derecho y estado: kelsen y schmitt acerca de algunas
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Derecho y Estado: Kelsen y Schmitt acerca de algunas nociones de la teoría
jurídica
Daniel Enrique Moreno Rodríguez
Trabajo de grado para optar por el título de abogado
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Noviembre de 2013
2 Derecho y Estado
A doña Celina, José Manuel, Gloria y Leonardo
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Introducción
El presente trabajo tiene como objetivo delinear una posible lectura de la
polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Estos dos autores sostuvieron una famosa
disputa acerca de quién debe ser el guardián de la constitución, asunto que evidenció sus
profundas divergencias. Sin embargo, previamente a esta disputa, en la que Kelsen
hacía una defensa férrea del poder judicial como estamento en el que se debía proteger
el orden constitucional, mientras Schmitt afirmaba que la defensa de la constitución
debía tener lugar en las facultades excepcionales del presidente, es posible encontrar
diferencias entre Schmitt y Kelsen que tienen que ver con la manera en que ambos
autores relacionan las ideas de Estado y derecho. Mientras Schmitt ve en la excepción el
fundamento de la autoridad de la ley al asumir la expresión más cruda del soberano1
como “quien decide sobre el estado de excepción”2, Kelsen, por el contrario, ve en la
excepción una simple interrupción antijurídica del orden jurídico3. Para Kelsen no hay
milagros pues las leyes del mundo natural no pueden ser suspendidas4. En clara alusión
1 Muy bien ha explicado Benavides en qué consiste la excepción en la teoría schmittiana del Estado: “Uno de los elementos centrales en la teoría política de Carl Schmitt es la idea de la excepción y su relación con la norma. En casi todos sus trabajos, Schmitt se ocupó de esta cuestión, pues para él la excepción resulta más interesante que la norma, ya que en la base de la última encontramos una decisión respecto de lo que es la excepción y por ello acerca del sentido de lo normal. De acuerdo con Schmitt, hay una diferencia entre el estado de excepción y los poderes de emergencia que encontramos en casi todas las constituciones. Los poderes de emergencia son poderes que están definidos en las constituciones y que el Ejecutivo puede ejercer en circunstancias que están predeterminadas en el texto constitucional. El estado de excepción, por otra parte, parece ser algo completamente diferente. De acuerdo con Schmitt, el estado de excepción se basa en la necesidad de proteger a la constitución en contra de un ataque desde afuera o en contra de ataques desde adentro, esto es en contra de los enemigos internos o externos. Esto significa que la excepción se opone radicalmente a la norma, pues necessitas non habet legem.” Benavides, Farid Samir. “Excepción, decisión y derecho en Carl Schmitt” Argumentos (Méx.), v.19 n.52 México (sep./dic. 2006) Cf. Jorge Dotti y Julio Pinto (comps.), Carl Schmitt: su época y su pensamiento, EUDEBA, Buenos Aires, 2002; Carlos Demasi et al. Estado de Derecho y Estado de Excepción. Alemania y Uruguay: las décadas violentas, Ediciones Trilce/Goethe Institut, Montevideo, 1999; Mario Esteban Carranza, Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Siglo XXI Editores, Mexico, 1978. 2 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. 3 La soberanía pensada por Schmitt depende de una convicción filosófico-teológica común del/al catolicismo como del/al protestantismo. En este sentido, “la cuestión de si es realmente posible hacer desaparecer el caso de excepción extrema [es decir, la decisión soberana y, con ella, la soberanía misma] no es de carácter jurídico. Depende de convicciones filosóficas, particularmente filosófico-históricas o metafísicas”. Schmitt, Carl, “Teología política. Cuatro capítulos sobre la teoría de la soberanía”. En: Orestes Aguilar, Héctor (Ed.), Carl Schmitt, teólogo de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 43. Por el contrario, Kelsen considera que la excepción es sencillamente una facultad del soberano que sigue vinculada al espacio normativo pues existen, por lo general normas que facultan al poder ejecutivo de declarar la excepción respecto a ciertos espacios del orden jurídico. Si, por el contrario se trata de una interrupción total, que es el lugar al que Schmitt quiere llevar la excepción, se trata de una interrupción antijurídica pues esta decisión no está anclada al sistema normativo, sino que proviene completamente del exterior. “La situación es la misma [a la del Estado de normalidad en cuanto al sistema jurídico] cuando, en ciertas circunstancias excepcionales, la Constitución autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento, todas o parte de las normas generales necesarias” Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Cap IX. 4 Kelsen, Hans. “Dios y Estado”. EN: Oscar Correas (compilador): El otro Kelsen. México: Ediciones Coyoacán, 2003. Por esta razón, Kelsen considera que el discurso religioso sólo se presta como un mecanismo ideológico, por
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a Schmitt, Kelsen dice que los teóricos que postulan la diferencia entre soberano
(creador) y derecho (orden jurídico creado) “pretenden hacernos creer en el milagro
natural”5. Por lo tanto, este trabajo no busca engrosar las páginas que se han escrito
entorno a la disputa específicamente constitucional entre estos dos pensadores del
derecho. Por el contrario, lo que persiguen estas páginas es ofrecer una puerta de
entrada a la discusión que no se quede en sus implicaciones en la teoría constitucional.
Lo que se busca mostrar es que la diferencia entre estos dos autores no estriba en algo
sustancial al positivismo kelseniano, sino al hecho de que Kelsen haya extendido su
teoría pura del derecho al ámbito de la teoría del Estado6. Así mismo, que la disputa
acerca del guardián de la Constitución es expresión de esta disputa previa, si se quiere
original, acerca de la idea de Estado.
Como consecuencia de esta divergencia resulta que para Kelsen el núcleo
fundamental de la Constitución de Weimar7 era el capítulo sobre las garantías, en
cambio para Schmitt, el núcleo fundamental era la institución personal del Presidente
del Reich, donde radicaría la auténtica representación del pueblo alemán. Schmitt
defiende un control constitucional personal atribuido al mismo presidente del Reich
como soberano del Estado cuyos actos estarían excluidos de control. Por el contrario,
Kelsen defiende un control constitucional atribuido a un tribunal impersonal, a la vez
que sostiene un sistema de controles recíprocos de la legalidad de todo acto de cualquier
decirlo de alguna manera, para encubrir los intereses de ciertos grupos dominantes, y lo que se llama “estado de excepción” no es un concepto jurídico científico, sino un instrumento ideológico para legitimar el cambio de un orden jurídico por otro. Ahora, el objetivo de mi trabajo no es adentrarme en estas nociones religiosas o metafísicas que podrían alimentar el pensamiento de ambos autores acerca del derecho y el Estado. Sobre estos problemas es posible consultar la siguiente bibliografía: Correas, Oscar. “Kelsen y la ciencia imposible”, Boletín mexicano de Derecho comparado, número 85, UNAM, México, pp. 129-143 (enero-abril 1996); Schmitt, Carl. Legalidad y legitimidad. Comares: Murcia, 2006; Benhabib, Seyla. “Carl Schmitt’s critique of Kant: Sovereignity and International Law” Political Theory, Vol. 40, No. 6 (December 2012), pp. 688-713. 5 Ibid., 285 El problema de los milagros es recurrente en el pensamiento de Schmitt. En el capítulo V de El Leviatán en la Teoría del Estado de Thomas Hobbes, identifica dos vertientes de la teoría del Estado que se contraponen. Por un lado quienes consideran al Estado como máquina y por otro, quienes consideran que el Estado es una fuerza subjetiva que mueve una máquina. Esto hace parte, dice Schmitt, de dos tradiciones mitológicas contra puestas: animismo y maquinismo. A lo largo de este libro Schmitt parece vincular el positivismo de su época (incluido el de Schmitt) con el maquinismo. Cf. Nieto, Eduardo. Deconstruyendo la legalidad. Fondo Editorial PUCP, 2001. P. 130 y ss. 6 Si se utiliza un marco conceptual schmittiano esta superposición de conceptos tiene que ver con una confusión de la pregunta por la sistematicidad del derecho con la pregunta por la legitimidad del orden jurídico. Mientras la primera pregunta es para Schmitt de orden jurídico, la segunda es de orden político. Cf. Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. Cap. I. 7 La república de Weimar es la organización estatal aparecida en Alemania. A esta república le recae todo el tratado de Versalles y se extiende desde 1918 hasta 1933, año en que asciende Hitler al poder. Esta república fue el primer experimento democrático alemán, y resultó en una crisis del parlamentarismo. En este marco histórico tiene lugar la discusión entre Schmitt y Kelsen. Ver. Verdu, Pablo. La lucha contra el positivismo en la república de Weimar. Madrid: Tecnos, 1981.
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órgano del Estado. En otras palabras, Schmitt defiende la tesis de una institución supra-
jurídica que está incluida en el sistema jurídico, cosa que a Kelsen le parece una
evidente contradicción científica y una mistificación ideológica8.
Para Carl Schmitt, el poder judicial es un órgano estrictamente destinado a
juzgar pleitos individuales, y como tal, su función no debe estar vinculada a la
“creación” de derecho, sino sólo a su “aplicación” concreta. Para Schmitt sólo el
Presidente del Reich encarnaba la voluntad soberana de toda la nación9. Por lo tanto,
sólo él podía tener la última palabra sobre la constitucionalidad de los demás actos del
Estado (leyes y decretos). Otorgar esta función al poder judicial o a algún tribunal
judicial especial sería conceder una atribución político- legislativa (creadora, soberana)
a un órgano que debería limitarse a juzgar conflictos particulares, hechos y conductas.
