Derecho y Normas (resumen)Atm

Derecho y Normas1. Cul es la importancia del concepto norma en el estudio de la Teora General del Derecho?2. Qu es una norma?3. Cmo se identifica o distingue de otros tipos de directivas?

4. Cules son los tipos de normas que existen?

5. Del gnero normas, qu es lo que identifica o distingue a las normas jurdicas del resto de las normas no-jurdicas?

6. Cmo se clasifican las normas jurdicas?7. Segn el esquema planteado por Von Wright, dnde caben los principios generales del Derecho?

8. Que son las normas constitutivas?

9. Cules son los problemas de la norma jurdica, de acuerdo a las dimensiones de justicia, validez y eficacia, segn lo detalla Norberto Bobbio en su obra Teora General del Derecho?El concepto de norma jurdica, es uno de los ms centrales de la jurisprudencia. La estructura y las propiedades de las normas jurdicas se reflejan en el derecho mismo. En general, las teoras del derecho empiezan con un concepto de la norma jurdica. Sin embargo, no es claro qu ha de entenderse por norma jurdica. Esta falta de claridad se deriva en parte de los problemas vinculados con el concepto de norma en general. Adems existen diversas interpretaciones acerca de lo que constituye el carcter jurdico de una norma .

Ideas centrales de este prrafo:

Por qu las teoras del Derecho generalmente empiezan con una explicacin de lo que es una norma jurdica? Cules son las dificultades que presenta el concepto de norma en general, y como esto influye en el concepto de norma jurdica?

Cules son las diferentes interpretaciones que existen respecto a lo que constituye el carcter jurdico de una norma?

Una de las dificultades que enfrentamos con el concepto de norma jurdica es precisamente en el hecho de cmo a esta palabra (la palabra norma) le son equivalentes muchos sentidos, y a menudo, poca claridad en lo que realmente significa. De norma encontramos sinnimos como patrn, modelo, tipo, reglamento, regla, ley, pauta.() Puesto que el campo de significacin de "norma" no slo es heterogneo, sino que adems tiene fronteras vagas, resultara probablemente ftil intentar crear una Teora General de las Normas que abarcara todo el campo. La teora de las normas tiene, por ello, que tener un alcance en cierto modo restringido. Sigue explicando Von Wright que, para construir una teora restringida de la palabra norma, se debe entender que sta ni siquiera es ambigua en el sentido ordinario, por lo que una teora restringida puede ser defectuosa si no se examina debidamente las afinidades conceptuales y los parentescos lgicos de las varias partes del campo total de significacin. Para entender mejor el concepto de la palabra norma, debemos acudir directamente a ella como una forma especfica de los usos del lenguaje. En efecto, el lenguaje es frecuentemente utilizado para transmitir informacin acerca del mundo; pero sta no es su nica funcin.I. De los distintos usos del lenguajeEl lenguaje como expresin del pensamiento sirve para tantos propsitos como la mente puede as concebir, y en ese sentido, de los distintos usos del lenguaje, los ms comunes son: informativo, para describir ciertos estados de las cosas; expresivo, para reflejar emociones o provocaciones en el interlocutor; interrogativo, para los fines de requerir informacin o simplemente preguntar; operativo, cuando con el uso de ciertas palabras dichas en cierto orden se pretende activar alguna consecuencia prevista, las famosas palabras mgicas; y principalmente, el uso prescriptivo o directivo del lenguaje, del que hablaremos a seguidas. II. Las directivas y el concepto de norma. En efecto, la prescripcin se da cuando, mediante el lenguaje, el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea, inducirlo a que adopte un determinado curso de accin. Cabe destacar que cuando hablamos del uso directivo o prescriptivo del lenguaje, no es necesario que las oraciones se expresen en lenguaje imperativo; de hecho, se puede hacer uso directivo del lenguaje a travs de expresiones formuladas en lenguaje dentico, modal, sugestivo, etc lo importante aqu no es la forma en que se exprese el lenguaje, sino el fin perseguido, y en ese tenor, las directivas se formulan con la intencin de dirigir el comportamiento de otro.Ahora bien, es importante tomar en cuenta que no toda directiva es esencialmente una norma. De todas las directivas, las que estn realizadas con las normas son aquellas que tienen mayor fuerza, debido a que se encuentran acompaadas de una relacin de superioridad entre el sujeto emisor y el destinatario de la expresin directiva. Este tipo de superioridad puede ser:

fsica (la de un atracador);

moral (la de un predicador religioso muy respetado en la comunidad);

o de ambos (el ius puniendi del Estado).

Cuando estamos frente a una norma, el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la voluntad del destinatario, como en el caso del consejo, la splica o el pedido. Si el destinatario explica su desobediencia a una prescripcin diciendo "no quise hacerlo" o "tengo una opinin distinta", sta no ser vista por el emisor como una explicacin admisible, sino como un desafo a su poder/autoridad.Pregunta para debate: A los permisos se les puede denominar prescripciones? III. Distintas clases de normas a. Clasificacin propuesta por G.H. Von Wright

Von Wright advierte al inicio de su exposicin que su clasificacin no es estrictamente subclases de las clases generales de normas, sino ms bien distintos sentidos de la palabra norma, bajo el entendido de que este trmino es ambiguo e impreciso, y que se encuentran estrechamente relacionados entre s.i. Reglas definitorias o determinativas:

Son reglas que definen o determinan una actividad. Podramos comparar entonces estas leyes con las reglas de un juego. Jugar un juego es una actividad, al igual que lo es pensar y calcular. Las reglas del ajedrez, por ejemplo, determinan qu movimientos estn permitidos y cules no, y algunas veces exigen un movimiento determinado. Puede decirse que, de una forma similar, las reglas de la lgica determinan qu inferencias y afirmaciones son 'posibles' (correctas, legtimas, permitidas) al pensar. De una persona que no juega de acuerdo con las reglas del ajedrez diramos o que juega incorrectamente o que no juega al ajedrez. Diramos lo primero si, por ejemplo, quisiera seguir las reglas, pero no supiera o no comprendiera cmo hacerlo. O tambin si intentara engaar a su adversario. Diramos lo segundo si, por ejemplo, no se preocupara de seguir las reglas, o si, consciente y consistentemente, jugara de acuerdo a otras reglas. De forma anloga, segn esta concepcin, decimos de una persona que no infiere de acuerdo con las reglas de la lgica o que infiere incorrectamente, o que no 'infiere' en absoluto. Y decimos lo uno o lo otro casi con los mismos fundamentos que aquellos que determinan nuestras reacciones hacia el jugador.

ii. Reglas directivas o tcnicas.

Son reglas que indican un medio para alcanzar determinado fin. Estas reglas presuponen siempre una proposicin anankstica que debe ser verdadera para que la regla sea eficaz. Un enunciado anankstico es una proposicin descriptiva (que por lo tanto puede ser verdadera o falsa), en donde se dice que algo (el medio) es una condicin necesaria para otro algo (el fin). Si quieres encender el televisor, presiona el botn rojo en el control remoto.iii. Las prescripciones.

Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante estos elementos que las distinguen de las anteriores especies: (a) emanan de una autoridad normativa; (b) estn destinadas a algn agente, el sujeto normativo; (c) para dar a conocer al sujeto su voluntad, la autoridad promulga la norma; y (d) para dar efectividad a dicha voluntad, se aade a la norma una sancin o amenaza de castigo. Al lado de estos tipos principales de normas (las reglas definitorias, las reglas tcnicas y las prescripciones), Von Wright menciona tres especies secundarias que se caracterizan por tener aspectos en comn con los tipos principales, que son el caso de:

iv. Las normas ideales.

Son normas que no se refieren directamente a una accin sino a un patrn o modelo de la especie ptima dentro de una clase. La persona que tiene las propiedades [A, B, C] de un buen X en un grado supremo le llamamos frecuentemente un X ideal. Las normas de las varias categoras, de las que hemos estado hablando hasta aqu, son principalmente normas que se ocupan de lo que debe, o puede, o tiene que no hacerse. Las leyes de la naturaleza y otras proposiciones ananksticas no tienen, en general, nada que ver con la accin; pero a stas hemos decidido no llamarlas 'normas'. Hay, sin embargo, un grupo de normas que tienen relacin inmediata, no con la accin, pero s con cosas que deben, o pueden, o no tienen que ser. Los autores alemanes, algunas veces, hacen una distincin entre Tunsollen y Seinsollen. En los escritores anglosajones no se hace a menudo referencia a esta distincin. De esta manera, hay normas que determinan qu es un buen actor, un buen abogado, un buen padre de familia, etc: Las caractersticas que las reglas ideales exigen estn presentes en los buenos miembros de una clase o tipo de seres humanos pueden ser denominadas las virtudes caractersticas de los hombres de esa clase o tipo. En un sentido extenso de la palabra 'virtud', que corresponde aproximadamente al griego arete, las propiedades caractersticas de los buenos instrumentos se llaman frecuentemente virtudes tambin.

v. Las costumbres.

