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1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES:EL ENVEJECIMIENTODE LAS SOCIEDADESOCCIDENTALES Y LA CORRELACIÓNENTRE EDAD Y DISCAPACIDAD

El objeto de este árticulo, dedicado alanálisis de los derechos que a la per-sona mayor en situación de depen-

dencia correspondan según la Ley 39/2006,de 14 de diciembre1, exige como cuestión pre-liminar concretar tanto la noción de «depen-dencia cuanto la del «mayor». En este sentidola propia Ley, en su Exposición de Motivos,no oculta que una de las principales preocu-paciones que han llevado al legislador a laaprobación de esta norma, ha sido la necesi-dad de atender la evidencia demográfica ysocial que acredita el considerable «creci-miento de la población de más 65 de años»,duplicado en los últimos 30 años, «para pasarde 3,3 millones de personas en 1970 (un 9,7por ciento de la población total) a más de 6,6millones en 2000 (16,6 por ciento)». Además

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* Profesora del Departamento de Derecho civil dela UNED y Secretaria de IDADFE (Instituto de Desarrolloy análisis del Derecho de Familia en España). Miembrodel Grupo de Investigación consolidado «Protección dela Persona», cuyo investigador principal es el Prof. Dr. D.Carlos LASARTE ÁLVAREZ. Este estudio es uno de los traba-jos resultantes del Proyecto de Investigación I+D+I delMinisterio de Trabajo y Asuntos sociales (Secretaría deEstado de Servicios Sociales, Familia y Discapacidad.IMSERSO), que lleva por título «Reformulación de laincapacitación judicial ante las Políticas Públicas deatención prioritaria a la dependencia: relevancia de lasPersonas jurídicas públicas» (Orden TAS/1.588/2005, de

Derechos y obligacionesde los mayores en la Leyde Promoción de la AutonomíaPersonal y Atención a las personasen situación de dependencia

Mª FERNANDA MORETÓN SANZ*

20 de mayo), siendo investigador responsable el profe-sor LASARTE ÁLVAREZ, Catedrático de Derecho Civil de laUNED.

1 Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promociónde la Autonomía Personal y Atención a las personas ensituación de dependencia (BOE nº 299, de 15 dediciembre de 2006).

el denominado «envejecimiento del envejeci-miento», supone «el aumento del colectivo conedad superior a 80 años, que se ha duplicadoen sólo veinte años».

Si al aumento cuantitativo del número demayores se añade la correlación existenteentre edad y discapacidad �el 32 por cientode los mayores de 65 años presenta algún tipodiscapacidad2�, se hace evidente que el gru-po especialmente protagonista y destinatariode este nuevo derecho de ciudadanía ha deser el de los mayores que ostenten, conjunta-mente, el reconocimiento de la situación dedependencia.

En cuanto a la cuestión terminológica con-viene advertir que, pese al dictado del artículo50 de nuestra Constitución donde se consagrala denominación «tercera edad», así como a lapervivencia de ciertas disposiciones dondeaún se mantiene el término viejo o anciano, laopción de este trabajo será la de «mayores»3. Yen cuanto al intervalo cronológico contenidoen este grupo de adultos, en términos genera-les y recurriendo para ello a la legislaciónlaboral, podremos marcar como punto de refe-rencia el de los 65 años4. Por su parte, cabedestacar a estos efectos el artículo décimo dela Ley de Propiedad Horizontal que, gracias ala redacción operada por la Ley 51/2003, de 2

de diciembre, de igualdad de oportunidades,no discriminación y accesibilidad universal delas personas con discapacidad, impone a loscomuneros la obligación de asumir las obrasde accesibilidad necesaria para un uso ade-cuado, cuyo importe no ascienda a tres men-sualidades ordinarias siempre y cuando elbeneficiario sea una persona con discapacidado una persona mayor de 70 años5. Y en cuantoa la propia Ley 39/2006, de 14 de diciembre, dePromoción de la Autonomía personal y Aten-ción a las personas en situación de dependen-cia, tanto por su Exposición de Motivos, comopor las menciones genéricas a las personasmayores6, o por la división de los Centros deDía para menores de 65 años, centros de Díapara mayores, Centros de Día de atenciónespecializada por la especificidad de los cuida-dos que ofrecen y Centros de Noche �«que seadecuarán a las peculiaridades y edades de laspersonas en situación de dependencia»�, per-miten sostener que mayores serán quienestengan 65 años o más7.

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2 Exposición de Motivos 1 de la Ley 39/2006, de 14de diciembre.

3 En este sentido resulta clarificador la Proposiciónno de Ley del grupo parlamentario socialista del Con-greso, relativa a la calidad de vida y a la participación delas personas mayores (vid., Diario de Sesiones, 200,2006). Por su parte, y en cuanto al sujeto digno de pro-tección, vid., ZURITA MARTÍN, Protección civil de la ancia-nidad, Madrid, 2004, págs. 14 y sigs.

4 La edad de jubilación ordinaria es la de los 65años, sin perjuicio de la política de flexibilización de lavida laboral y teniendo en cuenta que la jubilación for-zosa ya no ha de ser concebida como un medio de regu-lación del mercado de trabajo [vid., GARCÍA TRASCASAS,«Mayores y trabajo asalariado: de la jubilación forzosa ala prolongación de la vida activa», Protección jurídica delos mayores, ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO

CELADA (Coords.), Madrid, 2004, págs. 512 a 537].

5 Para un estudio más completo de esta reformaoperada sobre la Ley 49/1960, de 21 de junio, sobrePropiedad Horizontal, por la Ley 51/2003, de 2 dediciembre, de igualdad de oportunidades, no discrimi-nación y accesibilidad universal de las personas con dis-capacidad, vid., MORETÓN SANZ, «Protección civil de ladiscapacidad: patrimonio protegido y obras de accesibi-lidad en la Propiedad horizontal», RCDI, 2005, 687,págs. 97 y sigs.

6 «Artículo 21. Prevención de las situaciones dedependencia. Tiene por finalidad prevenir (�) dirigidosa las personas mayores y personas con discapacidad y aquienes se ven afectados por procesos de hospitaliza-ción complejos. (�)».

7 El siguiente corte cronológico lo marcarían los 80años ya que en buena lógica y como ya se ha evidencia-do que advierte la mencionada Exposición de Motivosde la Ley 39/2006, el fenómeno denominado «envejeci-miento del envejecimiento», puesto de manifiesto por latotalidad de los estudios demográficos en las sociedadesoccidentales que acreditan la superación de lo que antesera la esperanza media de vida. Se estima que el grupode las personas mayores de 65 años está constituido porunos siete millones de individuos [vid., IMSERSO, Plande acción para las personas mayores, 2003-2007 (apro-bado por el Consejo de Ministros de 29 de agosto de2003, pág. 8].

Buena parte de las Comunidades Autóno-mas ha adaptado su terminología legal por loque, atendiendo a la sensibilidad social y alas alegaciones de grupos y entidades espe-cialmente cualificadas, han optado por la sus-titución en discursos y ordenamientos de losapelativos «viejos» y «ancianos»8, por el depersonas mayores9. De modo que en este tra-bajo, personas mayores serán quienes hayancumplido los 65 años o más, estén o no inca-pacitadas judicialmente, tengan o no capaci-dad natural y ostenten o no un certificado dediscapacidad, sin perjuicio de las disposicio-nes que especifiquen algún término concretoy en el entendido de que los derechos o elderecho de ciudadanía de la Ley 39/2006, exi-ge inevitablemente el reconocimiento previodel grado de dependencia.

Por tanto, conviene reparar nuevamenteen que los derechos de los mayores previstosen la Ley 39/2006, no lo son por su mera cir-cunstancia cronológica sino por la ostenta-ción de la dependencia debidamente acredita-da mediante el procedimiento oportuno conaplicación de los correspondientes baremos10.

De modo que por sí la edad no es una circuns-tancia que autorice a exigir el derecho de ciu-dadanía que en ella se contempla, sino que lodeterminante resulta la acreditación de lasituación de dependencia en los términos queahora se verán11.

2. EL MAYOR ANTE LA CONSTITUCIÓNY LA ATENCIÓN A LA SITUACIÓNDE DEPENDENCIA COMO NUEVODERECHO SUBJETIVODE CIUDADANÍA

2.1. Los términos de la ConstituciónEspañola: artículos 49 y 50

Nuestra Carta Magna contiene en materiade mayores no tanto un derecho fundamentalcuanto un mandato al legislador, ya que laprotección social de este grupo se encuentraentre los principios rectores de la políticasocial y económica. De modo que las previsio-nes constitucionales en la materia concretanciertas obligaciones del poder público �nounos derechos subjetivos exigibles� cuyaatención mediante políticas estatales tendráunos tres millones de destinatarios12.

Mª FERNANDA MORETÓN SANZ


8 Como ejemplo paradigmático, la ComunidadAutónoma de Aragón que se decidió a aprobar la Ley22/2002, de 16 de octubre, por la que se sustituía lanomenclatura del Consejo aragonés de la tercera edadpor el de «Consejo aragonés de las personas mayores»,atendiendo, por cierto, a la Comisión de Peticiones yDerechos Humanos de las Cortes de Aragón.

9 En su caso, en Castilla y León, la Ley 5/2003, de 3de abril, de Atención y Protección a las personas mayo-res, incluye en su ámbito de aplicación a las personas demás de 65 años si bien reglamentariamente y en ciertascircunstancias se podrá amparar, adicionalmente, a per-sonas que aún no hayan rebasado dicha edad; la LeyCanaria 3/1996, de 11 de julio, que regula la participa-ción social de las personas mayores y la solidaridad entregeneraciones sólo exige ser mayor de 60 años; por suparte, la Ley Catalana 22/2000, de 29 de diciembre, deAcogida de Personas mayores, circunscribe la validez deeste pacto al que se suscriba, por lo que al acogido serefiere, a que no sea menor de 65 años (Art. 3).

10 Real Decreto 504/2007, de 20 de abril, por el quese aprueba el baremo de valoración de la situación dedependencia establecido por la Ley 36/2006, de 14 dediciembre, de promoción de la autonomía personal y

atención a las personas en situación de dependencia(BOE 21 de abril de 2007).

11 Con todo de lo que no cabe duda es la correla-ción directa entre edad y dependencia, «con una altaconcentración de la dependencia para edades avanza-das y una tasa de crecimiento más pronunciada a partirde los 60 y aún más a partir de los 80 años» [SPIELAUER,«Familia y Dependencia. Un análisis de los cambiosdemográficos en España y en otros países de la Unióneuropea», Familia y Dependencia. Nuevas necesidades,nuevas propuestas, LÓPEZ Y LÓPEZ (Dir. y Coord.),Madrid, 2005, pág. 41].