Según Schmitt, reconocer en un tribunal judicial la competencia para entender sobre
cuestiones de constitucionalidad sería, es cederle un poder de veto político y por ende,
confundir la política con la administración de justicia, esto; es, confundir la “creación”
del derecho con su “aplicación”.
Como se ve, la diferencia central entre Schmitt y Kelsen, en este plano
exclusivamente técnico-jurídico, radica en que el primero separa tajantemente creación
y aplicación del derecho, en tanto el segundo entiende que tal distinción es incorrecta,
ya que el derecho es un orden dinámico dentro del cual todo órgano jurídico aplica y
crea al mismo tiempo normas jurídicas10. Sin embargo, más allá de esta diferencia es
posible encontrar que a ambos autores subyacen ideas completamente divergentes de
Estado y de soberanía. ¿Acaso no subyace a esta diferencia teórico-jurídica la misma 8 El afuera del derecho sobre el que enfatiza Schmitt puede ser comprendido como una instancia superior al derecho (supra-jurídica) lo que implicaría que el derecho es expresión de un poder excesivo. Sin embargo, es posible leerlo como una instancia pre-jurídica a través de la cuál el derecho encuentra su fundamento. De la misma forma, es plausible comprenderlo como una instancia en la que el derecho es excedido por la política. El derecho, en este sentido es un ámbito político que siempre requiere moverse fuera de sí para acudir a argumentos políticos. En este sentido, es posible afirmar que el concepto de Estado presupone el de lo político pero no a la inversa. El Estado no es sino una forma histórica de la unidad política. Sobre este problema es interesante el trabajo de Syed Sami Raza ver Raza, Syed Sami. “On the disruption of Post-Colonial Constitutional Order: Hans Kelsen or Carl Schmitt” Vienna Online Journal on International Constitutional Law, Vol. 6, Issue 3-4 (2012), pp. 441-467 9 Schmitt, Carl. La defensa de la Constitución. Tecnos: Madrid, 1983. P. 47 10 Kelsen ha concebido el control constitucionalidad como una función no propiamente jurisdiccional, sino de ‘legalización en sentido negativo’, al cual cabe solamente analizar solamente el problema puramente abstracto de compatibilidad lógica entre las normas y la norma fundamental. En consecuencia se trata sencillamente de una actividad que se aproxima a la del legislador pues debido a su abstracción no consiste en una decisión concreta y singular. Por esta razón son frecuentes las críticas por parte del positivismo al activismo judicial, pues una posición positiva del derecho considera que el activismo judicial consiste en una suerte de juridización de la política que termina por contaminar el derecho de elementos que no se consideran específicamente jurídicos. Cf. Hennig Leal, Mônia Clarissa. “La jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial: ¿Existe realmente un “activismo” o el “activismo”?”. Estudios Constitucionales, Año 10, No. 2 (2012) pp. 429-454.
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diferencia entre una visión que distingue un creador y un mundo creado (teología
subyacente en Schmitt) y una visión que entiende al universo como una realidad que se
auto produce indefinidamente por su propia legalidad (metafísica subyacente en
Kelsen)? Sin entrar en detalles teológicos, este trabajo de grado busca establecer
posibles entradas a este problema general. Por esta razón, el trabajo persigue abrir
espacios en la interpretación de ambos autores para encontrar rastros de este problema.
Se sostendrá que la diferencia entre Kelsen y Schmitt radica menos en la concepción del
derecho que en la concepción del Estado. Estos dos autores podrían compartir la idea
de derecho como sistema normativo. Sin embargo, lo que los distancia y lo que
moviliza la crítica de Schmitt al positivismo kelseniano es la identificación del Estado
con el sistema jurídico.
El orden de este texto será el siguiente: primero se hará énfasis en la aparición
de la noción de norma en el positivismo kelseniano a través de la distinción entre
derecho y naturaleza que establece Kelsen. Esto permitirá situar la discusión del
positivismo de Kelsen en relación con el iusnaturalismo y con la ciencia política. La
norma jurídica aparecerá como una instancia de enunciación jurídica cuya existencia
depende de la validez otorgada por otra norma jurídica. De esta forma, se mostrará que
la noción de norma en Kelsen implica la idea de sistema jurídico. Luego, partiendo de la
idea kelseniana de norma se intentará explicar cómo se hace necesaria la aparición de
una norma fundamental. Esta necesidad tendrá como consecuencia la formulación de la
idea de derecho como sistema jurídico. Se mostrará cómo de allí, de una teoría pura del
derecho, Kelsen deriva la idea de Estado. Estado y sistema jurídico no son dos cosas
diferentes a los ojos de Kelsen. Para esto se abordará la discusión que este autor sostuvo
con las aproximaciones sociológicas y psicológicas al concepto de Estado. En esta
discusión, Kelsen criticará la idea de la sociología de vincular el Estado a ciertos
comportamientos humanos y perfilará la manera en que sus ideas de sistema jurídico y
norma fundamental permiten construir una idea completamente pura de Estado.
A partir de allí se mostrará la manera en que Schmitt toma las afirmaciones de
Kelsen acerca del Estado. Schmitt no pretende discutir la idea de sistema jurídico propia
del positivismo kelseniano, pero sí la idea de Estado como sistema jurídico. La
formulación schmittiana según la cual el Estado consiste en la afirmación de la voluntad
soberana, supone que derecho y autoridad, es decir, derecho y Estado (o incluso,
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derecho y soberanía) son conceptos necesariamente implicados. A partir de allí, la
crítica que hace Schmitt al positivismo de Kelsen será formulada. Esta crítica, como se
mostrará, no consiste en atacar los presupuestos del positivismo de Kelsen, sino en
mostrar las consecuencias de un positivismo que termina identificando el derecho con el
Estado.
Creación de derecho en Hans Kelsen
Noción de norma en la Teoría Pura del Derecho
En el prefacio a la edición de 1934 de su Teoría pura del derecho Hans Kelsen
escribe que la elaboración de una teoría pura del derecho tiene que ver con la
formulación de “una teoría depurada de toda ideología política, y consciente de tener un
objeto de tener leyes que le son propias”11. En otras palabras, la tarea de esclarecer una
teoría pura del derecho es construir una ciencia del derecho. Se trata, sin duda, de un
proyecto ambicioso, que tenía como finalidad fijar el objeto de la ciencia jurídica de una
forma objetiva y precisa. Por esta razón, Kelsen debe poner como punto de partida una
noción de norma que se separe de cuerpos teóricos como la moral o la política12.
Adicionalmente, Kelsen se propone encontrar un criterio de distinción entre la
ciencia política y la ciencia natural para ubicar allí a la ciencia jurídica. A la tarea de
formular una teoría pura del derecho se adhiere la necesidad de distinguir no solamente
el derecho de la política y la ética, sino también distinguirlo de la naturaleza. Kelsen se
propone, entonces, distinguir tres ámbitos: la naturaleza, el derecho y la política. Esto lo
hace a través de un aparato kantiano13 que opera a través de la distinción entre ciencia y
ética, entre el mundo fenoménico de las causas naturales y el mundo del deber-ser en el
que habría una suerte de ley moral establecida a través de las máximas de la razón
11 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Prefacio. Énfasis propio. 12 Ver. Tur, Ricard. “The kelseninan Enterprise” . EN: Essays on Kelsen. 1986. P. 165. 13 Me refiero específicamente al aparato con el que opera Kant en la Metafísica de las costumbres en el que distingue claramente el espacio de la las leyes naturales y el de las leyes morales. Sin embargo, Kelsen no es del todo consecuente con este aparato. Sencillamente, se queda con la distinción entre el ámbito del ser y el ámbito del deber-ser para situar en el segundo, en cuanto ámbito no natural, su teoría del derecho. Cf. Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid: Tecnos, 2005.
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práctica14. Sin embargo, el derecho no es ni un objeto natural, ni tampoco hace parte del
deber-ser. En otras palabras, el ámbito de lo jurídico no obedece a leyes naturales ni
tampoco obedece a máximas éticas o políticas15 . En el derecho, la relación de
causalidad se da a través de un criterio llamado “imputación” que permite referir un
contenido normativo de otro16.
En este sentido, la tarea de formular una teoría pura del derecho consiste en un
modo de explicitación de aquello que hay de objetivo en el derecho. A saber, una
ciencia jurídica no se construye a partir de aquello que el derecho debe ser o cómo debe
ser hecho (iusnaturalismo), sino “a partir de la pregunta qué es el derecho”17. En este
marco, Kelsen introduce la distinción entre naturaleza y sociedad para ir perfilando el
objeto de su estudio. La ciencia jurídica ciertamente no es un ciencia natural, pues la
sujeción a las leyes de la naturaleza no es del mismo orden que en los objetos físicos18.
De acuerdo con esto, Kelsen establece que las leyes de la naturaleza, como la ley de la
gravedad, no se pueden tener como leyes jurídicas en la medida en que hacen parte de lo
que es en un sentido científico y natural mas no en un sentido normativo-jurídico. Por lo
tanto, la distinción entre las ciencias naturales y las ciencias sociales (en la que está
incluido el derecho) obedece a una distinción entre norma y ley natural. Las ciencias
naturales escudriñan en la naturaleza con el fin de establecer las leyes de sus
movimientos. Las ciencias sociales, por el contrario, y específicamente la ciencia del
derecho, apuntan a señalar la manera en que se despliegan socialmente las normas. En
otras palabras, en la naturaleza no hay normas.
