DERECHOS DE LOS MIGRANTES

Y DISCRECIONALIDAD DEL ESTADO

Rodrigo Rivera Cuevas1

Resumen

La normativa que regula la situacin migratoria de los extranjeros residentes en Chile

sujetos a un contrato de trabajo es el cuestionado Decreto Ley 1.094, promulgado el ao

1975. An cuando dicho cuerpo normativo entrega amplias facultades para que el

Departamento de Extranjera y Migracin, dependiente del Ministerio del Interior y

Seguridad Pblica, sancione las irregularidades cometidas por tales personas, se observa

que dicho rgano de la administracin del Estado ha actuado extralimitando sus facultades

o directamente ha actuado en contravencin de ley, vulnerando de este modo sus derechos

fundamentales. En particular se desarrolla el derecho a un procedimiento administrativo

sancionatorio dentro del marco de un debido proceso, el derecho a la igualdad y no

discriminacin, y el derecho a la identidad, adems de las repercusiones que trae aparejada

la aplicacin del Decreto Ley sin considerar los estndares y principios previstos en la

Constitucin. En definitiva, es de suma importancia una reforma legal sobre la materia, la

cual no tan considere la falta de legitimidad democrtica del mencionado Decreto Ley, sino

tambin las prcticas que se pueden observar en la presente investigacin, teniendo siempre

en consideracin la promocin y respeto de los derechos humanos de los extranjeros

residentes en Chile.

PALABRAS CLAVE: Inmigrantes, Departamento de Extranjera y Migracin, debido

proceso, derecho a la identidad

Abstract

The law that regulates the migratory situation of foreigners residents in Chile attached to an

employment contract is the questioned decree law 1.094, enacted in 1975. Even though the 1 Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Diego Portales. Asistente de Asuntos Migratorios, Oficina especializada en Derechos Humanos, Accin Urgente.

regulatory body gives plenty of faculties to the Foreigners and Migration Dept, depending

on the Ministry of Interior and Public Security, to punish the irregularities committed by

those people, is observed that the referred organism of the State administration has been

acting overreaching its faculties or directly against the law, infringing fundamental rights.

Particularly, it develops the right to a punitive administrative procedure within the context

of equality and nondiscrimination rights and the identity rights, as well as the impact that

brings the application of a Decree Law without regarding standards and principles

enshrined in the Constitution. Definitely, it is extremely important to build a new legal

reform about this subject, not only considering the lack of democratic legitimacy of the

Decree Law, but taking care as well of the practices that can be observed in this

investigation, taking into consideration the promotion and respect of the human rights of

foreigners that live in Chile.

KEY WORDS: Inmigrants, Department of Migration, Due process, identity rights.

1. Introduccin.

El discurso poltico pblico que se ha desarrollado en la actualidad, se centra esencialmente

en la necesidad de obtener una cierta legitimidad democrtica en la regulacin que atiende

las situaciones migratorias, adems de reformar una nueva categora de residencia y de

adecuarse a los estndares internacionales suscritos por el Estado de Chile.

Sin perjuicio de que, tanto la modernizacin de lo estipulado en el Decreto Ley N 1.094,

de Extranjera y Migracin, como la adecuacin de dicho cuerpo normativo a los estndares

internacionales, son aspectos de suma relevancia, tambin observamos que deben discutirse

al momento de construir una nueva ley de migracin algunas prcticas desarrolladas por los

organismos competentes.

En consecuencia, este artculo desarrolla la situacin migratoria de los extranjeros

residentes en Chile, en particular acerca del trato que han recibido los solicitantes de

residencia sujeta a contrato, por parte del Departamento de Extranjera y Migracin, rgano

administrativo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica del Poder

Ejecutivo del Estado de Chile, y de las posibles dificultades en que se han enfrentado al

momento de regularizar la situacin migratoria.

Luego de un estudio formado a travs de un sinnmero de casos litigados, se han logrado

detectar una serie de inconvenientes, a saber: formacin de un procedimiento

administrativo sancionatorio que no contempla los aspectos bsicos de un debido proceso

(1); contravencin ante la igualdad de trato entre extranjeros residentes en el Estado de

Chile y nacionales (2); excesiva discrecionalidad y falta de motivacin en la adopcin de

sanciones (3); y prdida de identidad al momento de dictaminar la orden de abandono sobre

extranjeros (4); entre otros aspectos.

2. Formacin de un procedimiento administrativo sancionatorio que no contempla los aspectos bsicos de un debido proceso.

2.1 De acuerdo al Decreto Ley N1.094 que establece normas sobre extranjeros

en Chile (en adelante `D.L de Extranjera`), es posible distinguir conforme al artculo 18 y

siguientes entre residentes oficiales (miembros del Cuerpo Diplomtico y Consular de un

Gobierno u organizaciones internacionales) y dems residentes. A su vez, conforme a

esta ltima categora, el D.L de Extranjera distingue entre `residente estudiante`, `residente

temporario`, `residente con asilo poltico` o `refugiado` y `residente sujeto a contrato`.

Para el `residente sujeto a contrato`, en particular sobre el extranjero que se encuentre en el

Estado de Chile y solicite radicarse en el pas para dar cumplimiento a un contrato de

trabajo, se ha formulado un procedimiento administrativo por parte del Departamento de

Extranjera y Migracin del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica (en adelante

`DEM`), a fin de decidir si corresponde o no otorgar la sealada residencia.

El D.L de Extranjera en sus artculos 62 y siguientes establece la frmula para resolver el

otorgamiento de la permanencia definitiva y residencia sujeta a contrato, estipulando nica

y exclusivamente las causales que deben y/o pueden constituir el rechazo de la solicitud

sealada en el prrafo precedente y a quin le corresponde resolver sobre las revocaciones

el Ministerio del Interior. Asimismo, es menester agregar que el artculo 10 del mismo

cuerpo legal, faculta a la Direccin General de Investigaciones, y en subsidio de ellos a

Carabineros de Chile, para investigar el cumplimiento de las obligaciones del mencionado

Decreto Ley.

2.2 En razn de tales normas y frente a la solicitud de residencia sujeta a

contrato por parte de los extranjeros que se encuentran en el Estado de Chile, el DEM ha

establecido un procedimiento a fin de decidir si se concede o no la presente solicitud.

ste consiste en que una vez presentada la solicitud, el DEM instruye en la mayora de los

casos de forma reservada o secreta2- a la oficina de Polica Internacional con el objeto de

acreditar la efectividad del contrato de trabajo celebrado por el extranjero. Luego de

obtener respuesta del Jefe de Polica Internacional3, se han dictado un sinnmero de

resoluciones por parte del DEM sosteniendo que el contrato ha sido simulado o que

contiene declaraciones falsas, motivando esto la respectiva orden de abandono y posterior

expulsin.