Estas son especies de hbitos; exigen, pues, regularidad de la conducta de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos en que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la comunidad. El carcter social de la costumbre le da una presin normativa, un carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la sociedad, que no tienen los otros hbitos.

Las costumbres como normas secundarias se distinguen de las prescripciones en el sentido de que las primeras no emanan de autoridad alguna (prescripciones annimas), adems de que no necesitan promulgacin (prescripciones implcitas). vi. Las normas morales.

Con este tipo de normas, Von Wright presenta serias dificultades en su obra Norma y Accin, ya citada en el presente trabajo. En efecto, son muy difciles de identificar y hay muy poca claridad sobre cules normas deben tomarse como morales. Sera ms fcil de contestar esta pregunta si pudiramos dar ejemplos claros de normas morales. Esto, sin embargo, no es tan fcil. Un ejemplo que parece relativamente incontrovertible (como ejemplo) es el principio de que las promesas deben cumplirse. Este es, sin embargo, un ejemplo de norma moral de un carcter algo especial. Otros ejemplos seran que los nios deben honrar a sus padres, que no se debe castigar al inocente o que se debe amar al prjimo como a s mismo.Distintos tipos de normas, segn Von Wright

PrincipalesSecundarias

Reglas definitorias Reglas directivas o tcnicas

Prescripciones Normas ideales Costumbres

Normas Morales

IV. Estructura de la normaLos seis tipos de normas que Von Wright caracteriza son relevantes para el derecho, en el sentido de que buena parte de las normas que integran los distintos sistemas jurdicos son consuetudinarias. Asimismo, muchas disposiciones jurdicas se pueden ver como determinativas, sobre todo cuando sirven para delimitar o definir una institucin, como el matrimonio, la propiedad, etc. Otras normas jurdicas pueden ser consideradas como reglas tcnicas, o sea, como directrices que indican el camino para conseguir algn fin, como son las reglas para la elaboracin valida de una compraventa. Para quienes sostienen la existencia de un derecho natural, habr normas jurdicas que guardan estrecha relacin con las normas morales.

Conviene que no olvidemos esta variedad de especies que pueden presentar las normas jurdicas, o esa multiplicidad de puntos de vista desde los cuales se las puede considerar. Esto nos ayudar a no caer en la tentacin, a la que han cedido muchos, de encuadrar a todas las normas jurdicas dentro de un esquema unitario. Sin embargo, es evidente que las normas jurdicas que son prescripciones ocupan un lugar especial en el orden jurdico, sea porque la mayor parte de las normas jurdicas responden a esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurdico, o sea por cualquier otra razn.

De lo antes expuesto se infiere que, existiendo diversos sentidos del concepto norma como los detallados anteriormente, determinar qu hace jurdica una a norma jurdica es una pregunta que gira en torno a la validez y existencia de dicha norma a la luz de un orden jurdico, lo cual detallaremos ms adelante. A los fines de precisar con mayor claridad la nota caracterstica de las normas jurdicas, Von Wright propone una explicacin estructural compuesta por ocho elementos:

Carcter (*)No es ms que la nota imperativa dentro del enunciado lo permitido, lo prohibido, y lo obligatorio-

Contenido (*)La accin o conducta envuelta, que se encuentra prohibida, permitida u obligada; debemos tomar en cuenta que accionar implica producir cambios en el mundo y que puede acarrear resultados o consecuencias.

Condicin de aplicacin (*)Evento o circunstancia que han de concurrir para activar la aplicacin de la norma, pudiendo las normas ser categricas (donde las condiciones para realizar su contenido, surgen del mismo contenido) o hipotticas (donde adems de las condiciones surgidas del mismo contenido, concurren condiciones adicionales para la realizacin del contenido)

Autoridad normativa (**)Sujeto emisor de la norma, del cual debe verificarse un grado de superioridad.

Sujeto normativo (**)La persona o grupo de personas destinatarios de la norma

Ocasin (**)Circunstancias o accidentes de lugar y tiempo predicadas en el enunciado

Promulgacin (***)Implica que se exprese en smbolos entendibles para el destinatario

Sancin (***)Amenaza de un dao o sancin para el destinatario, para constreir a su cumplimiento.

(*) Estos elementos constituyen el ncleo normativo, presente en todas las normas.

(**) Elementos distintivos de las prescripciones o normas regulativas

(***) Permiten perfilar la naturaleza de las prescripciones, aunque no necesariamente se encuentren en ellas

V. John Austin y las normas jurdicasAustin define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a sus sbditos. Toda norma es un mandato u orden, o sea, la expresin del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intencin de causarle dao, si no se conduce de conformidad con el deseo. En Austin, el elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos, es que los mandatos que son jurdicos tienen su origen en la voluntad de un soberano: Si un hombre determinado es destinatario de un hbito de obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que l, a su vez, tenga el hbito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad poltica independiente

VI. Hans Kelsen y las normas jurdicasPara Kelsen, tanto la teora general del Derecho como la filosofa del Derecho tienen cada cual su razn de ser. La filosofa del Derecho busca responder a la pregunta que inquiere acerca de qu normas el derecho debe adoptar o establecer. En otras palabras, su materia especfica es el problema de la justicia () y en cuanto a la justicia es un postulado de la moral, la filosofa del derecho constituye una rama de la filosofa de la moral. Por otra parte, la teora general del derecho tiene por materia el derecho tal cual es en el hecho, efectivamente, o sea, el derecho positivo, tanto nacional como internacional; el objeto de la TGD es analizar la estructura del derecho positivo y en fijar las nociones fundamentales del conocimiento del Derecho. En ese sentido, la Teora Pura del Derecho pasa a ser algo ms que el ttulo de su magna obra; es la doctrina de Kelsen en general del Derecho como ciencia de estudio, que se enfoca en el derecho positivo, es decir, sobre el derecho postulado por actos de voluntad del hombre.

Bajo esa ptica es que el jurista austraco contempla la norma jurdica, para lo cual distingue dos tipos de juicios:

Juicios de ser: son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. Juicios de deber ser: son enunciados directivos, y de los cuales no tiene sentido alguno predicar su verdad o falsedad.

Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra persona. Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios de deber ser, una voluntad real, en sentido psicolgico, y por eso rechaza la identificacin que haca Austin entre normas y mandatos: Hay ejemplos de normas que no se originan en una voluntad real de quienes la dictaron y de normas que subsisten sin que permanezca la voluntad en que se originaron. Tales son los casos de leyes dictadas por los parlamentos que no saben qu es lo que sancionan, de las costumbres, de las leyes que subsisten an ante la muerte de su autor, el caso muy particular del testamento, entre otros ejemplos.En sustitucin de la voluntad, que para Kelsen es caracterstica de los mandatos y slo concomitante en las normas, este autor seala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los mandatos u rdenes: la validez, o existencia especfica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras rdenes. a. Las normas como tcnicas de motivacin socialEn Kelsen, las normas constituyen tcnicas de motivacin social: Un orden normativo que regula el comportamiento humano en cuanto est en relacin inmediata o mediata con otros hombres, constituye un sistema social. La moral y el derecho son unos de esos sistemas sociales. La lgica tiene como objeto un orden normativo, pero carece de carcter social. Puesto que los actos intelectuales de los hombres, regidos por las normas de ese orden lgico, no se refieren a otros hombres; no se piensa "en relacin" a otro hombre, al modo como se acta en relacin con otro hombre. La conducta que un hombre exhibe frente a otro, o varios otros hombres, puede ser, para este segundo, u otros hombres, perjudicial o til. Considerada desde un punto de vista psicolgico-sociolgico, sa es la funcin de todo sistema social: obtener un determinado comportamiento del hombre sujeto a ese orden; provocar que el hombre se abstenga de ciertas conductas consideradas perjudiciales -por cualquier razn- socialmente, es decir, para los otros hombres, y en cambio realice ciertas conductas consideradas como socialmente tiles. Esta funcin de motivacin la cumplen las representaciones de las normas que ordenan, o prohben, determinadas conductas humanas.Las tcnicas de motivacin social pueden ser: (a) directa: las normas indican directamente la conducta deseada y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma (ejemplo: normas morales); (b) indirecta: se pretende motivar a la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Las normas religiosas y las normas jurdicas son buenos ejemplos.Ubicndose tanto las normas religiosas como las normas jurdicas dentro de los casos de tcnicas de motivacin indirecta, la diferencia fundamental es que en las normas jurdicas se prevn sanciones aplicables por seres humanos.