12 Vid., MTAS, Libro Blanco de la Dependencia,Madrid, 2005, págs. 42 y sigs.; JIMÉNEZ LARA y HUETE

GARCÍA, La discapacidad en España: datos epidemiológi-cos: aproximación desde la encuesta sobre discapacida-des, deficiencias y estado de salud de 1999, Real Patro-nato sobre Discapacidad, Madrid, 2002 y 2003, 2ª ed.;JIMÉNEZ LARA (Coord.), La Discapacidad en cifras, Madrid,2002; vid., también el Libro Verde «Igualdad y no discri-minación en la Unión Europea ampliada, Bruselas, 28-05-2004. COM (2004) 379 final.

El mencionado artículo 50 se ocupa de losciudadanos mayores estableciendo, comodecimos, el principio informador sobre su pro-tección en los siguientes términos «los pode-res públicos garantizarán, mediante pensio-nes adecuadas y periódicamente actualiza-das, la suficiencia económica a los ciudadanosdurante la tercera edad. Asimismo, y conindependencia de las obligaciones familiares,promoverán su bienestar mediante un siste-ma de servicios sociales que atenderán susproblemas específicos de salud, vivienda, cul-tura y ocio»13. Por su parte, el artículo 49declara que «los poderes públicos realizaránuna política de previsión, tratamiento, reha-bilitación e integración de los disminuidosfísicos, sensoriales y psíquicos, a los que pres-tarán la atención especializada que requie-ran y los ampararán especialmente para eldisfrute de los derechos que este Título otorgaa todos los ciudadanos»14. Integrados ambosen el capítulo tercero del Título primero sobrelos derechos y deberes fundamentales, han deser interpretados conjuntamente con el Régi-men público de la Seguridad Social y la pro-tección a la familia en los ámbitos social,económico y jurídico15.

A estos extremos se añade la preceptivainterpretación de aquellos principios según elsentido del Preámbulo sobre el orden econó-mico y social justo y la sociedad avanzada, lasexigencias de un Estado social y democráticode derecho, la promoción de las condicionespara que la libertad e igualdad sean efecti-vas, y la dignidad de la persona. En definiti-va, la tutela de la discapacidad y, en su caso,de los mayores, no resulta ser sino un princi-pio voluntarista que reclama, en todo caso, eldesarrollo normativo ordinario apuntado16.

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13 Téngase en cuenta que la terminología en lamateria está sujeta a revisión como ya hemos dicho; porello parece más correcto siquiera sea por comparacióncon el término de menores de edad, referirse a mayores,antes que a viejos o ancianos. Así lo hace el MTASobviando por periclitado el de tercera edad. De modoque a la intención actualizadora de la terminología sobrela discapacidad, se añaden las corrientes actuales queabogan por la eliminación del término tercera edad (eneste sentido, vid., OLIVÁN, El Mundo, XVI, 530, del 11 denoviembre de 2005).

14 Vid., VIDA SORIA, «Comentario al artículo 49 de laConstitución Española. Protección de los disminuidosfísicos», ALZAGA (Dir.), Comentarios a la Constitución, IV,Madrid, 1984, págs. 357 a 364 y TORRES DEL MORAL yVILLARRUBIA, «La constitucionalización de los derechosdel minusválido», RFDUC, 2, 1980.

15 Dice el artículo 41: «los poderes públicos man-tendrán un Régimen público de Seguridad Social paratodos los ciudadanos que garantice la asistencia y pres-taciones sociales suficientes ante situaciones de necesi-dad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia

y prestaciones complementarias serán libres»; así comoel texto del artículo 43 que en su punto 1 determinaque: «se reconoce el derecho a la protección de la salud.2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar lasalud pública a través de medidas preventivas y de lasprestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá losderechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderespúblicos fomentarán la educación sanitaria, la educa-ción física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuadautilización del ocio». Dice el artículo 39: «1. Los poderespúblicos aseguran la protección social, económica y jurí-dica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asi-mismo, la protección integral de los hijos, iguales éstosante la ley con independencia de su filiación, y de lasmadres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibi-litará la investigación de la paternidad. 3. Los padresdeben prestar asistencia de todo orden a los hijos habi-dos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoríade edad y en los demás casos en que legalmente proce-da. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en losacuerdos internacionales que velan por sus derechos».

16 «Artículo 1.1. España se constituye en un Estadosocial y democrático de derecho, que propugna comovalores superiores de su ordenamiento jurídico la liber-tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político»; artí-culo 9.2 «Corresponde a los poderes públicos promoverlas condiciones para que la libertad y la igualdad delindividuo y de los grupos en que se integra sean reales yefectivas; remover los obstáculos que impidan o dificul-ten su plenitud y facilitar la participación de todos losciudadanos en la vida política, económica, cultural ysocial»; el 10.1 «La dignidad de la persona, los derechosinviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de lapersonalidad, el respeto a la ley y a los derechos de losdemás son fundamento del orden político y de la pazsocial»; el 53.3 «El reconocimiento, el respeto y la pro-tección de los principios reconocidos en el Capítulo 3ºinformarán la legislación positiva, la práctica judicial y laactuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser ale-gados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo

Por ello, la protección de las personasmayores y de las personas con discapacidad ysu familia, como toda declaración, no es por símisma suficiente para garantizar la no dis-criminación. Exige la aprobación de políticasconcretas y, éstas a su vez, requieren deestructuras objetivas que garanticen estasnormas programáticas. Por tanto, este prin-cipio17 ha de traducirse en medidas realesque favorezcan a quienes presenten discapa-cidad en cualquiera de los grados correspon-dientes, o, en el caso de los mayores sin otrostrámites que la acreditación de la edad segúnla norma que singularmente concrete cuál esen particular el tramo cronológico vital queampara18.

En todo caso, el fundamento de la acciónprotectora no es sino el reparto del riesgocolectivo, lo que podríamos denominar la jus-ticia y solidaridad social que implica su dis-tribución entre todos los ciudadanos, particu-larmente en el Estado social y democrático deDerecho. Desde esta perspectiva, las políticaspúblicas han de velar por la plena participa-ción en la vida de la comunidad19, la auto-

nomía personal y el pleno ejercicio de losderechos que ostenten sus ciudadanos20.

Por último, cabe traer razón de las refle-xiones sobre la base competencial de la Ley yde su objeto ya que como afirma Sempere, «laprotección de las situaciones de dependenciano se concibe necesiter como una materia porcompleto integrada en la Seguridad Social,del mismo modo que tampoco lo está en laAsistencia Social. La situación fáctica denecesidad en cuestión, más bien, aparececomo susceptible de ser protegida por ambostipos de técnicas; por eso muchas veces sedisuelve el dilema por vía de superación, sub-sumiendo el sistema protector en el másamplio concepto de la �Protección Social�. Deeste modo, estaríamos ante una materia mix-ta, �transversal�, en el sentido de que habríavarios títulos habilitantes, unos estatales(Art. 149.1.1ª y 17 CE) y otros autonómicos



que dispongan las leyes que los desarrollen». Por lo queal desarrollo normativo se refiere, entre las competen-cias estatales previstas en el artículo 149 se señalan en elpárrafo 1.6 la legislación mercantil, penal, penitenciariay procesal; 1.8 legislación civil (13.2 del Código Civil) y1.14, sobre Hacienda general y Deuda del Estado.

17 Acerca del estado de la doctrina sobre los proble-mas dogmáticos derivados de la aplicabilidad directa delos principios rectores, vid., QUADRA-SALCEDO JANINI ySUÁREZ CORUJO, «La garantía de los derechos sociales enla Constitución Europea. La consagración de la depen-dencia como contingencia protegida por los sistemas deSeguridad social», RMTAS, 57, 2005, págs. 479 y sigs.

18 En materia de accesibilidad, los 70 años justificanpor sí la aplicación de las medidas favorecedora de la eli-minación de barreras en la Propiedad Horizontal (vid.,MORETÓN SANZ, «Protección civil de la discapacidad:patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la PH»,cit., pág. 101).

19 Vid., REAL PATRONATO SOBRE DISCAPACIDAD, Líneasde actuación estratégicas, 15 de junio de 2004; tambiéncomo estudio clásico y fundamental para los fundamen-tos político-jurídicos, GARCÍA-PELAYO, Las transformacio-nes del Estado contemporáneo, Madrid, 1994.

20 Según la declaración del Presidente del GobiernoEspañol del día 13 de diciembre de 2005, en Leganés(Madrid) con ocasión de los actos conmemorativos delDía Internacional de las Personas con Discapacidad(vid., El Mundo, XVI, 530, del 11/12/2005, pág. 16 ytambién el del 4/12/2005). Lo cierto es que en el Infor-me emitido por el Consejo de Estado, de 16 de febrerode 2006, sobre las modificaciones de la ConstituciónEspañola ni ha sido consultado este extremo ni ha sidocuestionada su necesidad. Ratifica aquella declaracióndel Presidente la realizada dos años antes, cuando tam-bién se pronunció en el mismo sentido, atendiendo a laspretensiones del CERMI (Comité Español de Represen-tantes de Personas con Discapacidad). En todo caso y entanto no se produzca la reforma del texto constitucional,ha de tenerse en cuenta que la Ley de Promoción de laAutonomía Personal y Atención a las personas en situa-ción de dependencia contiene en su Disposición adicio-nal octava, sobre terminología, el siguiente texto «lasreferencias que en los textos normativos se efectúan a�minusválidos� y a �personas con minusvalía�, se enten-derán realizadas a las �personas con discapacidad�. Apartir de la entrada en vigor de la presente Ley, las dis-posiciones normativas elaboradas por las Administracio-nes Públicas utilizarán los términos �persona con disca-pacidad� o �personas con discapacidad� para denomi-narlas». Sobre la deseable revisión constitucional enmateria de discapacidad, vid., MORETÓN SANZ, «Protec-ción civil de la discapacidad: patrimonio protegido yobras de accesibilidad en la PH», cit., pág. 63.

(Art. 148.1.20 CE), para regular la protecciónsocial de las personas dependientes. Conrelación al título competencial establecido enel artículo 149.1.17ª CE, es cierto que porparte de algunas instituciones públicas, asícomo desde diversas organizaciones repre-sentativas de personas dependientes (mayo-res, discapacitados) y desde los ámbitos sin-dical y académico se ha preconizado mayori-tariamente la incardinación de las prestacio-nes de dependencia en el Sistema de Seguri-dad Social, por considerar que esta opciónrepresenta la solución �natural� y la mejorgarantía de atención a las necesidades socia-les, al reconocer derechos subjetivos plenos alos beneficiarios sin supeditar la protección ala existencia de disponibilidades presupues-tarias, al tiempo que asegura la igualdad enlas condiciones de acceso a las prestacio-nes»21.