2.3 Tal procedimiento no contempla los aspectos bsicos de un debido proceso,

pues en primer lugar el DEM no se encuentra facultado para determinar si un contrato es

simulado o si su contenido es falso, toda vez que, conforme a la legislacin laboral, ello es

tarea de la Inspeccin del Trabajo4. Adems, el D.L de Extranjera no lo faculta para

realizar tales observaciones y menos efectuar una investigacin reservada en contra de los

extranjeros solicitantes.

A su vez, el D.L de Extranjera slo estipula que el Ministerio del Interior y Seguridad

Pblica es el llamado a resolver las solicitudes de permanencia presentadas por extranjeros 2 A modo de ejemplo: procedimiento administrativo que motiva la Resolucin Exenta N 48837 del Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 24 de junio de 2011; Resolucin Exenta N 48845 del Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 24 de junio de 2011. 3 Sobre la instruccin investigativa, cabe agregar que sta consiste en la toma de declaracin del futuro empleador propuesto en el contrato de trabajo celebrado por el extranjero que enva la declaracin. As, Polica Internacional ha concluido, en razn de la declaracin o cuando no ha podido ser ubicado al empleador en el domicilio sealado en dicho contrato, que el contrato es falso o simulado. Por ejemplo: Informe Policial N 1519 ordenado por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 02 de agosto de 2011; Informe Policial N2033 ordenado por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 15 de noviembre de 2010. 4 Artculo 510 del Cdigo del Trabajo.

conforme a determinadas causales de revocacin o rechazo. En este contexto, cabe aplicar

la ley general, que en este caso es la Ley 19.880 de Bases Generales de Procedimientos

Administrativos. En sus preceptos se sostiene que debe existir en todo procedimiento

administrativo un debido emplazamiento, una etapa para formular alegaciones y pruebas y

bajo un procedimiento pblico o transparente y no de carcter reservado5, cuestin que no

ocurre en el procedimiento administrativo elaborado por el DEM.

Cabe destacar que la omisin de las normas previstas en la Ley 19.880 y sealadas en el

prrafo precedente, no tan slo son elementos de la esencia de todo procedimiento

administrativo, sino adems tales preceptos materializan algo ms amplio, cual es la garanta

prevista en el artculo 19 n3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile (en

adelante CPR)6, dado que se est privando en los procedimientos adoptados por el DEM del

derecho a defensa al interior de un procedimiento legal, justo y racional.

A mayor abundamiento, el procedimiento adoptado por el DEM tambin incumple la

Convencin Americana de Derechos Humanos, la cual en su artculo 8 n1 sostiene que

toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. En el mismo

sentido, en su numeral 2 consagra, entre otras garantas, la comunicacin previa y

detallada al inculpado de la acusacin formulada y la concesin al inculpado del tiempo

y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa.

2.4 Como es lgico y ante todo, el principio de una judicatura independiente,

justa y racional, consiste en que toda persona deba ser juzgada por tribunales competentes,

independientes e imparciales, con arreglo a procedimientos legalmente establecidos para el

conocimiento y resolucin de los casos. Ello conlleva a que no tan solo la judicatura est

prevista por ley, sino que adems exista claridad en cuanto a los sujetos, a los

procedimientos y tribunales.

5 Vase los artculos 10 inciso 1, 17 letra f); 34 y 35, inciso 2 y final; y 60 letra a), todos de la ley 19.880. 6 El artculo 19 n3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que: La Constitucin asegura a todas las personas: 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. () Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho.

A su vez, este tribunal no tan slo debe carecer de un prejuicio personal para que se

entienda imparcial, sino adems desde un punto objetivo, est obligado a ofrecer garantas

suficientes para que no existan dudas legtimas al respecto, a fin de que no se vulneren las

garantas mnimas de todo debido proceso y se evite que las personas sean juzgadas por

comisiones especiales.

En particular, ha sido tal el nivel de discrecionalidad que ha adoptado el DEM, que ha

sostenido en sus resoluciones que el abrir un periodo de informacin previa con

anterioridad al acuerdo de iniciacin, establecido en el artculo 29 de la Ley n 19.880,

como la apertura de un periodo de prueba, establecido en el artculo 35 de la misma Ley,

no constituyen requisitos de la esencia que puedan eventualmente viciar el procedimiento,

toda vez que ellos constituyen una facultad de la autoridad que puede ejercer o no ()7.

En este sentido, segn dicha autoridad de la administracin del Estado de Chile, depende de

su voluntad el hecho de elaborar un periodo de prueba, sin siquiera una resolucin previa

que motive dicha decisin; todo ello en razn de una interpretacin extensiva del D.L de

Extranjera, la cual en caso alguno estipula el proceso que se est desarrollando sobre los

casos de extranjeros que solicitan visa sujeta a contrato de trabajo.

En sntesis, no es dable sostener que el procedimiento que establece el DEM para revocar o

rechazar las solicitudes de residencia sujeta a contrato dan cumplimiento al principio de un

tribunal imparcial, justo y racional, pues dicho rgano se arroga una serie de prerrogativas,

entre las que se destacan la absoluta discrecin para negar dentro del procedimiento la

publicidad de los actos administrativos que se ejecutan, el derecho a formular alegaciones y

aportar documentos, el derecho a un periodo de informacin previa con anterioridad al

acuerdo de iniciacin, un debido emplazamiento, entre otras garantas ya sealadas,

desconociendo en definitiva los aspectos bsicos que debe contener un debido proceso.

7 Resolucin Exenta n 61503, de fecha 08 de agosto de 2011, pronunciada por el Subsecretario del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, sobre una solicitud de invalidacin recada en la resolucin exenta n52208, de 25 de agosto de 2009, del Subsecretario del Interior, que revoca permiso de permanencia definitiva con orden de abandono.

3. Contravencin a la igualdad de trato entre extranjeros y nacionales en el ejercicio de las facultades discrecionales del Departamento de Extranjera y

Migracin.

3.1 A fin de desarrollar la garanta constitucional prevista en el artculo 19 n2

de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile8, cabe sostener que lo asegurado por

dicho precepto es la igualdad ante la ley para todas las personas. En razn de los

procedimientos adoptados por el DEM tras la solicitud de residencia sujeta a contrato de los

extranjeros que se encuentran en el Estado de Chile, cabe analizar si la diferencia o

discrecin prevista por tal rgano de la administracin del Estado es o no relevante a fin de

asegurar la igualdad de trato que debe preverse en la ley y en el actuar de organismos de la

administracin del estado correspondientes.