Desde luego, con esta distinción Kelsen consigue trazar la distancia entre dos
tradiciones de comprender el derecho. Mientras el iusnaturalismo consideraba que el 14 Sobre el kantismo de Kelsen en su Teoría Pura del Derecho es posible consultar diversas fuentes. Ver Correas, Oscar. Kelsen y el kantismo. Boletín mexicano de Derecho comparado, número 69, UNAM, México, pp. 833-866 (septiembre-diciembre 1990); Ugarte, José Joaquín. El sistema jurídico de Kelsen. Síntesis y crítica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 2, N. 1, pp. 109-118 (1995) ; Klenner, Hermann. “Kelsen’s Kant” Rev. Int’l Phil (1981) P. 539; Goyard-Fabre, S. “L’inspiration Kantienne De Hans Kelsen” Revue Metaphysique Morale (1978); Heidemann, Carsten. “Hans Kelsen and the Transcendental Method”. Northern Ireland Legal Quarterly, Vol. 55, Issue 4 (Winter 2004), pp. 358-377. 15 Un trabajo que recoge ampliamente esta distinción ha sido realizado al poco tiempo de la publicación de Teoría Pura del Derecho por Eric Voegelin. Cf. Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. Así mismo, Paulson ha realizado un ejercicio que busca rastrear el origen de estas nociones y del esmerdado trabajo de distinción kelseniano previamente a la redacción de Teoría Pura del Derecho. Cf. Paulson, Stanley. “Kelsen’s Earliest Legal Theory: Critical Constructuvism” Modern Law Review, Vol. 59, Issue 6 (November 1996), pp. 797-812. 16 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. P. 18
17 Green, Michael Steven. “Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems” 54 Ala. L. Rev. (2002-2003) pp. 366. 18 Cf. Brand-Ballard, Jeffrey. “Kelsen's Unstable Alternative to Natural Law: Recent Critiques” American Journal of Jurisprudence, Vol. 41, pp. 133-164 41 Am. J. Juris. (1996) P. 133
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derecho era una especie de orden natural del mundo expresada a través de normas
positivas cuya legitimidad residía en expresar este orden natural, Kelsen mediante la
formulación de esta frontera afirma que no hay nada jurídico en el mundo natural. En
este sentido, el derecho puede encontrarse en una especie de espacio autónomo de
valoraciones iusnaturalistas referidas a la adecuación de sus contenidos con el orden
natural del mundo. No hay relación alguna entre el orden de la naturaleza y el orden del
derecho. Atendiendo a la lógica kantiana, Kelsen considera que el derecho está en el
ámbito de la esencia y no de la existencia, pues la noción de deber [Sollen] no es
naturalista. Como ha señalado Eric Voegelin, lo que marca el giro teórico en Kelsen es
el estudio de la lógica neokantiana19. Las normas no existen en el tiempo y el espacio,
como los cuerpos. Es decir, el derecho en su estudio puro y objetivo debe ser
comprendido como un a priori o, en sus determinaciones trascendentales, si se habla en
términos kantianos.
En 1950 Kelsen escribió un artículo para la Universidad de Chicago titulado
“Causality and Imputation”20 en el que introduce ciertos elementos a la distinción entre
derecho y naturaleza que no habían sido incluidos en la redacción de 1934 de la Teoría
Pura del Derecho. La distinción, como se señala en este texto, no proviene de la
diferencia de los objetos que las ciencias naturales y las ciencias sociales estudian, sino
de las diferentes categorías lógicas con las que operan. La ciencia natural es una ciencia
de causas, mientras que la ciencia social – y en particular, el derecho – es una ciencia de
imputaciones. En este sentido, la relación de los postulados del derecho con la realidad
se da a través de una relación de causalidad leve21 llamada imputación22.
19 Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. 20 Aunque se trata de un artículo de 1950, considero que la distinción entre naturaleza y sociedad es la misma de la redacción de 1934 de la Teoría Pura del Derecho. 21 Este problema ya fue tratado por Hobbes en Leviatán. Hobbes es el gran pensador de la distinción entre naturaleza y estado. Para Hobbes las leyes dictadas por el soberano debían tener la misma fuerza que las leyes naturales. Sin embargo, las leyes naturales son de inmediato cumplimiento (ningún cuerpo incumple la ley de la gravedad) mientras que las leyes humanas o civiles pueden ser desobedecidas. Por lo tanto, para Hobbes la causalidad de las leyes naturales es inmediata, pero la de las leyes civiles es leve. Cf. Skinner, Quentin. Hobbes and Republican Liberty. Cambridge: University Press, 2008; Skinner, Q. (1972). The Context of Hobbes's Theory of Political Obligation. En M. C. (Eds.), Hobbes and Rousseau (págs. 109 - 142). New York: Anchor Books; Hobbes, Thomas. Leviathan. Oxford: University Press, 2006. Caps. XX XXII. 22 El contenido normativo, de esta manera, se ubica a gran distancia de los criterios normativos naturalistas. El sistema positivo del derecho se ubica en un lugar no natural, por esta razón es posible señalar que se trata de un artificio o de una convención.. El sistema de legal se ubica en el ámbito del deber. Esto debido a que las ciencias sociales trabajan con el comportamiento humano: y “there is no sufficient reason not to consider human behavior as an element of nature, i.e., as determined by the law of causality; and, in so far as human behavior is conceived as determined by causal laws, a science which deals with the mutual behavior of men, and for this reason is classed as a
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La noción de imputación permite a Kelsen distinguir entre el derecho y la
naturaleza23. Esta distinción va acompañada de una noción particular de norma. En
palabras de Kelsen:
“[…] Estas ciencias que tratan de cómo debería ser la conducta humana son las ciencias sociales normativas, tales como la Ética, la Teología y la Jurisprudencia. No son ‘normativas’ en el sentido en que prescriben o permiten una conducta humana determinada, porque, como ciencias que son, no prescriben ni permiten, no dictan normas de conducta social, sino que describen las normas sociales y las relaciones por ellas establecidas”24 Para Kelsen la norma “funciona como un esquema de explicitación”25 del
mundo objetivo y fenoménico que permite revestir los acontecimientos que allí ocurren
con un hálito de significación jurídica. Norma, en este sentido, consiste en una forma
específica de nombrar el mundo, que consiste en hacer explícito su contenido
normativo. Sin embargo, como se ha señalado, en el mundo natural no hay algo así
como una norma. Kelsen lo explica señalando que “[la significación que una norma da a
un acto de derecho] es ella misma producida por un acto de derecho que, por su lado
recibe su significación jurídica de otra norma”26. De esta forma, la noción de norma en
la teoría positiva de Kelsen alude a la posibilidad de significar el derecho dentro de un
cuerpo de normas que se refieren las unas a las otras. Finalmente, para Kelsen, las
normas no nombran el mundo como tal, sino que lo refieren a un cuerpo de
significación que recibe el nombre de derecho.
La norma para Kelsen no es la formulación de un deber-ser que deba ser
comparado en sus contenidos con un orden natural del mundo. De esta manera, Kelsen
toma distancia de posturas iusnaturalistas y además establece la base para pensar un
orden jurídico puramente teórico en el que las normas son formas de enunciación
interrelacionadas.
Noción de norma fundamental
social science, is not essentially different from physics or biology” Kelsen, Hans. Casuality and imputation Ethics, Vol. LXI, No. 1 (Oct.1950) p. 1 23 Esta distinción kelseniana no serviría tanto para diferenciar estructuralmente el Derecho y la Moral sino para distinguir dos concepciones de lo jurídico enfrentadas: el positivismo y el iusnaturalismo. La preferencia kelseniana por el sistema dinámico expresaría así su opción por el positivismo y su rechazo radical al iusnaturalismo 24 Kelsen, Hans. “Causalidad e imputación” EN: ¿Qué es justicia? Ariel: Barcelona, 1991. pp. 221-234. P. 225. 25 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. p. 17. 26 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. P 18.
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Teniendo en cuenta que una norma es una forma de nombrar cuya referencia no
es el mundo sino otras normas, se hace evidente que una norma está siempre construida
sobre la base de un sistema de enunciaciones. Se hace necesario que cada norma tenga
una norma previa que la respalde y la incluya al sistema de normas27. Finalmente hay
una norma que sería el punto arquimédico de fundamentación del sistema de normas: la
norma fundamental. Esta noción ha sido la que más ha llamado la atención de los
teóricos del derecho, pues a través de ella se da unidad al sistema normativo.
La validez es para el pensamiento sistemático del derecho kelseniano la manera
en que existen las normas. Por lo tanto, la norma fundamental que da unidad a un
sistema normativo tiene la facultad de dotar de validez (hacer existente) a las demás
normas del sistema. El análisis de Kelsen es estrictamente lógico, por lo tanto la noción
de norma fundamental alude a una necesidad de este orden. La necesidad de una norma
fundamental es producto de la confluencia de dos axiomas en la teoría pura del derecho
kelseniana. Estos axiomas son presentados en el capítulo V de la Teoría pura del
derecho cuando la pregunta por la sistematicidad de las normas tiene que ver con su
validez. El primer axioma consiste en afirmar que toda norma es tal debido a una norma
(lógicamente) previa que la valida. El segundo consiste en afirmar que todas las
disposiciones jurídicas han de estar autorizadas directa o indirectamente por una
disposición jurídica. De acuerdo con estos dos principios lógicos acerca de la
sistematicidad del derecho, se hace necesaria la formulación de una norma fundacional
que dé validez a todo un sistema normativo28.