2.2. El concepto de dependencia:noción técnico-legal y derechode ciudadanía

Pese a que la dependencia ya formaba par-te, del discurso político22, en puridad su tra-tamiento respondía, como el caso de la disca-pacidad, a criterios estrictamente médicos oasistenciales. Hasta su reciente incorpora-ción a la Ley 39/2006, lo cierto es que el sopor-te de este riesgo concreto de dependencia obien se diluía entre otros procedimientos pro-tectores o bien directamente era soportado

por la familia23 y muy específicamente por lasmujeres como cuidadoras informales24.

En su virtud, el elemento básico de la men-cionada Ley 39/2006, de 14 de diciembre, dePromoción de la Autonomía Personal y Aten-ción a las personas en situación de dependen-cia, no es tanto su definición legal referida al«estado de carácter permanente en que seencuentran las personas que, por razonesderivadas de la edad, la enfermedad o la dis-capacidad, y ligadas a la falta o a la pérdidade autonomía física, mental25, intelectual osensorial, precisan de la atención de otra uotras personas o ayudas importantes pararealizar actividades básicas de la vida diariao, en el caso de las personas con discapacidadintelectual o enfermedad mental, de otrosapoyos para su autonomía personal»26; sino el

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21 SEMPERE NAVARRO, «Antecedentes y estructura dela Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Dependencia»,Aranzadi social, 17, 2006.

22 Vid., MORETÓN SANZ, «Apuntes sobre la anuncia-da ley de promoción de la vida autónoma y atención alas personas en situación de dependencia», LASARTE

ÁLVAREZ (Ed.), Familia, Matrimonio y Divorcio en losalbores del Siglo XXI, Madrid, 2006, págs. 217 a 223 y«Menores necesitados de cuidados de larga duración»,Los derechos de la infancia y de la adolescencia. Con-gresos mundiales y temas de actualidad, VILLAGRASA

ALCAIDE y RAVETLLAT BALLESTÉ (Coords.), Barcelona, 2006,págs. 65 a 76.

23 Vid., SAGARDOY Y BENGOECHEA y LÓPEZ CUMBRE,«Políticas de familia y dependencia en el marco de laSeguridad Social», Familia y Dependencia. Nuevas nece-sidades, nuevas propuestas, LÓPEZ Y LÓPEZ (Dir. yCoord.), Madrid, 2005, pág. 50.

24 Con el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo,por el que se regula la Seguridad Social de los cuidado-res de las personas en situación de dependencia«podrán asumir la condición de cuidadores no profesio-nales de una persona en situación de dependencia, sucónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad oadopción, hasta el tercer grado de parentesco» (Art. 1),por lo que conviene destacar que las cuidadoras «infor-males» pasan a formar parte de la economía y de laSeguridad Social.

25 La inclusión de las razones «mentales», que noestaba presente en el Anteproyecto de la Ley, es una delas mejoras incluidas gracias a las sugerencias realizadaspor el Informe del Consejo Económico y Social; por suparte, la advertencia explícita referida a las «personascon discapacidad intelectual o enfermedad mental, deotros apoyos para su autonomía personal», ha sido otraaportación hecha en trámite de enmiendas.

26 Así lo declara el artículo 2.2. Su párrafo primerodefine como autonomía «la capacidad de controlar,afrontar y tomar, por propia iniciativa, decisiones perso-nales acerca de cómo vivir de acuerdo con las normas ypreferencias propias así como de desarrollar las activida-des básicas de la vida diaria», el punto tercero define, asu vez, las Actividades Básicas de la Vida Diaria (ABVD)como «las tareas más elementales de la persona, que lepermiten desenvolverse con un mínimo de autonomía e

ambicioso objeto de la norma. Repárese queesta nueva Ley «tiene por objeto regular lascondiciones básicas que garanticen la igual-dad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciu-dadanía a la promoción de la autonomía per-sonal y atención a las personas en situaciónde dependencia (�)»27.

De modo que no sólo atiende y, en su caso,asiste a quien se encuentre en una situaciónde singular limitación en las actividades de lavida diaria, sino que la circunstancia técnicade la calificación de dependencia convierte ala persona en titular de un derecho subjetivoexigible como veremos ahora por distintoscauces, resortes y procedimientos, sean éstosjudiciales o administrativos.

Teniendo a la vista ambos preceptos de laLey 39/2006, el legislador español ha utilizadoy ampliado la descripción del fenómeno inclui-da en la Recomendación número (98), del Con-sejo de Europa, relativa a la dependencia, de18 de septiembre de 1998. En ella, la depen-dencia es «la necesidad de ayuda o asistenciaimportante para las actividades de la vidacotidiana», en suma, como «un estado en elque se encuentran las personas que por razo-nes ligadas a la falta o la pérdida de auto-nomía física, psíquica o intelectual, tienennecesidad de asistencia y/o ayudas importan-tes a fin de realizar los actos corrientes de lavida diaria y, de modo particular, los referen-tes al cuidado personal»28. Definición hecha

«teniendo en mente que las políticas relativasa la vejez, a las personas minusválidas, a lasalud, a la familia y al empleo tienen implica-ciones para abordar el problema de la depen-dencia29.

En síntesis, en una situación de dependen-cia sea a la luz de la Ley española o de la Reco-mendación, podrán encontrarse las personassometidas a procesos de larga duración, quie-nes sufran enfermedades degenerativas o quecursen con deterioro cognitivo o todas aquellasque afecten a las actividades de la vida coti-diana30. Con todo, ha de tenerse en cuenta quela política social que pretende la Ley de laautonomía personal y atención a las personasen situación de dependencia no se limita alapoyo en el desarrollo de las actividades esen-ciales de la vida diaria, sino que se amplía alpleno ejercicio de sus derechos de ciuda-danía31. De lo dicho se sigue la afirmación deque la Ley construye y reconoce un auténticoderecho subjetivo con un amplio repertorio demedidas para su materialización eficaz.



independencia, tales como: el cuidado personal, lasactividades domésticas básicas, la movilidad esencial,reconocer personas y objetos, orientarse, entender yejecutar órdenes o tareas sencillas».

27 Artículo 1. En particular, vid., ROQUETA BUJ, «Ladependencia y su valoración», en La protección de ladependencia (Comentarios a la Ley 39/2006, de 14 dediciembre, de Promoción de la Autonomía Personal yatención a las personas en situación de dependencia,ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007, págs. 135 a 162(añádanse a estos efectos las apreciaciones previstas enel Real Decreto que aprueba el Baremo de Dependen-cia).

28 Vid., sobre la dependencia últ., QUEREJETA GONZÁ-

LEZ, Discapacidad/Dependencia: Unificación de criterios

de valoración y clasificación, Madrid, 2004; GONZÁLEZ

ORTEGA y QUINTERO LIMA, Protección social de las perso-nas dependientes, Madrid, 2004; en esta obra colectivavid., especialmente, GONZÁLEZ ORTEGA, «La protecciónsocial de las situaciones de dependencia», págs. 9 a 62;MERCADER UGUINA, «Concepto y concepciones de ladependencia», págs. 63 a 92 y PÉREZ MENAYO, «Políticaspúblicas en materia de dependencia: situación compa-rada en la Unión Europea», págs. 167 a 189. Tambiénvid., RODRÍGUEZ CABRERO (Dir.), La protección social de ladependencia, Madrid, 2000.

29 Sobre los aspectos referidos a la Unión Europea yal Consejo de Europa, así como a la nueva Convenciónde la ONU sobre los Derechos de las personas con disca-pacidad, de 13 de diciembre de 2006, vid., MORETÓN

SANZ, «Apuntes sobre la Constitución Europea y el dere-cho a la no discriminación de las personas con discapa-cidad», Revista de Derecho. UNED, 1, 2006, págs. 247 a272 y «Los Derechos de las personas con discapacidaden el ámbito europeo e internacional (Nuevas perspec-tivas jurídicas en materia de no discriminación por razónde edad, discapacidad o dependencia)», Revista deDerecho de Familia de Costa Rica (en prensa).

30 Vid., MTAS, Libro Blanco de la Dependencia, cit.,cap.I-págs. 58 y ss.

31 Vid., Exposición de Motivos.

En este sentido, el Sistema estatal de pro-tección de las personas con autonomía limita-da ha variado sensiblemente ya que frente aotras políticas públicas, por ejemplo en mate-ria de discapacidad, se había hecho titular ydestinataria a la persona con discapacidad,siempre y cuando ésta tuviera reconocidaadministrativamente dicha circunstancia. Yes en este esquema donde se integra la figuradel patrimonio protegido o la nueva regula-ción de la autotutela, por ejemplo. En sínte-sis, estas modificaciones, fruto de la Ley41/2003, de 18 de noviembre, así como lasoperadas por Ley 51/2003, de 2 de diciembre,de igualdad de oportunidades, no discrimina-ción y accesibilidad universal de las personascon discapacidad sobre accesibilidad univer-sal, se caracterizaban por haber erigido a lapersona con discapacidad como elemento sub-jetivo determinante para la aplicación deciertas medidas de pronunciado sesgo liberal.Empero, aquellas políticas se limitaban aproteger un interés legítimo sin la construc-ción subsiguiente de un derecho; por su parte,la Ley 39/2006 presenta como objeto específi-co la recepción de un nuevo derecho subjetivocalificado legalmente como derecho de ciuda-danía32, superando y reforzando en definitivaaquellas políticas públicas sectoriales.

3. EL PROCEDIMIENTO PARAEL RECONOCIMIENTODE LA SITUACIÓN DE DEPENDENCIAY DEL DERECHOA LAS PRESTACIONES

3.1. El inicio del procedimientoa instancias del «afectado»o de su representante

El dictado literal del primer párrafo delartículo 28 sobre el «procedimiento para el

reconocimiento de situación de dependencia ydel derecho a las prestaciones del Sistema»advierte que éste «se iniciará a instancia de lapersona que pueda estar afectada por algúngrado de dependencia o de quien ostente surepresentación, y su tramitación se ajustará alas previsiones establecidas en la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común,con las especificidades que resulten de la pre-sente Ley».

