El Código Civil establece dos casos: 1. Art.767.- Está permitida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona determinada, pero la prohibición no podrá tener carácter general.

2. Art.2740.- Si se llega una cosa con prohibición de enajenarla, y la enajenación no compromete ningún derecho de tercero, la cláusula se tendrá por no escrita.33

Ejemplos: Ciertos bienes pertenecientes al estado, a la Municipalidades y a las personas incapaces, que requieren autorización previa para su

33“Son relativamente inajenables las que necesitan una autorización previa para su enajenación”

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enajenación, en el primer y segundo caso del Congreso y en el tercer caso del Juez.

Preguntas:

¿Pueden los Derechos Reales ser creados por las personas?¿Qué significa numerus clausus de los Derechos Reales?¿Cuál es el fundamento o el porqué no pueden ser creados otros derechos reales que los ya establecidos por el legislador en las Leyes?¿Qué se entiende por Patrimonio y que comprende (art. 1873)?¿Dónde se ubican los derechos reales?¿Qué se entiende o a que se llaman Bienes y que comprende (Art. 1873)?¿Qué relación hay entre bien y cosa, cual es el género y cual la especie?¿Qué tipo de cosas existen?¿Qué tipo de cosa se estudia en los derechos Reales?¿Cómo caracteriza o define a las cosas el Código Civil (art. 1872)?¿Cómo se dividen las cosas según su naturaleza?¿Cuáles son los inmuebles por naturaleza (art. 1874)¿Cuáles son los inmuebles por accesión (art. 1875/1876 (moral))¿Cuáles son los inmuebles por su carácter representativo? (art. 1877 y art. 700)¿Qué muebles están exceptuados de toda accesión a inmuebles? (Art. 1882)¿Qué muebles conservan su naturaleza propia no obstante su accesión a inmuebles? (art. 1880/1881)¿Que son cosas fungibles y no fungibles (infungibles)? (Art. 1884)¿Que son Cosas consumibles y no consumibles? (art. 1885)Que son cosas divisibles? (art. 1886)Que son cosas principales? (Art. 1887)Que son cosas accesorias? (Art. 1888)Que se entiende por cosas que están dentro y fuera de comercio? (art. 1896)

DERECHO REALES SOBRE LA COSA AJENA.

El goce. Antes de empezar a trata el tema del goce de los derechos reales sobre la cosa ajena, es necesario ubicar el tema dentro de un contexto general, con la finalidad de poder entender de forma clara y a profundidad este primer punto temático.

Lo primero que habría que decir, es que los derechos reales sobre la cosa ajena implican que una persona posea derechos sobre una o varias

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cosas que pertenecen a otro individuo. Estos derechos reales se clasifican principalmente en derechos de goce y derechos de garantía.

Servidumbres Reales o Prediales

De Goce:De Garantía:Personales Usufructo Servidumbre. .34“Servitus”Urbanas Rurales Uso Derecho de habitación Operae servorum Enfiteusis Superficie Prenda

1.- Es el derecho real sobre la cosa ajena. La relación de servidumbre se establece entre personas que son propietarios de dos bienes inmuebles o fundos, en los cuales se presenta una situación de servicio y dependencia de uno respecto de otro. En las servidumbres es irrelevante la identidad del sujeto pasivo o activo, ya que este podrá variar en relación directa con la persona que sea el propietario de cada uno de los fundos vinculados por el derecho real de servidumbre.

De esto se concluye que “Las servidumbres son derechos reales de goce limitados en su contenido, y se pueden constituir para aumentar el valor de un inmueble o sólo con miras a favorecer a un sujeto determinado.”

2.-El derecho de servidumbre tiene que nacer y extinguirse, las razones para uno y otro supuesto son las siguientes:

A) Para constituir son:

*La mancipatio.

* In iure cessio.

*Por reserva cuando se vendía un bien inmueble y el vendedor se reservaba una servidumbre sobre é, a favor de otro inmueble del que era dueño.

*Legado.

34MORINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; Ob. cit.; p. 130.

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* Adiudicatio.

*Usucapio.

*Por convenio entre los interesados.

B) Las causas de extinción serían:

* Pérdida de cualquiera de los inmuebles.

*Por confusión o consolidación.3

1.-Esta asignación le fue dada al primer derecho sobre la cosa ajena, que estuvo reconocida por el ius civile romano.

2.-MORINEAU IDUARTE, Martha y Román Iglesias González; Ob. cit.; p. 130. En el primer caso, serían las servidumbres reales o prediales, en el caso –cuando se favorece a un sujeto- estamos hablando de servidumbres personales.

3.-Por renuncia del titular del derecho real.

*Por el desuso del derecho.

La acción que amparaba el derecho real de servidumbre en el derecho romano se le denominaba “actio confessoria”. Fue diseñada de conformidad con la reivindicatio, que era la que detentaba el propietario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del fundo sirviente.

Amén de esta protección, las servidumbres podían ser amparadas a través de los interdictos, pero en este caso, la protección no proviene del derecho de servidumbre en sí mismo, sino de la relación de hecho que existe entre dos fundos y cuyo contenido material es el propio de las servidumbres.

Ya se dijo, que las servidumbres se clasificaban en el derecho romano, en reales o prediales y personales. Las primeras a su vez se clasifican en:

a) Servidumbres rurales y

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b) Servidumbres urbanas.

A su vez las servidumbres rurales de más importancia fueron

a) De paso.

b) De acueducto: conducir el agua

c) De toma de agua.

d) De pasto: pastar

Por su parte, las servidumbres urbanas se sub clasificaban en:

a) Prohibición de levantar construcciones que afecten y eviten el paso de luz.

b) Apoyo de viga.

c) Apoyo de muro.

d) Desviación de agua

Las segundas, que son las servidumbres personales, se clasifican a su vez en:

a) Usufructo. Es uso de una cosa ajena no consumible –sea mueble o inmueble- , sin otra limitación que la de conservarla en el mismo estado en que se encuentre en el momento de constituirse el derecho.

4.3. LOS DERECHOS PERSONALES U OBLIGACIONES: TERMINOLOGÍA, CONCEPTO, ORIGEN Y EVOLUCIÓN

35LOS DERECHOS PERSONALES Y LAS OBLIGACIONES

Otra forma de relación jurídica es la que se produce entre dos sujetos del derecho generándose entre ellos un vínculo que coloca a uno de ellos o a ambos, en la posición de acreedor y por tanto titular de un derecho personal y a su vez a la otra parte, la coloca en la posición de deudor, es decir al obligado a cumplir con una determinada acción.- 

35 buenastareas.com/ensayos/Los-Derechos-Personales-y-Las-Obligaciones/2798776.htm l

143

¿Qué es un derecho personal?

Considerando lo que señala el artículo 578 del Código Civil, este es un derecho que permite exigir a determinadas personas el cumplimiento de una obligación personal correlativa.- Esto quiere decir que al existir un derecho personal para un sujeto , hay también una obligación relacionada a él.- 

¿Qué es una obligación personal?

La obligación es un vínculo jurídico entre determinadas personas en cuya virtud una se encuentra para con la otra en la necesidad de dar hacer o no hacer una cosa.

La obligación es un vínculo, esto es, una relación entre determinadas personas, un lazo que las une. Requiere la presencia de dos personas, una persona en cuyo provecho se contrae, el activo o acreedor y otro que debe satisfacer la prestación, el pasivo o deudor.

Por último, en virtud de la obligación, el deudor queda en la necesidad de ejecutar en favor del acreedor una determinada prestación, que consiste en dar, hacer o no hacer una cosa.

¿Cómo es que una persona se obliga para con otra?

Esto es lo que la doctrina jurídica llama fuente de las obligaciones, en otras palabras los hechos o catos que dan origen a las obligaciones y por tanto son a su vez fuente de los derechos personales, teniendo presente que habiendo derechos personales, hay obligaciones y viceversa.- 

36ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO OBLIGACIONAL

El sistema del derecho de obligaciones actual es producto de una larguísima evolución.

36 rincondelvago.com/derecho-de-obligaciones-espanol.html

144

El origen de esta evolución, parece ser que, se sitúa en los delitos porque la situación de obligatus (deudor) nace en el campo delictivo (o derecho penal), más concretamente por la necesidad de reparar el daño derivado de un delito.

Delito: Es el acto antijurídico por el que se irroga (se causa) un daño a alguien.

En una primera época, dentro de este aspecto delictivo, la víctima, o su familia, ejercen la venganza privada. Esta venganza era sin límite.

Más adelante se le pone un límite: la ley de Taylon.

Más adelante se permite al autor del daño (el delincuente) que pueda librarse de la venganza privada proponiendo una compositio voluntaria.

Si la propuesta que se realiza a través de la compositio es aceptada por el agraviado, se produce un acuerdo sobre el Quantum (cantidad).

Si hay acuerdo del quantum, se origina la obligación del delincuente de pagar. De esto nace una relación jurídica en la que:

- Delincuente: deudor.

- Agraviado: acreedor.

Otro paso más adelante sería la compositio legal en la que la cuantía la fija la ley y el agraviado ha de aceptarla. En esta clase decompositio, el delincuente sería el primer obligado por la ley y la compositio sería la primera relación obligacional.

145

Más adelante vamos a encontrarnos la obligación por actos lícitos (prestar un libro y devolverlo en acabar,…). En la Antigüedad, la economía es de carácter doméstico y las pocas transacciones se hacen de manera inmediata (Trueque). El trueque no genera obligaciones, al ser inmediato.

Dentro de los actos lícitos, el primer obligado va a ser el Nexi. Los nexis son los plebeyos empobrecidos (normalmente a causa de la guerra) que solicitan dinero en préstamo a los patricios y que garantizan el préstamo con su persona.

El negocio se llama Nexum (el que genera la situación de préstamo) que se garantizaba con la persona del nexi.

La autopignoration del deudor se utiliza para garantizar (responsabilidad personal).

La obligatio era la atadura del deudor, su sometimiento personal al acreedor.

El obligatus, de esa época del Nexum, nada tiene que ver con el obligatus de hoy porque podía ser encadenado, matado o vendido en caso de no pagar.

Esta obligación del Nexum es más parecida a un derecho real porque el Nexi (deudor) pasa a ser “propiedad” del acreedor.

Por último, dentro de los actos lícitos, el derecho de obligaciones como lo conocemos ahora nace cuando el Nexum se humaniza con una ley: Lex Poetelia Papiria de Nexis.

Esta ley abolió el Nexum, como tal, al disponer que se prohibía el encadenamiento, la muerte o la venta del deudor diciendo que le derecho del acreedor es distinto al derecho de propiedad sobre el Nexi porque de las obligaciones ya no responde la persona del deudor sino que responderá siempre su patrimonio (al igual que ahora).

37 4.3.1. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

37 rincondelvago.com/derecho-de-obligaciones-espanol.html

Analizando las definiciones de obligación dadas, establecemos que los elementos de una obligación son:

-Vínculo jurídico.

-Sujetos.

-Objetos o prestaciones.

4.3.2. CLASIFICACION

Vínculo jurídico: Es el deber del deudor de cumplir la prestación o debitum, esto es, de hacer o no hacer algo hasta que se extingue. Elvínculo jurídico puede generarse por diversas causas, como por ejemplo un contrato, y crea o genera para el acreedor medios coercitivos (obligatorios también) (Por ejemplo las acciones procesales) para que el deudor cumpla la obligación o para obtener un equivalente económico.

Sujetos: Hay un sujeto activo llamado creditor o acreedor y un sujeto pasivo llamado debitor o deudor. El acreedor está facultado por ley para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación.

El deudor (su primera obligación es cumplir) en caso de incumplimiento deberá responder con su patrimonio.

Objetos o prestaciones: Es el acto que el deudor debe realizar a favor del acreedor, quien, a su vez, tiene derecho a exigir su cumplimiento por medio de Actio. El objeto, también llamado prestación, puede consistir en:

-Dare: Es la actividad que consiste en la transferencia al acreedor de la propiedad o cualquier otro derecho real (dar dinero,…).

-Facere: Consiste en hacer, o no hacer (no facere), algo que no sea dare (pintar,…).

-Praestare: Hay pocas veces que se emplea y consiste en la garantía de las otras dos actividades (dare y facere).

LOS REQUISITOS DE LAS PRESTACIONES

Son necesarios para que la prestación sea exigible. En primer lugar, la prestación ha de ser posible (significa que la prestación ha de ser física y jurídicamente posible). En caso contrario la obligación es nula.

En lo que respecta a la imposibilidad física, si la cosa no existe en el momento de nacer la obligación (o es imposible físicamente). Por ejemplo cuando vendes un piso que no existe.

En la imposibilidad jurídica se hace alusión a que sea jurídicamente posible la venta. En Roma estaban los extra commercium que eran cosas fuera del comercio y de la venta (sepulcros, iglesias,…). Si los vendían, la venta es nula por tanto no hay obligación de entrega ni de pago del precio porque la obligación es nula.

Si la imposibilidad es subjetiva por culpa del deudor la obligación subsiste (es un principio general). Por ejemplo si existe la casa y se la ha vendido a otro antes, la obligación de entrega subsiste.

El segundo requisito es que la prestación sea lícita. Esto significa que la prestación no sea contraria ni a la ley ni a la moral (en el sentido de buenas costumbres de la sociedad, no religiosa).

Por ejemplo en Roma la venta de un esclavo es lícita porque había derecho de propiedad sobre los esclavos (hoy en día el contrario sería nulo). Tampoco podemos pactar matar a alguien porque no es lícito.

En tercer lugar, la prestación tiene que ser determinada o determinable al nacer la obligación para que el deudor sepa con claridad a lo que se compromete.

Obligación determinada: El día X te doy Y.

Obligación determinable: El año 2006 te daré la mitad de la cosecha recaudada hasta el 2005.

Esta obligación puede dejarse al arbitrio de una tercera persona: El día X te daré lo que diga el alcalde del lugar.

En cuarto lugar, la prestación ha de ser valorable en dinero porque el derecho de obligaciones es siempre de naturaleza económica y ha de reducirse a dinero para que en caso de incumplimiento se resarza con dinero.

4.3.3. FUENTES DE LA OBLIGACIONES

Entendemos las causas que generan las obligaciones (el por qué nacen). Las fuentes son los hechos jurídicos por los que dos personas se encuentran en la situación de acreedor y de deudor uno de otro.

En las Institutas de Gayo (jurista clásico) se dice que en una primera época hay dos clases de fuentes:

-Contrato (ex contractu). Elegido por acuerdo.

-Delito (ex delicto). Para reparar un daño causado por un acto antijurídico.

En lo que respecta al contrato, una persona se hace deudora de otra porque así lo han acordado ambas.

El delito ocurre cuando una persona se hace deudora de otra porque ha realizado contra ésta un delito que debe reparar.

Esta bipartición de Gayo es cierta pero resulta escasa porque hay obligaciones que nacen sin que medie contrato o sin que medie delito.

El mismo Gayo en su obra Res Quottidianae añade una vaga expresión que traducida al castellano significa “otras varias especies de causas”. Es vaga porque no las especifica.

Los juristas romanos para analizar los casos que se les planteaban (los que correspondían al apartado de otras varias especies de causas) decían, al analizarlos, que eran casi un contrato o casi un delito.

El mismo Gayo, cuando se le plantea como pregunta la obligación de devolver el pago de lo indebido (cuando pagas algo que no debes) responde que hay obligación de devolver como el que ha recibido un préstamo porque dice que es casi un contrato de préstamo.

Después de Gayo (época clásica), vienen los Compiladores Justinianeos que eran simplistas. Convierten la clasificación tripartita en una clasificación con 4 elementos o clases de causas.

-Contrato.

-Delito.

-Quassi contrato.

-Quassi delito.

Se critica esta partición en 4 porque se podía haber hecho más ancha y además no incluye las obligaciones nacidas ex lege.

La segunda crítica se formula porque cuando al hablar de quassi contrato falta el acuerdo de voluntades. En el quassi delito se critica la falta del elemento principal del delito: la culpa o dolo.

38 4.3.4. CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Efectos según el cumplimiento de las obligaciones

Conceptualización:

Toda obligación es susceptible de cumplimiento, trátese de una

obligación contractual o de una obligación que provenga de alguna

de las fuentes extra contractuales, (hecho ilícito, gestión de negocio,

pago de lo indebido, abuso de derecho, enriquecimiento sin causa).

En principio y sin lugar a duda el cumplimiento de la obligación es

idéntico trátese de obligación contractual o extracontractual, si el

cumplimiento deriva de una obligación extracontractual al deudor se

le exige al deudor desarrollar en su cumplimiento un grado extremo

de diligencia,, la corresponde a un hombre más prudente y diligente

o mejor dicho comportarse como el mejor padre de familia.

El deudor de una obligación contractual se le exige desarrollar un

cumplimiento en un grado normal de diligencia, o sea la que

corresponde a un buen padre de familia, se debe tomar en cuenta

que en materia de incumplimiento el deudor responderá cuando la

culpa provenga de culpa levísima a diferencia de la obligación

contractual que el deudor responde es por culpa leve.

GENERALIDADES: El efecto normal de una obligación es su

cumplimiento.

38 monografias.com/trabajos76/obligaciones/obligaciones1.shtml

¿Qué es el cumplimiento de una obligación? La ejecución de la

obligación lo que significa para el deudor un deber jurídico es decir

no es potestativo.

Forma de cumplimiento

1. CUMPIMIENTO VOLUNTARIO:

2. CUMPLIMIENTO FORZOSO.

Las obligaciones naturales son las únicas que no son de obligatorio

cumplimiento para el deudor, por cuanto no están dotadas

de poder coactivo y son consideradas obligaciones no jurídicas.

El cumplimiento produce dos efectos:

1.- El deudor queda obligado al cumplimiento de la obligación

contraída.

2.- la facultad que tiene el acreedor de imponer de manera coactiva

el cumplimiento cuando el deudor no cumpla con la obligación.

FORMAS BÁSICAS DEL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN

FUNDAMENTO LEGAL: ART 1264 de este artículo se desprenden dos

formas básicas del cumplimiento de una obligación:

1. CUMPLIMIENTO EN ESPECIE: consiste en la ejecución de la

obligación tal como fue contraída.

2. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENTE este consiste en el pago de los

daños y perjuicios causados al acreedor por el no cumplimiento en

especie. El deudor siempre va a estar obligado pagando la obligación

como fue contraída o pagando los daños y perjuicios por su

incumplimiento.

FORMAS GENERALES DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1.- Desde el punto de vista de la ejecución de la prestación tal como

se contrajo esta a su vez se clasifican en:

a) Cumplimiento o ejecución en especie

b) cumplimiento por equivalente.

2.- Desde el punto de vista de la voluntariedad en el cumplimiento

a) Cumplimiento voluntario.

3.- Desde el punto de vista de la persona que ejecuta la obligación

a) cumplimiento directo o ejecución directa. Es el que es realizado

por la persona del deudor.

b) cumplimiento indirecto o ejecución indirecta. Es aquella que es

realizada por una persona o medios distintos al deudor que la

contrajo.

Mecanismos del cumplimiento

De acuerdo a lo que establece la norma el cumplimiento se debe dar

primero en especie ya que es la forma normal y ordinaria de cumplir

con la obligación, pero si el deudor no cumple en los términos

pautados debe cumplir por equivalente, pero el acreedor no puede

exigir el cumplimiento por equivalente si el deudor ofrece el

cumplimiento en especie. Pero sin embargo si el deudor incumple el

acreedor tiene la potestad de exigir la que él estime conveniente.

¿Qué diligencia debe oponer el deudor en caso de incumplimiento de

la obligación?

La diligencia que hubiese desplegado un hombre muy cuidadoso,

diligente, como el mejor padre de familia.

Efectos del cumplimiento

1. extinción de la obligación, que comprende dos aspectos.

a) Liberación del deudor: el cual queda liberado de obligación

asumida

b) extinción de las acciones del acreedor.

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

Concepto: es entendido como la inejecución de la misma que puede

ser total o parcial, permanente o temporal debido a hechos

imputables al deudor o a causas extrañas no imputable al deudor.

Formas generales de incumplimiento

Según su naturaleza propia

1. Total o parcial

2. Total supone la ejecución absoluta de obligación y es el

incumplimiento por excelencia.

3. Incumpliendo Parcial es la ejecución en parte de la obligación,

produce efectos según la magnitud del mismo, y corresponde al juez

determinar la gravedad y calificar sus supuestos.

Según su Duración: puede ser permanente o definitivo e

incumplimiento temporal.

1. Permanente o Definitivo: consiste en la inejecución definitiva de la

obligación es permanente e inmutable.

2. Temporal: es considera como un retardo en la ejecución de la

obligación. El deudor no ha cumplido pero lo hará en fecha posterior.

Según las causas que lo originen.

Incumplimiento involuntario e incumplimiento voluntario.

1. Incumplimiento involuntario. Es la inejecución de la obligación por

hechos, obstáculos o causas sobrevenidas después del nacimiento de

la obligación y no dependen de la voluntad del deudor y por lo tanto

no se le pueden imputar por eso la doctrina las ha denominado

causas extrañas no imputables.

2. Incumplimiento voluntario también denominado culposo y es la

inejecución de la obligación motivado a causas imputables al deudor.

Art. 1271 cc

Incumplimiento voluntario o culposo

CONCEPTO: es la inejecución de la obligación motivada por un

obstáculo o causa que es o se considera por el legislador imputable

al deudor. El incumplimiento culposo viene dado por el dolo

(intención) y por lo tanto la culpa es imputable al deudor.

El incumplimiento voluntario viene dado tanto por circunstancias

imputables al deudor o por otras circunstancias no imputables. Como

por ejemplo mala situación económica del deudor.

ELEMENTOS DEL INCUMPLIMIENTO CULPOSO

ELEMENTO DE NATURALEZA OBJETIVA: incumplimiento de la

obligación que es lo mismo que inejecución total de la obligación.

ART 1271 CC

ELEMENTO DE NATURALEZA SUBJETIVA: la culpa: LEVY la define como

la violación de una confianza legítima engañada, PLANIOL: la define

como la violación a una obligación preexistente.

TETRALOGO DE PLANIOL: Planiol no solo estableció el concepto de

culpa sino que elaboró cuatro categorías que deben ser observadas

por todo sujeto de derecho y estas son:

1.- Toda persona debe abstenerse de toda violencia contra personas

y cosas

2.- Toda persona debe abstenerse de todo fraude.

3.- Toda persona debe abstenerse de toda actividad para la cual no

tenga habilidad, pericia o competencia necesaria. Art 1185 CC.

4.- Toda persona debe ejercer la debida vigilancia sobre personas o

cosas que estén bajo su guarda. Responsabilidades especiales.

Las tres primeras comprenden obligaciones negativas (de no hacer)

y la cuarta está comprendida en una obligación positiva o de (hacer).

CLASES DE CULPA:

1. Según consista en una actividad negativa (no hacer) o positiva

(hacer) desarrollada por el deudor. Ejemplo la negligencia y la

imprudencia

Negligencia: es la culpa considerada por una abstención del deudor

de no hacer, es decir una conducta negativa ejemplo que Ud. vea a

un niño en peligro y no lo advierta o si lo hace ya es demasiado

tarde.

Imprudencia: es la realización de una actividad o conducta que no

debió realizar .ejemplo el exceso de velocidad.

1. Según su contenido comprenda los actos intencionales (dolo del

deudor) o solo actos culposos (negligencia o imprudencia).

Existen 2 acepciones del término culpa a) Latus Sensu (dolo) strictu

sensu (culpa) comprende actos no dolosos o intencionales.

1. Según su graduación o gravedad de la culpa:

Culpa Grave: es aquella que consiste en no aportar en

los negocios propios el cuidado que las personas menos cuidosas no

dejan de aportar a sus negocios, es decir que es una culpa

inexcusable.

Culpa leve: Es aquella que consiste en no aportar a los negocios de

otro el cuidado de los hombres que comúnmente aportaría a sus

negocios. Es decir que la culpa leve es aquella en la que no incurriría

una persona normalmente cuidadosa

Culpa levísima: esta consiste en no aportar el cuidado que la persona

más astuta aportaría a sus negocios es decir una persona muy

diligente o sagaz.

Carácter culposo del incumplimiento

1. La culpa del deudor es la que comprende tanto los actos

intencionales (Dolo) y los actos propiamente culposos (negligencia o

imprudencia) sentido amplio.

2. El sistema de apreciación de la culpa del deudor: este va a

depender de la conducta desarrollada por el deudor cuando incumpla

con su obligación.

3. El deudor responde de su incumplimiento: no importa el grado de

la culpa (grave, leve, levísima) art 1270 CC pero en materia de

obligaciones contractuales el deudor no responde por culpa levísima.

A diferencia de la obligación extracontractual que el deudor

responde por todos los tipos de culpa incluyendo la levísima.

4. En materia de incumplimiento culposo La carga de la Prueba

corresponde al acreedor y el incumplimiento.

CASO FORTUITO:

Es un evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar.

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es el escalón

posterior a la fuerza mayor, que es aquel evento que ni pudo ser

previsto ni, de haberlo sido, podría haberse evitado.

La ley habitualmente les da un tratamiento similar, e incluso a veces

confunde ambos casos, pero existen diferencias.

Diferencias prácticas entre caso fortuito y fuerza mayor. Si bien

ambos conceptos son difusos y en muchos casos la legislación los

confunde, la doctrina jurídica coincide en señalar que, si bien en

ocasiones se puede obligar a un deudor a cumplir una obligación que

incumplió por caso fortuito, no se puede exigir nunca una obligación

que se incumplió por fuerza mayor.

Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece

inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la fuerza mayor alude a

lo irresistible, es decir lo "inevitable". Desde el punto de vista de los

efectos jurídicos, en la medida que ambos conceptos se estén

asimilados legalmente, no existiría distinción entre ambos. Sin

embargo, la ley normalmente exime ambos casos, pero permite que

se pacte en el contrato la responsabilidad en el caso fortuito.

FUERZA MAYOR:

La fuerza mayor o causa mayor, también conocido como mano de

Dios o en latín vis maior, es un hecho que no se puede evitar y

tampoco se puede prever. Tiene gran importancia, en Derecho, a la

hora de establecer la responsabilidad por los daños.

Por poner un ejemplo, cuando una empresa no ofrece un servicio por

causa de fuerza mayor, puede evitar el pago de los daños, ya que no

está en su mano poder evitarla. La existencia de una fuerza mayor

normalmente libera a una o ambas partes de un contrato de sus

obligaciones contractuales.

Quedan excluidas las causas que no se pueden evitar pero sí prever,

que se denominan caso fortuito, y las negligencias, que son casos

que sí se pudieron evitar:

Si una persona tiene contratado un viaje al Caribe en una agencia

de viajes y se sabe que un huracán va cruzar esa zona. No se puede

evitar que el huracán devaste esa zona pero sí puede anular el viaje

al cliente y devolverle el dinero.

Hecho o acto del estado (hecho del príncipe)

Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo

se altera por un acto imputable al Estado, da lugar al denominado

hecho del príncipe.

Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del

derecho público en la Europa del absolutismo y ha sido mantenida y

repetida mecánicamente hasta nuestros días.

Nuestro país, de indudable tradición republicana, nos impone ser

consecuentes y por ello se propone denominar a esta teoría en forma

acorde con lo que en realidad ocurre: se trata de hechos o actos del

Estado.

El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea

o no de la autoridad pública que celebró el contrato, habilita al

contratista para requerir una reparación integral, invocando para

ello la teoría del hecho o acto del Estado. Para configurarse la

decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar

el desarrollo del contrato.

Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro expresando que el

hecho del príncipe se funda en el área administrativa, proviene de

actos o hechos de los órganos estatales y justifica una reparación

integral.

En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista,

provenga de una autoridad pública de una esfera de competencia

distinta de la que celebró el contrato, v.gr., un contrato celebrado

por una provincia que se vea alterado por resoluciones emitidas por

la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por

ser el acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró

el contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría de la

imprevisión.

Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero

solamente en los casos de alteración contractual por actos de

alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la

responsabilidad contractual del Estado.

El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones

jurídicas o acciones materiales que pueden modificar las cláusulas

contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato,

lesionando los derechos del contratista.

Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en

este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la Constitución, en tanto

garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad

de la propiedad (art. 17), por lo cual el contratista no podrá ver

menoscabado su derecho o interés en función del interés público, a

consecuencia de una norma o disposición de carácter general que

altere la economía del contrato. Por ello, es que procede la

indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al

particular. Sólo el acto de poder anormal o extraordinario que afecte

la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la

llamada teoría del hecho del príncipe, para responsabilizar al Estado,

pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de

disposiciones generales, que sólo tornen un poco más gravoso el

contrato, queda a cargo del contratista.

Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos

o actos del Estado y responsabilidad contractual del Estado. La

primera supone una norma general emanada de la autoridad pública;

la segunda supone una disposición o resolución específica

relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la

responsabilidad por hecho del príncipe es indirecta o refleja, es un

caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el

contratista no puede renunciar anticipadamente.

La aplicación de estos principios obliga a la Administración Pública,

al Estado, a indemnizar íntegramente al contratista por los perjuicios

que el acto estatal le haya causado al alterar el contrato.

Terceros

La posición de terceros no es siempre la misma aun cuando cumple

una obligación ajena, hay terceros que de algún modo están

implicados en la obligación y aunque no sean propiamente deudores

deben responder en un momento determinado.

Los casos menos frecuentes son los pagos realizados por los terceros

totalmente extraños a la relación obligatoria.

Cuando el tercero no tiene absolutamente ninguna vinculación con el

deudor estamos en presencia de un tercero extraño. Es irrelevante

desde el punto de vista jurídico su interés en el cumplimiento de la

obligación. Para que su pago tenga efecto solutorio se exige que

tenga el propósito de cumplir la deuda ajena. Esta ajenidad absoluta,

es lo que le impide subrogarse en la relación obligatoria, a no ser

que fuera aprobada expresa o tácitamente por el deudor, el pago

realizado al acreedor o hubiera un interés suyo en el cumplimiento

de la obligación.

El tercero totalmente extraño sólo puede hacer uso de la acción de

reembolso para reclamar lo que previamente ha satisfecho al

acreedor.

Sin embargo como nuestro código no regula específicamente la

figura de tercero, a través del art. 258.2 debemos asumir a dicho

tercero como totalmente extraño, pero con la diferencia que le

concede el derecho de subrogarse.

EL TERCERO Y EL ACREEDOR

Cuando el pago es realizado por el solvens, el acreedor no tiene más

remedio que aceptar el pago siempre y cuando sirva para extinguir

la obligación y para no concurrir en mora accipendi, aunque pueda

oponerse en casos excepcionales, en los casos que el acreedor se

niegue el tercero puede consignar el bien.

Un instrumento negocial idóneo, aunque distinto a pago por tercero,

es la cesión de crédito en virtud de la cual la transferencia que se

produce con la cesión extingue inmediatamente la obligación

pagada. Esta cesión "pro soluto" tiene por finalidad pagar una deuda

ajena, donde el cesionario que ha pagado la deuda ajena se coloca

en la posición jurídica del acreedor cedente, ocupando su lugar para

ejercitar todos los derechos inherentes al crédito cedido.

Se entremezclan aquí la cesión de crédito y el pago con subrogación,

son de aplicación los art 257 al art. 262 del C.C., en lo pertinente a la

cesión de crédito.

La cesión puede ser también "pro solvendo", figura analizada por

Pantaleón (1988), en este caso no se produce la extinción de la

obligación cuando tiene lugar la cesión, quedando pospuesta la

extinción para el momento en que el acreedor cesionario haga valer

su crédito cedido. Esta posposición de la extinción de la obligación a

otro momento diferente a la cesión impide que pueda tener alguna

relación con el pago por tercero, cuyo efecto liberatorio tiene lugar

en el mismo instante que se cumple la obligación ajena.

EL TERCERO Y EL DEUDOR

Los distintos efectos que se atribuyen al pago por tercero vienen determinados por la actitud que pueda adoptar el deudor ante este pago. El deudor puede aprobar o conocer el pago, también puede ignorarlo; según sea la actitud del deudor el tercero tiene diferentes acciones a su alcance para hacer valer su crédito después de haber pagado la deuda ajena.

El pago realizado por el tercero conocimiento y aprobación del deudor, posee un amplio sentido, pues aprobar significa autorizar el pago de una deuda por otro que puede ser expresa o tácita, mientras que conocer el pago que realiza otra persona es contrario a la ignorancia del deudor del pago que realiza un tercero. Al pago con tercero cuando se aprueba por el deudor expresa o tácitamente se da también cuando el deudor tiene conocimiento del pago. Ha de conceptuarse que el pago hecho con conocimiento del deudor, faculta al que lo realizó para compeler al acreedor a subrogarse en sus derechos.

Efectos del pago por tercero

El principal efecto del pago por tercero es la extinción de la

obligación ajena, produciéndose al mismo tiempo otros efectos que

tienen origen en ese pago.

Cuando el tercero no tiene interés en subrogarse o no ha sido

aprobado el pago por el deudor, nace un derecho de crédito a su

favor, el cual constituye la base de la acción de reembolso. El pago

contra de la voluntad del deudor permite al tercero recuperar sólo lo

que al deudor le hubiera sido útil. Muy distinto es el alcance de la

acción subrogatoria, requieren que se den además

los presupuestos del pago con subrogación, ya que en virtud de esta

acción el tercero pretende entrar en la relación obligatoria para

ocupar el lugar del acreedor.

Es necesario separar las distintas acciones que tiene el tercero a su

favor, distinguiéndose el pago por tercero sin subrogación y el pago

por tercero con subrogación.

El pago sin subrogación

Hay supuestos en los que el tercero no tiene ninguna posibilidad

legal de subrogarse en el crédito ajeno, cuando no tiene interés en el

cumplimiento de la obligación y la falta de aprobación, expresa o

tácita del deudor, al igual que cuando se paga sin saberlo el deudor;

según el Código Civil cubano en su art. 258.2 cuando refleja: ".sin la

aprobación del deudor..."; y cuando no es conocido por el deudor

al amparo del art. 261.

Es aceptado doctrinalmente que con el pago por tercero nace un

nuevo crédito, en el mismo momento que se extinga la obligación

ajena. Este nuevo crédito es totalmente independiente al crédito que

tenía el antiguo acreedor por lo que no se transfiere al tercero

ningún derecho accesorio o privilegio que acompañaba al crédito

satisfecho. Es decir, solamente este nuevo crédito alcanza lo que ha

realizado el tercero para satisfacer al acreedor, sin excederse nunca

del antiguo crédito.

En el caso de que el tercero pueda subrogarse en el crédito antiguo

tendrá que manifestarlo inmediatamente después de haber cumplido

la obligación. Pero si desea sólo tener el crédito contra el deudor o

simplemente no puede subrogarse, debe saber que este crédito es

totalmente independiente del crédito que tenía el antiguo acreedor.

El tercero es un nuevo acreedor al ser titular de un crédito que nace

en el momento en que se extinga la obligación ajena, incluso cuando

paga contra la voluntad del deudor tiene crédito a su favor en la

medida que fue útil a aquel.

El tercero además puede ejercitar la acción de reembolso siempre

que no haya habido oposición por parte del deudor al pago o no se

haya pactado la subrogación convencional. Nuestro código no se

refiere dentro de las acciones que regula, a la acción de reembolso

específicamente, aunque se ve reflejado en diferentes artículos (ej.:

art. 417) y en otras ocasiones es necesario inferirlo de la figura que

estemos tratando, por lo que el código no es muy claro en los

artículos de la cesión de crédito cuando se puede ejercitar la acción

de reembolso, aunque a veces menciona el derecho de subrogarse.

La acción de reembolso emana básicamente del derecho de crédito

que adquiere el tercero cuando cumple a satisfacción del acreedor la

obligación ajena. Dicha acción comprende nada más lo que

estrictamente ha cumplido el tercero, mientras que no se ejercite

con base en algún régimen en específico. En ningún caso la cuantía

de la acción puede ser superior a la cantidad entregada por el

solvens al acreedor, quedando afuera los gastos judiciales y

extrajudiciales asumidos por el tercero, aun cuando su pago haya

sido imprescindible para poder cumplir la obligación, ya que fue

iniciativa de este.