A partir de esta noción Kelsen podrá construir una teoría del Estado. La teoría
pura del derecho da un giro, deja de estar centrada en evaluar los presupuestos lógicos a
priori de una aproximación lógica al derecho y pasa a establecer la relación de estos
presupuestos con una teoría del Estado. Para Kelsen, entonces, el derecho es un sistema
dinámico de normas que guardan entre ellas una relación de unidad y sentido a través de
27 En este sentido, es acertado el comentario de Voegelin según el cual “The category of substance usually called state, means the internal coherence of any legal order as a unit. It indicates that every part of is derived from some superior part up to the highest layer of legal rules in the constitution or in international law. There is actually no difference between the state and the law for all legal purposes […]” . Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. P. 275. 28 Cf Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 201.
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la validez otorgada por una norma fundante básica. El sistema jurídico, a diferencia de
sistemas morales estáticos, es un sistema dinámico29:
“[Una teoría dinámica del sistema jurídico] sigue en el proceso constantemente renovado de su creación autónoma, y se distingue así de las teorías que, desde un punto de vista estático, intentan comprender el derecho sin tener en cuenta su creación, considerándolo únicamente como un orden creado, cuyo ámbito de validez se trata de determinar”30
La diferencia entre sistema dinámico y sistema estático estriba en la manera en
que opera la norma fundante básica31. La norma fundante básica estructura el sistema de
relaciones internormativas. El carácter estático de un sistema normativo alude a una
idea de norma fundamental en la que ésta es un precepto sustantivo que permite que las
relaciones entre normas se deduzcan materialmente a partir del contenido de la norma
fundante básica. El carácter dinámico de un sistema jurídico no fija materialmente el
sentido normativo a través de deducciones de contenido a partir de la norma
fundamental. La norma fundamental en el caso de un sistema dinámico es una norma
cuyo contenido es pura delegación (o fuente de legitimidad de enunciación normativa)
que autoriza la producción de normas. La relación entre normas consiste en la
producción habilitaciones formales para creación de derecho. Por lo tanto, el sistema
jurídico dinámico – que es propiamente el derecho en su consideración pura –, es
llanamente un sistema normativo cuya unidad proviene de la validez que otorga la
norma fundante básica a las demás normas que hace parte del sistema.
Estado como sistema jurídico
29 La visión canónica de la tipología kelseniana sistemas normativos estáticos/sistemas normativos dinámicos se apoya en dos elementos esenciales: i. su consideración como una oposición que trata de dar cuenta, exclusivamente, de la diferencia estructural existente entre los órdenes normativos jurídicos y morales y ii. la existencia de una relación directa entre los dos elementos que operan como criterios distintivos de esta tipología. 30 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México,1991. Pág. 141. Los sistemas morales, éticos y teológicos no piensan su sistema normativo en movimiento, más bien derivan el orden de sus mandatos del orden natural del mundo que es inamovible. Por esta razón, aunque se pueden pensar en términos de sistema, son estáticos. 31 En este sentido Kelsen afirma, “la exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia”, Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México p. 79. Y admite sin vacilaciones que “todo orden jurídico positivo puede estar conforme con alguna de las muchas normas de justicia...sin que tal conformidad pueda ser considerada como el fundamento de su validez. Una doctrina positivista, es decir, realista ... no niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla de hecho lo está determinada por la representación de alguna de las muchas posibles normas de justicia”.
13
En un documento escrito hacia 1922, Kelsen permite ver una prefiguración de la
noción de Estado que aparecerá más adelante y más elaborada en 1934 con la Teoría
Pura del Derecho. Se trata de El concepto de Estado y la psicología social. Allí Kelsen
discute con ciertas corrientes del psicologismo sociológico de su tiempo y perfila una
idea de Estado positiva que se articula con su teoría pura del derecho. Para Kelsen, el
Estado es un sistema normativo constituido por instituciones. Las instituciones, en este
sentido, no son otra cosa que un conjunto de normas que delegan y autorizan. Esto
quiere decir que el Estado kelseniano puede prescindir de nociones como autoridad y
soberanía. De este modo, Kelsen produce una suerte de desplazamiento: lo que articula
y fundamenta al Estado no son categorías como la soberanía, el carisma, o la autoridad,
sino la unidad de los conjuntos de normas que se gana a través de la norma
fundamental.
El Estado es entonces expresión de la unidad normativa, de la identidad de un
sistema de normas. “Como expresión de la unidad de un orden jurídico, es un punto de
imputación, y únicamente la necesidad de representarse concretamente una noción tan
abstracta induce demasiado a menudo a imaginar detrás del orden jurídico un Estado
que sería otra cosa que tal orden”32. Es ese conjunto particular de normas vigentes el
objeto de identificación y la idea fuerza; de este modo desaparece la diferencia entre
estado y derecho. Kelsen rechaza la duplicación del objeto que significa tener separados
estado y derecho a la manera en que el método teológico tiene separados a Dios y a la
Naturaleza. La teología ha tratado de resolver la segunda dualidad con la humanización
de Dios, mientras la teoría hipostática de la psicología social y de la metáfora
organicista tratan de resolver la dualidad entre Estado y derecho a través de la teoría de
la auto-obligación del Estado; siendo el Estado concebido como una persona supra-
jurídica que se somete voluntariamente al orden jurídico creado por él mismo33.
Acerca de la relación entre el derecho y el Estado Kelsen señala que los
sociólogos y los psicólogos sociales tratan de utilizar la definición causal-explicativa
(histórica) para definir la unidad que llaman Estado, mientras presuponen la existencia
de un orden en un territorio ya existente para colocar dentro los comportamientos de los 32 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 152. Estado entonces es representación de la unidad normativa. 33 Kelsen, Hans. El concepto de Estado y la psicología social. Imago, 1922, Vol. VIII pág 369.
14 Derecho y Estado
individuos que constituyen los elementos de la unidad social. Esta suposición evidencia
que para la psicología social el concepto de Estado se ubica en el orden lógico
previamente al hecho histórico de la constitución del Estado como tal. En otras palabras,
Kelsen muestra que la manera de aproximarse al concepto de Estado a partir de una
definición causal explicativa supone siempre un orden de convivencia humana de
carácter constrictivo (orden jurídico) previo a toda constitución histórica de ese orden a
través del Estado. Cobra sentido en este contexto la afirmación de Teoría Pura del
Derecho según la cual:
“[…]El Estado es, pues, un orden jurídico, pero no todo orden jurídico es un
Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos
órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo
constituyen. Es preciso, por consiguiente, que haya alcanzado cierto grado de
centralización”34
Para Kelsen, de esta forma, no hay dos objetos cuando se pregunta por el Estado
y el derecho. Como ha señalado Eric Voegelin, “[e]l contenido de la ley se muestra
como lo que es: no un orden sagrado y eterno”35. Se trata de un solo objeto en el que se
expresa una específica forma de vida social. La unidad de este objeto no tiene que ver
con la aparición de ciertos comportamientos sociales o con la figura de autoridad de un
individuo. Por esta razón, la unidad del conjunto de normas es la respuesta a la pregunta
de qué es el Estado, pues al rechazar el método causal explicativo, Kelsen sostiene que
la sociología no puede explicar la unidad específica del Estado ya que se limita a
estudiar los comportamientos humanos efectivos, que son múltiples y diversos36. Por el
contrario, la tesis de Kelsen busca mostrar que la pregunta por el Estado alude a la
necesidad de buscar el criterio fundamental sobre cuya base se de unidad al material
jurídico. Por esta razón, el concepto de Estado deviene expresión de esa función
unificadora, “desde el punto de vista dinámico, el Estado se manifiesta en una serie de 34 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 150. 35 Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276 P. 276. 36 Para Kelsen, la sociología y la psicología social al intentar pasar de la multiplicidad y diversidad de comportamientos a la unidad que el Estado implicaestado, realizan un salto lógico que infringe los límites de la sociología. La unidad del Estadoestado no se obtiene observando los comportamientos, sino las normas, y es por ello que el concepto sociológico de Estadoestado presupone el concepto jurídico y no al revés.
15
actos jurídicos”37. De la pluralidad de comportamientos y prácticas, señala Kelsen, no
puede derivarse la unidad del Estado. Es entonces el orden jurídico el que ofrece tal
unidad, pues es el que otorga un sentido genuinamente estatal a los comportamientos38.
Kelsen, de este modo, deriva la idea de Estado de la noción de sistema jurídico.
La creación de derecho a través de la autoridad: el caso del decisionismo de Carl
Schmitt.