De modo que, apréciese que ni se exige unacapacidad específica, ni se concreta que larepresentación haya de ser legal o voluntariani, por otra parte, el precepto recoge menciónalguna sobre la legitimación para la inicia-ción de oficio por las Administraciones públi-cas. A mayor abundamiento, aquella inicia-ción a instancia de parte se asocia a la dequien se encuentre en una posible situaciónde dependencia, limitando por tanto el ámbi-to técnico de los interesados al material de los«afectados» y circunscribiendo, aparentemen-te en exclusiva, a quien pueda ser titular delderecho de ciudadanía el inicio del procedi-miento que tenga como consecuencia el acce-so al Sistema. Con todo, cabe hacer una inter-pretación más flexible del tenor literal trans-crito, con la finalidad de favorecer el propioobjeto de la Ley, atendiendo el interés de lapersona y el ejercicio de sus derechos. Portanto y como premisa mayor, cabe abogar poruna interpretación no restrictiva del precepto(favorabilia sunt amplianda33) habida cuentade que lo que prevé la Ley es, precisamente,la construcción de un nuevo derecho de ciuda-danía, siendo derecho supletorio tanto lamencionada Ley 30/1992, el propio CódigoCivil o aquellas normas de las ComunidadesAutónomas que amplíen los derechos de losmayores.

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32 Sobre los derechos de ciudadanía vid., entreotros, KYMPLICKA y NORMAN, «El retorno del ciudadano.Una revisión de la producción reciente en teoría de laciudadanía», A8orA, 7, 1997, págs. 5 y ss.

33 Vid., sobre la interpretación extensiva de las nor-mas favorables de derechos, LASARTE ÁLVAREZ, Principiosde Derecho civil I. Parte General y Derechos de la perso-na, cit., pág. 89.

3.2. La iniciación a instanciadel interesado, por sío por representante voluntario

En todo caso y como no podía ser de otramanera, la solicitud puede ser presentadapor el interesado y, en buena lógica, por surepresentante cuando el acuerdo por el que seconfiere la actuación a un tercero esté basadoen la convención o, en definitiva sea volunta-rio. Por tanto y en buena lógica, cabe aquíremitirse a las prescripciones relativas alcontrato de mandato y a la posibilidad deemitir poderes preventivos establecida por laLey 41/2003, es decir, a los supuestos en queun sujeto, en un momento de plena capaci-dad, podrá nombrar, para el caso de que caigaen un estado que le impida actuar por sí, aotro34. Distinta de la actuaciones realizadaspor los representantes voluntarios, será laque proceda evacuar por el representantelegal, en estos casos será la sentencia judicialy en su caso, la certificación del Registro civilla que acredite su condición35. Por otra parte

y dada la evidencia de las situaciones de per-sonas que se encuentra en circunstancias enque no emiten declaración de voluntad ensentido alguno, ante estos supuestos de avo-luntariedad cabe y se admite generalmente lasolicitud firmada por el guardador de hecho,en los términos que ahora se verán.

3.3. La firma de la solicitudpor el representante legalo el guardador de hechoy la iniciación a instanciadel Fiscal o de las personasjurídicas que tenganencomendadas las funcionesde tutela automáticade las personas en situaciónde desamparo

Resulta relativamente criticable la omi-sión de la expresa consideración de la inicia-ción de oficio, sea ésta interesada por elMinisterio Fiscal como por las autoridades aquienes competa la protección de las perso-nas en situación de desamparo, salvo que sequiera entender que �al no excluirse dichaposibilidad y tratarse de una de las obligacio-nes que pesa sobre la Fiscalía que «tiene pormisión promover la acción de la justicia endefensa de la legalidad, de los derechos de losciudadanos y del interés público tutelado porla ley, de oficio o a petición de los interesados,así como velar por la independencia de losTribunales y procurar ante éstos la satisfac-ción del interés social»36�, habrá de actuar e



34 Vid., en este sentido la redacción dada por la Ley41/2003, al contrato de mandato y, en particular a surevocación prevista en el artículo 1.732 del Código Civilque declara «El mandato se acaba: 1º. Por su revoca-ción. 2º. Por renuncia o incapacitación del mandatario.3º. Por muerte, declaración de prodigalidad o por con-curso o insolvencia del mandante o del mandatario.- Elmandato se extinguirá, también, por la incapacitaciónsobrevenida del mandante a no ser que en el mismo sehubiera dispuesto su continuación o el mandato sehubiera dado para el caso de incapacidad del mandan-te apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estecasos, el mandato podrá terminar por resolución judicialdictada al constituirse el organismo tutelar o posterior-mente a instancia del tutor» (vid., sobre la materia LEON-

SEGUI GUILLOT, «Cuestiones prácticas que plantea la auto-tutela tras su regulación en el Código civil por la Ley41/2003, de 18 de noviembre», Familia, matrimonio ydivorcio en los albores del Siglo XXI, cit., págs. 209 ysigs.).

35 Téngase en cuenta también el Proyecto de Ley121/000113, de Reforma de la Ley de 8 de junio de1957, sobre el Registro Civil, en materia de incapacita-ciones, cargos tutelares y administradores de patrimo-nios protegidos y de la Ley 41/2003, de 18 de noviem-bre, sobre protección patrimonial de las personas con

discapacidad y de modificación del Código Civil, de laLey de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributariacon esta finalidad.

36 Artículo 124 de la Constitución; vid., también elartículo tercero del Estatuto Orgánico del Ministerio Fis-cal, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, especialmente3.7. que advierte que corresponde al Ministerio Fiscal«asumir o, en su caso, promover la representación ydefensa, en juicio y fuera de él, de quienes por carecer decapacidad de obrar o representación legal, no puedanactuar por sí mismos, así como promover la constituciónde organismos tutelares que las leyes civiles establezcan

instar todas las medidas que redunden enbeneficio de la persona en situación de riesgosocial, incluido el reconocimiento de depen-dencia.

Desde este entendimiento cabe admitir lainiciación del procedimiento, en defecto derepresentante legal u órgano tutelar compe-tente �por no haber sido instado o resuelto elprocedimiento de incapacitación o por estaren trámite o sin aceptar el cargo tutelar�,por el Ministerio Fiscal dada las obligacionesque pesan sobre este órgano especializado,singularmente en lo que a las personasdesamparadas se refiere37.

A mayor abundamiento y como derecho deciudadanía que es, téngase presente que laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedi-miento administrativo, en su artículo 30 esta-blece que «tendrán capacidad de obrar antelas Administraciones Públicas, además de laspersonas que la ostenten con arreglo a las nor-mas civiles, los menores de edad para el ejer-cicio y defensa de aquellos de sus derechos eintereses cuya actuación esté permitida porel ordenamiento jurídico-administrativo sinla asistencia de la persona que ejerza lapatria potestad, tutela o curatela. Seexceptúa el supuesto de los menores incapaci-tados cuando la extensión de su incapacita-ción afecte al ejercicio y defensa de los dere-chos o intereses de que se trate». Si al conte-nido de este precepto se suma, de una parte,el del artículo 162.2 del Código Civil queexceptúa de la órbita de la patria potestadque ostentan los progenitores sobre sus hijose hijas «los actos relativos a derechos de lapersonalidad u otros que el hijo, de acuerdocon las Leyes y con sus condiciones de madu-rez, pueda realizar por sí mismo»; de otra, elprincipio de la interpretación restrictiva de

las limitaciones de la capacidad de obrar delos menores impuesto por el artículo segundode la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, deProtección Jurídica del Menor y, por último,siendo como es un derecho directamente invo-lucrado con los de la personalidad, al noimpedir expresamente la Ley 39/2006 que lasolicitud para el reconocimiento sea instadapor un menor, en buena lógica deberían seradmitidas a trámite las solicitudes evacua-das por un menor maduro.

No cabe duda de que esta hipótesis podráser calificada como poco relevante pero son,precisamente, los argumentos de los que seacaba de traer razón, los que deberían desem-bocar en la admisión de la tramitación de lasolicitud incluso cuando ésta se verifique porun tercero ajeno sin oposición del interesadoporque nada diga o porque nada pueda decirpor las circunstancias vitales por las que estépasando. Con razón de más cuando nosencontramos ante un procedimiento que, adiferencia de la incapacitación judicial quecercena su capacidad de obrar y afecta a suestado civil, ni se ventila en sede jurisdiccio-nal ni presenta otras formalidades para elafectado que un reconocimiento sanitario porun equipo especializado y que, adicionalmen-te, abre la llave de ciertos beneficios económi-cos directos.

Si a estas afirmaciones se añade la lecturade los principios rectores de la política socialy económica de la Constitución española, enbuena lógica y adicionalmente cabe autorizarla presentación de una solicitud por una per-sona al servicio de las Administracionespúblicas, ya que en definitiva a los poderespúblicos incumbe la protección social, econó-mica y jurídica de la familia38, de las personascon discapacidad y de los mayores39. La prác-tica social evidencia que familias y equipos deatención a los mayores se encuentran condificultades añadidas en los supuestos en que

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y formar parte de aquellos otros que tengan por objetola protección y defensa de menores y desvalidos».

37 Debe traerse a colación el artículo 31 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Admi-nistrativo, que se ocupa del concepto de interesado.

38 Artículo 39.1 de la Constitución39 Artículos 49 y 50 de la Constitución.

una persona con una enfermedad de las quecursan con deterioro cognitivo no puede emi-tir, ni siquiera elaborar, una declaración devoluntad. En este sentido, sería de interésuna política pública que estimulase la formu-lación de declaraciones de voluntad preventi-vas para que el interesado designe, cuandoostente plenamente sus facultades, a quienhaya de actuar por él cuando por cualquiercircunstancia las pierda, reforzado por unregistro donde quepa la posibilidad de cono-cer el sentido caso de existir de una declara-ción en este sentido40.

Lo cierto es que al día de hoy y tal y comose había consolidado como fórmula para ins-tar el procedimiento de acreditación de disca-pacidad, los modelos de solicitud aprobadospor las administraciones competentes41 exi-

gen que ésta sea presentada por el interesa-do; caso de que éste sea menor de edad o estéincapacitado, por sus progenitores o por elrepresentante legal, respectivamente, exi-giéndose en este último caso la certificaciónde su circunstancia mediante la aportaciónde la resolución judicial correspondiente.Caso de que no exista representante legal, losmodelos de solicitud admiten que sea presen-tada por el guardador de hecho, acreditándo-se su condición mediante declaración juradaque, en ocasiones, como ocurre en algúnsupuesto se incorpora a los modelos aproba-dos oficialmente42. En ella el guardadordeclara que tiene bajo su guarda y cuidado ala persona en cuestión, que a su juicio éstacarece de capacidad de autogobierno y queadicionalmente se compromete a la adminis-tración de las prestaciones que le puedancorresponder43.