Elementos de la sancin jurdica en Kelsen:

Privacin de algn bien (vida, propiedad, libertad, honor, etc.);

Es ejercida por un individuo autorizado al efecto; y

Surge como consecuencia de una conducta.

De acuerdo con esta definicin, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si bien ambos son actos coercitivos consistentes en privar de la vida, slo el segundo acto se ejerce por un individuo autorizado.

b. Normas primarias y secundarias en Kelsen

Siendo el contenido de las normas jurdicas, segn Kelsen, actos coercitivos, parece bastante claro, aunque el autor no lo dice muy abiertamente, que en su teora las normas jurdicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de ejecutarlos. As, por ejemplo, una ley que dijera: "Si alguien mata debe ser castigado con prisin de 8 a 25 aos", estara dirigida a los jueces para que condenen a una pena de prisin dentro del marco establecido, a las personas que matan. Una sentencia que estableciera: "Juan Prez debe cumplir diez aos de prisin", sera una norma jurdica dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribindoles que mantengan en prisin a Juan Prez durante diez aos. De lo anterior no se sigue que las normas jurdicas no tengan nada que ver con los sbditos, ni pretendan incidir en su comportamiento. Si bien se dirigen directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una tcnica indirecta de motivar la conducta de los sbditos. De aqu surge otra distincin entre normas jurdicas:

Primarias: prescriben, en ciertas condiciones o no, la privacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza; son las normas jurdicas genuinas, lo que significa que un orden jurdico est integrado slo por ellas. Secundarias: meros derivados lgicos de las normas primarias: el carcter de una norma secundaria es un carcter de deber y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condicin de aplicacin en una norma primaria.Pregunta para el debate: Existen sistemas sociales sin sanciones?

VII. H.L.A. Hart y las normas jurdicasa. Crticas a John Austin y a Hans KelsenHart, filsofo del derecho y figura clave en el estudio del neopositivismo, ha visitado en su obra El Concepto de Derecho las teoras normativistas formuladas por John Austin (y consecuentemente, Hans Kelsen), y ha formulado una serie de crticas relevantes para el presente estudio. Las objeciones de Hart se dirigen en tres grandes grupos: En cuanto al contenido de las normas jurdicas, en cuanto a su origen, y en cuanto a su mbito de aplicacin. Para los fines del presente trabajo, nos enfocaremos nicamente en las crticas en cuanto al contenido de la norma.

En primer lugar, este autor ingls inicia en su captulo II a plantear diferencias conceptuales entre norma jurdica, mandato y orden. Refiere, para ello, al uso del lenguaje imperativo, cuyo uso en las situaciones sociales que a diario enfrentamos son diversas al extremo (splica, advertencia, sugerencia, queja, etc.), distinguiendo un caso en donde la palabra imperativo resultara apropiada, y es en los casos en que se le ordena a una persona realizar una accin determinada (Ejemplo: El asaltante que dice: dame el dinero o te mato). Hasta esta parte, no hay duda aparente de que estamos frente a una orden, otorgada por una persona con superioridad material frente a un destinatario en desventaja, quien finalmente se encuentra coaccionado de su voluntad. La pregunta que formula Hart en ese sentido es: En el caso del asaltante Es lo mismo decir el asaltante orden que el asaltante dio una orden? Ante ello, Hart explica que: Mandar es caractersticamente ejercer autoridad sobre hombres, no el poder de causar dao, y aunque puede ir combinado con amenazas de daos, un mandato no es primordialmente una apelacin al miedo, sino respeto a la autoridad.En esencia, en el marco de la reflexin acerca de las dificultades para definir el derecho, Hart formula una crtica a la tesis de Austin que propone una definicin del derecho como rdenes respaldadas por amenazas resulta incompatible con la variedad de normas que se encuentran en los sistemas jurdicos, observando (a) cmo las normas jurdicas no son necesariamente rdenes o mandatos; (b) cmo el derecho no es fruto del deseo de una persona o de un grupo de personas Soberano al cual los ciudadanos estn acostumbrados a obedecer, lo que mucho menos toma en cuenta el caso de las democracias modernas; (c) cmo las normas no son necesariamente coactivas; es decir, cmo existe el derecho sin sancin.

Esta crtica de Hart al esquema de Austin se hace extensiva a la teora kelseniana de que el derecho es un orden coactivo, ya que si bien este modelo responde bastante bien a la estructura de las normas jurdicas penales y a algunas pocas de las civiles, no recoge, sin embargo, la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurdicos en forma caracterstica.

Se descarta, con esta visin, las denominadas normas potestativas, es decir, aquellas que confieren poderes y atribuciones de ndole privado a una persona fsica o jurdica (la capacidad de contratar, por ejemplo), como tambin aquellas que confieren potestades pblicas, como las que otorgan la competencia a la Suprema Corte de Justicia de dictar resoluciones de alcance general. Para estos casos, las normas no tienen por funcin imponer obligaciones sino acordar a los particulares facilidades para concretar sus deseos (recordar las reglas tcnicas de von Wright), otorgndoles potestades para crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo. Si no se siguen las reglas para hacer un testamento vlido, no se dir que se ha "infringido" alguna obligacin, simplemente no se habr concretado el propsito de hacer un testamento que tenga por efecto dar origen a derechos y obligaciones. La consecuencia en estos casos no es precisamente una sancin, sino por el contrario, una nulidad.

Frente a la posicin que de Kelsen de que las normas primarias son las autnticas normas, Hart denomina a esto un modelo simple, que no compagina que la complejidad de una sociedad, y menos las sociedades modernas abiertas a fenmenos como el derecho internacional y el pluralismo social y jurdico. En efecto, el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellas: Si comparamos la variedad de tipos diferentes de normas jurdicas que aparecen en el sistema moderno () con el modelo simple de rdenes coercitivas (), brota una multitud de objeciones. Es patente que no todas las normas ordenan hacer o no hacer algo. No es engaoso clasificar as normas que confieren a los particulares la potestad de otorgar testamentos, celebrar contratos, contraer matrimonios, y normas que confieren potestades a funcionarios, por ejemplo, la de decidir litigios a un juez, la de dictar reglamentos a un ministro, la de aprobar ordenanzas a un consejo departamental? Es patente de que no todas las normas jurdicas son legisladas (enacted), ni todas son la expresin del deseo de alguien como son las rdenes generales de nuestro modelo. Esto parece inaplicable a la costumbre, que ocupa un lugar genuino, aunque modesto, en la mayor parte de nuestros sistemas jurdicos. Es obvio que las normas jurdicas, aun cuando se trate de leyes, que son normas deliberadamente creadas, no son necesariamente rdenes dadas a otros. Acaso las leyes, no obligan, con frecuencia a los propios legisladores? Finalmente, es menester que las normas legisladas, para ser normas jurdicas, expresen realmente las intenciones o anhelos efectivos de algn legislador? No sera acaso norma jurdica una medida debidamente aprobada, si quienes la votaron no conocan su significado? ().En cuanto a la divisin formulada por Kelsen de las normas en primarias y secundarias (siendo stas derivados lgicos de aquellas), y colegirse en consecuencia que las normas primarias, que son las genuinas, se dirigen a los funcionarios que aplica el Derecho, Hart objeta en el sentido de que esto implica desconocer la funcin del Derecho de motivar la conducta de sus destinatarios. Supone, adems, considerar el ordenamiento jurdico slo desde el punto de vista del hombre malo, el hombre que ya ha infringido su deber, y hay que ver qu hacer con l; en vez de poner en el centro al hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como gua.Pregunta para el debate: Es la nulidad una sancin?

b. El derecho como un modelo complejo de normasAnte la crtica planteada a los criterios austinianos y kelsenianos de la teora de la norma jurdica, Hart plantea una solucin que no acude, a la existencia de un derecho natural o primitivo, como lo hacen otros autores, sino que formula una divisin del Derecho entre reglas primarias y secundarias, que opera de la siguiente manera:i. Reglas primarias.

Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas no slo se dirigen a los funcionarios, prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que, principalmente, se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas que se consideran deseablesii. Reglas secundarias.

Son reglas acerca de las reglas. Es decir, establecen potestades pblicas o privadas, as como tambin la creacin o modificacin de deberes y obligaciones.En efecto, Hart establece que es posible imaginar una sociedad sin legislatura, tribunales o funcionarios de ningn tipo, tal y como funcionaban algunas comunidades primitivas; funcionara entonces como una estructura de reglas primarias de obligacin. Sin embargo, esta idea resulta implausible en nuestro mundo moderno, tan slo imaginar una sociedad organizada que viva precisamente en esas condiciones, estas reglas primarias enfrentan tres problemas esenciales: (a) falta de certeza; (b) carcter esttico de las reglas; (c) la ineficiencia de la difusa presin social ejercida para hacer cumplir las reglas.

La solucin a estos defectos en las reglas primarias de obligacin consiste en la complementacin de stas con las reglas secundarias antes referidas; remedio ste que, aplicado a cada defecto particular, podra ser considerado el paso necesario del mundo pre-jurdico al mundo jurdico. En efecto, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violacin determinada de manera controvertible. En tal virtud, las reglas secundarias se dividen en tres importantes subconjuntos.Reglas PrimariasPrescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la crtica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla

Reglas SecundariasReglas de reconocimientoAnte el problema de la incerteza, sta especifica alguna caracterstica o caractersticas cuya posesin por una regla sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo.

Reglas deCambioAnte el problema de la cualidad esttica de las reglas primarias, stas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en su seno, o para eliminar las viejas reglas

Reglas de AdjudicacinComo una solucin a la insuficiencia de presin social difusa, stas facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasin particular se ha transgredido una regla primaria. Ejemplo de reglas de adjudicacin son: las que identifican a los individuos que pueden juzgar; las que definen el procedimiento a seguir; las que definen un grupo importante de conceptos jurdicos, como juez, tribunal, jurisdiccin, sentencia.

Hart sostiene que esta visin compleja del Derecho facilita una comprensin ms aguda de una serie de fenmenos jurdicos que si se lo encasilla en forma simplista en un esquema unitario. Este enfoque de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensan Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurdica de otras clases de normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino por su pertenencia a un sistema jurdico. En vez de definir "sistema jurdico" como un sistema integrado por normas jurdicas, hay que definir "norma jurdica" como una norma que pertenece a un sistema jurdico. Esto obliga a dar prioridad a la caracterizacin del concepto de sistema jurdico, lo que ser tema del siguiente captulo. Hart concluye advirtiendo que aunque la combinacin de reglas primarias y secundarias, en razn de que explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por s iluminar todos los problema; dicha unin podr estar en el centro de un sistema jurdico, pero no es el todo.-VIII. Alf Ross y la concepcin del Derecho vigente

Dentro de la concepcin de este autor dans, cuando hablamos de norma jurdica, no nos referimos a una cosa o un hecho observable empricamente, pero esto no implica que debamos situarla dentro del reino de lo ontolgico o metafsico (como los ideales); ya han advertido muchos filsofos que no hay que ver un objeto detrs de cada expresin que pueda aparecer como sujeto gramatical de una oracin. El hecho de que la norma sea inobservable en s misma (distinto a una silla o una mesa), no implica la necesidad de colocarlo como parte de la metafsica, sino que se tratan de trminos tericos, porque si bien no hacen referencia a datos observables, se usan, de acuerdo con determinadas reglas de correspondencia. Los enunciados tericos no son metafsicos, porque en cada contexto pueden ser traducidos en enunciados empricamente verificables, aunque no haya ningn conjunto finito de enunciados verificables que agote el significado del enunciado terico.

Esa correspondencia la podemos verificar cuando afirmamos: la norma X existe en Repblica Dominicana, ya que si bien no denota un conjunto de conductas humanas (las normas, de hecho, sirven para evaluar la conducta), hay reglas de correspondencia que vinculan a esa expresin con la enunciacin de ciertas oraciones y con la realizacin de ciertas conductas.

Para Alf Ross, la norma jurdica existe (est vigente en un determinado lugar), cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usarn como fundamento de sus resoluciones, sin importar el contenido de la norma para calificarla de jurdica y sostener que es vigente, ni tampoco su origen; lo decisivo es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un mbito determinado. Un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos) cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. O ms brevemente: un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de la fuerza del Estado () Las normas son efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias. Puntos a organizar dentro del trabajoa. Clasificacin de las normas, a partir de la estructura de Von Wright.Clases de normas:

(a) Segn su carcter

a. Normas de mandato

i. Obligatorias

ii. Prohibitorias

b. Normas de permisin

(b) Segn su contenido

a. Abstractas

b. Concretas

(c) Segn su autoridad

a. Proclamada

b. Annima

(d) Segn su sujeto normativo

a. Normas generales

b. Normas particulares

(e) Segn su ocasin

a. Dimensin temporal

i. Retroactiva

ii. Irretroactiva

b. Dimensin espacial

i. Nacionales (normas del Estado)

ii. Locales (municipales, regionales, etc.)

iii. Internacionales

(f) Segn su promulgacin

a. Normas escritas

b. Normas consuetudinarias

(g) Segn su sancin

a. Positiva

b. Negativa

c. Sin nacin

b. Norma y enunciado normativo. En el lenguaje de los juristas es corriente emplear la palabra "norma" para referirse indistintamente a los enunciados o disposiciones y a sus significados. Cabe insistir en que norma es el significado que le atribuimos a un enunciado; lo que media entre disposicin y la norma se denomina interpretacin: cuando interpretamos postulamos un significado o varios para cierto enunciado. La norma no es el presupuesto de la interpretacin, sino su resultado, es decir, la norma es el significado que se obtiene del texto mediante interpretacin.

Entre disposicin y norma no existe una correspondencia perfecta o biunvoca. Aunque es corriente pensar en estos trminos, no es exacto que a cada disposicin corresponda una sola norma, ni que cada norma se obtenga a partir de una sola disposicin. Por el contrario, de una misma disposicin pueden derivarse varias normas, compatibles o incompatibles entre s; una norma puede ser el fruto de la interpretacin de varias disposiciones que den lugar a la misma norma. Una sola disposicin puede contener o dar lugar a ms de una norma y que no siempre resulta claro qu normas constituyen el significado de una disposicin.Tulio Ascarelli propone una serie de diferencias entre disposicin y norma, para mayor comprensin de esta dicotoma: (a) El objeto de interpretacin no es una norma, sino un texto; (b) Cualquier norma se formula a partir de la interpretacin de un texto, es decir, a partir del dato que pertenece estructuralmente al pasado; (c) Que cualquier norma es a su vez un texto: una vez expresada por medio de una determinada formulacin, ella "vuele necesariamente a ser texto"; (d) Cualquier texto de ley es "equvoco" desde el punto de vista de la aplicacin futura: no ya por factores lingsticos, sino por la fatal tensin entre la historicidad del texto y la actualidad de su utilizacin; (e) Que la norma tienen un sentido determinado slo de la manera ostentosa, en relacin con un conjunto de hechos determinados que se indican contextualmente.

"No obstante la arraigada "retrica" de jueces y juristas, la interpretacin no consiste en el pasivo descubrimiento de normas que existen ya formuladas antes de ella, sino que comportan necesariamente "elecciones", aunque no arbitrarias, por parte de los intrpretes, de modo que la norma se produce a partir de tales elecciones" [buscar cita].c. El abismo lgico de Hume.