EL PAGO A TERCERO.

Cuando nos referimos a la figura del pago a tercero, estamos

hablando de la persona legitimada para recibir el pago, con

capacidad suficiente, que no es más que el destinatario del pago, el

cual puede ser el acreedor original o haber venido a colocarse en la

posición anteriormente ocupada por este, ya sea por transmisión

mortis causa, bien por la relación inter vivos, sea cesión de crédito o

subrogación. Se hace un tanto compleja la figura del acreedor ya que

puede sufrir una serie de vicisitudes, como por ejemplo la

incapacidad del acreedor, ser sustituido por un tercero legitimado o

no para recibir el pago.

La pérdida de la cosa debida

Artículo 1182.

Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa

determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del

deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

Artículo 1183.

Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se

presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito,

salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el

artículo 1.096.

Artículo 1184.

También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer

cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Artículo 1185.

Cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o

falta, no se eximirá el deudor del pago de su precio, cualquiera que

hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la

cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a

aceptarla.

Artículo 1186.

Extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponderán al

acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros

por razón de ésta.

4.3.5. LA MORA

La mora es el retraso culpable o deliberado en el cumplimiento de una obligación o deber. Así pues, no todo retraso en el cumplimiento del deudor implica la existencia de mora en su actuación.

Un retraso intencionado en el cumplimiento de una obligación supone un incumplimiento parcial, que puede provocar perjuicios más o menos graves en el acreedor, y como tal incumplimiento es tratado en los diferentes ordenamientos jurídicos.

Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una acción u omisión del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su debido tiempo, se dice que existe mora del acreedor y puede tener efectos liberatorios para el deudor de las responsabilidades derivadas de su falta de oportuno cumplimiento.

Requisitos

El deudor está en mora:

1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley o el contrato exijan que el acreedor deba requerir primero al deudor el cumplimiento para constituirlo en mora.

2. Cuando la deuda debió de ser dada o ejecutada dentro de cierto tiempo, por haberse fijado un término o señalado un plazo para ello, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

3. En todo caso, es necesario que la causa del retraso en el cumplimiento pueda ser imputada a la acción u omisión voluntaria o negligente del deudor, sin concurrir mora del acreedor, caso fortuito ni fuerza mayor.

Iniciación

Su iniciación se produce: a) En las obligaciones a plazo suspensivo, a partir de su vencimiento b) En las obligaciones sin plazo suspensivo. Si es obligación de dar, la mora comienza (en el Derecho mexicano) después de 30 días de la interpelación al deudor. Si es de hacer, comienza a partir del momento en que el acreedor exige su cumplimiento, y haya transcurrido un tiempo razonable y prudente para el cumplimiento de la obligación.

Consecuencias de la mora

Si bien las consecuencias concretas de la mora en una obligación dependerán de lo pactado, y del tipo de obligación, son habituales las siguientes consecuencias:

1. Supone un incumplimiento contractual, que podría acarrear una rescisión si el contrato es de tracto sucesivo y la mora tiene cierta gravedad.

2. Es habitual que se obligue al deudor a indemnizar con el pago de intereses de demora. A falta de convenio expreso suscrito entre las partes interesadas que establezca la cuantía de estos intereses, en España se aplica la legislación sobre el Interés legal del dinero.

3. También cabe reclamar otros daños y perjuicios provocados por el incumplimiento, que se han de acreditar.

Mora en obligaciones de hacer

Si la obligación es de hacer, y el deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de la mora, a elección suya:

1. La ejecución por parte del deudor de lo convenido.2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar a un tercero a

expensas del deudor.

3. Que el deudor la indemnice de los prejuicios resultantes de la infracción del contrato.

Sobrestadía o demora

En el tráfico de mercancías, y especialmente en el transporte marítimo, es posible que la estadía del buque en puerto se sobrepase si el fletador no realiza a tiempo la correspondiente carga o descarga. En tal caso se dice que ha incurrido en demora y debe indemnizar al armador (en inglés, demurrage).

Tal concepto se aplica también a la convertibilidad de algunas monedas, que exigen una tasa a su devolución (por ejemplo, E-gold, la libremoneda, o Terra).

4.3.6. TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES

39TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.  La transmisión de las obligaciones se efectúa a través de 3 instituciones: la cesión de derechos, la cesión de deudas y la subrogación.

En las 3 formas existe una variación de la naturaleza y modalidades del vínculo jurídico, pero se mantiene la misma relación de derecho, reconociendo que sí existe una modificación desde un punto de vista exclusivamente subjetivo con el cambio del sujeto activo o pasivo de la obligación, en su caso. CESIÓN DE DERECHOS. Definición.Cesión de derechos es el convenio por el cual un acreedor llamado “cedente” trasmite voluntariamente sus derechos a un tercero denominado “cesionario”, contra el deudor llamado “cedido”, quien llega a ser acreedor en lugar de aquél.

La definición legal del artículo 1667 CCP señala en particular que la transmisión, que es a título particular, puede ser tanto onerosa como gratuita y no estar prohibida por la ley o por convenio. La prohibición a ceder los derechos implica referirnos a los derechos que pueden ser objeto de cesión. 

Derechos objeto de cesión.En términos generales, todos los derechos pueden ser objeto de una cesión, quedando exceptuados aquellos que por ser personalísimos, la ley expresamente lo prohíbe. Por ejemplo, tenemos a las pensiones alimenticias, como lo refiere el Artículo 1667 CCP. La prohibición a ceder ciertos y determinados derechos puede tener como fuente el acuerdo de las partes (acreedor y deudor originales) que

39 angelfire.com/wizard2/r_mendoza/TRANSMISI_N_DE_LAS_OBLIGACIONES.htm

expresamente pacten no hacer cesión alguna de derechos, siempre que conste en el documento comprobatorio del crédito, como señala el artículo 1675 fracción III CCP. Por lo anterior, en caso de que el titular del derecho ceda el mismo a favor de un tercero, el deudor “cedido” podrá válidamente oponerse a la transmisión por estar expresamente prohibida la misma. La anterior oposición del deudor “cedido” es una excepción solamente, ya que en términos generales la cesión de derechos no requiere el consentimiento del deudor para verificarse (Artículo 1668 CCP). La cesión de derechos del arrendatario es un caso expresamente prohibido por la ley, sin consentimiento del arrendador (Artículo 2311 CCP). Los derechos o créditos litigiosos pueden ser cedidos, con excepción de ciertos sujetos calificados por sus funciones públicas, como autoridades de la judicatura, del gobierno o del ayuntamiento, cuando dichos derechos sean controvertidos en territorio de su competencia (Artículo 1669 CCP).

 Características de la cesión de derechos.

1. Convenio de transmisión a título oneroso o gratuito.2. Cambio de sujeto activo, que es remplazado por otro.3. Subsiste la misma relación jurídica.4. Sin que requiera el consentimiento del deudor.

 Es importante remarcar que el derecho es cedido por el acreedor, la relación jurídica de la cual surgió originalmente subsiste con sus derechos y obligaciones, tanto principales como accesorios, como refiere el artículo 1676 CCP. El hecho de que exista un cambio del sujeto activo o acreedor de la obligación, origina que se confunda a la cesión de derechos con la NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR; sin embargo dicha consideración concluye cuando se observa que la novación extingue a la obligación principal con sus accesorias dando lugar a una nueva, mientras que en la cesión de derechos, la obligación subsiste y no se extingue. Extensión de la cesión.Los derechos cedidos pueden ser tanto personales como reales, resultando aplicables las disposiciones generales a ambas formas. Sin embargo cabe

resaltar que el código civil poblano regula en forma concreta la transmisión de derechos reales, prohibiéndola para los casos de USUFRUCTO PARCIAL (artículo 1710 CCP) y las SERVIDUMBRES sin el predio dominante (artículo 1711 CCP).Fuera de las excepciones anotadas, los derechos reales pueden cederse sin el consentimiento del propietario o poseedor del bien gravado con los mismos (artículo 1712 CCP). Excepciones oponibles al cesionario.

Toda vez que la obligación no se extingue sino que se sustituye al sujeto activo, es importante resaltar que esta consecuencia origina que el deudor “cedido” pueda oponer al cesionario las excepciones que podría oponer al cedente (Artículo 1696 CCP).Uno de los casos en que el deudor puede oponerse a la cesión es precisamente cuando cuenta con un crédito anterior por el cual pueda operar compensación (Artículo 1675 fracción II).La oposición y las excepciones se distinguen por que en la primera no llega a existir la cesión de derecho, siempre que proceda la oposición; mientras que en las excepciones que el cedido tenga contra el cedente, éstas sí podrán oponerse al cesionario, toda vez que sí operó la cesión. Formalidades.

La cesión debe otorgarse en escrito privado que deben firmar cedente, cesionario y 2 testigos, o en escritura pública cuando el derecho cedido, por su naturaleza, deba revestir esta forma por disposición de la ley (Artículo 1677 CCP).Notificación de la cesión al deudor.

Como ya quedó anotado, no se requiere el consentimiento del deudor para que exista cesión de derechos, sin embargo, para que el cesionario pueda ejercitar sus derechos contra el deudor “cedido”, éste debe tener conocimiento del acto de transmisión, por lo que se requiere notificación judicial o extrajudicial (Artículo 1678 CCP). Además, sólo tiene derecho de pedir o realizar la notificación el acreedor que presente el título justificativo del crédito, o el de la cesión, cuando no se requiera el primero (Artículo 1679 CCP). Si se llega a extraviar el título, el acreedor tiene derecho a probar su existencia, siendo tanto la confesión como la resolución judicial respectiva las que hagan las veces de título (Artículo 1685 CCP).

Si el deudor está presente al momento de la cesión y no se opone a ella, o estando ausente la acepte y esto se prueba, se tendrá por hecha la notificación (Artículo 1680 CCP).

El efecto de la notificación trasciende al cumplimiento de la obligación, ya que:

Cuando no se ha efectuado, el deudor se libera y cumple al pagar al acreedor primitivo (Artículo 1681 CCP).

Cuando ya se efectúo, sólo cumple y se libera pagando al cesionario que le presente el título (Artículo 1682).

 En el caso de que respecto de un mismo crédito se hayan realizado diversas cesiones, tendrá preferencia el que PRIMERO la efectúe, con excepción de los créditos que deban registrarse (Artículo 1683 CCP). 

Por último, es del interés del cedente y cesionario que se verifique la notificación, ya que al no verificarse en la forma legal anotada dará lugar a que los acreedores del cedente puedan ejercitar sus derechos con respecto a la deuda cedida (Artículo 1685 CCP). Efectos de la cesión de derechos.Los efectos de la cesión de derechos comprenden 3 distintos escenarios. 

1. Respecto a las partes. Es importante reiterar que éstas son únicamente el cedente y el cesionario, ya que el cedido no tiene injerencia alguna en la celebración de la cesión. Además, apreciando fielmente que la cesión de derechos no extingue la obligación, el cesionario no tendrá mayores derechos u obligaciones que el cedente (Artículo 1686 CCP).

 2. Respecto al deudor. El principal efecto existe a partir de la

notificación y las consecuencias con relación al cumplimiento que ya anotamos en el subtema anterior.

 

3. Respecto a terceros. La cesión surtirá efectos contra terceros a partir de la fecha en que se tenga como cierta, de acuerdo con las siguientes disposiciones:

a. Si tiene por objeto un crédito que deba inscribirse el Registro Público de la Propiedad, desde la fecha de su inscripción.

b. Si consta en escritura pública, desde la fecha de su otorgamiento.c. Si consta en documento privado, desde que se incorpore o

inscriba en un registro Público; desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaren, o desde que la fecha en que se entregue a un funcionario público por razón de sus funciones (Artículo 1687 CCP).

 Garantía del derecho y garantía convencional o de hecho del cedente.El cedente puede otorgar 2 distintas garantías en función del crédito cedido. La primera se denomina GARANTÍA DEL DERECHO, la cual es obligatoria, y significa que el cedente asegura la existencia y legitimidad de su crédito. La segunda se denomina GARANTÍA DE HECHO O CONVENCIONAL, y en ella el cedente se hace responsable de la solvencia de su deudor. A esta no se encuentra obligado el cedente, salvo que expresamente la asuma o que la insolvencia sea pública y anterior a la cesión. Se limitará al tiempo pactado por las partes o a 1 año contado desde la fecha de la cesión si la deuda estuviere vencida, y si aún no fuere exigible, a partir de la fecha en que lo sea (Artículos 1688 y 1689 CCP). 

CESIÓN DE DEUDAS. Definición.

Es un contrato que celebran el deudor y el asuntor (tercero que asume la deuda ajena), por virtud del cual éste acepta hacerse cargo de la obligación del primero y cuyo contrato es admitido tácitamente por el acreedor. Al igual que la cesión de derechos, es una forma de transmitir las obligaciones, pero que se caracteriza por la substitución del sujeto pasivo, distinguiéndose de la novación por no extinguir el vínculo jurídico existente. 

Características de la cesión de deuda.1. Contrato de transmisión.2. Cambio de sujeto pasivo, que es remplazado por otro.3. Subsiste la misma relación jurídica con asunción de deuda.4. Requiere el consentimiento tácito del acreedor.

 El tercero que substituye al deudor original recibe el nombre de ASUNTOR, y queda obligado en los mismos términos en que se encontraba aquél (Artículo 1703 CCP). Asimismo, un efecto importante de asumir la obligación del deudor primitivo es que éste se libera de la misma. Asimismo, se requiere que el acreedor consienta la cesión de deuda, ya que en definitiva será este quien reciba el pago de la obligación y a este conviene saber la idoneidad del nuevo obligado. Sin embargo, el consentimiento deberá ser manifestado tácitamente, lo cual se presume cuando el acreedor permite que el asuntor haga pagos parciales, periódicos o de réditos, a nombre propio y no por cuenta del deudor (Artículos 1699 y 1700 CCP).

Si por el contrario, el acreedor consiente expresamente la cesión de deuda, ésta se torna novación (Artículo 1701 CCP). Excepciones que puede oponer el asuntor contra el acreedor.

El asuntor puede oponer al acreedor las excepciones que se originen de la naturaleza de la deuda, pero no las que sean personales entre el deudor primitivo y aquél, toda vez que éste ya no interviene en la obligación cedida (Artículos 1705 y 1706 CCP).

 Garantías de la deuda cedida.Si se constituyeron fianza, prenda o hipoteca, por una persona para garantizar la deuda respecto al deudor primitivo, éstas cesan con la transmisión de la deuda, salvo que el constituyente consienta en que continúen (Artículo 1704 CCP).

Y en el caso de que se declare nula la cesión de deuda, las garantías otorgadas por el constituyente no renacen por efecto de dicha nulidad a favor del deudor primitivo (Artículo 1708 CCP). Nulidad de la cesión de deuda.Si se declara nula la cesión de deuda, la obligación del deudor primitivo renace con sus accesorios (Artículo 1707 CCP). Solidaridad de deudores.Cuando el acreedor y el deudor primitivo convienen en que aquél podrá exigir el pago del crédito a este en caso de insolvencia del asuntor, existe solidaridad de deudores y no cesión de deuda ni novación (Artículo 1702 CCP). 

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES. SEGUNDA PARTE. SUBROGACIÓN.

En el análisis de esta forma de transmisión de las obligaciones se distinguen 2 tipos de subrogación: Subrogación personal y subrogación real. 

SUBROGACIÓN PERSONAL.Definición.La subrogación es otra de las formas de transmisión de las obligaciones por cambio de acreedor, que opera por ministerio de la ley en los casos en que un tercero paga al acreedor por tener un interés jurídico en el cumplimiento de la deuda, o bien cuando por convenio entre acreedor y un tercero, aquél transmite a este, por virtud de un pago que recibe, todos los derechos que tiene contra su deudor. Sujetos.Intervienen 3 sujetos:

El acreedor “subrogante” que es sustituido por el tercero subrogado, en virtud del pago que se le hace.

El deudor, en la obligación existente.

El tercero subrogado que paga al acreedor subrogante y que los sustituye.

 Tipos de Subrogación Personal.A partir de la definición se distinguen 2 tipos de subrogación personal (Artículo 1728 CCP). Subrogación personal legal.La subrogación personal legal opera por ministerio de Ley y sin necesidad de que sea declarada por los interesados (Artículo 1730 CCP), en los casos siguientes: 

1. Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor preferente.2. Cuando el que paga tiene interés en el cumplimiento de la obligación.3. Cuando se hace el pago con consentimiento expreso o tácito del

deudor.4. Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la

herencia.5. En los demás casos en que lo señale la ley (Artículo 1729 CCP).

 En consecuencia, el acto unilateral del tercero a la obligación origina la subrogación legal, sin que exista contrato o un acto jurídico bilateral, ya que el tercero no requiere del consentimiento del deudor o el del acreedor.Por lo anterior en el derecho romano consideraron a la subrogación como una cesión forzosa de acciones. Subrogación personal convencional.En esta especie, se transmiten las obligaciones por acuerdo celebrado entre el acreedor y un tercero, por virtud del cual éste adquiere de aquél, mediante un pago que le hace, las acciones y privilegios existentes contra el deudor.

El artículo 1737 CCP señala que deberá ser expresa, recaer sobre una deuda vencida y hacerse al mismo tiempo del pago, para que surta sus efectos como subrogación personal convencional.

En esta forma de la subrogación convencional se distinguen aquella consentida por el acreedor y la consentida por el deudor. Subrogación personal consentida por el acreedor.

Esta opera en todo caso de convenio entre acreedor y el tercero, por el que el primero subroga al que le pagó en los derechos privilegios, acciones o hipotecas que tenga contra el deudor.

Esta especie de subrogación personal convencional da lugar a que se afirme que cuando un acreedor acepta el pago de su crédito por un tercero, no se encuentra obligado a subrogarlo en sus derechos, sino cuando así lo convinieren (Véase Artículo 1802 CCP).Subrogación personal consentida por el deudor.