Sobre el guardador de hecho, adicional-mente y por cuanto atañe a las funciones queasuma y a la responsabilidad que sobre élpueda pesar, el mencionado Proyecto dereforma del Registro Civil44 recoge, de unaparte, la posibilidad de anotar a petición delMinisterio Fiscal �o de cualquier interesa-do� «la existencia de un guardador de hechoy de las medidas judiciales de control y vigi-lancia adoptadas respecto del menor o pre-sunto incapaz». De modo que, sin necesidadde instar un procedimiento judicial de inca-pacitación y ante las numerosas situacionesen que un mayor se encuentre ante un proce-



40 Para ello y años después de las primeras propues-tas no de ley de los Parlamentos vasco y catalán, final-mente ha sido aprobado el Real Decreto 124/2007, de2 de febrero, por el que se regula el Registro nacional deinstrucciones previas y el correspondiente fichero auto-matizado de datos de carácter personal (sobre la materiavid., recientemente, MUNAR BERNAT, «Notas sobre lasdeclaraciones de voluntades anticipadas. La Ley 1/2006,de 3 de marzo, de la Comunidad Autónoma de las IllesBalears», Libro Homenaje al Prof. AMORÓS GUARDIOLA, I,Madrid, 2006, págs. 557 y ss.; también MORETÓN SANZ,«Los testamentos vitales. La voluntad individual delpaciente», A Distancia, 16, 2, 1998, págs. 69 y ss.). Adi-cionalmente, la próxima redacción del artículo 46 ter dela Ley del Registro Civil donde se prevé que «el notarioautorizante notificará al Registro Civil donde constareinscrito el nacimiento del poderdante las escrituras demandato o de otra relación o situación jurídica de la quese derivara la atribución de apoderamiento a favor decualquier persona para el caso de incapacidad delpoderdante».

41 Téngase presente que las Administraciones Públi-cas, de conformidad a las prescripciones del artículo 70.4«deberán establecer modelos y sistemas normalizados desolicitudes cuando se trate de procedimientos que impli-quen la resolución numerosa de una serie de procedi-mientos. Los modelos mencionados estarán a disposiciónde los ciudadanos en dependencias administrativas» (vid.,también el Real Decreto 1.465/1999, de 17 de septiem-bre, por el que se establecen los criterios de imagen insti-tucional y se regula la producción documental y el mate-rial impreso de la Administración del Estado).

42 Es el supuesto contemplado por la OrdenSAN/9/2007, de 9 de febrero, por el que se establece lasbases reguladoras y se aprueba la convocatoria de pres-taciones económicas individuales para la promoción dela vida autónoma en materia de Servicios Sociales parael 2007 (Gobierno cántabro).

43 Sobre la guarda de hecho, vid., los artículos 303 ysiguientes del Código Civil; para su análisis desde laperspectiva de los mayores como sujetos protegidos,TEJEDOR MUÑOZ, «Acogimiento de personas mayores yguarda de hecho», LASARTE ÁLVAREZ, (Dir.), La protecciónde los mayores.

44 Proyecto de Ley 121/000113.

so donde se pueda ver comprometida su capa-cidad natural o volitiva, esta reforma permitedar publicidad registral del cargo que, dehecho, suele ocupar un familiar, un tercero o,en resumidas cuentas, quien asuma fáctica-mente la atención personal y patrimonial delsujeto. Acreditación registral o certificaciónhechas sin perjuicio de la declaración delguardador que se pueda acompañar a la soli-citud de reconocimiento de la situación dedependencia45.

4. EL SISTEMA PARA LA AUTONOMÍAY ATENCIÓN A LA DEPENDENCIA

4.1. La corrección de la desigualdistribución territorial de recursosmediante el sistema de atencióna la dependencia

Teniendo en cuenta la organización delEstado español46 así como el reparto compe-tencial previsto en la Constitución, las Comu-nidades Autónomas han asumido la totalidadde las medidas de asistencia social y serviciossociales47. En este sentido, una de las disfun-

ciones presentes en la atención de la discapa-cidad reside en que si en el ordenamientojurídico su reconocimiento recae sobre elEstado con la finalidad de que la valoración ycalificación de sus grados sean uniformes enel país, los tipos, dotación y asignación de lasayudas sociales son competencia de Comuni-dades Autónomas y Municipios48. De modoque, por lo que a la discapacidad se refiere, escierto que se ha garantizado la igualdad decondiciones para el acceso a los beneficios,derechos económicos y servicios, pero no queéstos sean idénticos, ya que estas ventajasdependen de los organismos públicos que lasotorgan. Organismos que, a su vez, apro-barán ciertas medidas sociales según crite-rios de oportunidad política, dotación presu-puestaria y sensibilidad social o, incluso delnúmero de beneficiarios que, conviene desta-car, no se distribuye de forma idéntica entodo el territorio49.

Aquella desviación en las ayudas territo-riales entre las Comunidades Autónomas, sepretende corregir mediante la implantacióndel novedoso Sistema para la Autonomía yAtención a la dependencia. Con un sistema deesta naturaleza se superan los modelos asis-tenciales, universalizándose la prestación decarácter público a la que se accederá en con-diciones de igualdad50. En definitiva el ambi-

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45 Adicionalmente el mencionado Proyecto121/000113 contempla en su Disposición adicional ter-cera, la legitimación del Ministerio Fiscal para obtenerinformación de Organismos públicos en relación con elejercicio de la tutela o guarda de hecho.

46 El artículo 137 de la Carta Magna declara que «elEstado se organiza territorialmente en municipios, enprovincias y en las Comunidades Autónomas que seconstituyan. Todas estas entidades gozan de autonomíapara la gestión de sus respectivos intereses». En la actua-lidad existen 17 Comunidades Autónomas, 50 provin-cias y más de 8.000 municipios (sobre la organizaciónterritorial, vid., PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrati-vo, II, Organización y Empleo público, Madrid, 2007, 19ªed., págs. 117 y ss.).

47 Vid., el artículo 148.1.20 de asistencia social[sobre la compleja relación competencial en materia deinserción profesional de las personas con discapacidad,vid., CARDONA RUBERT, LÓPEZ I MORA, SARAGOSSÁ I SARA-

GOSSÁ, «Las medidas de integración laboral de las perso-nas con discapacidad en las Comunidades Autónomas»,Trabajo y protección social del discapacitado, Albacete,2003, págs. 265 y sigs. (también, vid., OBSERVATORIO DE

PERSONAS MAYORES. IMSERSO, Servicios Sociales parapersonas mayores en España, Madrid, 2004].

48 Vid., artículo 1 del Real Decreto 1.971/1999, de23 de diciembre; recientemente, el Real Decreto504/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el bare-mo de valoración de la situación de dependencia.

49 Para CABRA DE LUNA la variación tan sustancial derecursos según la Comunidad de que se trate le permitesostener que «la inequidad territorial es manifiesta»(«Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de opor-tunidades, la no discriminación y accesibilidad universalcomo ejes de una nueva política a favor de las personascon discapacidad y sus familias. Algunas consideracio-nes en materia de protección social», RMTAS, 50, 2004,pág. 42).

50 Esta política de atención a la dependencia resultadel impulso del Consejo de Europa [Recomendación(98) 9, del Comité de Ministros a los Estados miembros

cioso objeto de la Ley es tanto la regulación delas «condiciones básicas que garanticen laigualdad en el ejercicio del derecho subjetivode ciudadanía a la promoción de la autonomíapersonal y atención a las personas en situa-ción de dependencia, en los términos estable-cidos en las leyes, mediante la creación de unSistema para la Autonomía y Atención a laDependencia, con la colaboración y participa-ción de todas las Administraciones Públicas yla garantía por la Administración Generaldel Estado de un contenido mínimo común dederechos para todos los ciudadanos en cual-quier parte del territorio del Estadoespañol»51.

4.2. El denominado cuarto pilardel Estado social

El concepto de política pública de la depen-dencia a través de un sistema de carácternacional52, se diferencia claramente de otrosmodelos como son los asistenciales o aquellosproporcionados por la Seguridad Social. Demodo tal que los primeros se circunscriben,en el tema que nos ocupa, a satisfacer lasnecesidades básicas de las personas someti-das a cuidados de larga duración siempre ycuando aquéllas o sus familias carezcan derecursos económicos para sufragar sus cos-tos. Por ello, el Sistema que satisfaría plena-mente los intereses de sus beneficiarios es elque responda a un modelo universal cuyo«conjunto de prestaciones y servicios quegarantizan, en las mismas condiciones paratodos los ciudadanos, la protección de las per-sonas en situación de dependencia»53.

En este sentido, el Sistema previsto en laLey 39/2006, puede ser considerado como talya que reúne tres condiciones básicas comoson: la universalidad de la prestación, sucarácter público y la igualdad en el acceso alderecho54. En su virtud, este sistema parece



relativa a la dependencia, de 18 de septiembre de 1998]�cobrando aún más sentido la anterior afirmaciónsobre el incuestionable valor en la defensa de los dere-chos fundamentales del Consejo de Europa� y de laspropias disposiciones del artículo 137 del Tratado de laUnión por cuanto apoyará y complementará las accio-nes de los Estados miembros en materia de atención yprotección y social, recogidas también en el artículo II-94; III-210.2 b), donde la dependencia se asocia a laedad. Con todo, téngase en cuenta lo dicho sobre que ladependencia no es un sinónimo de edades avanzadas.En el caso español, ha sido aprobada la mencionada Ley39/2006, de 14 de diciembre, sobre la dependencia[vid., MORETÓN SANZ, «Menores necesitados de cuidadosde larga duración: notas sobre el sistema nacional deatención a la discapacidad y dependencia», en VILLAGRA-

SA ALCAIDE y RAVETLLAT BALLESTÉ (Coords.), Los derechosde la infancia y de la adolescencia. Congresos mundialesy temas de actualidad, Barcelona, 2006, págs. 65 a 77].

51 Artículo 1 de la Ley; artículo y objeto que funda-menta la base competencial de la norma en las previsio-nes del artículo 149.1.1 de la Constitución que determi-na que el Estado tiene competencia exclusiva sobre «laregulación de las condiciones básicas que garanticen laigualdad de todos los españoles en el ejercicio de losderechos y en el cumplimiento de los deberes constitu-cionales». En este sentido y sobre el debatido funda-mento competencial, vid., el Dictamen del Consejo deEstado sobre el Anteproyecto de Ley de promoción de laautonomía personal y atención a las personas en situa-ción de dependencia, aprobado el 23 de marzo de2006, donde se evidencia la necesidad de explicitar otrotítulo competencial en atención a la debida seguridadjurídica y en evitación de controversias futuras. Contro-versias ya admitidas a trámite, mediante sendos recursosde inconstitucionalidad promovidos por el Gobierno de

Navarra (recurso número 2.250/2007) y por el Parla-mento de Navarra (recurso número 2.313/2007); vid.,en este sentido el Dictamen 14/2007, de 21 de marzo,del Consejo de Navarra.