En este sentido, se ha sostenido por parte de la Jurisprudencia y Doctrina chilena la

distincin entre igualdad por equiparacin e igualdad por diferenciacin. Entendemos la

igualdad por equiparacin cuando frente a situaciones no equivalentes, el rgano da un trato

igual dado que dichas diferencias no son relevantes. Asimismo, entendemos igualdad por

diferenciacin cuando al ser relevantes las diferencias, ste da un trato desigual. Bajo esta

lgica, se le da un trato igual a lo que es igual (o cuando las diferencias no son relevantes) y

un trato diferenciado a lo que no es igual (cuando las diferencias s son relevantes).

Entonces, sin perjuicio de que el criterio que determina la relevancia de la diferenciacin o

equiparacin va de la mano con el sentido de justicia (sobre qu es lo justo), tambin se ha

sostenido algunos criterios que permiten entender cuando se aplica una u otra premisa.

Entre ellos se encuentran: (i) razonar conforme a cul es la finalidad de la norma o qu es lo

que se quiere obtener con el objetivo de ella; (ii) analizar la proporcionalidad entre los

medios empleados y los fines que busca obtener la norma; y (iii) que los criterios que se

8 Establece el artculo 19 n2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile que Artculo 19.- La Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

utilicen para diferenciar o equiparar no sean contrarios a los principios, valores o reglas

previstos en la Constitucin.

3.2 De acuerdo al procedimiento administrativo que instruye el DEM, los

principios previstos en la Ley 19.880 para cualquier tipo de procedimiento, tales como el

principio de contradictoriedad, el derecho a formular alegaciones y aportar documentos,

abrir un periodo de informacin o prueba con anterioridad al acuerdo de iniciacin, y un

debido emplazamiento, entre otros principios y preceptos ya anunciados en el captulo

precedente, no resultan aplicables a extranjeros que solicitan residencia en el Estado de

Chile, dado que para ello se encuentran los preceptos previstos en el D.L de Extranjera y

su respectivo Reglamento.

De este modo, distingue dicho rgano entre quienes son extranjeros y quienes no, pues

bajo el principio de supletoriedad o especificidad sostienen ellos- slo resultaran

aplicables estas ltimas normas, an cuando quien debera llevar la investigacin es el

Ministerio del Trabajo y Previsin Social mediante la Inspeccin del Trabajo. Si se aplica

este tipo de interpretacin, a todas luces se le est dando un tratamiento diferenciado y

arbitrario a los extranjeros residentes en Chile, toda vez que el criterio diferenciador es la

nacionalidad de la persona sujeta al control del rgano administrativo (ya sea que sta en

definitiva obtenga o no la visa en comento).

3.3 Visto as las cosas, si se observa la finalidad u objeto de los preceptos

previstos en la ley 19.880 de bases de Procedimiento Administrativo (i), lo que se busca no

es tan slo garantizar un debido proceso a quienes no se vean provistos por otra ley

especial, sino insta a garantizar las etapas y reglas bsicas y mnimas que deben estar en

todo procedimiento administrativo.

A su vez, si se analiza dicha medida segn la proporcionalidad entre los medios empleados

y los fines que busca la norma (ii), a todas luces se transgrede el principio de

proporcionalidad, pues se le da orden de abandonar el pas a un extranjero sin siquiera

establecer las garantas mnimas de todo procedimiento administrativo. Por ltimo y esto es

lo ms notable (iii), al instruir un proceso administrativo como se seal en el captulo

precedente, no slo se desconoce por la autoridad correspondiente las normas previstas por

la ley 19.880 de Bases de Procedimiento Administrativo, sino tambin las garantas de un

justo y racional procedimiento previsto en el artculo 19 n3 inciso 59, artculo 610 y 711

conforme a la falta de competencia del DEM para realizar este tipo de procesos y, sumado a

esto, la igualdad ante la ley prevista en el artculo 19n2, todos ellos de la Constitucin

Poltica de la Repblica.

En este contexto, la interpretacin correcta que debe adoptar el rgano administrativo

competente es equiparar los derechos previstos entre chilenos y extranjeros residentes en

Chile, pues no hay un criterio diferenciador de relevancia que permita dicha distincin, la

cual es por lo dems contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica, por el slo hecho

de que sta garantiza a todas las personas los derechos fundamentales previstos en el

artculo 19 de la misma.

3.4 A mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

Opinin Consultiva sobre condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados

del 17 de Septiembre del ao 2003, ha sostenido que el Estado, ya sea a nivel

internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de

terceros que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no pueden actuar en

contra del principio de igualdad y no discriminacin, en perjuicio de un determinado

grupo de personas12. Y llega a esta aseveracin al sostener que como todo Estado se

9 Artculo 19 n3 inciso 5: La Constitucin asegura a todas las personas: 3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos. Nadie podr ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. 10 Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. 11 Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. 12 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, prr. 101. Disponible en la pgina web: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf

encuentra obligado al respeto y garanta de los derechos humanos, stos deben cumplir con

tales obligaciones sin discriminacin alguna o, visto de otra forma, se encuentran

comprometidos a una proteccin igualitaria ante la ley, cuestin que se desprende

directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la

dignidad esencial de la persona.

En este contexto, aade la Corte, los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de

cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de

discriminacin de jure o de facto. Esto se traduce, por ejemplo, en la prohibicin de emitir

leyes, en sentido amplio, de dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro

carcter, as como de favorecer actuaciones y prcticas de sus funcionarios, en aplicacin

o interpretacin de la ley, que discriminen a determinado grupo de personas en razn de

su raza, gnero, color, u otras causales13.

Entonces, dado el reconocimiento que se le otorga al derecho a la igualdad y no

discriminacin tanto en el catlogo de derechos fundamentales previsto en el artculo 19 de

la Constitucin Poltica, como en los organismos de derecho internacional -al ser ste un

derecho inherente a toda persona humana, sin determinacin a su origen, raza, gnero u otra

condicin social-, el Estado chileno debe abstenerse de aplicar de manera extensiva la Ley

de Extranjera, pues sta slo entrega la competencia y las causales para decidir acerca de

las solicitudes de residencia definitiva y sujeta a contrato, obviando a todas luces los

procedimientos que deben adoptarse para tal determinacin.