En esta especie, existe un acuerdo entre el deudor y un tercero por virtud del cual el primero paga la deuda con dinero que le entrega éste último, siempre que constare en documento público o privado ratificado ante Notario, en el que se declare que el objeto del préstamo fue precisamente para el pago de la misma deuda (Artículo 1732 CCP).

Resulta interesante observar que por disposición de la ley se transmite el crédito al tercero, sin que el acreedor deba otorgar su consentimiento, por lo que en sentido estricto existe una subrogación legal.

Por lo anterior, la definición de subrogación personal convencional comprende al acuerdo celebrado entre el acreedor y el tercero, excluyendo al convenio entre el deudor y un tercero, mismo que por razones históricas fue otorgado a los deudores. Diferencias entre el pago con subrogación y los casos en que un tercero paga.

Analizado en el tema de pago o cumplimiento de obligaciones, la subrogación legal se distingue de los casos en que un tercero paga con consentimiento del deudor, sin su conocimiento y aun contra su voluntad. 

1. Cuando un tercero paga con consentimiento expreso del deudor, se considera a este como mandatario del deudor y tiene derecho al reembolso de la cantidad pagada y al de sus intereses, pero no se subroga en el crédito.

2. Cuando un tercero paga ignorándolo el deudor, el tercero sólo tendrá derecho a reclamar lo que pagó por él, si el acreedor consintió en

recibir una suma menor a la debida o un bien de menor valor al debido (Artículo 1800 CCP).

3. Cuando un tercero paga en contra de la voluntad del deudor, sólo tendrá derecho a cobrar aquello en que le hubiera sido útil el pago (Artículo 1801 CCP).

 

Los anteriores casos se distinguen de la subrogación legal por existir en ésta un interés jurídico en el cumplimiento de la obligación. Distinción entre la subrogación y la cesión de derechos.

En ambas existe substitución del sujeto activo, subsistiendo la obligación original. Sin embargo existen diversas diferencias:

1. La subrogación, del tipo legal, se verifica aún en contra de la voluntad del acreedor y del deudor; sin embargo, la cesión de derechos supone en todo caso un acuerdo de voluntades entre el acreedor y un tercero.

2. En la subrogación convencional consentida por el acreedor, el tercero únicamente adquiere derechos contra el deudor en la cantidad que paga, pero no por la totalidad del crédito cuando el acreedor subrogante consiente en recibir una cantidad inferior (Artículo 1737 CCP).

3. La subrogación no requiere las formalidades de la cesión de derechos relativas a la notificación.

 Principio tradicional en materia de subrogación.

Este señala que “el acreedor nunca subroga en su perjuicio”. En consecuencia, el tercero (subrogado) que únicamente pague de forma parcial el crédito al acreedor (subrogante) no se subroga con preferencia a éste último y si por ejemplo, el deudor resultare insolvente, primero debe pagarse al acreedor subrogante y luego al subrogatario (Artículo 1733 CCP).

Asimismo, en el caso de subrogaciones parciales (admitidas en deudas de solución divisible), existe preferencia en los subrogados según las fechas y prioridades de las subrogaciones (Artículo 1735 CCP). 

SUBROGACIÓN REAL.

Esta forma de naturaleza sui generis procede en los casos que señala el diverso 1738 CCP.

4.3.7.- EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

40Las causas de extinción de las obligaciones

Conforme el artículo 1.156 del Código Civil, "las obligaciones se extinguen: por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación".

Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de causas de extinción de las obligaciones, en cuanto todas ellas determinan la extinción de la relación obligatoria. De todas ellas, la más importante, y frecuente, es el cumplimiento o pago.

Junto con las causas enumeradas en el artículo 1.156 existen causas particulares de extinción, aplicables a ciertas relaciones obligatorias y no a la generalidad de las obligaciones. Así, por ejemplo, es obvio que la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personalísimas determina la extinción de la obligación.

La pérdida de la cosa debida o la imposibilidad sobrevenida de la prestación.

El tenor literal de los artículos 1.182[1]1.183[2]1.185[3]y 1.186[4]al referirse en exclusiva a la "pérdida de la cosa" sugiere que la imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o desaparición material de las cosas que son objeto de la prestación. Sin embargo, el artículo 1.184[5] habla de que "... la prestación resultare legal o físicamente imposibles", recogiendo así la tesis de que, incluso en relación con las prestaciones de dar, la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento podía ser tanto física cuanto jurídica.

Por lo tanto, las circunstancias imposibilitadoras o causantes del incumplimiento pueden ser, en efecto, tanto de origen fáctico cuanto jurídico.

En el segundo párrafo del artículo 1.122 del Código se ofrece una noción positiva de la "pérdida de la cosa": "entiéndase que la cosa se pierde cuando

40 monografias.com/trabajos71/extincion-obligaciones/extincion-obligaciones.shtml

perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede recobrar".

Al hablar de imposibilidad sobrevenida de la prestación, la doctrina trata de resaltar que el incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación.

La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intrascendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor (supongamos, enfermedad, insolvencia, etc.). No obstante, habrían de excepcionarse de esta regla las obligaciones de hacer y, con mayor razón, las personalísimas.

El Código Civil, en los artículos 1.182 y siguientes, regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación que tenga carácter total, es decir, que haga absolutamente imposible el cumplimiento de la obligación. Semejante regulación plantea de inmediato la duda de saber cuál ha de ser la consecuencia de una imposibilidad sobrevenida de la prestación que sea sólo parcial. Una respuesta general resulta insegura pues los supuestos prácticos son extraordinariamente casuistas.

El pago

Es el modo natural de extinguirse la obligación. En las obligaciones que tienen por objeto un dare, el cumplimiento se denomina solutio o pago y en las obligaciones que tienen por objeto un fecere, el cumplimiento se denomina satisfactio.

En las primeras, ese objeto puede ser determinado o indeterminado mientras que en las segundas ese objeto siempre es indeterminado aunque el resultado se determine previamente. Los dos términos de solutio y satisfactio llegaron con el tiempo a utilizarse indistintamente. En relación con el pago replantea cinco problemas:

41A) ¿Quién puede pagar? No sólo puede pagar el deudor sino también un tercero e incluso en contra de la voluntad del deudor.

Sin embargo hay determinadas obligaciones en las que sólo el deudor puede realizar el pago. B) ¿A quién hay que pagar? El pago se puede hacer tanto al acreedor como a un representante suyo. Entre los representantes podía estar

41 monografias.com/trabajos71/extincion-obligaciones/extincion-obligaciones2.shtml

el tutor o el procurador pero también había otras personas que eran designadas al constituirse la obligación como legitimada para recibir el pago. Esas personas eran dos: 1. Adiectus solutionis causa. Surgía por una stipulatio que realizaban el deudor y el acreedor con ese fin y el deudor podía elegir entre realizar el pago al acreedor o al adiectus y en cualquier de los dos casos se liberaba.

El adiectus sólo podía recibir el pago pero no tenía derecho a exigirlo. 2. Adstipulator. Era un encargado del acreedor que realizaba una stipulatio con el deudor y éste se comprometía a cumplir con él la misma prestación que debía al acreedor. A diferencia del adiectus, se podía exigir el pago al deudor y el acreedor otorgaba un mandato expreso o tácito a uno u otro y por ello disponía, para poder reclamar el pago a su vez, de la actio mandati C) ¿Dónde hay que pagar? Si se había acordado previamente, el deudor tenía que realizar el pago en el lugar concertado pero si no se había establecido nada al respecto, el pago debía realizarse en el domicilio del deudor. D) ¿Cuándo debe hacerse el pago? Si se había establecido un plazo para el cumplimiento de la obligación, el deudor debía de realizarlo dentro de ese plazo o incluso podía hacerlo válidamente antes de que se estableciera el plazo. Si no se había establecido un plazo, el acreedor podía exigir la prestación en cualquier momento pero para ello tenía que recurrir previamente al deudor mediante la interpelatio. E) ¿Cómo se puede pagar? El deudor tiene que satisfacer la prestación debida y no otra. Es la llamada datio in solutum. Se planteó entre las dos escuelas de jurisprudencia clásica una discusión acerca de cuándo se producía una extinción de la obligación mediante la datio in solutum:- Para los sabinianos una vez que se cumplía el pago, la obligación se extinguía ipso iure.- Los proculeyanos sostenían que la datio in solutum producía la extinción de la obligación ope exceptionis; si el deudor era citado a juicio, podía oponer la exceptio doli.

En este caso triunfó la tesissabiniana. El deudor tenía que satisfacer el pago íntegro; el acreedor no podía ser obligado a recibir parte de la prestación.

Sin embargo había algunos deudores que tenía el benficium compententiae de manera que sólo podía ser condenado en los límites de sus posibilidades económicas.

Además podía llegarse a un pacto entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto los acreedores renunciaban a exigir una parte de su crédito correspondiente. Este pacto se llamaba pactum ut minus solvatur. La finalidad de ese pacto era evitar que al estar una herencia cargada de

deudas, el heredero no aceptara y los acreedores tenían que acudir a un procedimiento de ejecución mucho más larga y complicada.

Imputación de pagos

El problema que se plantea es que cuando un deudor tiene contraídas varias deudas independientes con un mismo acreedor, en este caso, si el deudor quiere, puede elegir cuándo la deuda puede extinguir. Si el deudor no dice nada, el acreedor lo decide. En el caso que no haya ninguna determinación por las dos partes rigen unas reglas especiales que protegen el deudor. Esas reglas son que se imputa el pago a los intereses antes que al capital; al crédito vencido antes que al pendiente; al crédito más antiguo antes que al más moderno y al más oneroso. También pude suceder que se impute el pago proporcionalmente a cada una de las deudas.

Garantía de las obligaciones

Cuando una obligación se quiere garantizar, se puede hacer de dos maneras:

- Sujetando la cosa del deudor a la acción directa del acreedor. Haciendo que otra persona responda de la deuda con su patrimonio.

Garantía personal: la fianza

Implica el compromiso de una persona de responder de una deuda ajena con su patrimonio.

La fianza es accesoria; está en función de una obligación principal. El hecho de que sea la fianza accesoria tiene unas consecuencias:

- El fiador se obliga a lo mismo que el deudor principal.- La obligación de la fianza presupone la existencia de la obligación principal.- El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor principal.- La obligación del fiador se extingue al trabarse la litis contestatio con el deudor principal.

A pesar de eso, la accesoriedad de la fianza se dio al final de una evolución y ésta pasó por varias fases:

- El deudor debería sin responder y el fiador respondería sin deber.- El deudor y el fiador se encontrarían en el mismo plano y el acreedor podía elegir contra quién dirigirse. Deudor y fiador se encontraban en una relación de solidaridad.- El acreedor tenía que dirigirse primero contra el deudor y sólo

en el caso de que no pudieses cobrar, podría ir contra el fiador. En esto consiste el beneficio de excusión del deudor.

En época clásica el acreedor podía elegir entre el deudor y el fiador, mientras que en época justinianea sólo podía dirigirse contra el fiador cuando había demandado si éxito al deudor. En la época republicana y clásica, existían tres clases de fiadores.

a) Sponsio. Se caracteriza por el uso del verbo spondeo.

b) Fideipromissio. Se diferencia del anterior sólo en que es del ius gentium.

c) Fideiussio. Fue la única que existió en época justinianea y fue el resultado de fundirse las tres formas.

Servía para garantizar todo tipo de obligaciones incluso las naturales. En cambio la sponsio y la fideicomissio servían para garantizar obligaciones de carácter estipulatorio.

En una obligación podían existir varios fiadores y las relaciones entre ellos cambiaron también en la evolución del derecho romano.

En un principio la relación era de solidaridad pero más tarde, a través de varias leyes, se fue imponiendo el criterio de prorrateo.

Garantías reales

Prenda

En latín se expresa con la palabra pignus. En época clásica es un derecho real a favor del acreedor sobre la cosa del deudor o de un tercero que se constituye mediante un acuerdo entre acreedor y deudor y la entrega de la cosa al acreedor. Las fuentes romanas utilizan la palabra pignus en dos sentidos:

a) Sentido estricto. Derecho real sobre cosa ajena que se constituye transmitiendo el deudor al acreedor la posesión de una cosa suya

b) Sentido amplio. También implica la constitución de un derecho real sobre la cosa del deudor sin que se transmita la posesión y entonces se llama hyphoteca.

Hipoteca

Es el derecho real de garantía que se constituye por el simple acuerdo de las partes sin entrega de la posesión de la cosa y entonces se denomina pignus conventum.

El origen de la hipoteca se suele ver en el acuerdo que se celebraba entre arrendador y arrendatario para que los aperos de labranza servirán para garantizar el pago de la renta. El pretor concedía al arrendador, cuando no se pagaba la renta, el interdictum salvianum que servía para que pudiera entrar en posesión de esos intrumentos que se encontraban dentro de fundo.

Sin embargo este interdictum no se utilizaba contra terceros que tuvieran en su poder los instrumentos y entonces el pretor más tarde concedió al arrendador la actio serviana que se podía dirigir contra cualquiera que pueda tener esos aperos de labrazna. Esta actio serviana luego amplió su radio de aplicación y entonces se podía reclamar todo tipo de obligaciones y todo tipo de cosa y entonces recibió otro nombre: actio quasi serviana y también hypothecaria y pigneraticia in rem.

A partir de la creación de esa acción, la hipoteca se diferenció del pignus en que el derecho real del acreedor es sobre una cosa que no sólo está enpropiedad sino también en manos de otra persona. Forma de constituirse el pignus:

- Por el simple acuerdo de las partes.- Por disposición testamentaria.- Por decisión judicial; el magistrado decreta que se constituya la prenda o la hipoteca para la ejecución de la sentencia o también decreta una missio in possessionem con fines de garantías.- Por presunción de la voluntad del constituyente o hipoteca tácita.- Por disposición legal; las hipotecas legales que son constituidas por mandato de la ley pueden ser: 1. Especiales. Afectan a bienes concretos. 2. Generales. Afectan a la totalidad del patrimonio.

Objeto

Puede ser toda cosa enajenable y época clásica toda cosa enajenable corporal mientras que en derecho justinianeo es también toda cosa enajenable y también incorporal.

También cabe la constitución de pignus sobre un crédito y entonces se llama pignus nominis. También cabe constituir prenda sobre su mismo derecho de

prenda y se denomina subpignus. Además la prenda se puede constituir sobre un grupo de cosas o también sobre un patrimonio entero y también los frutos y cosas futuras.

Contenido del derecho de prenda

El acreedor tiene el ius possidendi y el ius distrahendi. El ius possidendi se realiza en distinto momento según se trate de pignus o de hipoteca. En el caso de la hipoteca, este ius possidendi sólo se tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha.

La propiedad de la cosa es del pignorante y el acreedor no puede hacer otra cosa que retener el objeto dado en prenda hasta que no se satisfaga la deuda pero a pesar de esto, cabía la celebración de pactos que ampliaban las facultades del acreedor. Son dos:

- Lex commisoria. Lo que autorizaba era que el acreedor vendiera la cosa y se cobrara con el precio.- Pactum de distrahendo pignore. Autorizaba al acreedor para vender la cosa y cobrar pero devolviendo al deudor el exceso. Este pacto pasó a convertirse en elemento natural de la prenda. Justiniano añadió además que en virtud de este pacto el acreedor estaba obligado a invitar por tres veces al deudor antes de vender la cosa.

Una vez que se cancelaba la deuda, el deudor podía solicitar la actio pigneraticia in personam para reclamar la devolución de la cosa al acreedor.

Pluralidad de hipotecas

Puede constituirse a favor de varios acreedores sucesivos. El derecho hipotecario que se constituye en primer lugar se considera preferente al posterior y esto se expresa con el principio "prior tempore potior iure".

Quien tiene derecho a vender la cosa hipotecada es el primer acreedor hipotecario y este acreedor cobrará la totalidad de su crédito una vez que se realice la venta.

Con lo que quede de remanente, cobrará el segundo acreedor hipotecario y así sucesivamente hasts que se agote el precio obtenido. Sin embargo, el acreedor que es posterior en grados dispone del ius oferendi y es la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores el pago de su crédito y de esa forma se produce un cambio de prioridad de la hipoteca mediante la succesio in locum

y ésta se produce porque ese acreedor que ha ejercitado el ius oferendi se subroga en el lugar de otro anterior.

Esa prioridad temporal tiene ciertas excepciones que se basan en el privilegio y en el documento. Las hipotecas privilegiadas pueden ser:

a) Convencionales. Se establece a favor del fisco.

b) Legales. Se establecen sobre los bienes del marido.

La prioridad documental fue establecida por el emperador León y a partir de ese momento las hipotecas constituidas en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos se anteponen a cualquier otra. La prioridad que se basa en el privilegio o en el documento prevalece sobre la temporal. Entre la documental y la temporal prevalece la documental.

Formas de extinción

- Extinción de la obligación garantizada.- La pérdida de la cosa pignorada.- La venta que realiza el acreedor.- Renuncia expresa o tácita del acreedor.- Confusión; cuando el acreedor se convierte en propietario de la cosa dada en prenda.- Por prescripción realizada por un tercero que posee la cosa durante 10 o 20 años según se trate de presentes o de ausentes.

Incumplimiento: responsabilidad contractual

El sistema contractual romano desde al ángulo de la responsabilidad se caracteriza por su complejidad porque los romanos no elaboraron una teoría unitaria sino que se dedicaron a la resolución de casos concretos.

El incumplimiento de una obligación se puede deber a una imposibilidad objetiva o una imposibilidad subjetiva. Lo primero hay cuando la ejecución de la prestación es imposible materialmente por circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. Lo segundo se da cuando se debe a hechos imputables a uno de los sujetos de la prestación obligatoria.

El sistema romano de responsabilidad contractual es diferente en todas las épocas. El derecho clásico se basa en tres conceptos.

a) Periculum. Se pueden entender en tres sentidos:- Riesgo que pesa sobre la cosa.- Daño ya ocurrido.- Criterio de imputación de responsabilidad. En relación con el periculum hay otros dos conceptos:- Vis maior. Es todo acontecimiento que ninguna medida de prevision normal hubiera podido evitar.- Casus. Es el hecho natural o humano que se produce con independencia de la voluntad del obligado.