Un buen punto de partida para establecer las intenciones de Carl Schmitt a la
hora de formular su teoría de Estado es Hobbes. Para Schmitt, Hobbes es un pensador
en el que se cruzan muchos caminos. Hobbes es, en un sentido, el defensor del Estado-
Leviathan decisionista y substancial, pero al mismo tiempo es, también y
contradictoriamente, el precursor del Estado de derecho liberal y burgués. En primer
lugar, la definición del Estado como máquina conduce a una determinación de ésta
como instrumento técnicamente neutro de la que quizás un positivismo vernáculo podría
tomar muchos elementos. Como máquina del orden y de policía, el Estado se
desubstancializa39. Es decir, no puede definirse ni por el bien ni por la justicia. En
cuanto máquina, el Leviathan no puede juzgarse como justo o injusto, sencillamente se
trata de un aparato normativo en el que operan diversas formas de enunciación jurídica.
“Al fin de cuentas, querer hablar de Estados justos e injustos desde la perspectiva del
37 Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Porrúa: México, 1991. Pág. 152. 38 Pueden ya apreciarse las confusiones que hace Kelsen entre el orden jurídico válido y la idea del orden jurídico válido, entre legalidad y legitimidad y entre los propósitos y métodos de los sociólogos. ÉlEl mismo se encargará de establecer que el orden jurídico es un conjunto de normas, mientras que la idea del orden jurídico válido es alguna otra cosa, una categoría gnoseológica trascendental, por ejemplo, o un estado mental de hecho, si bien es cierto que al llamarla norma fundamental pretende para ella los caracteres de toda norma. También la diferencia crucial entre legalidad y legitimidad es percibida en más de una parte importante de su obra política, pero en los momentos culminantes de la explicación del orden jurídico vuelve a asimilarlas. Es curioso finalmente, que ignore o parezca ignorar que los sociólogos no buscan la unidad del estado en un conjunto heterogéneo de comportamientos, sino en relaciones instauradas según su contenido de sentido y orientadas hacia la convivencia social estabilizada, legitimada. 39 El problema de la desubstancialización del Estado en el positivismo ha sido tratado por Schmitt en diversos textos. Especialmente, en el citado estudio sobre el Leviathan Schmitt es insistente en señalar que la noción de máquina estatal supone esta pérdida del alma del Estado, pues al ser definido como una serie de mecanismos deja de lado una noción de representación política de la comunidad (en un sentido fuertemente hegeliano) y termina privilegiando la perfección de sus operaciones. Cf. Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Cap. V.
16 Derecho y Estado
Leviatán como gran mecanismo de mando sería entonces la misma cosa que querer
‘discriminar’ entre unas máquinas justas e injustas”40.
De acuerdo con una de las tesis del capítulo IV de El Leviathan en la teoría del
Estado de Thomas Hobbes41, la filosofía de Hobbes se enmarca en la aparición de una
nueva forma mitológica: la mitología maquinista. Los siglos XV y XVI estuvieron
marcados por las guerras religiosas, situación que derivó en la necesidad de
fundamentar una instancia de autoridad a través de la cual se zanjaran las diferencias
ideológicas. Estas luchas religiosas tenían como eje fundamental una mitología animista
que afirmaba cierto orden divino del mundo y del poder. De esta forma, las discusiones
religiosas tenían como objeto una discusión acerca del origen del poder. La
imposibilidad de zanjar estas discusiones dio lugar a una forma de comprensión anclada
en la noción de neutralidad. La afirmación del mito de la máquina supuso la aparición
del Leviathan como una forma de Estado cuyo poder no provenía del cielo sino de la
tierra y de la capacidad técnica y racional de los seres humanos42.
La mirada fría y ausente de la imagen del famoso frontispicio del Leviathan
evoca esta neutralidad a la que alude Schmitt. Se trata de una máquina animada por el
poder otorgado por sus súbditos, pero finalmente una máquina más que un hombre. La
manera en que se evalúa el Estado consiste en el refinamiento de sus procesos y en la
fuerza de sus mecanismos para ofrecer seguridad. En consecuencia, para Schmitt existe
una forma particular de representación. En otras palabras, la intensión de encontrar un
lugar neutral está estrechamente vinculada con una específica forma de representación
que ejerce el soberano hobbesiano43. La neutralidad, en este sentido, hace parte del
mecanismo artificial o convencional de la soberanía a través del mecanismo de la gran
40 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Pág. 44 41 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. 42 Es importante resaltar que para Schmitt la secularización tiene que ver con un proceso de tecnificación de los procesos políticos. En este sentido, la idea de un Estado como un instrumento técnico o una máquina que refina poco a poco su procesos y sus órgano proviene de un proceso de racionalización del mundo. Cf. Schmitt, Carl. “Das Zeitalter der Neutralisierungen” EN: Der Begriff des Politischen. Druncker & Humboldt: Berlin, 1963. pp. 73-88 43 Neutral es un adjetivo que Schmitt utiliza recurrentemente para definir el positivismo (no específicamente el kelseniano). Neutral es el nombre que Schmitt otorga al Estado comprendido sencillamente como sistema jurídico. Ahora bien, el concepto de neutralidad y de neutralización en Schmitt tiene difíciles pliegues que se remontan a su comprensión del romanticismo, así como a sus lecturas de Benjamin Constant. Estos problemas se han tratado con soltura en el trabajo de Jorge Dotti Cf Dotti, Jorge. “La cuestión del poder neutral en Schmitt”. Kriterion vol.49 N.118 Belo Horizonte (Dec. 2008).
17
máquina llamado representación 44 . La acción del soberano es expresión de la
autorización de los súbditos. El súbdito en representación del soberano es el que actúa,
ejerciendo el poder mediante la concentración de la fuerza y promulgando las leyes. La
ley se deduce de la autoridad, no de la verdad. En otras palabras, la verdad es lo que se
expresa a través de la acción del soberano. Es decir, la verdad se origina en la ficción de
la representación. Verdad es lo que realizan los hombres a través del soberano. La
verdad, entonces, es lo que se expresa a través del artificio de la soberanía y la
representación. La verdad es la autoridad (auctoritas, non veritas, facit Legem).
Lo que llama la atención de la lectura de Schmitt es que sitúa en Hobbes la
aparición de una tradición política propia de la modernidad, pero a la vez afirma que en
su pensamiento hay una suerte de decisionismo en el que se expresaría una veta
profundamente antimoderna y antiliberal. El Hobbes de Schmitt es profundamente
bifronte. De acuerdo con el jurista, en Hobbes se abre el camino de la politización de la
antropología cartesiana y la profundización de una mitología naturalista. El Estado en
Hobbes aparece como una compleja maquinaria cuya vida no es el soplo divino del
animismo medieval, sino los hombres que a través del contrato le dan vida. Incluso
Schmitt llega a afirmar que en el Leviathan es posible tocar un plano del pensamiento
jurídico liberal conocido como el positivismo jurídico.
¿Existe alguna relación entre este positivismo y el decisionismo hobbesiano? En
los capítulos II, III y IV de El Leviatán Schmitt parece encontrar que no existe una
reconciliación posible. Sin embargo, deja el rastro de una lectura de la noción de
neutralidad que podría dirigirse en esa dirección. Schmitt afirma que el positivismo
jurídico tiene que ver con la consideración del Estado como un “magnum artificium
44 Es posible leer el acuerdo que realizan los súbditos con el Leviatán de dos manera que no son excluyentes: por un lado, una forma republicana según la cual el acuerdo producto de una convención de voluntades, ubicando la soberanía en el pueblo, y por otro, una visión quizás más positiva en la que no importa tanto la aceptación del poder del Estado por los súbditos, sino la afirmación del poder el Estado. En la segunda lectura se hace mucho más énfasis en el carácter artificioso del acuerdo. Strauss señala que el proyecto hobbesiano de la nueva política tiene que ver con traducir del lenguaje de la naturaleza al lenguaje del artificio la necesidad política de la monarquía. Esta intención alimenta todo el trayecto que marca Strauss en el pensamiento de Hobbes. De acuerdo con Strauss Hobbes fue siempre un defensor de la monarquía, aunque su concepción de la monarquía haya cambiado a lo largo del desarrollo de su pensamiento. A la larga, el problema de la disyuntiva entre monarquía y democracia es solucionado por Hobbes a través de la fundamentación democrática del poder soberano. Esta fundamentación se da a través de la formulación de una ficción. Hobbes afirma con firmeza su voluntad de inspirarse en el método de los geómetras para construir su filosofía política. La manera en que Hobbes presenta la necesidad de establecer una república se deriva de reglas como las de la geometría. “The skill of making, and maintaining Common-Wealth’s, consisteth in certain Rules, as doth Arithmetique and Geometry; not (as tennis-play) on Practice only” Hobbes, Thomas. Leviatahan. Oxford: New York, 2008. P. 139 Cf. Strauss, Leo. La filosofía política de Hobbes: su fundamento y su génesis. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2006.
18 Derecho y Estado
técnicamente perfecto, fabricado por hombres, como una máquina que halla su derecho
y su verdad en sí misma, es decir, en su propio rendimiento y función”45. Esta forma de
Estado tiene que ver con la afirmación de la autoridad como fuente de la ley, pues como
se ha señalado, la ley no proviene de la verdad sino de la autoridad. La verdad es la
autoridad, precisamente.