Por ltimo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado adems, que el

respeto y garanta del principio de la igualdad y no discriminacin, si bien es una garanta a

sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, ello no

significa que no se pueden ejercer acciones contra los extranjeros que no cumplan con el

ordenamiento jurdico estatal. Sino, lo relevante es que al tomar las medidas que

correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce

a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminacin alguna por su regular

o irregular estancia, nacionalidad, raza, gnero o cualquier otra causa () Los Estados,

13Ib. dem. prr. 103.

por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de

los migrantes. Sin embargo, s puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes

documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y

nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y

no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las

personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos

polticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y

salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse

con apego estricto a las garantas del debido proceso y al respeto de la dignidad

humana14.

3.5 Visto as las cosas, el punto en discusin sobre la situacin de los extranjeros

que se encuentran en el Estado de Chile es evidente. En nada cabe cuestionar los

mecanismos que deban utilizarse para otorgar un trato diferenciado sobre la situacin de los

extranjeros indocumentados o que hayan infringido la legislacin interna, sino, por el

contrario, el punto determinante est sobre si tales extranjeros sancionados con el rechazo

de sus solicitudes de residencia y posterior orden de abandono del pas se encuentran

amparados por un debido proceso.

En suma, el D.L de Extranjera no considera siquiera el procedimiento para dictaminar si

una solicitud de residencia se encuentra dentro de marco legal. Entonces, bajo una

interpretacin armnica del ordenamiento jurdico y en razn del principio de la igualdad y

no discriminacin, no cabe otra opcin que aplicar las normas generales previstas en la Ley

19.880 de procedimientos administrativos, la cual exige, dentro de todo procedimiento

administrativo, un debido emplazamiento, periodo de prueba y oportunidad para presentar

descargos, proporcionalidad al dictaminar las sanciones y publicidad y transparencia sobre

el mismo, aspectos bsicos que no tienen los extranjeros en Chile por una simple aplicacin

errada y arbitraria de las normas previstas en el ordenamiento jurdico nacional.

14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, ob. Cit, prr. 103.

4. Excesiva discrecionalidad por parte del Departamento de Extranjera al momento de ordenar sanciones conforme al D.L de Extranjera.

4.1 El Decreto Ley N 1.094 de Extranjera en sus artculos 63 y 64 disponen de

las causales que dan motivo al rechazo de las solicitudes efectuadas por los extranjeros para

obtener la residencia sujeta a un contrato de trabajo o permanencia definitiva (adems de

las prrrogas de turismo, visaciones y prrrogas de visaciones, las cuales no van al caso).

Ahora, sobre la discrecin que ha utilizado el DEM al momento de ordenar el rechazo de

las referidas solicitudes y posterior orden de abandono, cabe detenerse adems en al menos

tres causales que motivan tales resoluciones, a saber: (i) los condenados en Chile por

crimen o simple delito; (ii) los que hagan declaraciones falsas al efectuar cualquier gestin

ante las autoridades chilenas; y (iii) los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a

su ingreso a Chile, no tengan o no puedan ejercer profesin u oficio, o carezcan de recursos

que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social.

4.2 Respecto a la primera causal que motiva el rechazo de las solicitudes de

residencia, consistente en que el extranjero reciba condena en Chile por crimen o simple

delito (i), las autoridades administrativas competentes han sostenido que es motivo para

decretar la orden de abandono con la simple presentacin de denuncia en contra de un

extranjero. Llega a tal punto el nivel de discrecionalidad que, adelantndose a la

punibilidad del acto sujeto a investigacin por parte del Ministerio Pblico, el DEM

concibe que la simple investigacin es constitutiva para declarar que se est cometiendo un

crimen o simple delito por parte del extranjero y as tan solo ha ordenado el abandono y

posterior expulsin de tales personas15.

Por otro lado y en razn de la misma causal que motiva el rechazo de solicitudes y posterior

orden de abandono, el mismo rgano de la administracin del Estado de Chile ha sealado

15 Resolucin exenta n18306, del Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 28 de Febrero de 2012.

que la suspensin condicional del procedimiento es constitutiva para determinar que el

imputado ha cometido un crimen o simple delito por sentencia condenatoria y ejecutoriada.

De acuerdo a los artculos 237 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, la Suspensin

Condicional del Procedimiento consiste en un acuerdo entre el imputado y el Ministerio

Pblico a fin de no dar continuacin a la investigacin y al ejercicio de la accin penal, sin

que ello importe la aceptacin de cargos por parte del imputado sobre los hechos que

justifican la investigacin en su contra; de modo que en caso alguno ello constituye la

aceptacin por parte del imputado de la comisin del delito y menos an equivaldra a una

sentencia condenatoria pronunciada por un rgano jurisdiccional. No es correcto entonces

sostener que la suspensin condicional del procedimiento es motivo para rechazar las

solicitudes de residencia definitiva o sujeta a contrato, toda vez que el uso de dicha

institucin prevista en el Cdigo Procesal Penal no equivale en trminos jurdicos a una

condena por crimen o simple delito.

En suma, ambas situaciones infringen el Artculo 19 nmero 3 inciso 5 del catlogo de

derechos fundamentales previsto en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, y el

Artculo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone de la

presuncin de inocencia que posee toda persona acusada por un delito mientras su

culpabilidad no sea probada conforme a la ley. En efecto, el hecho de ser denunciado por

un presunto delito o tras llegar a un acuerdo con el Ministerio Pblico a fin de no continuar

con la investigacin -y considerar ello como la comisin de un crimen o simple delito por

parte del DEM-, implica la infraccin del derecho de toda persona a ser considerada y

tratada como inocente mientras el Estado no pruebe lo contrario; toda vez que para que ello

ocurra, se requiere que el extranjero haya sido condenado por sentencia ejecutoriada y bajo

las reglas de un debido proceso.

4.3 En segundo trmino, sobre el uso de declaraciones falsas por parte de

extranjeros al efectuar cualquier gestin ante las autoridades chilenas (ii), el DEM ha

motivado esta medida en base a las observaciones efectuadas por parte de Polica

Internacional (rgano dependiente de Polica de Investigaciones de Chile). Funcionarios de

ste rgano persecutor asisten a las dependencias del futuro empleador del extranjero que

solicita la residencia sujeta a contrato laboral, a fin de que dicho sujeto declare acerca de la

existencia de la relacin laboral. En la mayora de los casos, ya sea por temor a ciertas

sanciones o desconocimiento de la Ley, el futuro empleador ha sostenido que el contrato es

falso o simplemente se desiste de la futura relacin laboral.