En estos casos el deudor se libera de toda responsabilidad y es el acreedor el que tiene que soportar el periculum y también en relación con el periculum está el concepto de custodia que es el deber del obligado de conservar la cosa durante un cierto tiempo y luego devolverla. Hay un tipo de relaciones en que el deudor responde por custodia de la cosa y estos supuestos cuando no haya fuerza mayor el deudor responde y no se libera de responsabilidad aunque demuestre que empleó la diligencia debida. En época clásica existe un criterio de responsabilidad objetiva y esto significa que aunque el deudor observa la diligencia debida no se tiene en cuenta la producción de hechos que impida la devolución de la cosa salvo cuando es fuerza mayor.

Este criterio de responsabilidad varió en época justinianea en que se pasó a la responsabilidad subjetiva y la custodia se transforma en diligentia in custodiendo de forma que si el deudor demuestra que observó la diligencia debida, se libera de responsabilidad. Cuando se produce robo, en cambio, no hay responsabilidad del deudor porque se considera caso de fuerza mayor. Existen casos típicos de responsabilidad por custodia:- El acreedor pignoraticio.- El comodatario.- El tintorero o sastre. Todos estos casos tienen en común que el deudor obtiene un beneficio de la relación contractual y la responsabilidad de estos deudores no se basa en un criterio subjetivo sino en un principio de responsabilidad. b) Dolus. Se desarrolló sobre todo en los contratos de buena fe y el dolo es la intención deliberada de observar una conducta que impida el incumplimiento de la prestación. Por dolo se responde siempre. La imposibilidad de la prestación se suple con la indemnización y el resarcimiento del daño al acreedor. c) Culpa. Este concepto guarda muy estrecha relación con la custodia. Culpa es falta de cuidado o negligencia y supone una conducta deshonesta que se concibe como una desviación de un modelo ideal que unas veces es la buena fe y otras es la diligencia de un buen pater familias.

En época posclásica el dolo es el incumplimiento malicioso y voluntario de la obligación por parte del deudor. En parte coincide con el de la época clásica pero es más restringido. En esta época la culpa es el eje del sistema de

responsabilidad contractual. La culpa se equipara a la negligencia y existen en esta época distintas clasificaciones:

a) Culpa lata. Es la negligencia extrema y casi se equipara al dolo. b) Culpa levis. Es la falta de diligencia propia de un buen pater familias. c) Culpa inconcreto. Es la inobservancia de la diligencia que una persona suele tener en sus propios asuntos. d) Culpa in abstracto. Se equipara a la culpa leve en la medida que para establecerla se toma como patrón la diligencia de un buen padre de familia.

El deudor en esta época no responde por caso fortuito y dentro de éste se pueden incluir todos los supuestos que no entran ni en el dolo ni en la culpa. Por la doctrina se ha discutido en que se diferencia la vis mayor y caso fortuito. En general, se considera que en la fuerza mayor predomina la irresistibilidad mientras que en el caso fortuito lo que predomina es la imprevisiblidad.

Mora creditoris y mora debitoris

La mora es el retraso injustificado en el cumplimiento de la obligación y puede ser imputable al deudor o al acreedor. Existen dos presupuestos para que se dé la mora debitoris:

- Que la obligación ser válida; no se pueda oponer ninguna excepción en juicio.- Que la obligación sea exigible, que sea un crédito vencido.

Existe la interpellatio que es el requerimiento por parte del acreedor para que el deudor cumpla pero esa interpellatio no es un requisito necesario; únicamente sirve para decidir en tema de prueba la responsabilidad del deudor.

La mora cesa cuando el deudor ofrece al acreedor el pago íntegro y el acreedor no tiene una causa justificada para rechazarlo y ese ofrecimiento de pago se reconoce con dos nombres: emendatio o purgatio morae que implica la indemnización de los perjuicios que hubiera podido sufrir el acreedor.

El efecto fundamental que produce la mora es la perpetuatio obligationis; significa que esa obligación se perpetúa y esto supone que el deudor está obligado aunque la cosa se destruya sin su culpa. Además, el deudor está obligado a pagar intereses de demora y tendrá que entregar los frutos si la cosa los produce.

Otro objeto de la mora, en relación al acreedor, es que cuando éste incurre en mora, la responsabilidad del deudor se limita al dolo y el acreedor incurre en mora cuando rechaza sin justa causa la oferta de pago íntegro que le hace el deudor.

Cuando la deuda es en dinero el deudor puede consignarla ante

la autoridad judicial y queda exento del riesgo y del pago de intereses. En

derecho justinianeo esa consignación extinguía ipso iure la obligación.

5. DERECHO PROCESAL CIVIL ROMANO

5.1. GENERALIDADES Y CONCEPTOS MÁS IMPORTANTES.

El Derecho procesal romano es la rama del Derecho romano dedicada al estudio del proceso judicial de la Antigua Roma.

La esencia del Derecho Procesal Romano, está contenido en la idea de Actio. Actio puede ser entendido como "Acción", y tiene en Roma el mismo significado que tiene en nuestro derecho actual. Pero en la antigua Roma es más fuerte. La existencia de una Actio determina la existencia de un derecho que puede ser reivindicado a través de la misma. De hecho, en el Derecho Romano, todo acto jurídico valido que de acuerdo al Ius Quirintium, cree, modifique o extinga, derechos u obligaciones, debe corresponderse con una determinada Actio, es decir con la posibilidad de defender y reclamar tal situación jurídica en juicio. Esta es una relación de doble vía. Es decir, que así como todo negocio jurídico valido se corresponde con una actio del derecho procesal, toda Actio o acción que se intente en juicio debe ser para defender un negocio o hecho amparado por el ius Quirintium, de lo contrario, no es procedente.

De este modo, por ejemplo, el derecho de Propiedad (Dominium), se corresponde con la Rei Vindicatio, por el cual se persigue que la titularidad sobre un bien sea declarada y afirmada ante todos (erga omnes).

En el Derecho Procesal Romano, será la tarea del Pretor, magistrado encargado de administrar justicia, el conocer el Derecho y decidir si determinada acción judicial que se intenta por un ciudadano, es procedente en virtud de ser perseguido un derecho del Ius Quirintium. De todos modos, el Pretor no se limitará a decir (Iurisdictio) el derecho estricto, sino que aportará su propia inteligencia para resolver situaciones de inequidad, y defender situaciones que considera necesarias, tanto utilizando su imperium para decretar Interdictos, como aceptando Excepciones (exceptios) y otras medidas.

5.2. CLASES DE PROCESO Y ORGANIZACIÓN JUDICIAL.

Proceso Penal

Características del Derecho Penal y Procesal romano

1. Distinción entre el derecho penal público del privado; el primero estaba reservado al pater familias en razón al amplio concepto de patria potestad y el segundo al cognitio que se hacía ante un magistrado con un trámite previo ante él.

2. La sentencia podía ser objeto de apelación ante los comicios centuriados.

3. En el derecho penal público, el juez actuaba de oficio y con amplios poderes, representando a la comunidad sin que estuviera reglamentado el procedimiento.

Cabe destacar que en el último siglo de la República surgió la Accusattio, por no ofrecer la cognitio suficientes garantías, especialmente para las mujeres y los no ciudadanos, y que se caracterizó por:

1. El juicio era presidido por un pretor.2. Intervenían en el proceso un jurado.

3. El procedimiento era acusatorio.

4. Las partes podían defenderse solas o por medio de advocatus.

5. El jurado votaba absolviendo, condenando o en blanco.

6. El magistrado imponía la pena.

7. Aparecen las primeras garantías para el acusado como las de ser oído, la publicidad y la posibilidad de ser defendido por terceras personas.

8. Las sentencias eran orales.

Durante el Imperio tuvo las siguientes características:

1. El procedimiento pasa a ser inquisitivo y secreto.2. Se podía aplicar el tormento al acusado.

3. Los poderes del juez eran cada vez mayores e invadieron a los del acusador privado y aún a los testigos.

Proceso Civil

Historia

Dos etapas: ordo iudiciorum privatorum (Legis Actiones y procedimiento formulario) y la cognitio extra ordinem.

Ordo Iudiciorum Privatorum

Prevalece la actividad de las partes y la sentencia se deriva de la litis contestatio. Incluye 2 procesos, las Legis Actiones y el procedimiento formulario.

Legis Actiones: proceso caracterizado por su tramitación oral y solemne y por su división en dos fases: apud iudicem e in iure. Las legis Actiones son los procedimientos establecidos a través de los cuales se puede llevar adelante una Actio (acción o Derecho). Existieron cinco Legis Actiones principales:

El Sacramentum: Consistía en una declaración jurada de las partes en las cuales cada una juraba ser titular de una determinada situación jurídica, por ejemplo, la de ser propietario o padre o esposo, o tener un crédito. Si entre ambas partes se producía la contradicción, entonces cada una depositaba en manos de un tercero, cierta suma de dinero o cabezas de ganado como forma de dar fuerza al juramento.

Finalmente un Iudex designado a tal efecto, juzgaba por las pruebas y quien salía vencedor recuperaba su depósito, mientras que el otro, perdía lo depositado, a título de pena, pasando al erario público.

Iudicis Vel Arbitribus Postulationem: Era más sencillo que el anterior y consistía en el simple nombramiento de un árbitro que decidía el asunto en base a su propio criterio y buena fe.

Conditio: Era igual al anterior, con la diferencia que una vez elegido el Juez, se aplazaba la sentencia durante 30 días, de modo que en ese plazo las partes podían llegar a un acuerdo.

Manus Iniectio: Por esta acción, quien había sido ya condenado por una deuda, o había confesado la misma (conffessor), podía ser intimado por el actor a pagar la deuda. Si no se resolvía, podía "ponerle la mano encima", y llevarlo prisionero a su domicilio. En este estado, permanecía durante 60 días. Era llevado por el acreedor al mercado durante tres días consecutivos, declarando cual era la deuda, con el fin de enterar a otros

acreedores y permitir que apareciera un vindex que respondiera por el reo.

Si no se resolvía, el demandante podía vender al demandado como esclavo o asesinarlo (si eran varios los demandantes contra un mismo deudor, el cuerpo del deudor se dividía en partes según la cantidad de acreedores).

Pignoris Capio: Consistía en un embargo de los bienes del demandado que el actor hacía en forma personal y unilateral.

De las Legios Actiones mencionadas, las tres primeras son declarativas, es decir que culminan una vez que se ha declarado que tal persona goza de tal situación jurídica y no otra.

Por el contrario, las últimas dos, son ejecutivas, es decir, que una vez establecida la sentencia, esta tiene consecuencias sobra la posesión efectiva de los bienes o sobre la persona. Las Legis Actiones son los procedimientos estrictos a través de los cuales transita la Actio. En todos los casos, el procedimiento es iniciado y nace por iniciativa del actor, quien es responsable de hacer comparecer al demandado en juicio, incluso debiendo ir a buscarlo o dándole transporte.

Procedimiento Formulario: con aspectos no regulados por el ius quiritium, surgió para regular las controversias entre peregrinos y ciudadanos romanos. Cuando desaparecen las legis actiones también se utiliza para litigios entre ciudadanos romanos. En realidad, la tradición de las Legis Actiones permanecen vigentes hasta bien entrada la República, aunque gradualmente, el Procedimiento Formulario empieza a ganar lugar, debido entre otras cosas, a que la rigurosa solemnidad de las Legis Actiones resultaba irritante. Finalmente, por una ley del año 17ac., Augusto declara obligatorio el procedimiento. El nombre deriva de la "formula" en la cual era establecida la Litis Contestatio, es decir, los términos en los cuales quedaba establecida la cuestión y con la cual culminaba la primera etapa In Iure ante el Pretor. Una vez establecida esta, producía serios efectos jurídicos.

Por empezar, el Iudex (en la segunda etapa) debía juzgar estrictamente de acuerdo a los términos establecidos en la Litis Contestatio. En segundo

lugar, una vez establecida esta, las partes aceptaban someterse definitivamente a lo que determinara la sentencia, sin poder alegar o reclamar otros derechos, ni establecer otras excepciones. En la segunda parte Apud Iudicis, el Juez que hubiera sido designado, solo aprecia las pruebas en base a su buen criterio de varón y su propio sentido de equidad, para luego juzgar acerca de la verdad y responder a la condemnatio que figura en la formula, que es propiamente su deber. Una vez dictada la sentencia, esta es definitiva y obligatoria.

Las partes deben acatar lo que esta establezca y no pueden intentar una nueva acción judicial sobre el mismo asunto. De todos modos, aunque el Juez está obligado a juzgar, este puede excusarse debido a que "no lo ve claro"

Cognitio Extra Ordinem

Tramitación y dirección del proceso por parte de órganos jurisdiccionales estatales. La sentencia, que es apelable, representa la voluntad autoritaria de un magistrado. Sólo es utilizable para casos especiales, el juicio se apoyaba en el imperium del magistrado. Este proceso corresponde con la época post-clásica de la historia de Roma y se caracteriza por la desaparición del proceso de la bipartición y que ahora existe solo un único Iudex (funcionario estatal).

ORGANIZACIÓN Y ORDENACIÓN DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES.

I. Denominación y clases de órganos Jurisdiccionales.

Todos los órganos judiciales que existen, se organizan de modo que mediante los criterios de atribución y competencia, se podrá llegar a determinar qué órgano concreto será el competente para conocer de un concreto asunto.

La LOPJ, que debe regular esto, contiene la enumeración de todos los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, concretamente se enumera en el art 26 LOPJ y así tendremos que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, se atribuye a Jueces y Tribunales:

A.- Juzgados de Paz

De 1ª Instancia e Instrucción

De lo Penal

De lo Contencioso - Administrativo

De lo Social

De Menores

De Vigilancia Penitenciaria

B.- Audiencias Provinciales

C.- Tribunales Supremos de Justicia

D.- Audiencia Nacional

E.- Tribunal Supremo

Estos y no otros, son los órganos judiciales que configuran el panorama del Poder Judicial y no todos conocen en todos los órganos jurisdiccionales.

La 1ª clasificación, permitirá distinguir:

Órganos unipersonales y órganos colegiados

Los unipersonales, hablarán de un único elemento decisor, que será el titular del órgano y permitirá hablar de los Juzgados, de los que su titular es un Juez.

Los colegiados, en cambio, tendrán el elemento decisor formado por una pluralidad de personas, que se denominan Magistrados.

De los que citamos antes del art 26 LOPJ, serán unipersonales los del apto A y colegiados los restantes. Sin embargo, aunque sea un Juez, a niveles de capitales de Provincia, los titulares de esos juzgados, tiene categoría de Magistrados - Juez, porque sin perjuicio de lo ya dicho, existe un fenómeno que es, la carrera judicial, donde el ascenso de categoría lleva a ascender de Juez a Magistrado pudiéndose entonces pedir destino y podrá ser titular de un Juzgado, el Magistrado - Juez.

II. MULTIPLICIDAD DE ÓRGANOS JURISDICCIONALES. CRITERIOS PARA SU CLASIFICACIÓN.

La existencia de distintos órdenes de la jurisdicción, así como la extensión territorial y la existencia de distintas instancias o grados de conocimiento, nos

permite llegar a ordenar los distintos órganos que componen el Poder Judicial. Las previsiones de la LOPJ, se completan con las previstas en la Ley de Demarcación y Planta Judicial (Ley 38/88 de 28 de Dic.)

CRITERIOS PARA SU CLASIFICACIÓN

A) JERARQUÍA

En lo referido a lo calificado como jerarquía de los órganos jurisdiccionales, se deberá entender el concepto, NO en sentido de órganos superiores a otros y por esto, que puedan dictar órdenes unos respecto de otros, sino que se deberá entender un concepto de jerarquía, referido al hecho, de que en nuestro sistema jurisdiccional, como una garantía más para conseguir el acierto de una resolución judicial, se consagra el Principio de la Doble Instancia, según el cual, tendríamos que en nuestro ordenamiento, con carácter general, y sin perjuicio de las excepciones que la propia ley contempla, se consagra la posibilidad de que una resolución judicial, pueda ser revisada por un 2º órgano jurisdiccional. Eso sí, ésta revisión sólo es posible, dentro de la mecánica de los recursos y en la medida en que lo permiten:

1ª Instancia jurisdiccional: Refiriéndonos al pronunciamiento que por 1ª vez, hace un órgano judicial, respecto de un asunto.

2ª Instancia jurisdiccional: Posibilidad de que la resolución judicial, pueda vía recurso, ser revisada por un 2º órgano judicial, que desde la perspectiva de la dinámica de los recursos, se consideraría superior jerárquico del 1º.

No es contenido constitucional de la tutela judicial efectiva, la necesidad de un 2º pronunciamiento, dándose a veces circunstancias, en las que no se observará esa 2ª Instancia, siendo la sentencia firme en 1ª Instancia, al no caber recurso.

También nos deberíamos referir a la posibilidad de otros recursos extraordinarios, que la ley atribuye a otros órganos jurisdiccionales jerárquicamente superiores al que dicta la resolución recurrida, estos son: CASACIÓN Y REVISIÓN. .42 Hablar de estos recursos extraordinarios, NO significa una tercera Instancia, porque el órgano judicial, que conocerá de

42En nuestro sistema, CASACIÓN Y REVISIÓN, son recursos que se atribuyen con carácter prácticamente general, al TS, sin perjuicio de ciertas peculiaridades de estos recursos (en cuanto al Orden Social).

éstos recursos, NO tiene las mismas facultades de conocimiento, que tiene el órgano judicial, que ha conocido de la 2ª Instancia.

En nuestro sistema, CASACIÓN Y REVISIÓN, son recursos que se atribuyen con carácter prácticamente general, al TS, sin perjuicio de ciertas peculiaridades de estos recursos (en cuanto al Orden Social).

Serán extraordinarios porque las facultades del órgano que conoce de ellos, están limitadas, enjuiciándose desde la perspectiva que la ley configura, dentro de los recursos extraordinarios, no examinándose otra vez la cuestión, sino que se podrá examinar la cuestión, desde la perspectiva de cumplir los requisitos para que se dé el recurso y agotadas la 1ª Instancia y en su caso la 2ª.