Ahora, la neutralidad de la ley y de la autoridad no se fundamenta únicamente,
para Schmitt, en este artificio positivista. La verdadera fuerza neutralizadora de la
autoridad soberana reside en el decisionismo que Schmitt le atribuye al soberano
hobbesiano. La decisión, de acuerdo con la estructura de imágenes míticas que nos
ofrece Schmitt, se origina en la confrontación con la anarquía que encarna Behemot, el
monstruo terrestre. El Leviathan de Hobbes levanta una decisión que frena la fuerza de
los conflictos de religión estableciendo un criterio suficientemente robusto y fuerte para
distinguir lo verdadero de lo falso: la verdad es la ley. Si tratamos de ser fieles a Hobbes
la fuerza del Leviathan consistiría ciertamente en una decisión, pero una decisión vacía
de contenido, es decir positiva. ¿Es esto suficiente para Schmitt? Adicionalmente,
parece que Schmitt intentara adjudicar a Hobbes una estructura mitológica de la que
quizás el mismo Hobbes pretende separarse.
Noción de autoridad: derecho como autoridad.
Para Schmitt, la idea de Estado tiene que ver con una noción de representación.
Esta noción está estrechamente vinculada con una de las ideas más controversiales de
Schmitt: la política tiene que ver con la distinción entre amigo y enemigo. Los vocablos
amigo y enemigo no tienen un sentido alegórico ni simbólico sino, estrictamente,
existencial46. Es decir, amigo y enemigo son categorías jurídico-políticas, donde lo que
está en juego es, precisamente, la lucha por la existencia. De esta forma, enemigo es
alguien que pone en juego la existencia, la vida. Enemigo no es un concurrente o un
adversario en general, tampoco es un antagonista, al modo de la relación agonal propia
de la ciudad griega. Al respecto, Schmitt señala:
45 Schmitt, Carl. El Leviathan en la teoría del Estado de Thomas Hobbes. Struhart y Cia: Buenos Aires, 2002. Pág. 45 46 Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. p. 34
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“Enemigo es una totalidad de hombres situados frente a otra análoga que lucha por su existencia, por lo menos eventualmente, o sea, según una posibilidad real. Enemigo es, pues, solamente el enemigo público [...]”47.
No es enemigo, entonces, sencillamente el adversario privado, el competidor en
el mercado o quien, perteneciendo a la misma ciudad, establece relaciones agonales o
controversiales. Esto significa, además que lo que está en juego aquí es la posibilidad
radical de la muerte, la posibilidad de dar fin a la existencia. Al enemigo se le debe
matar48. Ahora, aunque Schmitt evita expresamente la identificación o reducción de lo
político al Estado, todo su pensamiento sería inconcebible sin el lugar central que esta
categoría ocupa en él. Lo político hace referencia primordial al Estado allí donde éste en
cuanto organización de la unidad de un pueblo es quien determina el enemigo, quien, en
consecuencia, detenta el ius belli. El Estado como asociación recibe su carácter político
precisamente de su capacidad de aglutinamiento, de expresión de la unidad de un
pueblo frente a sus enemigos. Por ello el concepto de Estado presupone el de lo político
pero no a la inversa. El Estado no es sino una forma histórica de la unidad política.
El concepto de unidad es clave para comprender la contraposición amigo-
enemigo. La oposición constituye las unidades, pero a la vez responde a un modo de ser
previamente dado. En efecto, el Estado no es sino expresión de la singularidad de un
pueblo, es el estatus de la unidad política de un pueblo, el estatus por antonomasia. Tal
unidad remite, pues, a una identidad. Se trata de la unidad de un pueblo para sí. Y de esa
manera, la unidad de un pueblo se constituye por contraste, la unidad se da a través del
movimiento que hace aparecer el enemigo. Habrá entonces unidad toda vez que exista
un enemigo al cual habrá que oponerse. Por esta razón, la noción de autoridad es para
Schmitt el fundamento del Estado pues es a partir de ella que se construye la unidad
política de los pueblos.
La autoridad supone un concepto fundamental en la crítica que Schmitt dirige al
positivismo: el decisionismo. Mientras el pensamiento liberal, en el que es posible
incluir el positivismo kelseniano, está anclado en una idea de normativismo cuya noción
de política se basa en la discusión racional, el decisionismo señala que hay 47 Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. p. 35. 48 Para Schmitt, la guerra no es el fin de la política, sino mas bien, su supuesto inmanente. Pues, “[l]a guerra no es, pues, la meta, el fin, ni siquiera el contenido de la política, pero sí el supuesto, dado siempre como posibilidad real, que determina de modo peculiar las acciones y los pensamientos humanos y produce un comportamiento específicamente político” Schmitt, Carl. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. p. 35.
20 Derecho y Estado
circunstancias críticas que requieren de la fuerza de la autoridad para la realización del
derecho. Al contrario del positivismo kelseniano, la postura de Schmitt apunta desde
una perspectiva ético-política, en la que la esencia del decisionismo no implica la
ausencia de valores y normas en la vida política sino la convicción de que éstos no
pueden ser seleccionados por medio de un proceso de deliberación racional entre
visiones alternativas del mundo. Valores y normas deben ser interpretados y decididos
por quien detenta el poder. Esta interpretación es la que permite establecer la distinción
entre amigo y enemigo.
De la misma manera que Kelsen lo ha hecho a su modo, Schmitt comprende que
un Estado fundado en el derecho depende de una concepción concreta de lo político en
la que la discusión y la argumentación racional se aceptan como resolución de
conflictos. Mientras Kelsen defiende la unidad jurídica del Estado, Schmitt acude a un
mas allá del Estado contenido en la noción de decisión y estado de excepción. Schmitt
muestra que en los casos límite, como la revolución o la guerra, un Estado
sencillamente fundado en el derecho y en la racionalidad del normativismo resulta
imposible. La excepción, como expresión de esta imposibilidad, llama al
establecimiento de una decisión soberana real acerca de la guerra o del establecimiento
de una dictadura revolucionaria. Al contrario de un pensamiento normativista que se
ubica en los márgenes de la normalidad a través de la noción de norma, Schmitt quiere
hacer depender la norma y lo normal del caso crítico, entendido éste en los dos sentidos
de estado de excepción y caso-límite49.
Crítica al positivismo jurídico kelseniano.
Uno de los momentos más críticos y radicales de la discusión entre estos dos
autores fue la famosa polémica acerca de quién debe ser el defensor de la constitución.
Carl Schmitt publica entre 1929 y 1931 una serie de escritos que culminan recopilados
bajo el título general de El guardián de la Constitución. En respuesta a la postura 49 Esta es la lógica que subyace a la curiosa expresión “la regla nada prueba; la excepción todo”. Pero, ¿qué es lo que prueba la excepción? Como lo observa acertadamente Franz Neumann, el caso crítico sirve para revelar, en un instante, dónde reside en concreto el poder político. En otros términos, el caso crítico descubre lo que frecuentemente la normalidad oculta en cuanto al ejercicio real del poder. Pero este descubrimiento no es argumento suficiente para negar entidad a lo normal o hacer de la excepción un principio general. Creo que de aceptarse la proposición de que “la excepción prueba todo” Schmitt debería entonces probar que o bien lo normal no existe o bien lo excepcional es lo que generalmente ocurre.
21
schmittiana, Hans Kelsen ese mismo año, 1931, escribe ¿Quién debe ser el defensor de
la Constitución?. En esta ocasión se desarrollaron una serie de conceptos claves para el
fundamento teórico del Estado democrático moderno. Pero esta discusión no se centró
únicamente en el ámbito del derecho constitucional únicamente, pues allí se abordan
campos mas amplios que desbordan el estrecho marco constitucionalista. La discusión
se podría recoger sucintamente de la siguiente manera. Schmitt proponía la tesis de
hacer del Reichpräsident en su condición de poder elegido directamente por el pueblo,
el custodio de la esencia de la Constitución cuando resulte amenazada, frente a la tesis
de Kelsen que fue recogida en la Constitución Austriaca de 1920 y muchas otras del
mundo, incluyendo la colombiana, de atribuir a un órgano especializado el control
monopólico de la constitucionalidad de las leyes.
En estas posturas se evidencian posturas profundas acerca de la idea de política
y democracia que hay en las reflexiones de estos autores. Por un lado, Schmitt considera
que la constitución es el fundamento decisional de todo ordenamiento jurídico. Por eso,
el guardián de la constitución debe ser el pueblo a través de su representante inmediato
Reichpräsident. Por el otro lado, Kelsen considera que lo fundamental es dar garantía a
la aplicación de la constitución a través de la conformación de un tribunal constitucional
que realice el control de constitucionalidad.
El ataque más importante que realizó Schmitt a Kelsen tuvo lugar en un pequeño
texto de 1921 titulado Teología política. Allí, Schmitt acusa al pensamiento positivista
encarnado en la figura de Kelsen de eliminar al soberano en la teoría jurídica. En este
sentido, Schmitt considera que en el positivismo jurídico el concepto de Estado queda
desprovisto de una reflexión acerca de la autoridad de la ley. Para Schmitt, no hablar del
soberano implica reducir la ley a un conjunto de normas autosuficientes, en tanto que
autoreguladoras, cada una de las cuales tiene un sentido y una función. Es una visión
tranquilizante, advierte Schmitt, ya que no deja espacio, ni siquiera en la teoría, para lo
contingente y lo impredecible. Para semejante formalismo, lo contingente, incluso lo
que se presenta a sí mismo como extra-legal, es un problema sólo aparente y temporal:
la solución viene dada desde un principio, pues es un sistema que al estar autocontenido
se recoge siempre sobre sí mismo para ofrecer respuestas a imprevistos jurídicos.