Ahora bien, hacemos mencin de que es una futura relacin laboral, pues cuando se

contrata con un extranjero y de acuerdo a la Ley de Extranjera, el contrato laboral debe

contener una clusula de vigencia, la cual consiste en que los derechos y obligaciones

celebrados en sta se inician o tienen efectos slo si el inmigrante regulariza su situacin

laboral (stas se encuentran sujetas a una condicin o, mejor dicho, a un hecho futuro o

incierto del cual depende el cumplimiento de la obligacin). En este sentido y por una

cuestin de lgica jurdica, no es dable sostener e inculpar a quien solicita residencia sujeta

a contrato laboral que ha emitido declaraciones falsas en sta etapa contractual (antes de

que efectivamente comiencen a ejercerse los derechos ah contenidos), pues de lo contrario

se estn anticipando a los futuros efectos de una relacin laboral. En otras palabras, la

discrecionalidad del DEM llega a tal punto que incluso es capaz de adelantar la infraccin

del acto, por el slo hecho de sostener que son falsos los derechos y obligaciones que se

harn efectivos en un futuro imprevisto (que el inmigrante obtenga la regularizacin de sus

antecedentes migratorios).

Por otro lado, cabe destacar que el DEM no slo ha sido capaz de predecir el cumplimiento

de las obligaciones sujetas a una condicin (que sea aceptada la visa sujeta a contrato), sino

adems acta fuera de sus competencias. En primer lugar porque instruye un proceso

reservado en contra del inmigrante que solicita la residencia sujeta a contrato y, en segundo

trmino, puesto que no se encuentra facultado para investigar la veracidad de las clausulas

contenidas en el contrato de trabajo. Respecto al primer aspecto, no existe ninguna norma

del ordenamiento jurdico chileno que faculte al DEM para instruir un procedimiento, el

cual en un sinnmero de casos es iniciado mediante documentos reservados y ocultos.

En segundo lugar, el contrato de trabajo es un contrato de naturaleza consensual, por lo

tanto ambas partes manifiestan su consentimiento respecto del mismo acogindose a las

disposiciones del Cdigo del Trabajo, y en todo lo que ste no regula, a las disposiciones

del Cdigo Civil. En este sentido, en ninguno de los cuerpos normativos individualizados

se indica o se habilita a un funcionario de Polica Internacional a calificar el fondo o la

veracidad del contrato, por lo cual los funcionarios de dicha institucin se estn arrogando

facultades que corresponden al Poder Judicial16.

4.4 Por ltimo, en cuanto a la imposibilidad de los inmigrantes en obtener los

recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social (iii), sin perjuicio de que

el Estado de Chile ha sostenido que En los aos posteriores a la ratificacin de la

Convencin17, se han implementado medidas y acuerdos interinstitucionales destinados a

resguardar y asegurar el ejercicio de los derechos sociales y laborales, especialmente

procurando dejar en iguales condiciones legales a los migrantes con los nacionales en lo

referido a sus derechos laborales. Adems, el Estado no aplica ni tiene planeado aplicar

expulsiones masivas de migrantes irregulares por razones migratorias. Por esto, se aplican

estas sanciones a personas que transgreden normas penales, y como parte de decisiones

fundadas en derecho18, cabe sealar que a ellos se les impone una serie de requisitos para

efectos de celebrar un contrato de trabajo.

Entre estos se destaca la obligacin de que los extranjeros se encuentren en una situacin

regular respecto a sus antecedentes migratorios (ya sea con residencia definitiva o

temporal), estipulando en el contrato de trabajo la clusula de vigencia antes comentada;

deben contraer en el mismo contrato la obligacin del empleador de costear los pasajes en

caso de que cese la relacin laboral, pudiendo exigrsele por parte del DEM una garanta

suficiente para el pago; que la actividad laboral por la cual se van a desempear conforme a

lo estipulado en el contrato de trabajo sea indispensable o necesaria para el desarrollo en el

pas; entre otros requisitos. Si esto no fuera poco, sin perjuicio de que el contrato de trabajo

debe ser celebrado ante notario y quien se encuentra facultado para su revisin son o la

Inspeccin del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo o los Tribunales de Justicia,

en la prctica las partes contratantes deben asumir la posibilidad de que sean investigados

16 Dado que, en razn del artculo 9 del Cdigo del Trabajo, configurndose los elementos esenciales del contrato del trabajo se entiende la existencia del mismo, para efectos prcticos ni siquiera se requerira la existencia de un documento que acredite la actividad laboral, bastando entonces la certificacin de un funcionario de una entidad de fiscalizacin laboral. 17 Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares. 18 Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1) recibida por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, prr. 77.

por funcionarios de Polica de Investigaciones a fin de que stos cercioren la efectividad de

las obligaciones contradas en el contrato de trabajo.

Esto deja en evidencia el plano de desigualdad que vive el extranjero ante la posibilidad de

desempear formalmente una actividad laboral en el Estado chileno, situacin que dificulta

la obtencin de su residencia y su posibilidad de ser contratado por un empleador de

nacionalidad chilena.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos19 ha sostenido que la

legislacin laboral se desarrolla en el contexto de tutelar los derechos de los trabajadores y,

una vez celebrado un contrato de trabajo, el trabajador adquiere los derechos inherentes a

tal condicin. En otras palabras, toda persona que realice una actividad remunerada,

adquiere de forma inmediata la condicin de trabajador y, en definitiva, adquiere sus

derechos humanos laborales en ese estado de empleo, independientemente de su situacin

migratoria, puesto que el respeto y garanta del goce y ejercicio de esos derechos deben

realizarse sin discriminacin alguna. As las cosas, la calidad de inmigrante no es motivo

para privarlo del goce y ejercicio de sus derechos laborales, independiente de su situacin

regular o irregular con el Estado en donde fue empleado.

Ello es as pues, como sostiene la Corte, si los migrantes indocumentados son contratados

para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que

corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminacin por su

situacin irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas

que se presentan en el marco de la inmigracin es que se contrata a personas migrantes

que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparacin con los

otros trabajadores () En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe

tener en cuenta que existe una obligacin de respeto de los derechos humanos entre

particulares. Esto es, de la obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos

humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin

con terceros (erga omnes). Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica

y, particularmente, por la teora del Drittwirkung, segn la cual los derechos

19 Vase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, ob. Cit, prrs. 133 140.

fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes pblicos como por los

particulares en relacin con otros particulares20.

4.5 La poltica establecida por el DEM genera un crculo vicioso al no permitirle

al extranjero ser parte de la poblacin activa de nuestro pas. Entonces, dicho rgano seala

como argumento el hecho de que el extranjero resulta ser una carga para el Estado, por

lo tanto se le ordena su abandono del pas, pero en la prctica cmo no habra de caer en esa

situacin si se le priva del derecho de trabajar o de desempear una actividad remunerada.