El problema del ser y el deber ser (tambin llamado la guillotina de Hume, y muchas veces confundido con la falacia naturalista) es un problema en metatica acerca de la posibilidad de deducir oraciones normativas a partir de oraciones descriptivas. Las oraciones descriptivas son aquellas que dicen lo que es el caso, mientras que las oraciones normativas son aquellas que dicen lo que debe ser el caso. Tmese por ejemplo el siguiente par de oraciones:

1. Nern es cruel

2. Nern debe ser cruel.

La primera es una oracin descriptiva y la segunda es una oracin normativa, y resulta evidente que existe una gran diferencia entre ambas. Para deducir una oracin normativa, una manera es construir un argumento que incluya una oracin normativa entre las premisas. As por ejemplo:

1. Todos los emperadores deben ser crueles.

2. Nern es un emperador.

3. Por lo tanto, Nern debe ser cruel.

Pero el problema del ser y el deber ser consiste en encontrar una manera de deducir oraciones normativas sin tener que incluir ms oraciones normativas entre las premisas. En el argumento anterior, uno puede preguntar por una justificacin para la nueva oracin normativa, "todos los emperadores deben ser crueles". En tal caso, la nica salida sera deducir la oracin a travs de otro argumento que incluya una premisa normativa. Por ejemplo:

1. Todos los lderes deben ser crueles.

2. Todos los emperadores son lderes.

3. Por lo tanto, todos los emperadores deben ser crueles.

Pero esto nos deja con el nuevo problema de encontrar una justificacin para la premisa "todos los lderes deben ser crueles", y con la amenaza de una regresin al infinito. Podra observarse, por supuesto, que as como se puede pedir justificacin para las premisas normativas, se puede pedir justificacin para las premisas descriptivas. Pero esto es otro problema, que puede encontrar otras respuestas. Una diferencia entre las oraciones descriptivas y las oraciones normativas es que las primeras, a diferencia de las segundas, pueden (quizs) juzgarse verdaderas o falsas a partir de la investigacin emprica. As por ejemplo, el valor de verdad de la oracin "Nern es un emperador" puede determinarse haciendo una investigacin histrica. Sin embargo, no sucede lo mismo con la oracin "Nern debe ser cruel". La verdad o falsedad de esta oracin debe determinarse por otros mtodos, y si se descarta la posibilidad de probar su verdad a travs de una deduccin a partir de premisas verdaderas, entonces vale preguntar si hay algn otro camino.

El abismo que separa a los hechos de los deberes no tiene nada que ver con el contenido de las proposiciones descriptivas de las que se parte. Lo mismo da que se trate de proposiciones metafsicas, cientficas o de la vida cotidiana. El error se encuentra en el procedimiento, no en el punto de partida.d. Las dimensiones de validez, justicia y eficacia en la norma jurdica (Norberto Bobbio).En la historia del pensamiento jurdico en el ltimo siglo existieron tericos del derecho que en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurdica, no tanto en los ideales de la justicia en que se inspiran los hombres o en que estos dicen inspirarse, tampoco en los ordenamientos jurdicos positivos sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los hombres que con su actuacin hacen o deshacen reglas de conducta que los gobiernan.

Siguiendo la terminologa adoptada, podemos decir que estos movimientos entre los diferentes aspectos que presenta el fenmeno jurdico, han considerado de manera especial la eficacia ms que la justicia o la validez. Ellos combaten en dos frentes: el iusnaturalismo, que tiene la concepcin ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene la concepcin formal del derecho. Se pueden distinguir tres momentos o escuelas que fundamentan su concepcin del derecho en criterios diferentes al iusnaturalismo y al positivismo. Estas son la escuela histrica, la sociolgica y la realista.

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurdica) y, en el caso de ser violada, que se le haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Que una norma exista en cuanto norma jurdica no implica que tambin sea cumplida. No es nuestro objetivo investigar ahora cules son las razones para que una norma sea ms o menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que hay normas que son cumplidas universalmente de manera espontnea (y son las ms eficaces); que otras se cumplen, por lo general, slo cuando van acompaadas de coaccin; otras no se cumplen a pesar de la coaccin, y las hay que son violadas sin que ni siquiera se aplique la coaccin (y son las ms ineficaces).

La investigacin para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carcter histrico-social, y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social, diferencindose tanto de la investigacin de carcter filosfico sobre la justicia de la norma, como de la tpicamente jurdica acerca de su validez. Tambin aqu, para usar la terminologa docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurdicas es el problema fenomenolgico del derecho y da lugar a la sociologa del derecho.

Estos tres criterios de valoracin de una norma crean tres clases distintas de problemas, independientes entre s, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la validez la cual puede dar lugar a una serie de proposiciones:

1. Una norma puede ser justa sin ser vlida

2. Una norma puede ser vlida sin ser justa.3. Una norma puede ser vlida sin ser eficaz.

4. Una norma puede ser eficaz sin ser vlida.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.e. La validez en Robert Alexy.En su ensayo La validez del Derecho, Alexy propone una visin positivista-realista, que divide en tres aspectos: Sociolgica, refirindose a la eficacia del Derecho en trminos de grados de obediencia, y de sancin en caso de incumplimiento.

tica, refirindose a la validez moral. Es decir, una norma vale moralmente cuando est moralmente justificada. La validez de una norma del derecho natural o del derecho racional no se basa ni en su eficacia social ni en su legalidad conforme al ordenamiento, sino exclusivamente en su correccin, que ha de ser demostrada a travs de una justificacin moral.

Jurdica, es decir, que se haya implantado debidamente en el ordenamiento cumpliendo todo lo que debe.

Alexy refiere en este punto que mientras los primeros dos criterios pueden considerarse de manera autnoma, la validez jurdica parece ser un concepto que no puede ser planteado de manera totalmente autnoma. En efecto, mientras en la validez tica no se tiene que acudirse a otros elementos que a los de la justificacin moral para establecerla, y dentro de la validez sociolgica no tiene que acudirse a otros elementos aparte de la eficacia social para establecer este criterio, el concepto de validez dentro del Derecho parece estar necesariamente contaminado de estos dos elementos para su supervivencia. Expone este autor que: Si un sistema de normas o una norma no tiene ninguna validez social, es decir, no logra la menor eficacia social, este sistema de normas o esta norma tampoco puede valer jurdicamente. El concepto de validez jurdica incluye, pues, necesariamente tambin elementos de la validez social. Si tan slo incluye elementos de la validez social, se trata de un concepto positivista de la validez jurdica; si abarca tambin elementos de la validez moral, de un concepto no positivista de la validez jurdica. En todo caso, una norma vale jurdicamente (en sentido estricto), cuando es dictada por el rgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona el derecho de rango superior; en otras palabras, cuando es dictada conforme al ordenamiento.

f. La validez en Jerry Wrobleski

Segn este autor, validez es un trmino que denota tres conceptos distintos:

1. validez sistmica: una norma (n) es vlida en un sistema jurdico (sj) si se cumplen las condiciones siguientes:

1.1. N ha sido promulgada de acuerdo con las normas vlidas en SJ y por tanto ha entrado en vigor; o

1.2. N es una consecuencia reconocida de las normas vlidas en SJ;

1.3. N no ha sido formalmente rechazada (derogada);

1.4. N no es inconsistente con las normas vlidas en sj;

1.5. N no es inconsistente con ninguna norma vlida en SJ entonces:

1.5.1. N no es considerada invlida de acuerdo con las normas sobre conflicto de normas, 1.5.2. N es interpretada de tal manera que sea eliminada la inconsistencia

2. validez factual2.1. versin moderada: consiste en la validez sistmica a la que hay que aadir una condicin ulterior: que la norma no haya sido derogada por desuetudo. Esto significa que las normas validas (validez sistmica) que no han sido aplicadas por los rganos competentes del Estado durante un periodo de tiempo suficientemente amplio pierden su validez. Segn esta idea, son normas vlidas slo las que son usadas en decisiones operativas;

2.2. versin radical: una norma vlida es una norma que est siendo utilizada, es decir, que se refiere o que se aplica a una decisin de un caso. La fuente de la norma usada en la decisin no es relevante porque su validez viene determinada por su uso. En situaciones extremas, el Derecho operativo puede ser completamente independiente de cualquier norma jurdica promulgada; es decir, la validez factual es independiente del concepto de validez sistmica. En este sentido validez significa prediccin del comportamiento de los operadores jurdicos.

3. validez axiolgica: Al igual que con la validez fctica, se dan dos versiones, pero en ambas se tiene como punto en comn que la validez equivale a aceptabilidad de las normas:3.1. versin moderada: las normas jurdicas son vlidas si y slo si son coherentes con determinadas normas extra-jurdicas y/o valoraciones;

3.2. versin radical: la falta de coherencia es una condicin adicional de validez impuesta por la validez sistmica o factual

g. El concepto de Validez (Luis Prieto Sanchis)

Se refiere a este concepto para aludir a una cierta propiedad de los actos y de las normas y viene a significar simplemente existencia jurdica. Si un acto jurdico es vlido significa que dentro del mundo del Derecho existe. Su importancia reside en que no todos los actos y normas que podamos imaginar tienen una naturaleza jurdica. En algunas ocasiones, aun cuando se quiera producir alguna consecuencia jurdica con dicha conducta, no basta con la sola intencin; es preciso realizar una serie de actos o de comportamientos de acuerdo con lo establecido por las normas.