Para Schmitt, esta visión de la ley que la concibe como capaz de enfrentarse
únicamente a aquellos problemas para los que ya posee la solución procede de al menos
22 Derecho y Estado
dos fuentes. Es, en parte, el producto de una “época de intenso tráfico económico” que
exige como condición la fiabilidad y una “precisión susceptible de cálculo”. En este
sentido, Schmitt hace eco de la posición de Max Weber, según la cual el mundo
moderno “se halla ahora limitado a las condiciones técnicas y económicas de la
producción mecánica que hoy determina la vida de todos los individuos que hoy viven
dentro de ese mecanismo, no sólo aquéllos preocupados por la adquisición económica,
con fuerza irresistible. Quizás así lo determinará hasta que la última tonelada de carbón
sea quemada”50. El fundamento de ese sistema son unos resultados que puedan
predecirse con una precisión razonable, resultados que han modelado la expectativa de
la ley misma hasta el punto de que lo incalculable aparece como una falta en el rigor
legal y como un fracaso. La otra fuente es el surgimiento de las ciencias naturales y, con
ella, el de una racionalidad que busca sobre todo descubrir las leyes inmutables que
gobiernan el mundo natural, de modo que, en una época en la que la ciencia ha
sustituido a la religión, la creación viva, siempre abierta a los milagros y las maravillas,
ha sido reemplazada por la máquina. Es más, la máquina empieza a andar por sí misma.
La imagen de una máquina que se mueve a sí misma, según argumenta Schmitt, domina
la doctrina de Kelsen acerca de la ley y la soberanía.
Resulta así problemática la eliminación de la autoridad de la ley que practica
Kelsen. En nombre de la objetividad Schmitt ve en Kelsen la despersonalización del
orden jurídico. “La objetividad que para sí reivindica Kelsen se reduce a eliminar todo
elemento personalista y a referir el orden jurídico a la validez impersonal de una norma
impersonal”51. Esta eliminación, evidencia la intención del pensamiento positivista
kelseniano, ya que no concuerda con una realidad en vistas a cuyo repudio toda la
doctrina de Kelsen está diseñada: la realidad de la excepción. Recordemos que para
Schmitt la autoridad, es decir, el soberano es quien ‘decide del estado de excepción’. En
este sentido schmittiano la excepción no es un mero silencio de la ley, algo que se
descubre como no cubierto por la ley, como un fracaso de la razón para explicar la
autoridad de la ley, sino una acción, tal como implica el verbo latino excipio, que
literalmente significa “expulsar”. Quiero enfatizar la prioridad que Schmitt otorga a
“decidir el estado de excepción”, el estado o condición de excepción que consiste no
50 Weber, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. Routledge: Nueva York, 1992, p. 181. 51 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
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simplemente en lo inhabitual o lo anormal, sino en la acción de expulsar o de ser
expulsado de la situación legal normal. Es el soberano el que nos expulsa tal como lo ha
decidido antes de realizar la acción de abandonar el orden jurídico y constitucional al
suspenderlo. La soberanía es, entonces, como dice Schmitt, un concepto “límite”, o más
bien el concepto de aquello que está situado en la frontera entre lo que está dentro y lo
que está fuera de la ley. El espacio del afuera es, para Schmitt, constitutivo de la ley
que, al igual que no puede suspenderse a sí misma, tampoco puede fundarse. Este es el
origen de la ley y del orden. Es una fuerza que puede salir del ordenamiento jurídico
para establecer la norma a través de su pura autoridad. Quisiera explorar la manera en
que dentro de las respuestas de Kelsen a este ataque, hay elementos que permitan
relacionar a la ‘norma fundante’ kelseniana con esta idea límite que es la decisión
soberana.
Para Schmitt una postura kelseniana, más allá del reproche acerca del poder,
sostiene a la postre que “el Estado no es ni el creador, ni la fuente del orden jurídico;
tales nociones son, a los ojos de Kelsen, simples personificaciones e hipóstasis,
duplicaciones del orden jurídico unitario e idéntico en sujetos diferentes”52. Por lo tanto,
el Estado es entonces el punto final de imputación normativa en un sistema de normas
relacionadas sistemáticamente. Este punto de imputación normativa sería la norma
hipotética fundamental que consistiría en el criterio de unidad del cuerpo normativo.
Schmitt es muy claro al identificar que la unidad del sistema jurídico positivo
kelseniano es sencillamente un ejercicio epistemológico de quien estudia el derecho.
“La unidad sistemática es, según Kelsen, un <<acto libre del conocimiento
jurídico>>”53. Esta discusión tiene lugar en la problematización de la noción de forma
jurídica que lleva a cabo Schmitt en Teología política.
Recordemos que el punto de vista kelseniano se da a través del formalismo
neokantiano. Es por esta razón que la noción de unidad es parte del subjetivismo
trascendental kantiano, como señala Schmitt54. Lo es en la medida en que se trata de un
‘acto libre del conocimiento jurídico’. Sin embargo, Schmitt identifica en Kelsen una
contradicción en su noción de subjetivismo. Aunque Kelsen establece que es necesario
un punto de vista subjetivo, lógico-trascendental, a través del cuál sea posible conocer 52 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 23 53 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 24 54 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
24 Derecho y Estado
las condiciones de posibilidad de la idea de sistema jurídico, esta intención se mezcla,
según Schmitt, con la necesidad de eliminar todo rastro de autoridad y personalidad en
la noción de sistema. En otras palabras, la acusación de Schmitt a Kelsen consiste en
mostrar que su subjetivismo invade dos ámbitos (uno ético-político y otro lógico),
confundiéndolos. En este sentido, mientras Kelsen afirma una subjetividad trascendental
a través de la cual es posible establecer las condiciones de posibilidad del derecho como
sistema jurídico, “cuando él mismo hace profesión de fe de una concepción del mundo
determinada, reclama objetividad y llega a reprochar el colectivismo estatal
hegeliano”55.
De esta forma, la crítica de Schmitt al positivismo kelseniano consiste en
identificar en él una suerte de paradoja en la que un sistema basado exclusivamente en
normas supone siempre una decisión o un elemento fuertemente subjetivo.
Conclusiones
La pregunta que ha atravesado este trabajo de grado tiene que ver con la manera
en que se debe comprender una aproximación positivista a la teoría del derecho y del
Estado. Derecho y Estado son dos conceptos implicados mutuamente, y por lo general
no suelen distinguirse. Schmitt ha mostrado que el derecho y la ley son categorías que
desbordan sus definiciones positivas pues siempre están puestas en relación con las
ideas de Estado y autoridad. Kelsen, por el contrario, ha señalado que es necesario
separar el derecho de muchos ámbitos (naturaleza, política, moral, etc.) con el fin de
construir una teoría jurídica científica. Sin embargo, el segundo contrario a su intención
primaria ha optado por superponer el concepto de derecho al concepto de Estado.
Por esta razón, la conclusión principal después de este recorrido es que derecho
y Estado no son conceptos análogos ni equivalentes. Quizás, como señala Schmitt, esta 55 Muchos autores señalan que Schmitt es un profundo hegeliano. Esto resulta interesante en el marco de esta discusión, especialmente cuando se ha enfatizado en el kantismo de Kelsen. Sin embargo, es claro que mientras que una filosofía como la de Hegel se esforzaba por acoger al entendimiento positivo para conducirlo más allá de sí mismo y revelar su subordinación a exigencias de orden especulativo, el decisionismo recusa el principio de una racionalidad que pudiera constituir el horizonte de sentido de la teoría jurídica. Radicaliza así, y le confiere la dimensión de una especie de nihilismo epistemológico reflexionado, el proyecto que el positivismo jurídico formulaba aún ingenuamente: el de una razón jurídica liberada de los “valores”, que ya no fuera una razón, puesto que habría dejado de ser normativa. Lo logra haciendo de lo “político”, comprendido ello mismo a partir de la situación límite que determina su contenido, a saber, el conflicto, el presupuesto irreconciliable de todo orden jurídico concreto y de todo pensamiento de dicho orden. Cf. Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 30
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identificación se presta para circunscribir los problemas políticos a cuestiones
exclusivamente legales. Ahora, Schmitt no es cuidadoso al considerar que el
positivismo jurídico no puede separarse del liberalismo kelseniano56. Por el contrario,
Kelsen intenta mostrar cómo la idea de sistema jurídico es únicamente una perspectiva
epistemológica para comprender qué es el derecho.
De la misma manera, se hace evidente que a la base de la discusión entre estos
dos autores hay una profunda diferencia en sus concepciones de mundo57. Ambos
autores hablan desde formas muy diferentes de comprender el quehacer de quién estudia
el derecho. Mientras Kelsen se propone establecer las condiciones de posibilidad de una
ciencia jurídica, Schmitt apunta a fijar las condiciones en las que opera el poder
soberano en los sistemas jurídicos. Por esta razón es posible concluir que estos autores,
más allá de discutir acerca de la idea de derecho, lo hacen es acerca de la idea de
Estado. Esto debería tener serias implicaciones en la manera en que nos aproximamos a
los problemas jurídicos y a los problemas políticos. Lo que se hace manifiesto es que,
como ha sido señalado en la introducción, en Kelsen hay una idea de derecho
completamente inmanente en la que los criterios de distinción entre lo jurídico y lo no-
jurídico provienen del mismo sistema, mientras en Schmitt se trata de pensar el derecho
desde un ámbito externo a su lógica interna. En otras palabras, Kelsen no distingue
entre creador y mundo, y Schmitt distingue la creación del creador.