En suma, frente a la relacin laboral celebrada entre privados, el Estado de Chile debera

abstenerse de intervenir sobre la situacin particular del trabajador, por el slo hecho de

restringirse sus potestades exclusivamente al cuidado de los derechos fundamentales entre

tales particulares. En caso de que se intervenga ms all de los derechos fundamentales que

deben resguardarse en una relacin laboral, el Estado estara discriminando al extranjero

por su situacin irregular. Como ha ocurrido en la especie, el DEM se encuentra

transgrediendo los derechos laborales de los inmigrantes que se encuentran en el Estado de

Chile, toda vez que no slo investigan sobre la efectividad de una futura relacin laboral,

sino adems privan a los extranjeros indocumentados a desarrollar una actividad econmica

lcita, por el slo hecho de rechazar las solicitudes de residencia sujeta a contrato y ordenar

su abandono.

5. Prdida de identidad al momento de dictaminar la orden de abandono en contra de extranjeros residentes en Chile21.

20 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, ob. Cit., prrs. 136 140. 21 Sobre este punto, el Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, en el 15 perodo de sesiones de fecha 12 a 23 de septiembre de 2011, sobre Observaciones finales del Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, prrs. 20-21, ha sostenido que: Al Comit le preocupa que, segn la Ley de extranjera, si un trabajador migratorio viola las leyes de inmigracin, sus documentos de identidad se confiscan y se sustituyen por una Tarjeta de Extranjero Infractor hasta que el Ministerio del Interior adopta una decisin sobre la infraccin() El Comit alienta al Estado parte a eliminar la prctica de reemplazar los documentos de identidad de los trabajadores migratorios por una Tarjeta de Extranjero Infractor en caso de violacin de las leyes migratorias. Disponible en la pgina web: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cmw/docs/CMW.C.CHL.CO.1-S.pdf

5.1 Conforme al artculo 82 del D.L de Extranjera, si el extranjero que se

encuentra en el Estado chileno es sorprendido cometiendo una infraccin a dicho cuerpo

legal por parte de Polica Internacional, sta se encuentra facultada para tomarle

declaracin y retirarle los documentos que correspondan. A su vez, el respectivo

Reglamento22 en su artculo 165 faculta a la autoridad policial para que obligue al

inmigrante a tomar declaracin en las dependencias de dicho rgano y, adems, para que le

sean retirados los documentos de identidad que pueda portar, identifique una localidad de

permanencia obligada y deba comparecer peridicamente a la respectiva unidad policial.

5.2 En la prctica ello ha significado que, frente a presuntas infracciones al D.L

de Extranjera o a su respectivo Reglamento, el extranjero que se encuentra en el Estado de

Chile deba registrar un domicilio permanente, est obligado a firmar semanalmente ante el

departamento de Polica Internacional y, el aspecto ms grave, deba entregar su Pasaporte,

Visa y Cdula Nacional para Extranjeros, a cambio de un documento denominado Tarjeta

del extranjero infractor23, el cual no posee ninguna validez ante Notarios Pblicos,

Registro Civil, Contralora General de la Repblica, Tribunales Jurisdiccionales, entre

otros24.

Por otro lado, con la simple resolucin del DEM que ordena el abandono del pas, se han

requisado los antecedentes del presunto inmigrante infractor, sin siquiera haber concluido el

procedimiento administrativo que motiva la sancin administrativa. En otras palabras, para

que se entienda ejecutoriada y firme una resolucin administrativa deben antes concluir los

respectivos recursos administrativos que se presentan en contra dicha resolucin, cuestin 22 Decreto 597 del Ministerio del Interior, publicado el 24 de noviembre de 1984. 23 Vase, Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1) recibida por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, prrs. 67-68 [La Tarjeta de Identificacin de Extranjero Infractor (TEI) es el documento emitido a los extranjero infractores y que reemplaza la documentacin personal, por encontrarse el infractor sometido a control policial, conforme lo dispone la reglamentacin de Extranjera. () La TEI contempla la individualizacin completa del extranjero infractor. Adems se consigna el nombre del funcionario junto a su timbre y su firma que tom la declaracin policial u otorg el duplicado de la TEI en caso de extravo. Asimismo, la nueva TEI considera como observacin que el extranjero debe dar aviso en caso de cambiar de domicilio, no hacer abandono de la jurisdiccin en espera de la resolucin de la autoridad administrativa, y concurrir a firmar en las fechas fijadas para tal efecto;] 24 El derecho a la identidad se encuentra previsto en el artculo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 20 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

que no ocurre en la especie, pues se les han quitado los documentos de identidad con la sola

orden de abandono e inclusive antes, sin esperar a que se presenten los recursos

administrativos previstos en el D.L de Extranjera o en la Ley 19.880 de procedimientos

administrativos.

5.3 Un caso paradigmtico se produjo sobre un inmigrante dominicano, a quien

se le quitaron los documentos de identidad producto de que se haba presentado una

denuncia ante Carabineros de Chile por el presunto delito de lesiones leves. Del mismo

modo y con posterioridad, se orden su abandono25 por dos motivos, a saber: porque el

futuro empleador del extranjero se haba desistido del contrato de trabajo en razn de lo

sealado por Polica Internacional y porque se present denuncia policial por el delito de

amenazas simples y lesiones.

Como se puede observar, ninguno de los dos motivos constituye una infraccin al D.L de

Extranjera ni a su respectivo Reglamento. En primer lugar, sobre el desistimiento del

contrato de trabajo, de acuerdo al Cdigo del Trabajo existen causales regladas para que el

empleador de trmino al contrato de trabajo, de modo que el simple desistimiento del

empleador al contrato de trabajo no significa que la relacin laboral haya concluido. En este

mismo sentido, respecto a la denuncia en contra del extranjero, ello tampoco constituye una

infraccin a las normas de extranjera, toda vez que, conforme al artculo 64 n1 del D.L de

Extranjera, debe existir al menos sentencia condenatoria para que haya infraccin a tales

normas, cuestin que tampoco existi en la especie.

5.4 En cuanto a los efectos que ha importado la adopcin discrecional de esta

medida, cabe comentar -por la gravedad del asunto- el caso de una pareja de haitianos26, a

quienes se les quitaron los documentos de identidad producto de una investigacin ante el

25 Resolucin Exenta n18306, pronunciada por el Departamento de Extranjera y Migracin, de fecha 28 de Febrero de 2012. 26 Vase reportaje Haitianos luchan para que hospital San Jos les devuelva a su hijo, diario La Nacin, disponible en la pgina web: http://www.lanacion.cl/haitianos-luchan-para-que-hospital-san-jose-les-devuelva-a-su-hijo/noticias/2012-04-17/200358.html, visitada el 14 de mayo del 2012.