B.) LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES (o manifestaciones de la jurisdicción)

Esta perspectiva, establece los distintos órganos judiciales, agrupados, en función de que se les atribuya conocimiento en un cierto Orden o manifestación de la jurisdicción. La existencia de distintos órdenes, se justifica fundamentalmente, por la diferente naturaleza de las normas, que regulan los derechos e intereses legítimos, cuya tutela efectiva, garantiza la jurisdicción.

Con base a esto se podrá hablar de 4 Órdenes:

O. Civil (que tendrá competencia residual según art 9 LOPJ)

O. Penal

O. Contencioso- Admvo.

O. Social

El art 9 LOPJ, hace una atribución a los órdenes jurisdiccionales, según esta perspectiva, de la naturaleza de las normas reguladoras y dice que “Los Juzgados y Tribunales...” Este criterio, establece que:

Orden Civil. Conocerán cuando los derechos e intereses para los que se pide tutela judicial efectiva, se regulen por normas de carácter privado (completado con el 22 LOPJ).

Orden Penal. Normas reguladoras del ejercicio del “ius puniendi” del Estado (23 LOPJ).

Orden Contencioso - Administrativo. Conocerá de pretensiones relativas a actos de la Admón. Pública, sujetos Administrativo y de pretensiones relativas a impugnaciones de disposiciones de carácter general, de la Admón. Pública. (24 LOPJ).

Orden Social. La naturaleza de las normas de carácter laboral, sería la que en principio, permitiría definir el ámbito de actuación de éstos órganos. PERO ES MÁS COMPLEJO, porque en el Orden Social, los Juzgados y Tribunales, serán competentes en las materias observadas en el art 25 LOPJ.

En el art 25 LOPJ, además de precisar que estos órganos conocerán de conflictos individuales, en materia de RRLL, también conocerán en materia de conflictos colectivos y precisa que además este orden conocerá en materias relativas a Ss. Dicho art contendrá así mismo, los criterios determinantes, para atribuir el conocimiento de esas materias (caracterizadas desde 1 pto de vista objetivo) a los Tbnales españoles, en lugar de a los extranjeros. Siendo dicho art 25 LOPJ, importante a efectos de determinar la extinción y límites de la jurisdicción de los Juzgados y Tbnales.

Órganos del art 26 lopj en los que se dividen los ord. Jurisdiccionales. (Enumeración jerárquica).

ORDEN CIVIL

El 1º será el JUEZ DE PAZ, seguido de JUZGADO DE 1ª INSTANCIA, si bien el órgano judicial se llama JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN (lo que sucede es que así sólo se encuentra en ciertas demarcaciones territoriales, generalmente encontraremos el de 1ª Instancia para el Orden Civil, separado del de Instrucción para él O. Penal), ascendiendo encontraremos la AUDIENCIA PROVINCIAL, siendo un órgano colegiado, a continuación hallaremos el TSJ SALA DE LO CIVIL Y PENAL, que es el órgano que a nivel de

CCAA, culmina la organización territorial. El siguiente, será la SALA DE LO CIVIL DEL TS.

Estos son los únicos órganos judiciales, que tienen atribuciones para conocer del O. Civil.

ORDEN PENAL

•JUEZ DE PAZ.

•JUZGADO DE INSTRUCCIÓN O JUEZ DE INSTRUCCIÓN.

•JUZGADO DE LO PENAL (entre éste y el anterior, no existe una ordenación jerárquica para conocer de recursos, lo que ocurre, es que para garantizar el principio de imparcialidad del juzgador, se modificó la LOPJ, introduciendo el de lo Penal, para que el juez que fallara, no estuviese afectado por la instrucción, salvo ciertas faltas)

•JUZGADOS CENTRALES DE INSTRUCCIÓN Y JUZGADOS CENTRALES DE LO PENAL, éstos hacen idénticas funciones que los 2 últimos, pero su ámbito territorial es distinto, no existiendo ordenación jerárquica paras conocer de los recursos (centrales, es nacional y las 2 anteriores son provinciales)

•AUDIENCIA PROVINCIAL, conocerá de los recursos contra los Juzgados de lo Penal y por eso es superior

•TSJ SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

•AUDIENCIA NACIONAL, a la que llegarán asuntos en única instancia y no conocerá vía recursos, además la atribución de competencias a la Sala de lo Penal, viene desde la perspectiva de tipo de delitos y ámbito territorial que será superior al de los TSJ que son de las CCAA.

•TS SALA II.

ORDEN CONTENCIOSO-ADMTVO

•Los JUZGADOS DE LO C-A, están previstos, pero no existen, así el siguiente órgano, que será el que está en primer lugar será la SALA DE LO C-A DEL TSJ

•AUDIENCIA NACIONAL, que conoce en única instancia y por criterios subjetivos de quién dictó el órgano).

•SALA III TS

ORDEN SOCIAL

•JUZGADO DE LO SOCIAL

•SALA DE LO SOCIAL TSJ

•SALA DE LO SOCIAL DE LA AUDIENCIA NACIONAL

•SALA IV DE LO SOCIAL DEL TS.

C) DIVISIÓN JUDICIAL DEL TERRITORIO DEL ESTADO

Deberemos aclarar que tras la nueva organización territorial del Estado, con la CE y por tanto con la existencia de las CCAA, se hacía imprescindible, una nueva organización judicial del territorio. La organización judicial del territorio, responde a la finalidad de acercar más los órganos jurisdiccionales, al ciudadano y al ámbito espacial en que éstos desarrollarán sus funciones. Con la LOPJ y a efectos judiciales, el territorio del Estado Español, se organiza de más pequeño a más grande, en:

MUNICIPIOS PARTIDOS JUDICIALES PROVINCIAS CCAA

Sin perjuicio, de que existan órganos judiciales, que extiendan su jurisdicción a todo el territorio español (TS, AUDIENCIA NAC, JUZGADOS CENTRALES,...).

De esta división territorial y la organización de los órdenes, se obtendrá, que NO todos tienen el mismo ámbito territorial para ejercer sus funciones, de forma que la enumeración órgano por órgano, es correlativa con el hecho de que los órganos que se han enumerado, también tienen un ámbito territorial, que progresivamente se va haciendo más grande.

El MUNICIPIO, se va a corresponder a efectos judiciales con la demarcación administrativa del mismo nombre, no es concepto procesal.

El PARTIDO JUDICIAL, es concepto jurisdiccional y en el art 32 LOPJ, se dice que es la unidad territorial, integrada por uno o más municipios limítrofes que pertenecen a una misma provincia. La LOPJ, prevé la posibilidad de que coincida con la demarcación provincial.

La PROVINCIA, no es concepto jurisdiccional, ajustándose a los límites territoriales de la demarcación administrativa.

La C.A., tampoco es concepto jurisdiccional, siendo el ámbito de los TSJ y coincidiendo con los límites territoriales.

Para casos concretos, la fijación de la división territorial por la Ley de Demarcación y Planta de 1988, vino a dividir el territorio, haciendo realidad las previsiones de la LOPJ.

La fijación de demarcación territorial, se hace por ley y las CCAA, enviarán propuestas al Gobierno, participando así y el CGPJ, emitirá informes a los efectos de demarcación.

La LOPJ, preveía que la demarcación se revisaría cada 5 años o antes, si las circunstancias lo aconsejaban. La actual configuración es la de la Ley de Demarcación y Planta de 1988.

De éstos criterios analizados resulta un organigrama judicial, determinado, y con lo ya visto, incluiremos los ámbitos territoriales, incluyéndose a los que se extiendan sus funciones y las que en concreto en su Orden le correspondan.

5.3. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES

43DE LAS PARTES, SUS REPRESENTANTES Y APODERADOS

Artículo 39.- Capacidad para ser parte y comparecer al proceso. Las partes actuarán ante el Tribunal por sí mismas o mediante un representante o mandatario al que se hubiere otorgado poder de acuerdo con la legislación del País Miembro. Si se trata de un órgano de la Comunidad Andina, el otorgamiento de poder se hará mediante documento suscrito por su Presidente o por su Secretario General, según fuere el caso. En el caso de los Países Miembros se entenderá que la representación recaerá sobre la Autoridad Nacional Competente que el país haya designado.

Si el representante o mandatario no fuere abogado, deberá necesariamente estar asistido por un profesional del derecho autorizado para el ejercicio de la abogacía en un País Miembro.

Artículo 40.- Apoderados de las partes. En los procesos podrán actuar, en representación de una parte, los abogados que hubieren recibido poder o hubieren sido acreditados conforme al artículo 41. El Tribunal reconocerá la designación de los abogados hecha por las partes.

43 eumed.net/libros-gratis/2006c/196/DE%20LAS%20PARTES%20SUS%20REPRESENTANTES%20Y %20APODERADOS.htm

Las partes podrán determinar el abogado que ejercerá la representación principal en el proceso, si así lo consideran conveniente.

Las modificaciones o sustituciones que puedan requerirse en esta representación judicial deberán ser comunicadas al Tribunal por escrito de manera previa al acto procesal al que se concurra.

Artículo 41.- Poderes. Las partes podrán designar a los abogados que las representen mediante poder especial, para determinado juicio o mediante poder general, para todos los juicios que se ventilen ante el Tribunal.

Los Países Miembros, a través de su Autoridad Nacional Competente, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General y los demás órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, según corresponda, podrán designar a sus abogados mediante oficio dirigido al Presidente del Tribunal.

Las demás personas lo harán mediante poder conferido personalmente ante el Presidente del Tribunal o ante notario o juez competente, de acuerdo con las formalidades vigentes en el respectivo País Miembro.

Artículo 42.- Identificación de los representantes, abogados y asesores. Las personas naturales que concurran a cumplir alguna actuación judicial se identificarán con su documento de identidad o su pasaporte y los abogados lo harán exhibiendo su tarjeta profesional o la matrícula en el Colegio de Abogados, según corresponda.

Artículo 43.- Derechos de las partes y sus representantes. Los representantes legales y apoderados de las partes gozarán de todas las garantías y facilidades necesarias para el libre desenvolvimiento de sus actividades dentro del Tribunal.

Artículo 44.- Facultades disciplinarias del Tribunal. El Tribunal tendrá el poder disciplinario que fuere necesario para garantizar o asegurar el normal desarrollo del proceso.

En ejercicio de este poder y según la gravedad, el Tribunal podrá aplicar a quienes comparecen o intervienen en el proceso, las siguientes sanciones disciplinarias, cuando incurran en faltas al respeto debido al Tribunal, a las

partes o a las demás personas, o entorpezcan el normal desarrollo del proceso:

a) Amonestación verbal;

b) Privación del derecho al uso de la palabra en audiencia;

c) Rechazo de los escritos irrespetuosos para con el Tribunal, los funcionarios, las partes o terceros;

d) Amonestación escrita con comunicación al mandante, según el caso; y,

e) Amonestación escrita con comunicación al Colegio de Abogados o a la entidad encargada de la vigilancia del ejercicio de la abogacía, del respectivo País Miembro.

5.4. LAS FASES PROCESALES ROMANAS Y SUS ELEMENTOS TRASCENDENTALES.

44LAS FASES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL ROMANO

El sistema del derecho procesal romano ha pasado por tres fases históricas y son las siguientes:

1. Legis actiones.

2. La del proceso formulario (per formulam).

3. La del proceso extra ordinem.

LE PROCEDIMIENTO DE LA LEGIS ACTIONES

44 monografias.com/trabajos88/fases-historicas-del-derecho-procesal-romano/fases-historicas-del-derecho-procesal-romano.shtml

El primer hito relativamente fijo de la historia del derecho romano es la célebre Ley de las XII Tablas en la que los mismos romanos veían el fundamento de toda su vida jurídica. Una de las grandes influencias sobre la legislación de las XII Tablas fue el derecho griego.

En la ley de las XII Tablas no estaba regulada la organización política del Estado ni la constitución judicial, lo único que quería el legislador era recoger el Ius civile, esta delimitación tenía como finalidad otorgar seguridad al ciudadano romano.

Las Acciones de Ley son el primer sistema procesal romano, denominan de la ley con referencia a la Ley de las XII Tablas, que reglamentó el procedimiento sobre las bases consuetudinarias anteriores y posiblemente introdujo nuevas acciones.

Las dos primeras fases (legis actiones y el sistema formulario), están unidas bajo el régimen de ordo iudiciorum privatoum (el orden de los juicios privados), el primero se caracterizaba porque se desarrollaba el juicio ante un magistrado y se llamaba in iure, y realizaba de manera oral como por la solemnidad de sus formas y también por la ventaja que se daba a las partes sobre el magistrado; el otro sistema se caracterizaba porque se desarrollaba ante un juez particular elegido por las partes o designado con intervención del magistrado y se le llamaba in iudicio, o mejor, apud iudicem (delante del juez).

Las acciones de ley persistieron en vigor desde los orígenes de Roma hasta la lex Aubutia, que dio entrada al procedimiento per formulam.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Para poder entender lo que es el Procedimiento Formulario, habrá que buscar el significado de ambas palabras proceso y formula, mas adelante podrá ver cuáles son las características principalmente de la formula, que es la parte esencial en estos asuntos legales, después de ellos pasaremos a ver qué es y el origen del proceso formulario para después conocer sus características y sus fases promisorias.

EL PROCEDIMIENTO EXTRA ORDINEM

Este proceso es más práctico, se desarrolló dentro del sistema tradicional y paralelamente a este. El pretor comenzaba a resolver la controversia en una sola instancia, in iure, sin mandar el asunto a algún iudex, así sucedía en materia de alimentos, fideicomisos, etc.; en cuanto el emperador recupero todas las atribuciones imperiales, la administración de justicia por parte de los funcionarios imperiales se dedicaban a investigar los hechos y dictar sentencia sin recurrir a iudices privati ya que el ámbito privado se convirtió a lo público.

Antecedentes de acciones de ley

El sistema de las acciones de la ley se remonta al origen mismo de Roma; quedó en vigor durante los seis primeros siglos.

Este procedimiento se encontraba recogido en la Ley de las XII Tablas. De las cinco acciones de ley, tres son declarativas y dos son ejecutivas.

Las acciones declarativas son:

1. Legis actio sacramentum (acción de ley por apuesta).

2. Legis actio per iudicis postulationem (acción de ley por petición de un juez o de un árbitro).

3. Legis actio per condictionem (acción de ley por requerimiento).

Las acciones ejecutivas son:

1. Legis actio per manus iniectionem (acción de ley de aprehensión corporal).

2. La legis actio per pignoris capionem (acción de ley de toma de prenda o embargo).

El procedimiento se distinguía porque los ritos de cada acción se realizaban in iure delante del magistrado. Las partes cuya presencia era necesaria procedían a sus riesgos y peligros, el error más pequeño traía consigo la pérdida del proceso.

Este procedimiento era reservado los ciudadanos romanos, en su origen no podían usarlos los peregrinos. La ignorancia de las formalidades del procedimiento de las acciones de ley por la plebe fue una de las grandes causas por la que la mantenían bajo la dominación del patriciado. Solo se podía proceder a los ritos de las acciones de ley durante los días fastos. Sin embargo la pignoris capio podía realizarse aún en un día nefasto, y fuera de la presencia del magistrado; por eso se dudó que fuese una verdadera acción de ley.

Bajo las acciones de la ley, nadie puede en asuntos de justicia figurar por otro, pero, en la práctica, el empleo del adstipulator atenúa los inconvenientes de esta regla, y se hacía excepción en los siguientes casos:

a) Pro libertate: cuando un ciudadano tratado como esclavo reclama la libertad, no puede él mismo sostener su pretensión, porque un esclavo no puede sostener una acción de justicia pero puede hacerse reemplazar por una persona libre, que hace el papel de adsertor libertatis.

b) Pro populo: cuando los intereses del pueblo considerado como persona moral, deben defenderse de algún proceso; o cuando se trata del ejercicio de una acción popular.

c) Pro tutela: si el tutor sostiene en justicia los derechos del pupilo infans, u otra conjetura, si alguno intenta el crimen suspecti tutoris.

d) Ex lege Hostilia; cuando un ciudadano cautivo o ausente en interés del Estado ha sido víctima de un robo.

El objeto de la condena es pecuniario. Aún en las acciones reales, como la reivindicación, cuando el demandado que ha perdido el proceso rehúsa devolver la cosa litigiosa, el demandante sólo obtiene una indemnización en dinero.

Fases del proceso de Legis actiones

El proceso empieza por el acto que tiene por objeto llevar a las partes delante del magistrado: la in jus vocatio se opera con sencillez, es el mismo demandante quien ordena a su adversario seguirle in jus, el demandado debe obedecer y acudir a la reunión, o dar un vindex que garantice su presencia en el día fijado.

De lo contrario el demandante toma testigos, antestatur, desde entonces puede obligarle por vía fuerza y conducirle a pesar de sus resistencias. El domicilio del demandando es para él un asilo inviolable.

Llegadas las partes delante del magistrado y después de haber expuesto el asunto, tienen que cumplir el rito de la acción de ley que se aplica al proceso, se designa un juez y se comprometen a comparecer al tercer día delante de él, comperendinus dies.

Todo el procedimiento delante del magistrado se hacía oralmente, se tomaban por testigos a las personas presentes con objeto de que pudiesen suministrar ante el juez el testimonio de que había ocurrido delante del magistrado, (la elección de testigos se llamaba litis contestatio), señalaba el fin de la primera parte de la instancia, y producía efectos importantes. Bajo las acciones de ley, el derecho del demandante se extingue siempre ipso jure, por la litis contestatio, que crea un nuevo derecho a su beneficio.

Delante del juez, in judicio, se terminaba el proceso sin que hubiera que señalar nada de particular. Todo se celebrara ya hasta la sentencia.

LEGIS ACTIO DECLARATIVA Y LEGIS ACTIO EJECUTIVA

La legis actio declarativa pretende que el juez se pronuncie sobre la existencia de un derecho puesto en tela de juicio. En cambio, una acción de ley ejecutiva sirve tan sólo para conseguir la ejecución de una sentencia ya existente o para otros casos análogos.