No toda norma que podamos imaginar e incluso formular mediante el lenguaje es una norma jurdica. Pero la clave no es que la norma sea absurda o injusta (existen muchas normas jurdicas que sufren de ser injustas o absurdas), sino porque no cumple varios de los requisitos que el sistema establece para reconocer en eso una norma jurdica. Una norma es vlida cuando puede ser identificada como perteneciente a un sistema jurdico porque cumple con las condiciones prescritas en ese sistema para ese tipo de normas.

En sntesis, una norma es vlida cuando existe de acuerdo con el Derecho. Los sistemas jurdicos modernos cuentan con normas sobre la produccin jurdica, es decir, aquellas que atribuyen a ciertos actos (y a ciertos hechos, como la costumbre) la cualidad de producir disposiciones y normas. Las normas de reconocimiento de Hart?... En un sistema primitivo carente de normas secundarias o sobre la produccin jurdica: Cmo se determina cules son sus normas vlidas o existentes? Dos modelos distintos de juicios de validez

Primer caso (sistema evolucionado con normas sobre la produccin jurdica): el juicio de validez describe la existencia de una norma que quizs nunca se haya observado ni llegue a observarse en la prctica. Este es un juicio de validez por completo independiente de cualquier hecho social de naturaleza aplicativa; se limita a constatar que el enunciado normativo forma parte de un cuerpo legal que tenemos como vlido.

Segundo caso (sistema primitivo): Para determinar si la norma de, por ejemplo, reverenciar un hechicero es una norma existente o vlida no podemos acudir a ninguna otra norma que regule su existencia, sino que nuestro juicio ha de basarse en la comprobacin de hecho acerca de cmo se viene comportando la comunidad, de qu ocurre cuando alguien se separa de la norma en cuestin.

Lo que tienen en comn ambos juicios es que con ellos pretendemos informar o describir la existencia de una norma; pero el camino que se sigue en uno u otro caso son muy distintos. En el primer supuesto, comprobar que la norma rene ciertos requisitos de pertenencia; en el segundo no hay ms remedio que acudir a nuestro concepto del Derecho y ver en qu medida la norma en cuestin se vincula al uso de la fuerza.

Lo dicho sirve para poner de relieve una vez ms la importancia que tienen las normas secundarias para la produccin jurdica en orden a determinar la validez de las normas del sistema. Sin normas jurdicas, sin institucionalizacin, la nica forma de comprobar la existencia jurdica de una norma consistira en atender a la prctica social, que es lo que ocurre en nuestro imaginario orden primitivo. Por tanto, una norma es vlida cuando es el resultado de un acto o de un hecho al que el sistema jurdico considera idneo para producir normas jurdicas ().

Las condiciones de validez giran en torno a dos grandes cuestiones: la forma (quin realiz el acto en cuestin, cmo lo hizo, cul debe ser el objeto de regulacin, etc.) y el contenido (lo que la norma prohbe, faculta u obliga).

Condiciones formales

Competencia formal. Exigencia de que la norma haya sido creada por el rgano competente. Principio de Reserva Legal? Principio del Juez Natural? De procedimiento. Exigencia de que se haya observado el procedimiento establecido para la creacin de normas y, concretamente, el establecido para la creacin del tipo de normas de que se trate. Procedimiento de leyes orgnicas. Sentencia que anula la Ley que crea el Colegio de Abogados.

De competencia material. Cada tipo de normas con frecuencia aparece vinculada a un cierto mbito material de regulacin. Una ordenanza municipal, por ejemplo, que tipificase delitos y penas sera una norma invlida, dado que de acuerdo con nuestro sistema, este tipo de normas slo pueden adoptarse mediante ley.

Condiciones materiales

Si las condiciones de validez son tres, la condicin material es slo una, pero mucho ms difcil de comprobar, o mejor dicho, mucho ms dependiente de la interpretacin. El motivo consiste en que, cuando verificamos condiciones formales de validez, no se requiere adentrarse al contenido de la norma per se; sin embargo, cuando se realiza el test de validez material, el enfoque consiste en determinar si una norma es o no contradictoria con lo establecido en una norma superior, con lo cual es preciso hacer dos interpretaciones: el de la norma superior y el de la norma inferior.

Una caracterstica del Derecho es que se encuentra jerrquicamente ordenado, lo que se traduce en la obligacin por parte de las inferiores de respetar el contenido establecido por las superiores. (ejemplo: art. 6 de la Constitucin; art. 3 de la ley 3726 sobre Procedimiento de Casacin; art. 1134 del Cdigo Civil).Criterio esttico de la validez kelseniana: supone que una norma es vlida cuando su contenido puede derivarse del contenido de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en contradiccin con la misma: la condicin material o sustantiva que hemos comentado en ltimo lugar pertenece a esa categora.

Tema para debate: existen las normas jurdicas derogadas?

Hay que decir que invalidez no es lo mismo que derogacin. La validez es una propiedad objetiva de la norma, y en principio, no tiene un carcter temporal: una norma, si es vlida, lo es desde su produccin, y si es invlida, lo mismo. La derogacin, en cambio, supone la eliminacin o supresin de una norma vlida (al menos que puede ser vlida) mediante el dictado de otra norma posterior. Sin embargo, hay que reconocer que sus efectos son bastante parecidos y quizs por eso algunos autores incluyen la no derogacin como una condicin negativa de validez de la norma.

Importancia de la distincin entre invalidez y derogacin de una norma:

Una norma invlida nunca ha pertenecido al sistema. Esto implica un carcter retroactivo, es decir, la norma no existi nunca. La derogacin supone que la norma ha estado vigente hasta el da de su derogacin y dado que la norma derogatoria no puede tener efectos retroactivos, ello significa que debe seguir siendo aplicable por los jueces para regular los hechos o situaciones nacidas a su amparo.

Porque son cosas distintas, nada impide que se declare la invalidez de una norma derogada.

No todos los sistemas disponen de mecanismos legales para declarar la invalidez de las normas (al menos las leyes), de manera que en esos sistemas la nica manera de eliminar con carcter general una norma invlida es dictando una norma derogatoria. Cules sistemas SI disponen de mecanismos para declarar la invalidez de la norma?

El sistema espaol reconoce frmulas para la declaracin de invalidez, las diferencias se atenan.

Si bien se ha dicho que una norma invlida lo es desde el momento de su produccin y, por tanto, no ha de generar efecto alguno. Sin embargo, pueden ocurrir dos cosas: (1) que la invalidez sea sobrevenida del dictado de otra norma posterior; (2) que, en cualquier caso, la declaracin de invalidez respete ciertos efectos producidos por la norma invalidada.

Si la invalidez es sobrevenida o si se respetan algunos de los efectos de la norma invalidada, entonces la situacin es de lo ms parecido a lo que se ha sealado para la derogacin.

La conclusin es, pues, que invalidez y derogacin son dos cosas distintas, pero que tienen o pueden tener un efecto parecido, que es la inexistencia jurdica de la norma.

Validez, pertenencia y existencia.

Guastini ha mantenido que una norma es inexistente cuando presenta un vicio de incompetencia formal, o cuando en su elaboracin se han desconocido todas y no slo algunas de las normas de procedimiento. En cambio, si el vicio es de incompetencia material o de carcter sustantivo, entonces la norma ser invlida, pero existente. Lo que se puede colegir es que la frontera entre la inexistencia y la invalidez no resulta en absoluto clara.

h. Quid sobre reglas y principios. Las diferencias entre reglas y principios son muy variadas cuando pasamos de autor en autor, pero podemos partir en cuanto a aspectos lingsticos de la siguiente premisa: Los principios son normas muy generales, frente a las reglas que son normas muy especficas. Atienza en este punto acenta que tanto los principios como las reglas pueden ser indistintamente normas de accin y normas de fin.

El error que aqu se pretende desmitificar es la idea de que toda regla es una norma de accin y todo principio es una norma de fin; en efecto, ambas suponen dos formas distintas de regular la conducta. En el primer caso, se pretende regular acciones: Si se dan ciertas circunstancias, se debe/no se debe/se puede hacer algo. En el segundo caso se sealan ciertos fines a alcanzar y se deja que el destinatario elija los medios adecuados para ello.