La polémica de Schmitt con Kelsen, que es en muchos respectos el representante
más riguroso y consciente de semejante positivismo, procede de la voluntad de elucidar
y denunciar los presupuestos de esta corriente, y de subrayar su incomprensión de la
relación fundamental entre derecho y política. Para Schmitt, allí donde a ojos del
positivismo cesa el derecho, por ejemplo, en el estado de excepción, alcanzamos por el
contrario lo que constituye su esencia. Es decir, que hay algo más allá del sistema-
máquina que, para usar una famosa metáfora hobbesiana, es su alma. Si el decisionismo
56 Como ha sido señalado por Dysenhaus, la paradoja de Schmitt consiste en creer que a través de su crítica al positivismo como neutralidad, o como apolítico, consigue desenmascarar el liberalismo y criticarlo. Sin embargo, como se ha mostrado a lo largo del trabajo, parece que el positivismo de Kelsen no necesariamente alude a un liberalismo parlamentario. Por el contrario, esta afirmación se sitúa más bien en un ámbito al que Kelsen no quisiera llevar su teoría, pues, como se ha señalado, el positivismo kelseniano opera en una matriz epistemológica y no política. Cf. Dyzenhaus, David. “Now the Machine Runs Itself: Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen” 16 Cardozo L. Rev. 1 (1994 - 1995) 57 Un texto escrito hace pocos años por el profesor Rodolfo Arango expresa con mucha audacia esta diferencia. Arango Rivadeneira, Rodolfo. "Kelsen y Schmitt: dos actores políticos, dos concepciones de mundo" EN: Hans Kelsen: El Reto Contemporáneo De Sus Ideas Políticas. Universidad Eafit , 2011. pp.195 - 206 .
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es un pensamiento “positivo”, e incluso, según nosotros, su forma acabada, lo es, por
tanto, en un sentido completamente distinto que el tradicionalmente concebido por el
positivismo jurídico: no pretende situarse fuera, sino más allá de la interrogación que
produce la racionalidad jurídica.
Por lo tanto, para Schmitt la interrogación por qué es el derecho debe pasar
necesariamente por el tamiz irracional de la política, la autoridad y el Estado. Para
pensar el derecho Schmitt prefiere situarse en un espacio límite (el caos, la anomia, la
decisión), mientras Kelsen considera que el derecho en tanto político coincide
perfectamente con la idea de Estado.puede coincidir perfectamente con la idea de
Estado. Como se ha sostenido, en ambos autores la idea de Estado supone la idea de
constitución. Aunque no se ha profundizado en la disputa acerca del guardián de la
constitución, se ha mostrado cómo tanto en Schmitt como en Kelsen operan nociones
diferentes de Estado. La manera en que ambos se preguntan acerca del derecho y del
Estado, es la razón de su discrepancia, pues la pregunta de Schmitt es política y la de
Kelsen jurídica.
Como ha sido señalado por Carlo Galli, el pensamiento schmittiano aún siendo
profundamente antiliberal, puede ayudar al liberalismo a desprenderse de la pureza
política de sus postulados. En el fondo, la crítica de Schmitt a la teoría del Estado de
Kelsen persigue mostrar cómo el liberalismo puede convertirse en un republicanismo,
pues el Estado no es sencillamente un instrumento de enunciación normativa. Al
contrario, el Estado es un punto de representación de la comunidad política. En palabras
de Galli “[…] desde este punto de vista, los argumentos de Schmitt revelan trazos de
una teoría de la participación política cuasi republicana que excede el formalismo de las
instituciones liberales representativas”58. Estado y soberanía son para Kelsen conceptos
que no necesariamente pasan por la representación de la comunidad política. Al
contrario, soberanía es una categoría que se aplica al concepto de Estado, “[…] un
Estado es soberano cuando el conocimiento de las normas jurídicas demuestra que el
58 Traducción propia Cf. “from this point of view, Schmitt's arguments reveal traces of a quasi-republican theory of political participation that exceeds the formalism of liberal representative institutions” Galli, Carlo. “Carl Schmitt’s Antiliberalism: Its Theoretical and Historical Sources and its Philosophical and Political Meaning” 21 Cardozo L. Rev. 1597 (1999-2000). pp. 1597-1618. P. 1616.
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orden personificado en el Estado es un orden supremo, cuya validez no es susceptible de
ulterior fundamentación”59.
Bibliografía
Arango Rivadeneira, Rodolfo. "Kelsen y Schmitt: dos actores políticos, dos concepciones de mundo" EN: Hans Kelsen: El Reto Contemporáneo De Sus Ideas Políticas. Universidad Eafit, 2011. Benhabib, Seyla. “Carl Schmitt’s critique of Kant: Sovereignity and International Law” Political Theory, Vol. 40, No. 6 (December 2012), pp. 688-713. Correas, Oscar. Kelsen y el kantismo. Boletín mexicano de Derecho comparado, número 69, UNAM, México, pp. 833-866 (Septiembre-diciembre 1990) Dotti, Jorge. “La cuestión del poder neutral en Schmitt”. Kriterion vol.49 N.118 Belo Horizonte (Dec. 2008). Dyzenhaus, David. “Now the Machine Runs Itself: Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen” 16 Cardozo L. Rev. 1 (1994 - 1995) Galli, Carlo. “Carl Schmitt’s Antiliberalism: Its Theoretical and Historical Sources and its Philosophical and Political Meaning” 21 Cardozo L. Rev. 1597 (1999-2000). pp. 1597-1618. P. 1616. Goyard-Fabre, S. “L’inspiration Kantienne De Hans Kelsen” Revue Metaphysique Morale (1978) Green, Michael Steven. “Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems” 54 Ala. L. Rev. 366 (2002-2003) Heidemann, Carsten. “Hans Kelsen and the Transcendental Method”. Northern Ireland Legal Quarterly, Vol. 55, Issue 4 (Winter 2004), pp. 358-377. Hennig Leal, Mônia Clarissa. La jurisdicción constitucional entre judicialización y activismo judicial: ¿Exixte realmente un “activismo” o el “activismo”? Estudios Constitucionales, Año 10, No. 2 (2012) pp. 429-454. Kant, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Madrid: Tecnos, 2005.
Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. México: Porrúa, 2009.
59 Kelsen, Hans. Teoría general del Estado. México: Coyoacán, 2012. P. 142.
28 Derecho y Estado
Derecho internacional y estado soberano: un diálogo con Kelsen sobre paz, federalismo y soberanía. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Ensayos sobre jurisprudencia y teología. México: Fontamara, 2003. Teoría general del estado. México: Coyoacán, 2012. ¿Quién debe ser el defensor de la constitución? Madrid: Tecnos, 1995. ¿Qué es justicia? Barcelona: Ariel, 1991. Problemas fundamentales de la teoría jurídica del estado: desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica. México: Porrúa, 1987.
Klenner, Hermann. “Kelsen’s Kant” Rev. Int’l Phil (1981). Raza, Syed Sami. “On the disruption of Post-Colonial Constitutional Order: Hans Kelsen or Carl Schmitt” Vienna Online nJournal on International Constitutional Law, Vol. 6, Issue 3-4 (2012), pp. 441-467 Schmitt, Carl. Teología política: cuatro capítulos sobre la soberanía. Madrid: Trotta, 2009.
Los fundamentos histórico-espirituales del parlamentarismo en su situación actual. Madrid: Tecnos, 2008. El concepto de lo político. Madrid: Alianza, 1991. El nomos de la tierra: en el derecho de gentes del Ius publicum europaeum. Granada: Comares, 2002. La dictadura : desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria. Madrid: Alianza, 1985 El Leviathan en la teoría del Estado de Tomas Hobbes. Granda: Comares, 2002. Teoría de la constitución. Madrid: Alianza, 1992. La defensa de la constitución. Madrid: Tecnos, 1983. La unidad del mundo. Madrid: Ateneo, 1958. Interpretación europea de Donoso Cortés. Madrid: Rialp, 1963. “Das Zeitalter der Neutralisierungen” EN: Der Begriff des Politischen. Druncker & Humboldt: Berlin, 1963. pp. 73-88
Skinner, Quentin. Hobbes and Republican Liberty. Cambridge: University Press, 2008. The Context of Hobbes's Theory of Political Obligation. En M. C. (Eds.), Hobbes and Rousseau (págs. 109 - 142). New York: Anchor Books, 1972.
Strauss, Leo. La filosofía política de Hobbes: su fundamento y su génesis. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2006. Tur, Ricard. “The kelseninan Enterprise” . EN: Essays on Kelsen. 1986. P. 165.
29
Ugarte, José Joaquín. El sistema jurídico de Kelsen. Síntesis y crítica. Revista Chilena de Derecho, Vol. 2, N. 1, pp. 109-118 (1995) Verdu, Pablo. La lucha contra el positivismo en la república de Weimar. Madrid: Tecnos, 1981. Voegelin, Eric. Kelsen’s Pure Theory of Law. Political Science Quarterly, Vol. 42, No. 2 (Jun., 1927), pp. 268-276. Weber, Max. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. Routledge: Nueva York, 1992.