Las acciones ejecutivas son aquellas que derivan de un documento con cualidades específicas que permite, desde que se ejercitan, antes de la sentencia definitiva, afectar provisionalmente el patrimonio del deudor.

LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM

(ACCION POR APUESTA SACRAMENTAL)

La característica más destacada de este modus agendi, que da nombre a esta acción, es la apuesta que hacen las partes y que tiene valor de un verdadero juramento de carácter sagrado (sacramentum), la puesta de la parte que pierde el proceso se consagra a las necesidades del culto, cualquiera que sea el objeto del litigio. Todo el ritual, que se realiza delante de un magistrado.

Se aplicaba en los casos en que no había una acción específica prescrita. Tenía dos modalidades: la legis actio sacramento in personam y la legis actio sacramento in rem. Los detalles de la primera modalidad son poco conocidos

La actio sacramenti es el procedimiento de derecho común y debe emplearse todas las veces que la ley no ha sometido expresamente el asunto a otra acción.

El poseedor estaba obligado a suministrar garantías al adversario, para en caso de perder el proceso, obtener la restitución de la cosa en litigio y sus frutos; se les llamaba praedes litis et vindiciarum.

El juez después de examinar las pretensiones de los adversarios, declara quién ha ganado la apuesta. El que ha ganado recoge su apuesta, si la ha entregado, y la apuesta de quien la pierde se destina a los gastos del culto, hasta que una ley Papiria de la mitad del siglo V la hizo caer en el aerarium.

Esta declaración bastaba para cerrar el proceso cuando era favorable al demandado, es decir al poseedor interino, se queda con el objeto del litigio y todo está terminado. Pero cuando el que gana es el demandante necesita otra satisfacción, además de no perder su apuesta.

Cuando el demandando rehusaba devolver el objeto del litigio, el demandante se dirigía al magistrado, que nombraba tres árbitros. Tenían por misión estimar el importe del proceso, cosa y frutos, y de condenar al demandado a pagar una suma de dinero igual al valor de la cosa, y el doble para los frutos. Esta condena estaba garantizada por el compromiso de los praedes litis vindiciarum. De manera que el proceso se terminaba por una condena pecuniaria.

En caso de acción personal, o el objeto de la demanda es una cantidad de dinero, y el demandante que gana el proceso puede ejercitar la manus injectiocontra el deudor judicatus, o el objeto es una cosa que no es dinero, entonces, según la conjetura precedente, hay que recurrir al arbitrium liti aestimandae.

LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM

(ACCIÓN POR PEDIDO DE JUEZ)

La Ley de las XII Tablas introdujo para casos determinados un modus agendi más progresivo y con ventajas notables respecto de la legis actio sacramentum: la acción por petición de un juez o un árbitro. Esta acción de ley se aplicaba:

1) En los casos en que había una promesa solemne (sponsio) de pagar una cantidad de dinero.

2) En el supuesto de división de la herencia (actio familiae erciscundae).

3) En la división de la cosa común (actio communi dividundo).

Se ignora si esta acción es tan antigua como la actio sacramenti. Lo cierto es que parece que fue establecida, bien en su origen, o bien en una fecha anterior a la ley de las XII tablas.

El dominio de la judicis postulatio se extendía a las acciones de partición y fijación de los límites y a la acción ad exhibendum. Se conjetura que se aplicaba también a las obligaciones que tenían por objeto una datio, por las cuales se podía obrar per sacramentum.

En cuanto al rito de esta acción solo tenemos como indicio un texto de Valerio Probo: te praetor judicem arbitrumve postulo uti des. Tales eran sin duda las palabras que el demandante debía pronunciar in iure.

El procedimiento estaba seguramente desembarazado de las solemnidades del sacramentum. Además es muy probable que el juez encargado del examen del litigio tuviera una libertad de apreciación más grande; que reunía los poderes que pertenecían en la actio sacramenti al iudex y a los abitri, y que debía no solamente judicare, sino también damnare, estimar el proceso y pronunciar una condena pecuniaria.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM

(ACCIÓN POR EMPLAZAMIENTO DE PAGO)

Esta acción de ley fue creada por una lex Silia para las obligaciones de sumas determinadas, certae pecuniae y por una lex Calpurnia para toda obligación

de cosas ciertas de omni certa re. Al parecer esta creación no tuvo por objeto llenar un hueco en el procedimiento, por que los litigios sobre semejantes obligaciones podían haberse cortado con ayuda de la actio sacramenti o de la judicis postulatio. El legislador quiso sin duda, instituir para esta clase de asuntos tenga un procedimiento más sencillo, bien fuera por las formalidades cumplidas in iure o por una abreviación del término. El nombre acción de ley para citación a término (condici citar alguien a término) deriva del plazo de treinta días al final del cual se ha de nombrar un juez.

Las palabras que contienen la pretensión del actor, aio te mihi sexterciorum decem milia dare oportere (afirmo que me tienes que dar diez mil sestercios), expresan la diferencia más importante con la legis actio per iudicis arbitrive postulationem: en este caso no se nombra la causa de la pretensión del actor.

No era necesario que el demandante expresara la causa, bastaba con que indicara una ejecución de un crédito.

Luego del intercambio de las palabras solemnes, y prescindiendo de la apuesta, el magistrado cita a las personas para que luego del plazo de treinta días volviesen a fin de elegir un juez.

LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM

(ACCIÓN POR APREHENSIÓN CORPORAL)

Esta acción de origen antiguo tal como su estructura revela, sirve para la ejecución personal; el acreedor cita al deudor delante del pretor y pronuncia unas palabras solemnes, que indican que adquiere el poder sobre el ejecutado: Quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sextertium decem milia, quando non solvisti, ob eam rem ego tibi sextertium decem milium iudicati manum inicio (como has estado condenado por diez mil sestercios a mi favor y no has pagado, hago sobre ti la prensión corporal).

Era reconocido el demandado condenado como deudor de una cantidad de dinero. El procedimiento de derecho común organizado para forzarle a ejecutar la condena era la manus injectio. Según la ley de las XII tablas, se aplicaba no solamente al demandado judicatus o damnatus, sino también al que había reconocido su deuda delante del magistrado, confessus in jure. Treinta días, dies justi, le estaban concedidos para liberarse; si dejaba pasar

este término sin haber pagado, quedaba expuesto a los rigores de la manus injectio.

El condenado no se podía defender por sí mismo sino que era necesaria la intervención de un tercero, el vindex, que, por su parte, si perdía el pleito tenía que pagar el doble al acreedor.

Si no intervenía un vindex, el magistrado atribuía solemnemente el deudor al acreedor (addictio); éste le encarcelaba y, después de exhibirlo durante tres días de mercado consecutivos, a ver si alguien se apiadaba y pagaba por él, transcurrido un cierto plazo de tiempo ya lo podía vender como esclavo (trans Tiberim).

La lex Poetelia Papiria (año 325 a.C.) abolió le ejecución personal y estableció que a partir de ese momento serían los bienes del deudor y no su cuerpo los que responderían de la deuda.

Algunas leyes extendieron el procedimiento de la manus injectio a casos donde el deudor no era ni judicatus ni confessus, y autorizaban al acreedor a usar de este rigor para obligarle a pagar, como si hubiese habido sentencia condenatoria. Esto era la manus injectio pro judicato. La ley Publilia concedía este derecho al sponsor contra el deudor por el cual había pagado, de no haber sido reembolsado en un término de seis meses. La ley Furia de sponsu le concedía también al sponsor contra quien había exigido de él más que su parte viril. Este procedimiento tenía para el deudor los mismos efectos que la manus injectio judicati.

Otras leyes daban ciertos acreedores contra los deudores que no eran ni judicati ni confeesi una manus injectio más simple y menos rigurosa, llamadamanus injectio pura. Era más simple, porque el acreedor no tenía necesidad de tratar al deudor como un judicatus, y menos rigurosa, porque el deudor podía él mismo reconocer el derecho del acreedor y sostener el proceso sin recurrir a un vindex. La ley furia testamentaria autorizaba esta manus injectio contra quienes habían recibido a título de legado más de mil ases, y una ley Marcia contra los usureros, que se habían hecho pagar los intereses.

Hacia el fin del siglo VI, una ley Vallia, favorable a los deudores pobres, extendió a los casos de manus injectio pro judicato las reglas más suaves de lamanus injectio pura. Gracias a esta ley, el deudor podía rechazar personalmente el ataque del acreedor sin recurrir a un vindex y provocar él mismo el proceso, que se terminaba por su condena al doble o su absolución. La necesidad de establecer un vindex no subsistió más que en el caso de manus injectio judicati, y para los recursos autorizados por la ley Publilia.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM

(ACCIÓN POR TOMA DE PRENDA)

Tiene un origen remoto, y se discutía su carácter de acción de ley, ya que, a diferencia de las otras acciones, no se hacía ante el pretor (in iure) y casi siempre en ausencia también del adversario, aunque fuera en un día nefasto. Consistía en que el acreedor se apoderaba de bienes del deudor hasta que se cobraba su crédito. El ámbito de aplicación de esta legis actio era limitado, sólo era procedente para determinados créditos de carácter público o sagrado.

La pignoris capio era un camino excepcional del que sólo se podía usar en pequeño número de casos determinados algunos por las costumbres, y otros por la ley. La ley de las XII tablas le concedía al vendedor de una víctima contra el comprador que no pagaba su precio; y una ley Censoria, a los publícanos, contra los que no pagaban impuestos.

Decadencia de las acciones de ley

El riguroso formalismo de las acciones de la ley las había hecho odiosas. Aún después de la divulgación de los ritos, las partes a quienes incumbía la tarea de realizar delante del magistrado las formalidades de este procedimiento, corrían el riesgo de perder su proceso por el más ligero error.

Por eso, antes del fin de la república y al principio del Imperio, vinieron las disposiciones legislativas, si no a suprimir completamente las acciones de ley, por lo menos a limitar su aplicación y hacer un nuevo procedimiento llamado formulario u ordinario: el procedimiento de derecho común.

Fue ésta la obra de la ley Aebutia, que sin duda, procede del siglo VII y dos leyes Juliae judicarae dadas bajo Augusto, esta ley introduce el cambio del procedimiento de las acciones de ley al procedimiento formulario.

Por la falta de indicios se ignora la parte de cada ley en esta reforma. Pero lo cierto es que en el intervalo que separa la ley Aebutia de las leyes Juliae, todas las fórmulas se desarrollan, mientras que no han desaparecido ninguna de las legis acciones. La conjetura más conforme con estos hechos consiste en admitir que la ley aebutia, aún sancionando un nuevo procedimiento, habría dejado a las partes la facultad de escoger entre los dos sistemas; que poco a poco, fueron abandonadas las legis actiones, a causa de las ventaja de la fórmula, y que las leyes Juliae terminaron por suprimirlas, salvo en los dos casos citados por Gayo: el damnum infectum y los procesos llevados delante de los centunviros. El procedimieno per sacramentun solo desapareció después de la supresión del Tribunal.

El procedimiento formulario

El proceso en mención, que caracterizó la segunda fase del desarrollo procesal en Roma, encuentra su origen probablemente fuera de Roma, y fue adoptado por el pretor peregrini ya que el antiguo procedimiento Legis Actiones muy rígido, no aceptaban errores, el exceso de formalismo para aplicarlas y solamente se aplicaban entre romanos, el pretor peregrini implemento un nuevo sistema para esclarecer casos entre romanos, entre extranjeros y entre romanos y extranjeros, el nuevo sistema se caracteriza por ser un procedimiento escrito o documental, dichos escritos (formulas) los realizaban los magistrados del cual contenía los antecedentes y pretensiones de las partes y que servía para que el juez tuviese una visión completa del problema existente. El pretor fue creando formulas (escritos) para casos concretos con el paso del tiempo.

Después, el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

LEX AEBUTIA

Mediante la Ley Aebutia, aprobada en torno al 130 a. d .C., se permitió a las partes en litigio elegir entre el antiguo procedimiento de la Legis Actiones y el procedimiento Per Formulas o Formulario, siendo la Lex Julia iudiciorum Privatorum (época de Augusto, probablemente en el 17 a. C.) la que suprimió la posibilidad de elección imponiendo la utilización obligatoria del proceso per formulas, estando vigente durante toda la época clásica.

LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM (Del año 17 a. de C.).

Dos leyes Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto el año 17 a. C., llevan a cabo transcendentales reformas. La ley Julia de juicios privados (Lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de "iudicium legitimum."

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas por Gayo, el juicio no es "iudicium legitimum", sino "iudicium quod imperio continens". Es decir que no se funda en la ley sino en el imperio del magistrado.

El procedimiento formulario se dividía en dos fases:

La fase in iure: que consiste en la redacción y aceptación de la formula entre ambas partes ante el magistrado.

La fase apud iudicem: Es el desarrollo del juicio ante el juez para que se desahoguen las pruebas y los alegatos y el estudio de la fórmula para después emitir una.

Fase in iure

Como antes mencionamos es el acto en el cual el redacta el magistrado los antecedentes y pretensiones de ambas partes aceptando tal documento (formula) las mismas y remitido al juez para que este al analizar tal documento tenga un sentido amplio del problema existente y este tanga la facultad de condenar o absolver al demandado, la formula o el escrito realizado por el pretor debe contener los siguiente elementos (elementos principales):

I. la asignación del iudex (juez) que se hara cargo del letigio.

II. La demostratio, consiste en la exposición de los hechos y señala la causa por la cual se lleva a cabo el litigio.

III. La intentio, se indica la pretensión del demandante o actor; esto es, la cuestión misma que se basa en el proceso, el intentio puede ser de carácter certa o incerta:

a. Certa.- cuando el objeto del litigio este perfectamente determinado.

b. Incerta.- cuando este indeterminado y su determinación sea bajo criterio del juez.

En resumen es la parte más importante de la formula.

IV. La condemnatio, la formula la confiere el juez la facultad de adsolver o condenar al demandando.

V. La audicatio, faculta a el juez a adjudicar total o parcialmente el objeto del litigio, esta parte de la formula solo existirá en aquellos casos en los que se ejerce una acción divisoria.

Dicha fórmula puede tener elementos accesorios tales como:

A) La exceptiones, se pueden colocar a continuación de la intentio, como condición negativa; es decir, una condición impuesta al juez; en otras palabras; el juez solo podía condenar al demandado si la intentatio es justificada y si la excepción no lo está; si el demandado prueba su excepción, debe ser forzosamente absuelto o, cuando menos, obtener una reducción a la condena.

a. Existen dos categorías de excepciones:

i. Las perentorias.- estas pueden ser opuestas en cualquier momento y pueden destruir totalmente la acción.

ii. Las dilatorias.- solo pueden ser opuestas en cierto momento y bajo ciertas circunstancias, estas pueden paralizar la acción temporalmente; es decir, solo pospone sus efectos.

Las excepciones pueden ser objetadas por una réplica del actor, a la cual puede oponer el demandado una duplica, y todavía cabe que el actor interponga un triplicatio.

B)  Las praescriptiones, eran partes que precedían a la demostratio y en ocasiones la reemplazaban, unas veces en interés del demandante ex parte actoris (tiene por objetos limitar y precisar la demanda), y otras veces al interés del demandado ex parte rei (excepción de la que diferenciaba solo por el lugar en donde eran insertadas en la formula).

La litis contestatio

Es el último acto llevado a cabo por el magistrado; el cual se terminaba la primara fase del procedimiento (fase in iure), también es considerada como la piedra angular del proceso, es la aceptación de la formula por el actor y el demandado. Debido a ello, los efectos que producen pueden ser agrupados de la siguiente manera:

1. Efecto regulador, Una vez fijadas y aceptadas las pretensiones de ambas partes ninguna podrá efectuar cambio alguno.

2. Efecto cosuntivo, Consume o extingue la acción. Puede operar de dos formas:

a. acción personal: el magistrado tiene la facultad de rechazársela al demandante para que vuelva a intentarlo.

b. acción real: se podrá rechazar si existe una excepción interpuesta por el demandado (excepción de cosa juzgada).

3. Efecto creador, Por ser la litis contestatio una especie de contrato entre las partes, ambos deben sujetarse a las consecuencias que nazcan de esta nueva relación. Gayo dice que se da una especie de novación, la obligación anterior a la fórmula es reemplazada por el acuerdo de las partes.

Fase apud iudicem

Se desarrolla ante un juez y en gran parte se mantuvo como en la etapa de la actio legis; pero aquí el juez se basa primero en la fórmula, en las pruebas y alegatos de las partes, El uso de la escritura permite la aportación de documentos como medios aprobatorios.

Además, los plazos de sentencia son más amplios, es decir, si el proceso es entre romanos se ha designado un solo juez, el plazo máximo de la litis contestatio y la sentencia será de dieciocho meses, pero si el proceso se lleva acabo ante los recuperatores, será necesario que la sentencia se dicte mientras el pretor permanezca en funciones, es decir, en el plazo de un año.

La sentencia forzosamente pecuniaria, solo puede contener la absolución o condena del demandado, el juez deberá de dictar sentencia de acuerdo a lo establecido en la formula (aunque esta tenga errores por ambas partes al tratar de exponer sus pretensiones en dicha fórmula), si alguna de las partes perdiese el juicio puede iniciar otro porque su derecho no ha sido resuelto en justicia.

Plus petitio. El demandante reclama más de lo pedido, y al no poder justificar su demanda el juez absuelve al demandado, extinguiéndose su derecho para obrar por segunda vez.

El plus petitio puede ser de cuatro clases:

1. Re, tiene que ver con las cosas, por ejemplo alguien pide 10,000 ases y sólo le debía 5,000.

2. Tempore, se refiere al tiempo. Por ejemplo cuando se reclama antes del vencimiento de la deuda.

3. Loco, se refiere al lugar, es decir, se prometió entregar algo en Roma y el demandante quiere que lo entregue en lugar distinto.

4. Causa, reclamación de más por la causa, cuando se establece una obligación en cuanto al género se reclama la especie, o bien cuando el deudor puede cumplir una de varias prestaciones, el acreedor designe cual.

Minus petitio. El demandado pide menos de lo que le debe. Sólo obtendrá lo que pide pues el juez está impedido o limitado para condenar más de lo establecido en la intentio. Pero el demandado podrá reclamar por lo que le hace falta.