Enunciados denticos o regulativosPrincipiosReglas

normas de accinprincipios en sentido estrictoreglas de accin

normas de findirectricesreglas de fin

Una de las diferencias que pueden reflejarse entre principios y reglas es que, en un plano estructural, son enunciados normativos que tienen una forma condicional, no categrica, como pudiera pensarse de los principios. Precisamente por ello es que requieren un tratamiento distinto al de las reglas, ya que siendo una atribucin de las reglas el hecho de que su aplicacin es todo-o-nada, aplicar la estructura de reglas a los principios implica denominarlos categricos, es decir, sin ninguna dimensin de peso. Por ello Atienza establece que los principios tienen una condicin de aplicacin muy abierta, mientras que las reglas tienen una condicin de aplicacin muy cerrada: Mientras el debe en los principios se manifiesta de entrada, en las reglas el debe es concluyente.

Asimismo, los principios suministran razones dbiles no excluyentes, que deben ser sopesadas con otras razones; por ello se dice que la utilizacin de principios implica un ejercicio de ponderacin. Mientras tanto, las reglas constituyen razones excluyentes, en tanto que si se dan las condiciones de aplicacin, no hay una necesidad en principio de considerar otras posibles razones.

Ante el caso de una laguna normativa o axiolgica, sea porque no exista una regla aplicable, por contradiccin de principios, o porque la regla no se ajusta a los valores del ordenamiento, se precisa entonces de la utilizacin precisa e inmediata de principios.Pregunta para el debate: Cules son las diferencias entre las reglas y los principios?

Frente a las concepciones positivistas, pensadores como Ronald Dworkin y Robert Alexy han lanzado su principal ataque al positivismo en el sentido de que no le otorgan el debido lugar a los principios; positivismo es un modelo de y para un sistema de reglas, y siendo su nica fuente del derecho la legislativa, nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de otros estndares.

Dworkin que mientras los principios tienen una frmula de aplicacin todo-nada, los principios trabajan en base de una dimensin de peso: el conflicto normativo implica que una de las dos normas debe ser expurgada del ordenamiento jurdico, para lo cual se acuden a criterios de solucin como los de jerarqua, cronologa, especialidad y preferencia; en el conflicto axiolgico, no cabe una prevalencia absoluta de un principio frente a otro, sino implica un ejercicio de ponderacin para el caso. En el caso de Robert Alexy, ste los considera como mandatos de optimizacin, en el sentido de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales, sino adems de las jurdicas.

De todos los atributos inherentes a los principios, el principal refiere a su contenido, que es de donde se predica que forman parte integral del ordenamiento jurdico. Distinto a las reglas, que se valen de una cadena ininterrumpida de legitimidad para establecer su validez en el ordenamiento, los principios representan la negacin de la tesis positivista en donde se separa el Derecho y la moral, en tanto que cuentan con un contenido axiolgico o valorativo. En otras palabras, los principios son valores en forma normativa.

Volviendo entonces a los valores recordemos que sta es una teora respecto de los enunciados jurdicos. No es que Atienza y Ruiz Manero dejen de reconocer a los valores como material jurdicamente relevante, sino ms bien que los enunciados meramente valorativos no cuentan con una propiedad dentica. El problema radica en que siempre que se habla de valores y principios, se suele entender que son conceptos idnticos, cuando la realidad es que entre ellos hay diferencias puntuales, aunque guardan una relacin de interdependencia.

La Constitucin Dominicana, en su artculo 38, informa respecto a la dignidad del ser humano que es sagrada, innata e inviolable; y por otro lado afirma que se debe respetar la dignidad humana. En el primer caso estamos ante un juicio valorativo, en el segundo ante un juicio normativo: En uno se indica que la dignidad humana es un bien, y en otro que la misma debe ser respetada (en esencia, por el fundamento valorativo que encierra ese principio). Por ello es que Alexy establece que los principios son forma jurdica y contenido moral.

An con esta explicacin, parece hacer ruido pensar que los valores estn dentro del mismo rengln normativo que los principios y las reglas, y a su vez los consideremos como enunciados prcticos. Y es que en efecto, los juicios de valor estn llamados a influir en la conducta de los hombres, ms cuando stos no encuentran forma jurdica en principios en sentido estricto, estamos frente a influencias de un ordenamiento distinto al jurdico (moral, religioso, militar, etc.)

La diferencia aqu abordada parece abrir ms preguntas: Son exigibles los valores? De cul o cules criterios podemos fiarnos para identificar el "material juridico relevante"? Qu hace a las normas exigibles? Qu hace a los principios exigibles? Qu hace a los valores exigibles?

La relevancia de estas preguntas viene dentro del mismo razonamiento jurdico con el que colocamos una posicin fundamental en conceptos jurdicos como la dignidad humana, si finalmente, cuando buscamos el porqu de su relevancia, invocando la forma ms all del contenido: no el hecho de que sea un bien, sino que ese bien en particular est contemplado expresamente en la Constitucin, norma suprema del Estado. Predicar de esta manera la relevancia de la dignidad humana no es un ataque al positivismo, sino una forma atenuada del mismo: un positivismo constitucional, que no ofrece respuestas efectivas ante conflictos de normas ius-fundamentales. Esto as, ya que aun cuando se manifiesten externamente argumentos principialistas, el verdadero tratamiento es el de norma en sentido estricto; aunque se haga exigible la dignidad humana, sera por las razones equivocadas.Por otro lado, si argumentamos que todos los valores son jurdicamente relevantes, establecemos una conexin necesaria y suficiente entre el derecho y la moral, con lo que caemos a un terreno peligroso del que nos protege la parte ms salvable del positivismo jurdico. Bien pudiera argumentarse que el Derecho, al cimentarse en principios, depende de la moral, o especficamente, de enunciados jurdicos con un contenido moral. Sin embargo, puede decirse, que todo contenido moral es jurdicamente relevante? a pesar de las debilidades del positivismo, se hace necesario siempre un grado de certeza, para lo cual se necesita un filtro normativo, es decir, un cedazo por el cual se pueda afirmar que una actitud humana es conforme o contraria al Derecho. Son los principios que colocan el material moral en un enfoque jurdicamente relevante, donde valores como la igualdad y la justicia pasan a ser principios exigibles de igualdad y de justicia.

SIECKMANN, Jan, Norma Jurdica, en: VARIOS AUTORES, Enciclopedia de Filosofa y Teora del Derecho, vol. 2, UNAM, pp. 895.

VON WRIGHT, Henrik, Norma y Accin

Respecto a esto, VON WRIGHT (op cit., p.65) agrega que: El que una expresin lingstica sea o no una directiva es, en buena medida, independiente de que la oracin, desde el punto de vista gramatical, est en modo imperativo. El usar el verbo de la oracin en modo imperativo es un buen recurso para expresar la intencin de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningn modo es una condicin necesaria ni suficiente para que una oracin exprese una directiva. Puede formularse una directiva mediante una oracin en indicativo (por ejemplo, le conviene estudiar), o una proposicin asertiva mediante una oracin en modo imperativo (por ejemplo, para encender el televisor, presione el botn de la izquierda).

Los permisos son muy difciles de caracterizar. Incluso se puede dudar de que sean directivas, pues no estn destinados estrictamente a influir en la conducta de los dems. Algunos filsofos los consideran como derogatorios de rdenes, otros como una promesa que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar determinado comportamiento. () de cualquier modo, los permisos tienen cierta relacin con las rdenes. Para que se diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta, se tiene que tener capacidad para ordenar su opuesta, es decir, para prohibir una conducta en cuestin. Cuando alguien permite algo es porque ese algo est prohibido o hay una expectativa de que se lo prohba

VON WRIGHT, op. cit.

Idem

Es importante destacar que, a pesar de que estamos detallando este esquema de Von Wright, con l mismo no pretendemos dar una respuesta acabada a la interrogante respecto a qu hace una norma jurdica, y como se distingue de una norma no-jurdica, sino exploramos la hiptesis de que una norma puede (o poda) identificarse por presentar algn rasgo estructural singular.