52 La mención al carácter «nacional» ha sido elimina-da del texto finalmente aprobado pese a haber sido califi-cado de este modo tanto en el Anteproyecto como en elProyecto de Ley; razones puramente políticas así como lacoincidencia con otros debates acerca de los Estatutos deAutonomía, desencadenaron en su omisión y calificaciónde Sistema Nacional de Atención a la Dependencia alque figura en el epígrafe, tal y como ya fue augurado en laConferencia impartida en Ávila el 6 de julio de 2006,sobre «El menor ante la nueva ley de dependencia», en elcurso titulado «El menor ante la Ley. Problemas jurídicosmás frecuentes relacionados con la infancia» dirigido pormi maestro el profesor LASARTE ÁLVAREZ, dentro de la XVIIde los Cursos de Verano de la UNED.

53 MTAS, Libro Blanco de la Dependencia, cit., cap.XII-pág. 25.

54 Ibidem; vid., también ROQUETA BUJ, «El sistemapara la autonomía y atención a la dependencia», La pro-

que introducirá factores de corrección a lasdesigualdades puestas de manifiesto con oca-sión del reparto competencial autonómico enmateria de discapacidad o cuando menos, esuna de los principios de la Ley ya que el títu-lo competencial utilizado para su aprobaciónes el del artículo 149.1.1 de la Constituciónsobre la competencia exclusiva del Estadopara «la regulación de las condiciones básicasque garanticen la igualdad de todos losespañoles en el ejercicio de los derechos y enel cumplimiento de los deberes constituciona-les»55.

De modo que la materialización prácticadel Estado social se concreta en los tres pila-res básicos tradicionales que son tanto laEducación56, como el sistema de pensiones, el

Sistema nacional de Salud con la universali-zación de sus prestaciones y por último el quese pretende sea el cuarto pilar construido porel Sistema de Atención para la Autonomía yla Atención de la Dependencia57.

4.3. Instrumentos privadospara la cobertura de dependencia:notas sobre el segurode dependencia y la denominadahipoteca inversa

Por su parte, la financiación del Sistemano sólo necesita de las actuaciones concretasadoptadas por el Consejo Territorial, o de lasinversiones adicionales del Estado, sino quela propia Ley 39/2006 recoge la participaciónde los beneficiarios en el coste de las presta-ciones58. De forma adicional y atendiendo en

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tección de la dependencia (Comentarios a la Ley39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Auto-nomía Personal y atención a las personas en situación dedependencia, ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia, 2007,págs. 73 a 134.

55 Así lo declara la Disposición final octava sobre elfundamento constitucional de la Ley; vid., también elReal Decreto 614/2007, de 11 de mayo, sobre nivelmínimo de protección del Sistema para la Autonomía yAtención a la Dependencia garantizado por la Adminis-tración General del Estado cuya aspiración no es otraque concretar materialmente la igualdad del Sistema «elnivel mínimo de protección garantizado por la Adminis-tración General del Estado, que este real decreto regula,contribuye a la financiación del Sistema para la Auto-nomía y Atención a la Dependencia, haciendo posible elacceso a las prestaciones de dependencia en condicio-nes de igualdad en todo el territorio del Estado».

56 En este sentido, téngase en cuenta que si uno delos objetivos estratégicos fijados por el Consejo Europeocelebrado en Lisboa el 23 y 24 de marzo de 2000, era«la economía basada en el conocimiento más competiti-va y dinámica del mundo capaz de conseguir un creci-miento económico sostenible, con más y mejores pues-tos de trabajo y una mayor cohesión social», se destacade dicha cohesión social «la educación de la ciudadaníaen su sentido más amplio, incluidas las oportunidadespara la participación en la sociedad civil, es un mediocomplementario para luchar contra las desigualdadesculturales y la exclusión social, y facilitar la integraciónde los jóvenes, así como de las personas con necesida-des especiales, en la sociedad» (Recomendación delConsejo de la UE, de 21 de febrero de 2005, sobre Edu-

cación y formación en el marco del examen intermediode la estrategia de Lisboa). Por su parte uno de los prin-cipios de la nueva Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo,de Educación, es precisamente «la transmisión y puestaen práctica de valores que favorezcan la libertad perso-nal, la responsabilidad, la ciudadanía democrática, lasolidaridad, la tolerancia, la igualdad, el respeto y la jus-ticia, así como que ayuden a superar cualquier tipo dediscriminación».

57 Sobre el reparto competencial, PÉREZ DE LOS COBOS

ORIHUEL, «La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en materia de dependencia»,en La protección de la dependencia (Comentarios a laLey 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de laAutonomía Personal y atención a las personas en situa-ción de dependencia), ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia,2007, págs. 21 a 72.

58 Así lo recoge expresamente el Capítulo V de laLey, sobre la Financiación del Sistema y aportación delos beneficiarios, en sus artículos 32 y 33. Particular-mente advierte este artículo 33 que «1. Los beneficiariosde las prestaciones de dependencia participarán en lafinanciación de las mismas, según el tipo y el coste delServicio y su capacidad económica personal. 2. La capa-cidad económica del beneficiario se tendrá también encuenta para la determinación de la cuantía de las presta-ciones económicas. 3. El Consejo Territorial del Sistemapara la Autonomía y Atención a la Dependencia fijarálos criterios para la aplicación de lo previsto en este artí-culo, que serán desarrollados en los Convenios a que serefiere el artículo 10.- Para fijar la participación del

este punto a ciertas práctica económicas y alas soluciones adoptadas en otros Estados dela Unión, la Ley contempla en su Disposiciónadicional séptima contempla los «Instrumen-tos privados para la cobertura de la depen-dencia» donde se declara que «el Gobierno, enel plazo de seis meses, promoverá las modifi-caciones legislativas que procedan, pararegular la cobertura privada de las situacio-nes de dependencia», así como «con el fin defacilitar la cofinanciación por los beneficia-rios de los servicios que se establecen en lapresente Ley, se promoverá la regulación deltratamiento fiscal de los instrumentos priva-dos de cobertura de la dependencia». En estesentido, el Proyecto de Ley 121/2007, tienecomo finalidad principal la regulación de dosfiguras una la de la hipoteca inversa, produc-to financiero relativamente conocido en elmercado, así como el seguro de dependenciaque podrá asegurar como riesgo tipificado lassituaciones reconocidas como dependencia59.

La denominada hipoteca inversa consisteen un «préstamo o crédito garantizado median-

te hipoteca sobre un bien inmueble que cons-tituya la vivienda habitual del solicitante»,ya que para ser merecedor de las ayudas fis-cales indirectas, habrá de contratarse enfavor de mayores de 65 o personas con depen-dencia severa. Así, al día de hoy y según eltenor del proyecto, el primer requisito que seexige para acceder a este singular préstamoes que el «solicitante y los beneficiarios queeste pueda designar sean personas de edadigual o superior a los 65 años o afectadas dedependencia severa o gran dependencia».Con ello se advierte que se contribuye a lafinanciación del envejecimiento no sólo aso-ciado a la dependencia, sino al hecho materi-al del paso del tiempo donde suele coincidircierta merma de los ingresos personales conla titularidad de un bien inmueble �levanta-da ya la hipoteca contraída en su momentopara el pago del préstamo�, por lo que sinnecesidad de desprenderse de su uso y benefi-cio sirva de garantía para una prestación decarácter económico.

Por cuanto atañe a «la cobertura de ladependencia podrá instrumentarse, bien através de un contrato de seguro suscrito conentidades aseguradores, incluidas las mutua-lidades o de previsión social, o bien a travésde un plan de pensiones», con todo, este ries-go se encuentra con el elemento añadido de lacronificación de muchas enfermedades inha-bilitantes por lo que las incertidumbres conlas que se enfrenta a ciertas dudas sobre lasoportabilidad de asunción del riesgo por par-te de las aseguradoras cuestionan la oferta deeste tipo de seguro60.



beneficiario, se tendrá en cuenta la distinción entre servi-cios asistenciales y de manutención y hoteleros. 4.Ningún ciudadano quedará fuera de la cobertura del Sis-tema por no disponer de recursos económicos». Recien-temente, el 9 de mayo de 2007, se celebró la reunión delConsejo Territorial de la Dependencia en que se acorda-ron los servicios y prestaciones, destacando que por loque a la coparticipación se refiere, las ComunidadesAutónomas aplicarán sus sistemas propios de copago.

59 Existe como prestación no contributiva en Fran-cia, Luxemburgo y Holanda [vid., BLASCO LAHOZ, «Laprotección de la dependencia: un seguro social en cons-trucción», Aranzadi Social, 11, 2003; PÉREZ MENAYO,«Prestaciones de dependencia: situación comparada enla UE», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-les, 47, 2003, págs. 295 a 324; así como lo mencionadoen MORETÓN SANZ, «Protección civil de la discapacidad:patrimonio protegido y obras de accesibilidad en la Pro-piedad Horizontal», RCDI, 687, 2005, pág. 75; vid.,también, GONZÁLEZ ORTEGA «La protección social de lassituaciones de dependencia», Protección social de laspersonas dependientes, (GONZÁLEZ ORTEGA y QUINTERO

LIMA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 9 y ss.; ÁLVAREZ

RODRÍGUEZ, «Seguro de dependencia: ¿qué interés tienepara el sector privado asegurador?», págs. 153 y ss.].

60 Sigue advirtiendo el Proyecto «la cobertura de ladependencia realizada a través de un contrato de segu-ro obliga al asegurador, para el caso de que se produzcala situación de dependencia, conforme a lo dispuesto enla normativa reguladora de la promoción de la auto-nomía personal y atención a las personas en situación dedependencia, y dentro de los términos establecidos enla Ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestaciónconvenida con la finalidad de atender, total o parcial-mente, directa o indirectamente, las consecuencias per-judiciales para el asegurador que se deriven de dicha

5. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONESDE LAS PERSONAS EN SITUACIÓNDE DEPENDENCIA:DE LOS MAYORES CON PLENACAPACIDAD DE OBRARA LOS QUE ESTÉN INCAPACITADOSJUDICIALMENTE

5.1. La persona mayor en situaciónde dependencia: cuestionesrelativas a su estado civil

La persona mayor que pretenda el ejerciciode cualquiera de los derechos previstos en laLey tendrá que acreditar previamente el gra-do de dependencia reconocido, no resultandosuficiente el dato cronológico de la edad. Contodo y como se verá, ciertos derechos previs-tos en el elenco legal podrán ser alegadospara su aplicación extensiva y analógica paralos mayores.

En todo caso, el legislador ha adoptado elrumbo político que convierte en beneficiarios yprotagonistas de diversas instituciones tutela-res a las personas con discapacidad y a las per-sonas en situación de dependencia frente aquienes estén incapacitados judicialmente.Sin duda, parece que esta última está reserva-da a los casos en que la limitación no sólo afec-te a las actividades de la vida diaria sino, espe-cialmente, a la capacidad natural de la perso-na y que finalmente estas circunstancias inci-dan en el ejercicio ordinario de sus derechos.