La sentencia

La fase apud iudicem termina con la sentencia, la cual deberá ser dictada por el juez en forma pública y en voz alta. Para su ejecución abra de dirigirse al magistrado, pues es aquel quien goza del imperium.

Hasta finales de la República, la sentencia tenía fuerza de cosa juzga y no podía tenerse una nueva decisión. Sin embargo en casos de excepción encontramos revocatio in duplum y la in integrum restitutio. En la primera el afectado por la sentencia podía reclamar la nulidad de la misma, si la

reclamación era mal fundada era acreedora a una condena de los doble de lo debido. El segundo creyéndose lesionado por la sentencia podía solicitarlo, es un recurso extraordinario con carácter rescisorio.

En la época imperial nace una vía en contra del recurso de la sentencia, la apelación, que corresponde al procedimiento extraordinario.

VÍAS DE EJECUCION

El deudor tiene un plazo de sesenta días para cumplir con la sentencia, en caso contrario, el acreedor ejercía la actio iudicati y se ejerce sobre los bienes del deudor mediante cualquier de las tres medidas:

I. Bonorum venditio, es la venta en bloque del patrimonio del deudor, y entraña para el mismo la nota de infamia, aunque para evitarla el deudor podía hacer cesion voluntaria de sus bienes (bonorum cessio).

II. Bonorum distractio, es la venta al menudeo de los bienes del deudor; se lleva a cabo para sustituir la nota infamante y la operación era efectuada por un curador nombrado ex profeso para ello.

III. La toma de prenda o pignus in causa iudicati, procedimiento empleado por el magistrado para asegurar el efecto de sus decisiones cuando juzgaba extra ordinem, el acreedor se podía quedar con los bienes del deudor por un periodo de dos meses después de eso los podía vender para cobrarse el adeudo y darle el sobrante al deudor.

Protección jurídica extrajudicial

Existieron medidas encaminadas a proteger situaciones especiales no contempladas en la fórmula o que requerían una solución más rápida; las cuales podían darse en el juicio o con independencia de este: medidas extrajudiciales y estas consisten en:

Especulaciones pretorias o stipulationes praetoriae:

Especie de contrato, en cual el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones que él en su edicto consideraba dignas de ser protegidas. Entre éstas estipulaciones quedaron comprendidas las judiciales impuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor.

La in integrum restitutio:

Restitución por entero o íntegra. Consiste en una decisión tomada por el magistrado para anular una situación que no se había realizado conforme al derecho. Tal hecho también podía solicitarse para anular una sentencia.

Los interdictos o interdicta:

Son órdenes dadas por el magistrado a petición de una particular, teniendo como fin, la rápida solución jurídica. Los más importantes son aquellos que protegen el derecho de posesión. Existen varias tipos:

Interdictio exhibitorio: tiene como fin ordenar la exhibición de algo (Ej. testamento).

Interdictio restitutorio: la orden implica que se devuelva algo.

Interdictio prohibitorio: la orden dada por el magistrado prohíbe una actividad.

El procedimiento ex interdictio, Si el destinatario del interdictio no cumplía con él, el solicitante podía iniciar un procedimiento ordinario para exigir el cumplimiento de la orden interdictal. Éste procedimiento surge después del pronunciamiento del interdictio.

La cognitio extra ordinem

Es el último sistema de procedimiento que regulo el derecho romano, corresponde al Imperio Absoluto, característico del derecho postclásico. Convivió con el procedimiento formulario, se aplicaba en casos de excepción, es decir, de forma extraordinaria, para resolver controversias que se suscitaban en relación con instituciones de nueva creación.

La justicia imperial del principado (jueces funcionario, servidores del Estado y dependientes del emperador) se inclinó por este sistema, sustituyendo a las fórmulas. Con Diocleciano a partir del S. III quedo como único sistema vigente.

CONCLUSION

De acuerdo al trabajo investigado este resultó no solo ser interesante, sino que despertó en nosotros un verdadero interés y nos dió las pautas a seguir en la carrera de Licenciatura en Derecho consideramos que nos brindó los conocimientos necesarios para el crecimiento intelectual, y así poder dar nuestra valiosa labor a la sociedad y el desempeño en el campo laboral. Por último agregamos algo muy importante durante este trabajo realizado nos dimos cuenta que todos somos capaces de aprender y comprender las importantes formalidades de la Doctrina Romana que varían en cuanto a su forma pero hasta la actualidad son casi las mismas en cuanto a su contenido algunas vigentes y otras derogadas.

GLOSARIO:

Action: Es el derecho perseguir en juicio lo que es justo y nos pertenece o es el medio legal para hacer valer una pretensión ante autoridad competente.

Adiudicatio: Se denomina Adiudicatio en Derecho romano a la cláusula estable de la fórmula en la que se divide el patrimonio o cosa que ha sido objeto del litigio. Aparece con frecuencia, sobre todo, en los conflictos derivados de testamentos.

Adrogatio: Entrada de una familia en el seno de otra.

Affectio societatis – relación fraternidad entre socios.

Agnación: La agnación es el parentesco civil, es decir, del vínculo entre personas que estarían sometidas al mismo pater familias si éste aún viviera (los parientes agnados conforman la familia communi iure). A los agnados puede corresponder la herencia, la tutela o la curatela, es decir, es jurídicamente relevante.

Apud iudicem: comparecencia ante el juez.

Arbiter: Era un juez con mayor discrecionalidad que el iudex, ya que no se veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el magistrado, tanto en lo referente a la apreciación de los hechos, cuanto al derecho que los litigantes pretendían hacer valer.

Actio in personam: La acción personal sirve para exigir de un deudor el cumplimiento de una obligación. En las fórmulas de las acciones in personam el nombre de el demandado aparece desde la intentio, en tanto que va dirigido contra una persona, ya determinada desde un principio.

Action in rem: La acción real se ejercita para reclamar una cosa, protege derechos absolutos sobre las cosas (derechos reales) y sobre las personas, como la patria potestad, dominica potestas, manus, y derechos de sucesión etc.

Bonorum possesio: La bonorum possesio se trata, en Derecho romano, de la posesión de los bienes hereditarios, que el pretor atribuye a ciertos sujetos que no se convierten por ello en herederos. En ella se resalta la importancia de la cognación y se tiende a la voluntariedad; los poseedores de los bienes hereditarios se equiparan jurídicamente a los herederos.

Capitis deminutio – Falta de status.

Centumviri: Era un tribunal colegiado compuesto por 105 miembros. Tuvieron competencia en los derechos de familia y el de las sucesiones, teniendo particularmente competencia en ésta última en lo concerniente a la inoficiosidad de los testamentos, fruto de la labor del Colegio centuviral.

Cognación: La cognación era en el Derecho de la ciudad de Roma el parentesco natural, por lazos de sangre, que incluye tanto la filiación legítima como la ilegítima. A efectos jurídicos carece de relevancia.

Cognitio extra ordinem: La cognitio extra ordinem se trata, en Derecho romano, de la última etapa del proceso civil romano, que se extiende desde el siglo III d.C. hasta la época justinianea. Su desarrollo se produce amén de la extensión de la administración burocratizada y en ella goza de mayor peso el elemento público.

Cognitor: El magistrado que analizaba el asunto jurídico para no remitirlo ante el juez y evitar hacer una controversia judicial.

Coloniarii: Procedimiento empleados por los romanos para afianzar dominación sobre un pueblo vencido.

Condemnatio: La condemnatio se trata, en Derecho romano, de una de las cláusulas estables ordinarias de la fórmula, que aparece al final y en la que se otorga al juez la facultad de absolver o condenar al reo, así como graduar su sentencia, si es condenatoria, conforme a lo establecido en dicha fórmula.

Conubium: era el derecho a un matrimonio lícito. Durante la época monárquica era un derecho exclusivo de los patricios cambiando a favor de los plebeyos más adelante.

Corpora: Cierta capacidad jurídica.

Curador: El curador, junto al tutor, es la principal figura de guarda. Está vinculada a personas que gozan de capacidad jurídica y gozaban, inicialmente, de capacidad de obrar pero, por alguna razón, la han perdido parcialmente. Corresponde a los agnados más próximos o a aquellos nombrados por el magistrado. Su función principal es la de salvaguardar los intereses del grupo agnaticio autorizando los actos del incapaz que supongan el nacimiento de obligaciones. En muchos aspectos sigue el mismo régimen que la tutela.

Ediles: Magistratura de la antigua Roma. Existían dos cargos llamados: ediles curules, al cual podían optar los patricios y los plebeyos y ediles plebeyos, cargo reservado a las personas de origen plebeyo, al que sólo podían acceder éstos

El comercium: Derecho para adquirir y transmitir la propiedad.

El Iudex: era juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proceso. Ante él las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándole decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que debía ajustarse al derecho que los contendientes invocaban. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado para cada litigio y debían exponerse en el foro.

El iusabutendi: Es el derecho de disposición sobre la cosa. El propietario, bajo la premisa de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad de posesión), puede hacer con ella lo que quiera, incluyendo dañarla o destruirla (disposición material), salvo que esto sea contrario a su función social: por ejemplo, el propietario de un bien integrante del patrimonio cultural no puede destruirlo y, de hecho, puede estar obligado a su conservación.

El iusfruendi: Es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla general es que el propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin su intervención.

El iusutendi: Es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y cuando esas conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de otros propietarios.

El Iudex : Es la persona encargada de decidir de forma objetiva e imparcial un conflicto sometido a su decisión, por lo general, por disposición de las partes. Desarrollaban el proceso y dictaban la sentencia.

Erga Omnes: Frente a todos.

El magistrado: encargado de la segunda fase del Procedimiento Formulario, conocida como Apudiudicem, o Fase ante el Juez (Iudex). Esta fase, es la que continúa a la Fase In iure (ante el Pretor).Estando de acuerdo las partes en el contenido de la fórmula, se designaba al juez.

Exceptio: Se trata la exceptio en Derecho romano de una cláusula extraordinaria de la fórmula en la que el demandado alega unas circunstancias que neutralizan la pretensión del demandante y son importantes para su absolución; de hecho, constituyen el más destacado modo de defensa del reo, debido a la caída en desuso de la praescriptio pro reo a partir del siglo I a.C. y de la subsidiariedad de la restitutio in integrum

Extraordinaria cognitio: Comienza a desarrollarse a partir de Augusto hasta llegar a desplazar al procedimiento per fórmulas a fin de la época clásica.

Facere: Realizar un acto con efectos inmediatos.

Fur manifestar: Persona que realiza un robo.

Hereditas: La herencia o hereditas es, en Derecho romano, el conjunto de derechos, obligaciones, situaciones posesorias y responsabilidades patrimoniales que los herederos reciben del causante. Los herederos son permanentes, a título universal y sobre cosa incierta (si concurren varios herederos se reparte la hereditas en cuotas).

In mancipio: Cuando un pater vende a un esclavo a otro pater.

Imperio: Estado que observa un dominio sobre extensos territorios o bien, aunque no los posea formalmente como parte de su territorio, ejerce una notable influencia sobre otros estados que le responden políticamente. La responsabilidad ejecutiva de dirigir estos estados recae sobre la figura que se conoce como emperador.

Imperium: es un término latino (imperĭum) que se traduce como «dominio» y cuyo significado moderno es poder público, autotutela o policepower. En su origen etrusco se trataba de la facultad y el derecho reconocido a una persona (dictador) o un conjunto de ellas, para ejercer con autoridad el poder militar.

Infrequens: Persona que prestara su servicio militar.

In iure: Es la etapa procesal en que el magistrado organiza el juicio. Tiene como fin, fijar el planteamiento de la cuestión litigosa en términos jurídicos, sin considerar la veracidad o falsedad de los hechos invocados por las partes; y decidir si debe haber juicio (iudicium).

Intentio: Se denomina intentio a la primera parte de la fórmula en Derecho romano, donde se indica el derecho alegado por el demandante con referencia a una situación jurídica reconocida por el ius civile. Puede ser certa (referida a un objeto o suma pecuniaria específica) o incerta (precedida de una demonstratio). Supone la concreción de la pretensión del demandante.

Iudicatum: Sententia

Ius Gentium: Derecho de gentes. Normas que regulaban las relaciones jurídicas en las cuales los extranjeros podían ser parte.

Ius Civile: El derecho propio de los ciudadanos romanos basado en la Ley de las XII Tablas y la jurisprudencia o dictámenes de los jurisconsultos.

Jus: Derecho.

Jus honorum: Derecho a ejercer funciones.

Jus suffragi: Derecho a votar.

La manusiniectio: Se ejercía treinta días después de haberse dictado la sentencia o bien de haber reconocido el demandado la pretensión del actor ante el pretor.

Legis Actiones: Proceso caracterizado por su tramitación oral y solemne y por su división en dos fases: apudiudicem e in iure. Las legis Actiones son los procedimientos establecidos a través de los cuales se puede llevar adelante una Actio (acción o Derecho).

Lex: LeyLey de las XII tablas: Primera gran ley escrita del derecho romano, promulgada por los comicios centuriados y grabada en tablas de madera.

Litis contestatio: Atestiguamiento del litigio.

Lus post liminii: Prisionero romano que fuera liberado o escapara.

Manumissio: Acto por el cual el dueño concede libertad.

Missio in possessionem: No se prescribe una fórmula especial a la que deba ceñirse el juez para dictar sentencia, puede citarla con las palabras que le parezcan más conveniente, la emitía en forma oral y muy posiblemente en las partes encargaban de recogerla entabulae para constancia.

Monarquía: Estado regido por un monarca. Forma de gobierno en que el poder supremo corresponde, con carácter vitalicio a un rey, designado según orden hereditario y a veces por elección.

Mora credendi: La mora credendi o mora del acreedor es, en Derecho romano, el comportamiento del mismo que impide el cumplimiento de la prestación ofrecida en las condiciones pactadas por el deudor. Ello mejora la situación del deudor, pues su nivel de responsabilidad se reduce al dolo. Además, puede ser indemnizado y tiene ius retentionis si se trata de un bien corpóreo. Para solucionarlo nacen en el siglo I a.C. los depósitos públicos.

Mora debitoris: La mora debitoris se trata, en Derecho romano, de la mora del deudor, es decir, del retraso de éste en el cumplimiento de la prestación. Su efecto es el empeoramiento de la situación del mismo, puesto que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis).

Mores Maiorum: Costumbre de los Ancestros.

Non Facere y de Pati : Tolerar.

Paterfamilia: En la antigua roma Padre ó Jefe de Familia.

Patricios: Descendentes de los patres, o sea, los senadores de la época monárquica; representaron a la clase más alta de la organización social del momento y durante mucho tiempo fueron los únicos que pudieron ocupar altos cargos gubernamentales y eclesiásticos.

Peculio: Se trata el peculio de un conjunto de bienes que el padre entrega al hijo para que los administre (en caso de ser un peculio profecticio) o de las adquisiciones patrimoniales del hijo durante el ejercicio de las armas, que pueden administrar y disponer libremente (actuar con respecto a ellas como sui iuris, aunque realmente no lo es), en caso de ser un peculio castrense.

Plebe: En la antigua Roma, clase social que carecía de los privilegios de los patricios.

Plebeyos: Clase baja de la primitiva organización social romana.

Plebiscitos: Actos resolutivos de la plebe para la preservación y mejoramiento de sus mismos intereses colectivos frente a la clase patricia y a los órganos del Estado Romano.

Praestare: realizar un acto sin inmediatas consecuencias visibles, como cuando se garantiza una deuda ajena o cuando uno se hace responsable de cuidar de un objeto o se declara dispuesto a responder el cobro de un crédito.

Personarum uhominum: Condición de persona en determinada situación.

Pretor: Funcionarios que aparecieron en la República y que se encargaron de la administración de justicia. Eran elegidos por los comicios centuriados y duraban un año en su cargo, aunque se podían reelegir por otro periodo.

Procurator: Persona que representaba.

Recuperadores: Eran 3 o 5 jueces, elegidos por las partes. Al principio solo tuvieron competencia en asuntos de carácter internacional, para actuar más

adelante en los juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdicción voluntaria, como los relativos a la manumisión de esclavos, en época de la cognitio extra ordinem.

República: Forma de gobierno de los países en los que el pueblo tiene la soberanía y facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo soberano en gobernantes que elige de un modo u otro.

Senatus: Senado. Órgano colegiado y uno de los más antiguos de la constitución política, que estuvo siempre presente a lo largo de la historia romana, aunque sus facultades nunca se establecieron por alguna ley, sino por la costumbre.

Senatus-Consultum: eran decisiones que tomaba el Senado en sesión pública (a puertas abiertas) convocados por el Rey en la Monarquía; y durante la época republicana, por un Magistrado que tuviera el “ius agendi cum populo”, este Magistrado a su vez presidía la sesión. Siempre se hacían de día, convocándose previamente a los auspicios.

Venditiobonorum: Venditio" Vindex" :Voz latina. Defensor o protector. En el procedimiento de la manusiniectio (v.), intervenía a favor del deudor para que fuera liberado del poder material del acreedor o para justificar la improcedencia de tal actitud. Durante el procedimiento formulario, el que respondía de la comparecencia del demandado en juicio.

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ESTA ANTOLOGÍA FUE ELABORADA POR LOS SIGUIENTE ALUMNOS:

RAFAELA PALMA DÍAZ.

ASUNCIÓN JIMENEZ QUIROGA.

JANET RAMOS JIMÉNEZ.

ZENAIDA MENA HERNÁNDEZ.

BEATRIZ DEL C. RAMÍREZ VERA.

JOSÉ REYES SÁNCHEZ LÓPEZ.

LUCY ALEJANDRA DOMÍNGUEZ GONZÁLEZ.

DALILA VENTURA GIL.

IGNACIO MARTÍNEZ LÓPEZ.

ODEYDY DEL C. HERNÁNDEZ GARCÍA.

FERNANDO LÓPEZ LÓPEZ.

JOSÉ IGNACIO ULÍN ESCAYOLA.

ANA RITA ORTIZ FERNÁNDEZ.

JOSÉ LUIS OLVERA PÉREZ.