Ministerio Pblico27 motivada en el presunto delito de falsificacin de instrumento pblico,

la cual concluy en una suspensin condicional del procedimiento28.

Como se sostuvo en el captulo anterior, la Suspensin Condicional del Procedimiento

significa un acuerdo entre el imputado y el Ministerio Pblico a fin de no dar continuacin

a la accin penal, de modo que en caso alguno ello constituye sentencia condenatoria

pronunciada por un rgano jurisdiccional. Entonces y al igual que el caso anterior, sin

siquiera infringir el D.L 1.094 de Extranjera o su respectivo Reglamento, a tales personas

se les quit todo tipo de antecedente que identificara su identidad, privndolos de sus

derechos sociales y polticos.

El problema acarre severas consecuencias, pues dichos extranjeros tuvieron un hijo nacido

en el Estado de Chile, al cual no pudieron inscribir ante el Registro Civil producto de su

situacin migratoria y dado que no tenan los documentos de identidad necesarios, toda vez

que estos se encontraban en manos de Polica de Investigaciones de Chile29. Asimismo, no

tan slo el recin nacido careca de identidad30, sino adems por este mismo motivo, ello

condujo a los recintos hospitalarios a negarles la asistencia mdica necesaria. En particular,

el recin nacido sufri de bronconeumona, de modo que por razones humanitarias y no sin 27 rgano autnomo de la Administracin del Estado de Chile, facultado para dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado; artculo 3 del Cdigo Procesal Penal. 28 Causa RUC 1100361772-8, RIT 2134-2011, llevada ante el 1 Juzgado de Garanta de Santiago. 29 Esta situacin ya se vena denunciando desde el ao 2009 por parte del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, al sostener que En Chile se niega el derecho a la nacionalidad de un nio nacido en territorio chileno con fundamento en la condicin inmigratoria irregular de sus padres, dejndolo como aptrida e impidindole beneficiarse de programas estatales en los que se protegen derechos econmicos y sociales. Informe Anual sobre Derechos humanos en Chile 2009, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, p. 281. 30 En trminos generales, se ha planteado por el DEM una distincin sobre los hijos nacidos en Chile de padres migrantes en situacin irregular. El derecho a la nacionalidad se rige por el principio de que son chilenos o chilenas quienes nacen en Chile principio ius solis-, a excepcin de los hijos de extranjeros transentes. As, el DEM ha sostenido que los hijos de padres en situacin migratoria irregular se convierten en aptridas, al incluir a stos en la situacin de extranjeros transentes. Esta diferenciacin es al menos discutible, toda vez que el artculo 10 n1 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que Artculo 10.- Son chilenos: 1.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. En este sentido, an cuando los padres extranjeros en situacin irregular sean considerados como extranjeros transentes, el hijo de ellos que ha nacido en el Estado de Chile tiene derecho a optar por la nacionalidad chilena.

dificultad fue recibido en el Hospital San Jos. Ahora, sin perjuicio de que deba ser dado

de alta con fecha 16 de abril del presente ao, el personal del Hospital no quiso devolver al

menor precisamente por la falta de identidad, aduciendo para ello que ste no existe.

El hecho de negar la inscripcin ante el Registro Civil del recin nacido implic no tan slo

privarlo de identidad, sino adems lo situ en una situacin de aptrida, violando de este

modo los artculos 19, 20, 24, 3 y 18 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

(Derechos del Nio, Derecho a la Nacionalidad, Igualdad ante la Ley, Derecho al Nombre,

y Obligacin de Respetar los Derechos).

Sobre este tipo de situaciones, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido

que los Estados tienen la obligacin de no adoptar prcticas o legislacin, respecto al

otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicacin favorezca el incremento del nmero de

personas aptridas, condicin que es derivada de la falta de nacionalidad, cuando un

individuo no califica bajo las leyes de un Estado para recibirla, como consecuencia de su

privacin arbitraria, o bien por el otorgamiento de una nacionalidad que no es efectiva en

la prctica. La aptrida tiene como consecuencia imposibilitar el goce de los derechos

civiles y polticos de una persona, y ocasionarle una condicin de extrema

vulnerabilidad31.

5.5 Ello indica que la medida consistente en quitar la documentacin de

identidad de los extranjeros indocumentados es en extremo peligrosa, toda vez que puede

traer aparejadas una serie de consecuencias que incluso podran vulnerar la integridad fsica

de tales personas (al prohibirles el ingreso a recintos hospitalarios). En consecuencia, sin

perjuicio de que la normas previstas en el artculo 82 inciso 2 del D.L de Extranjera y en

el artculo 165 del respectivo Reglamento contravienen el derecho a la identidad de los

extranjeros residentes o ubicados en el Estado de Chile, la excesiva discrecionalidad que ha

adoptado el DEM al momento de determinar infracciones y ordenar sanciones ha llevado a

una serie de perjuicios y vulneracin de derechos fundamentales, dejando en definitiva en

la ms absoluta indefensin a tales inmigrantes.

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de las nias Yean y Bosico v. Repblica Dominicana, Sentencia de 8 de Septiembre de 2005, prr. 142.

6. Otras decisiones discrecionales adoptadas por el Departamento de Extranjera

y Migracin.

6.1. Conforme al artculo 67 del D.L de Extranjera y artculo 141 del respectivo

Reglamento, se faculta al Ministerio del Interior o la autoridad que acta por delegacin a

que, una vez revocada o rechazada una solicitud de residencia definitiva o sujeta a contrato,

se disponga por resolucin fundada para que el extranjero indocumentado abandone

voluntariamente el pas (cuestin que en la prctica se denomina orden de abandono) dentro

de un plazo mnimo de 72 horas, adems de posible amonestacin por escrito, pecuniaria o

penal32. Luego de transcurrido el plazo previsto en dicha resolucin exenta, si el extranjero

no abandona voluntariamente el Estado de Chile, se dicta por parte de la Subsecretara

del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica el respectivo decreto de expulsin, pudiendo

hacerse uso inclusive de la facultad de allanamiento de determinada propiedad particular33.

6.2 Sobre esto, cabe destacar la falta de motivacin en las resoluciones que

dictan tanto la orden de abandono como el decreto de expulsin. Por lo general, slo se cita

el nmero del informe policial que determina la investigacin muchas veces reservada- en

contra del extranjero, el articulado de las posibles infracciones y que se encuentra en una

situacin irregular, de modo que se informa la orden de abandonar el pas en menos de

quince das o que se ha decretado la expulsin en su contra.

Adems, como se ha podido observar con anterioridad, muchas de las veces la autoridad

administrativa se adelanta en las presuntas irregularidades o ha cometido errores, tales

como sostener que la suspensin condicional del procedimiento equivale a la comisin de

un crimen o simple delito, o que la simple declaracin del empleador se entienda como la

simulacin del contrato de trabajo.