En términos generales y sobre los derechosde las personas en circunstancias especiales,el legislador español ha respondido a la sensi-bilidad de la Unión Europea y a la del Conse-jo de Europa con una primera política públicaen materia de discapacidad, en la que adoptó,con las Leyes 41 y 51 del año 2003, un sesgopronunciadamente liberal, protegiendo inte-reses singulares pero sin la construcción de

un derecho subjetivo. Esta política pública hasido completada ahora por la protección de ladependencia en la que se reconoce un autén-tico derecho subjetivo de ciudadanía.

De lo dicho se quiere destacar que el natu-ral proceso de envejecimiento no está forzosa-mente asociado a la pérdida del juicio discre-cional, por lo que si no se ven sus facultadesmermadas tampoco habrá de limitarse sucapacidad para realizar todo tipo de actosnegociales. Si las sociedades occidentalesaceptan con todas sus consecuencias los cam-bios sociodemográficos de su población,deberán garantizar el envejecimiento activo yla calidad de vida de sus mayores61, y, tam-bién, la asistencia plena de quienes pierdansu autonomía personal sea por edad, discapa-cidad o dependencia.

Sin embargo, si adicionalmente a la pérdi-da de autonomía personal para realizar lasactividades de la vida diaria, se ve compro-metida su capacidad natural y discernimien-to, habrá de ser reforzado el sistema que tute-le los intereses de la persona que se encuen-tre en esta situación, reservándose los resor-tes judiciales para la plena garantía de losderechos de la persona y de sus interesespatrimoniales. En estos supuestos, serán losrepresentantes legales de la persona mayorincapacitada judicialmente quienes deban,por imperativo legal, proteger y en su casoinstar las actuaciones que correspondan parala materialización del derecho de ciudadaníaque se construye en la Ley 39/200662.

ESTUDIOS


situación. El contrato de seguro de dependencia podráarticularse tanto a través de pólizas individuales comocolectivas».

61 Vid., la Proposición no de Ley del Grupo Parla-mentario socialista del Congreso, relativa a la calidad devida y a la participación de las personas mayores[(162/000484) (BOCG, serie D, 394, 2006 y el debatedel 19 de septiembre de 2006 en Diario de Sesiones,200, págs. 10.052 y sigs.].

62 Vid., Real Decreto 117/2005, de 4 de febrero,que regula el Consejo Estatal de las Personas Mayores.También habrá de darse la posibilidad de resolver con-flictos sin necesidad de pasar por trámites judiciales, asírecientemente ha sido aprobado el nuevo arbitrajeespecial, contenido en el Real Decreto 1.417/2006, de1 de diciembre, por el que se establece el sistema arbi-

5.2. El elenco de derechosy obligaciones

En particular, su artículo cuarto concretael elenco de los derechos y obligaciones de laspersonas en situación de dependencia, en lossiguientes términos:

«Artículo 4. Derechos y obligaciones de laspersonas en situación de dependencia.

1. Las personas en situación de depen-dencia tendrán derecho, con independen-cia del lugar del territorio del Estadoespañol donde residan63, a acceder, en con-diciones de igualdad, a las prestaciones y ser-vicios previstos en esta Ley, en los términosestablecidos en la misma.

2. Asimismo, las personas en situación dedependencia disfrutarán de todos los dere-chos establecidos en la legislación vigente, ycon carácter especial de los siguientes:

a) A disfrutar de los derechos humanos ylibertades fundamentales, con plenorespeto de su dignidad e intimidad.

b) A recibir, en términos comprensibles yaccesibles, información completa y con-tinuada relacionada con su situaciónde dependencia.

c) A ser advertido de si los procedimien-tos que se le apliquen pueden ser utili-zados en función de un proyecto docen-te o de investigación, siendo necesariala previa autorización, expresa y porescrito, de la persona en situación dedependencia o quien la represente.

d) A que sea respetada la confidenciali-dad en la recogida y el tratamiento desus datos, de acuerdo con la Ley

Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, de Protección de Datos deCarácter Personal.

e) A participar en la formulación y aplica-ción de las políticas que afecten a subienestar, ya sea a título individual omediante asociación.

f) A decidir, cuando tenga capacidad deobrar suficiente, sobre la tutela de supersona y bienes, para el caso de pérdi-da de su capacidad de autogobierno.

g) A decidir libremente sobre el ingresoen centro residencial.

h) Al ejercicio pleno de sus derechos juris-diccionales en el caso de internamien-tos involuntarios, garantizándose unproceso contradictorio.

i) Al ejercicio pleno de sus derechos patri-moniales.

j) A iniciar las acciones administrativas yjurisdiccionales en defensa del derechoque reconoce la presente Ley en elapartado 1 de este artículo. En el casode los menores o personas incapa-citadas judicialmente, estaránlegitimadas para actuar en sunombre quienes ejerzan la patriapotestad o quienes ostenten larepresentación legal.

k) A la igualdad de oportunidades, no dis-criminación y accesibilidad universal,en cualquiera de los ámbitos de desa-rrollo y aplicación de esta Ley.

l) A no sufrir discriminación por razón deorientación o identidad sexual.

3. Los poderes públicos adoptarán lasmedidas necesarias para promover y garanti-zar el respeto de los derechos enumerados enel párrafo anterior, sin más limitaciones ensu ejercicio que las directamente derivadasde la falta de capacidad de obrar que determi-na su situación de dependencia.



tral para la resolución de quejas y reclamaciones enmateria de igualdad de oportunidades, no discrimina-ción y accesibilidad por razón de discapacidad.

63 Las cuestiones señaladas en negrita destacan lasaportaciones realizadas en el trámite parlamentario.

4. Las personas en situación de depen-dencia y, en su caso, familiares o quienes lesrepresenten, así como los centros de asisten-cia, estarán obligados a suministrar toda lainformación y datos que les sean requeridospor las Administraciones competentes, parala valoración de su grado y nivel de depen-dencia; a comunicar todo tipo de ayudas per-sonalizadas que reciban, y a aplicar las pres-taciones económicas a las finalidades paralas que fueron otorgadas; o a cualquier otraobligación prevista en la legislación vigente.Las personas en situación de dependen-cia y, en su caso, sus familiares o quienesles representen, no estarán obligados aaportar información, datos o documen-tación que obren ya en poder de la Admi-nistración Pública que los solicite o que,de acuerdo con la legislación vigente,pueda ésta obtener por sus propiosmedios»64.

5.3. La protección jurídica del mayoren situación de dependencia:en particular, la autotutela,el ingreso en centro residenciale internamientos avoluntariosy no voluntarios y derechospatrimoniales

El elenco de derechos reconocidos para laspersonas en situación de dependencia, sinduda, constituye uno de los aciertos conteni-

dos en la Ley. Buena parte de ellos y como nopodía ser de otra manera son intereses yaprotegido por el ordenamiento civil y procesaly dispuestos en favor de personas en situacio-nes desfavorecidas sea por razón de edad,género, enfermedad o pérdida de capacidadnatural, etc65. En suma, esta relación legalpresenta la particularidad de reforzar y deevidenciar que si han de ser sistematizadoses porque, con más frecuencia de lo necesarioen el seno de la sociedad se producen y en másocasiones de las deseables, juzgados y tribu-nales han tenido que ventilar situaciones enlas que se veían comprometidos los derechosmás elementales de una persona que, aproba-do ahora el baremo, podrían ser reconocidastécnicamente en situación de dependencia.Es el caso de la Sentencia de la AudienciaProvincial de Albacete de 19 de abril de 2006que ratifica la condena en instancia a loshijos de la demandante por los daños sufridosen virtud del ingreso en centro residencialordenado por sus descendientes y en contrade su voluntad.

En su virtud en estas líneas queremos des-tacar aquellos que refuerzan, de una parte elsistema de protección del mayor en generalya existente y cubren lagunas como el que sepresentaba en los supuestos de ingreso resi-dencial no voluntario, o sencillamente avo-luntarios ante la falta de presencia de volun-tad expresa por falta de posibilidad materialde evacuar su voluntad, en los casos de mayo-res. De modo que por primera vez en el orde-namiento jurídico estatal se contemplaexpresamente el ingreso en centros residen-ciales, ya que si estaba prevista la necesidadde autoridad judicial para el ingreso psiquiá-trico no voluntario de cualquier persona,

ESTUDIOS


64 Téngase en cuenta que la propia Ley establececomo parte del Sistema no sólo su evaluación sino porsupuesto el régimen de infracciones y sanciones, títuloIII con el que se cierra el articulado de la Ley (arts. 42 a47). En este sentido, podrán ser responsables de lasinfracciones tipificadas tanto el autor como el coopera-dor necesario, en el entendido de que sólo podrán sersancionadas las personas que resulten responsables[vid., TARABINI-CASTELLANI AZNAR, «Infracciones y sancio-nes», La protección de la dependencia (Comentarios a laLey 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de laAutonomía Personal y atención a las personas en situa-ción de dependencia), ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia,2007, págs. 551 y ss.].

65 Vid., CALVO SAN JOSÉ, «La protección jurídica de latercera edad: análisis de las instituciones tutelares comosistemas de guarda del anciano y de sus bienes», Aran-zadi, 12, 2005; HERAS HERNÁNDEZ, «La tutela administra-tiva a favor de los mayores incapacitados», AC, 20,2006; GARCÍA VALVERDE y MALDONADO MOLINA, «La pro-tección de la tercera edad. Su tratamiento en la Consti-tución europea», RMTAS, 57, págs. 455 a 469.

incluso de un menor o de un mayor incapaci-tado judicialmente, nada se había previstosobre la necesidad de anuencia del interesadoo de examen contradictorio caso de negativa.De otra, el conjunto de derechos depende asu vez de la propia capacidad de obrar delsujeto titular de modo que alguno de ellosserá ejercidos, en su caso, por el representan-te legal sea éste tutor público o privado ocurador, por lo que en este sentido se debendar por reproducidas las instituciones tutela-res previstas en el Código Civil en sus artícu-los 215 y siguientes e instituciones análogasen las Comunidades autónomas donde exis-tan.

Entre el genérico grupo de los adultos,existe un factor común referido, en principio,a la titularidad de plena capacidad de obrarque se presume y pervive en tanto no sealimitada, total o parcialmente, por resoluciónjudicial firme dictada en un procedimiento deincapacitación66; con todo gracias a la demo-

grafía podemos también deberemos conveniren la necesidad de segmentar el grupo, recu-rriendo en este caso a la demografía67.