PRIETO SANCHIS, Luis, Apuntes de Teora del Derecho, pg. 53

Conforme a Austin, podemos decir que este autor tiene una visin positivista del derecho; al fundamentar su criterio sobre la base de la ley escrita y el mandato contenido en la misma. Creando una separacin conceptual entre las leyes dictadas por Dios para el hombre y las leyes dictadas por los hombres a los hombres, establece como objeto principal de la ciencia del derecho las normas jurdicas en su sentido ms estricto, y desprovisto de cualquier objeto relacionado por similitud o analoga. Para ello, se refiere a las reglas en sentido general, que en modo alguno implican necesariamente derecho, como tambin a las rdenes particulares. Este fundador de la escuela analtica del derecho plantea como su objeto aquellas ordenes emitidas por un ente soberano, dirigidas a su vez a personas obligadas (creando de esta forma un nexo entre la orden y el deber), y agrega como elemento particular la nocin de coaccin, en el sentido de que sin un estmulo apropiado en la voluntad de la persona obligada para acatar el cumplimiento de un supuesto mandato (sancin), no se puede hablar de derecho.

Citado en: SANTIAGO NINO. Carlos. Introduccin al anlisis del derecho. Editorial Ariel S.A. Barcelona Espaa. Dcima Edicin. 2001. Pginas 78 y 79

Es ms que notoria la influencia de David Hume en la teora de Kelsen, al versar sobre el abismo lgico existente entre los juicios de ser y deber ser (Ver apndice #1).

KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, 2da edicin traducida por Roberto J. Vernengo, UNAM, Mxico, 1982, pg. 38

Cabe destacar que Kelsen en este punto distingue entre sanciones trascendentes y sanciones socialmente inmanentes; no distingue la moral (especficamente la moral religiosa) del Derecho en el sentido de que la primera carece de sanciones y la segunda no, sino ms bien del tipo de sancin que se implementa dentro de un sistema moral determinado. Para ello, en el apartado Existen sistemas sociales sin sanciones?, explica lo siguiente: En la ms tajante oposicin a un sistema social que estatuye sanciones (en sentido amplio), se encontrarla aquel que exige una determinada conducta, sin ligar a ella una recompensa, o a su contraria, una pena; un sistema social en que no se aplicara el principio de retribucin. La moral, por lo comn, es considerada como un sistema social semejante y distinguido del derecho, justamente, en cuanto ste constituye un sistema que estatuye sanciones. Jess tiende claramente a un orden moral sin sanciones en el Sermn de la Montaa, (y en esencia, manda a que amemos tanto a nuestros amigos y a nuestros enemigos). Evidentemente Jess apunta aqu al premio celestial. De modo que tampoco en este elevadsimo sistema moral queda por entero suprimido el principio de retribucin, puesto que puede aspirar a un premio celestial, no terrenal, aquel que renuncia a aplicar el principio en la tierra, que no retribuye el mal con el mal y no slo compensa el bien con el bien. Y tambin en este sistema hay penas en el ms all, poniendo de lado las penas terrenales. Se trata, pues, de un sistema que estatuye sanciones trascendentes, y, en este sentido, de un sistema religioso, y no un orden moral sin sanciones, (Kelsen, 1982, pg. 41).

En ese sentido, Kelsen identifica como nota comn en los sistemas sociales designados como derecho, es que son rdenes coactivos, en el sentido de que reaccionan con acto coactivo: privacin de la vida, privacin de la libertad, expropiacin de bienes, etc. Se trata, en esencia, de circunstancias consideradas desagradables, en cuanto socialmente perjudiciales, tomando en cuenta claro est- los casos excepcionales de personas a las que no les funciona el fundamento coactivo de la norma, siendo incluso esto lo que precisamente pretenden. Pero se trata, como se seal, de excepciones. Puede aceptarse que el acto de coaccin que funciona como sancin, normalmente ser sentido por el que lo sufre como un mal. En ese sentido, los sistemas sociales designados como "derecho" son rdenes coactivos de la conducta humana. Ordenan una determinada conducta humana, en cuanto enlazan a la conducta contrapuesta un acto coactivo, dirigido contra el hombre que as acta (o contra sus parientes). Esto es: faculta a determinado individuo para dirigir contra otro individuo un acto coactivo como sancin (Tomado de La Teora Pura del Derecho, 2da. Edicin, UNAM. Cap. 1, acpite 6)

En un tono similar (aunque no idntico), Alf Ross plantea en su concepcin del Derecho vigente que las normas (tanto de conducta como de competencia) son directivas dirigidas a quienes estn encargados de aplicar el Derecho, es decir, los jueces y los tribunales. Para este jurista dans, un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un aparato de autoridades pblicas (los tribunales y funcionarios) cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos especficos. Es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de la fuerza del Estado: () slo los fenmenos jurdicos en sentido estricto la aplicacin del derecho en los tribunales- son decisivos para determinar la vigencia de las normas jurdicas. En contra de las ideas generalmente aceptadas, es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas, debemos atender exclusivamente a la aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en accin entre los individuos particulares. (ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Editorial Buenos Aires, pg. 35).

HART, H.L.A., El Concepto del Derecho (traduccin de Genaro Carri), segunda edicin, Abeledo-Perrot, 1998

BAUTISTA ETCHEVERRY, Juan, El debate sobre el positivismo incluyente: Un estado de la cuestin. UNAM, 2006, pg. 10

Op cit., captulo III: La diversidad de las normas jurdicas (fragmento inicial)

Frente a la objecin formulada por Hart a la coercibilidad como nota necesaria del Derecho, tal y como apuntan Kelsen y Austin, especficamente respecto de la nulidad como consecuencia para ciertas infracciones a disposiciones civiles, una alternativa a explorar es reducir las normas que confieren facilidades para obtener efectos jurdicos a las que imponen obligaciones; en otras palabras, tomar la nulidad como una sancin. Si por ejemplo no se efecta un testamento con la cantidad de testigos indicada en el Cdigo Civil, se entiende que esa accin es sancionada con una nulidad.

Esta posicin presenta un rechazo tajante en Hart, y no slo por lo versado anteriormente en cuanto a la diversidad de normas jurdicas que existen, sino adems por la finalidad perseguida por la sancin, que es desalentar algn tipo de conducta deseable (lo que se extrae de las normas secundarias del propio Kelsen); en ese sentido, sera absurdo sostener en el caso de la nulidad que lo pretendido es desalentar una conducta deseable. Tomando como ejemplo las reglas de un juego (que, como hemos visto, son un ejemplo de reglas definitorias en Von Wright), como el de Ajedrez, destinadas a establecer cuando el Rey se encuentra Jaque Mate (propiciar un jaque en una posicin de la cual el Rey atacado no tenga alternativa posible en la que se escude de ese u otro jaque en la posicin de juego). Obviamente, esas reglas no estn destinadas a desalentar y ver como indeseables todas las jugadas que no propicien un mate dentro del juego.

Otra diferencia entre la nulidad y la sancin es la siguiente: si suprimimos la sancin de una norma penal, lo que queda (por ejemplo, "no se debe matar"), si bien puede perder fuerza, todava tiene sentido; en cambio, si se suprime la nulidad como consecuencia de una norma que establece cierto procedimiento, lo que resta (por ejemplo, "el testamento debe hacerse con testigos") no tendra ningn sentido, ni podramos decir que constituye regla alguna.

dem, pg. 101

ROSS, Alf, "Sobre el Derecho y la Justicia", EUDEBA, pag. 34

Al respecto, Alexy establece que: Un anlisis en profundidad de los problemas del concepto de validez social se lleva a cabo en el mbito de la sociologa jurdica. Los cuestionamientos empricos de la investigacin de la eficacia imponen una precisin. Aqu bastan tres conocimientos: El primero es que la validez social es un asunto de grado. El segundo es que la validez social es cognoscible recurriendo a dos criterios: el de la obediencia y el de la aplicacin de la sancin en caso de desobediencia. El tercero dice que la aplicacin de sancin en caso de desobediencia incluye el ejercicio de la coaccin fsica, es decir, de la coaccin estatalmente organizada en los sistemas jurdicos desarrollados (ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, editorial GEDISA [traducido por Jorge M. Sea]. Barcelona, 2004 (1992), pg. 88)

dem, pg. 89

Tomado de ITURRALDE, Victoria, Reflexiones sobre los conceptos de validez y existencia de las normas jurdicas, en: Revista DOXA, ao 2008, nmero 31, ISSN: 0214-8676, pg. 157-176

PRIETO SANCHS, Luis. Apuntes de teora del derecho. Trotta, Madrid, 2005. pp. 73 103

En efecto, si los principios se consideraran como una especie de reglas, debera entenderse que su condicin de aplicacin (bajo los trminos de Von Wright), es categrica.

ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 86-87

Resumen realizado por Luis Adriano Taveras Marte

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