32 Acerca de las sanciones en que se encuentra facultado el DEM para aplicarlas sobre migrantes; Vase Repuestas escritas del Gobierno de Chile en relacin con la lista de cuestiones (CMW/C/CHL/Q/1) recibida por el Comit en relacin con el examen del informe inicial peridico de Chile, Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, 15 periodo de sesiones, pg. 13-14. 33 Artculo 170, Reglamento de Extranjera.

Por ltimo, como ha sostenido el Informe de Derechos Humanos de la Universidad Diego

Portales, los tiempos de tramitacin de las visas sujetas a contrato o solicitudes de

residencia definitiva son excesivamente prolongados. En particular, sobre visa sujeta a

contrato y de permanencia definitiva se constatan tiempos de seis y doce meses,

respectivamente, lo que en cierta forma vulnera el cumplimiento del derecho a la identidad

de los extranjeros en Chile, porque si bien se encuentran en el pas con autorizacin para

permanecer por estar tramitando una solicitud de visa, no tienen un documento de

identidad chileno vigente, lo cual les impide acceder a la proteccin y garanta de otros

derechos34.

6.3 En segundo trmino, una vez dictada el decreto de expulsin, el inmigrante

se ve, en consecuencia, impedido de reingresar al Estado de Chile, pues junto con la orden

de abandono se seala que el extranjero indocumentado mantiene una prohibicin de

ingreso. Ahora, tal sancin no estipula plazo alguno de acuerdo al D.L de Extranjera o su

respectivo Reglamento ni siquiera en la resolucin que decreta la expulsin-, de modo

que, una vez transcurrido un tiempo razonable y en atencin a la voluntad del DEM, se

considera si dicho extranjero puede volver a ingresar al pas.

6.4 Por ltimo, cabe destacar la situacin de los hijos nacidos en territorio

chileno y cuyos padres son extranjeros indocumentados. Como se coment anteriormente,

los extranjeros que se les ha rechazado la residencia sujeta a contrato o residencia

definitiva, se les priva tambin de los documentos que acreditan su identidad. En este

sentido, una vez que nace el menor de dos extranjeros indocumentados, el Registro Civil

niega la posibilidad de inscripcin del menor, bajo el fundamento de que se requiere de la

identidad de los padres para tales efectos. Asimismo, el DEM ha sostenido que los hijos de

padres en situacin migratoria irregular, se convierten en aptridas, al incluir a stos en la

situacin de extranjeros transentes.

34 Informe Anual sobre Derechos humanos en Chile 2010, Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, p. 243.

Esta diferenciacin es al menos discutible, toda vez que el artculo 10 n1 de la

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile sostiene que Artculo 10.- Son chilenos: 1.-

Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que se

encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transentes,

todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena. En este sentido,

an cuando los padres extranjeros en situacin irregular sean considerados como

extranjeros transentes, el hijo de ellos que ha nacido en el Estado de Chile tiene derecho

a optar por la nacionalidad chilena.

7. Conclusiones.

El Decreto Ley 1.094 constituye un cuerpo normativo que a la luz del Derecho Comparado

y la Judicatura Internacional resulta aejo, regresivo y se enmarca dentro de una poltica

migratoria restrictiva35. Sin perjuicio de ello y an en aplicacin de tales normas, que a

todas luces resultan contrarias a la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y a los

Tratados Internacionales vigentes sobre la materia, en el presente informe se ha podido

observar que el DEM se ha arrogado una serie de prerrogativas no previstas en la

legislacin nacional, actuando fuera de sus competencias o derechamente en contravencin

a la Ley.

En sntesis, se han podido observar las siguientes irregularidades: (i) formacin de un

procedimiento administrativo que tiene por objeto decidir sobre la estada de inmigrantes y,

en definitiva, ordenar la orden de abandono y posterior expulsin del mismo, el cual se

extrae fuera de la normativa en el ordenamiento jurdico chileno; (ii) que dicho

procedimiento no se adeca a los estndares Constitucionales ni a la normativa

internacional, dado su carcter discriminatorio y arbitrario; (iii) que en la adopcin de

35 El propio Gobierno de Chile ha sostenido esta premisa, al sealar que: "el marco legal que regula la inmigracin en Chile es del ao 1975 y, por lo tanto, no da cuenta de la realidad de la movilidad internacional de las personas que hoy enfrenta el pas ()los desafos que han sido planteados a partir del Programa de Gobierno en materia migratoria y que forman parte de los compromisos explicitados por el Gobierno en esta materia son: (a) la definicin de una poltica migratoria moderna, que se traduzca en la implementacin de la nueva Ley de Migracin y Extranjera, que incorpore: principios rectores de la gestin migratoria; que permita la modernizacin de las categoras de residencia; la adecuacin de la normativa a los convenios internacionales suscritos por Chile.

decisiones el DEM se ha anticipado a la infraccin de normas administrativas y, lo que es

ms grave, a la punibilidad de presuntos crmenes y simples delitos, actuando como

tribunal ad hoc; (iv) que de esa manera se les ha quitado los documentos de identidad a

inmigrantes, medida administrativa tan peligrosa que ha significado incluso dejar a tales

personas en la ms absoluta vulnerabilidad; y, por ltimo, (v) tambin se ha hecho efectivo

que las sanciones administrativas pueden ser perpetuas, pues una vez que el rgano

administrativo decreta la expulsin del inmigrante, ni las distintas resoluciones que se han

dictado ni la Ley de Extranjera sealan un plazo para dicha sancin, quedando en

definitiva en la voluntad del DEM acceder o no a su retorno.

Por tales motivos, urge dar una respuesta efectiva respecto de las ms de 3200 expulsiones

efectuadas durante el 201136. Es necesario evitar que stas no se lleven a cabo con las

debidas garantas que la ley debe otorgar, cuando una persona es limitada en el ejercicio de

sus derechos fundamentales en el marco de un proceso administrativo sancionador.

En definitiva, resulta de suma importancia que tales defectos, que en muchos de los casos

van ms all de la problemtica existente sobre el D.L 1.094 de Extranjera propiamente tal,

sean considerados al momento de evaluar una reforma legislativa sobre la materia, pues, de

otro modo, continuar la tensin entre las prcticas administrativas por parte del DEM y los

principios y estndares previstos en la Constitucin Poltica y la normativa internacional.

36 Solicitud por va de Ley N 20.285 de Transparencia, al Ministerio del Interior y Seguridad Pblica, de fecha 12 de abril de 2012.