La autotutela consiste, precisamente, en elderecho a «decidir, cuando tenga capacidadde obrar suficiente, sobre la tutela de su per-sona y bienes, para el caso de pérdida de sucapacidad de autogobierno». Esta instituciónes de reciente factura legal en nuestro siste-ma jurídico68 y, en definitiva, autoriza a quecualquier sujeto en previsión de su futura fal-ta de capacidad, decida y designe, cuando aúnla ostente al sujeto que le vaya a representartanto en el ámbito personal como en el patri-monial69.

En cuanto al derecho a «decidir librementesobre el ingreso en centro residencial», resul-ta uno de los aciertos más destacables de laLey. En buena lógica parece que, en tanto nose apruebe otro procedimiento, el aplicableserá el previsto en la Ley de EnjuiciamientoCivil para el internamiento no voluntario porrazón de trastorno psíquico70. De modo que enaquellos supuestos en que el sujeto en situa-ción de dependencia vea comprometida su



66 Resolución judicial a la que adicionalmente, sedará publicidad en el Registro Civil tal y como prescribeel artículo 1 de su Ley reguladora, del 8 de junio de1957. Sobre capacidad jurídica, capacidad de obrar eincapacitación, vid., LASARTE ÁLVAREZ, Principios de Dere-cho Civil 1, Parte General y Derechos de la Persona,Madrid, 2006, 12ª ed., págs. 321 y ss.; también el estu-dio de SANTOS MORÓN sobre la incapacitación como pro-ceso limitador de los derechos fundamentales en «Lasituación de los discapacitados psíquicos», Los derechosde las personas con discapacidad: perspectivas sociales,políticas, jurídicas y filosóficas, CAMPOY CERVERA (Ed.),Madrid, 2004, págs. 167 a 185 y, últimamente, elexhaustivo trabajo de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, «¿Crisisde la incapacitación? La autonomía de la voluntad comoposible alternativa para la protección de los mayores»,RDP, enero-febrero, 2006, págs. 9 a 67; también COR-

DERO CUTILLAS, «La discapacidad e incapacitación judi-cial», AC, 10, 2006 y MORETÓN SANZ, «El nuevo sistemade protección de la persona con autonomía limitada: dela incapacitación judicial a la discapacidad y dependen-cia», La protección civil de los mayores, LASARTE ÁLVAREZ

(Dir.), Madrid, 2007, y la bibliografía allí citada. En estesentido, declara el artículo 199 del Código civil que«nadie puede ser declarado incapaz sino por sentenciajudicial en virtud de las causas establecidas por la Ley»;por su parte el 200 determina que «son causas de inca-

pacitación las enfermedades o deficiencias persistentesde carácter físico o psíquico que impidan a la personagobernarse por sí misma».

67 Para una perspectiva más amplia y completa delas «muchedumbres seniles», vid., ALONSO PÉREZ, «Diver-sas formas de valorar la ancianidad y sus consecuenciasjurídicas», Protección jurídica de los mayores, (ALONSO

PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA, Coords.),Madrid, 2004, págs. 3 a 27.

68 Es fruto de la reforma operada por la Ley41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimo-nial de las personas con discapacidad y de modificacióndel Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de lanormativa tributaria con esta finalidad. Gracias a susprescripciones los progenitores pueden designar pre-ventivamente a quienes hayan de integrar estos cargos(art. 222 del Código Civil); también en materia de man-dato (art. 1.732).

69 Vid., BELLO JANEIRO, «Autotutela e incapacitaciónvoluntaria», Protección jurídica patrimonial de las perso-nas con discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ (Coord.),Madrid, 2006, págs. 23 y sigs.

70 Artículo 763 de la LEC 2000.

libre decisión sobre el ingreso en un centroresidencial o geriátrico se ventilará en víajudicial el interés al que se deba dar prefe-rencia71.

Adicionalmente y tal y como ya ha sucedi-do con alguna de las previsiones de la Ley41/2003, sobre la exclusión de venta en públi-ca subasta aplicada a los casos de enajena-ción de bienes del incapaz72, cabe augurar laaplicación analógica de este derecho sobre elingreso en centro residencial y, en su caso, delprocedimiento judicial contradictorio quegarantice el pleno respeto a su voluntad, tan-to a las personas en situación de dependenciacomo a las que no lo estén, muy especialmen-te, en el caso de mayores. Apréciese que estéel sujeto incapacitado, ostente una certifica-ción de discapacidad, se le haya reconocido lasituación de dependencia o no, existe una evi-dente identidad de razón entre el respeto a lanegativa a un ingreso no voluntario y el reco-nocimiento de este derecho73.

ESTUDIOS


71 El ingreso no voluntario de personas mayores encentros residenciales, resulta una fuente de conflictosfamiliares que, en ocasiones, no concluyen tampoco envía judicial. De momento no se puede decir que existauna única línea jurisprudencial sobre si en defecto dedeclaración del interesado o en presencia de oposición(habitualmente de un mayor) a su internamiento en uncentro de carácter asistencial y no psiquiátrico deba serautorizado por un Juez, además de los supuestos en queel mayor sencillamente nada dice sobre su voluntad. Eneste sentido, vid., por ejemplo, la Sentencia de laAudiencia Provincial de Barcelona, de 5 de febrero de1999 «las personas de la tercera edad, por el merohecho de serlo, ni pueden ser equiparadas a presuntosincapaces ni su permanencia en un centro geriátricosupone privación de libertad, por lo que no puedenestar sujetas a control judicial»; el Auto de la AudienciaProvincial de La Rioja, de 30 de diciembre de 2002, «loque se pretende es ayuda asistencial para una personade edad, con las limitaciones que la misma y los proble-mas de salud que padece, han ocasionado, entre ellas eldeterioro cognitivo que el informe médico indica, sinque conste, en contra de lo expuesto por la recurrente,precise tratamiento por trastorno psíquico, y en todocaso, no se solicita autorización para internamiento enCentro de Salud mental sino en Residencia de PersonasMayores»; el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla,de 21 de octubre de 2003, «no se dan aquí sus presu-puestos, ya que la situación de una persona con trastor-no psíquico que no pueda decidir por sí misma, es dis-tinta a la de una persona de la tercera edad que ingresaen una residencia de ancianos, ni este tipo de centrosson asimilables a centros de internamientos psiquiátri-cos»; el Auto de la Audiencia Provincial de Huelva, de14 de marzo de 2006, «resulta imprescindible abrir elprocedimiento previsto en el artículo 763 de la LEC paralegalizar o desautorizar el internamiento involuntario detoda persona que se encuentre privada de libertadambulatoria, como consecuencia de algún proceso físi-co o psíquico, de la índole que fuere, y que pueda tenercomprometidas sus facultades de intelección y/o voli-ción con imposibilidad, en consecuencia, de decidir porsí mismo»; o el Auto de la Audiencia Provincial de Valla-dolid, de 3 de julio de 2006, que advierte que el «inter-namiento asistencial no entraría en el ámbito del artícu-lo 763». Por su parte, la Audiencia de Albacete, en suSentencia de 19 de abril de 2006, ha condenado a loshijos de la demandante que fue ingresada en un geriátri-co en contra de su voluntad; dicha privación de volun-

tad le da derecho a un resarcimiento económico parasatisfacer tanto el daño moral inflingido como por laspérdidas sufridas por no haber disfrutado de sus bienesdurante el tiempo que duró el ingreso.

72 Vid., MORETÓN SANZ, «La figura del administradordel patrimonio especialmente protegido: reflexionessobre su régimen jurídico», Libro Homenaje al Prof.AMORÓS GUARDIOLA, I, Madrid, 2006, pág. 1.196.

73 Vid., MARTÍN PÉREZ, «El internamiento o ingreso depersonas mayores en centros geriátricos. Acerca de laprocedencia de autorización judicial cuando el ingresoes involuntario», en Protección jurídica de los mayores,(ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO y REGUERO CELADA,Coords.), Madrid, 2004, págs. 167 a 192. También eltrabajo de SILLERO CROVETTO, «Respuesta del Derechocivil español a la protección de las personas mayores vul-nerables», ECHEZARRETA FERRER (Dir.), El lugar europeo deretiro. Indicadores de excelencia para administrar lagerontoinmigración de ciudadanos de la Unión europeaen municipios españoles, Granada, 2005, págs. 261 a302; en la misma obra colectiva, CARO GÁNDARA, «Laprotección de los adultos discapaces en Derecho com-parado. Sistemas más representativos», págs. 302 a 333.Vid., CHIMENO CANO, que advierte del distinto tratamien-to que ha de recibir el ingreso en un geriátrico cuandoeste sea realizado como centro de atención psiquiátricaque es el único que podría realizarse contra la voluntaddel mayor pero con autorización judicial; los ingresos encualesquiera centros residenciales en buena lógicadeberán depender de la voluntad del interesado (vid.,«El ingreso forzoso de ancianos en centros especializa-dos», Aranzadi, 2000).

También se consagra en la Ley el plenoejercicio de sus derechos patrimoniales, cuyolímite se encuentra en la plena capacidad deobrar del mayor en situación de dependenciay, en su caso, en la actuación debida delrepresentante legal siempre en beneficio delrepresentado por lo que en estos supuestosse deberá acudir al sistema de proteccióncivil74.

6. LOS TITULARES DEL DERECHOSUBJETIVO: LOS REQUISITOS ACUMULATIVOS Y CONCURRENCIADE NACIONALIDAD, ACREDITACIÓNPREVIA DE LA DEPENDENCIAY RESIDENCIA EN EL TERRITORIOESPAÑOL

6.1. La relación generalde titularidades: la únicalimitación cronológica por razónde la minoría de tres años

En principio y en buena lógica, un elemen-to previo es la determinación o la concreciónde los sujetos titulares del elenco de derechosprevistos en la Ley. En este sentido y dado elencaje constitucional de esta norma en el ar-

tículo 149.1.1 de la Constitución75, se requie-re simultáneamente la nacionalidad españo-la, además del reconocimiento administrati-vo de la dependencia en el grado que corres-ponda, sumados ambos a la vinculación terri-torial referida a la residencia. De modo quesólo podrán exigir las prestaciones legalmen-te establecidas los españoles con dependenciacertificada que hayan residido, por lo menos,cinco años en territorio español.

En este sentido, téngase presente que latitularidad exige la acreditación y reconoci-miento de la situación de dependencia y cual-quier sujeto por sí o mediante representantepodrá instar dicho reconocimiento siempre ycuando reúna los siguientes requisitossimultáneamente76.



74 Vid., sobre los órganos tutelares, GIL RODRÍGUEZ,«La �entidad pública� y las �instituciones privadas� en latutela de incapaces desamparados», págs. 181 y ss. yHERAS HERÁNDEZ, «La tutela asumida por las entidadespúblicas a favor de los mayores incapacitados: un nuevomecanismo de protección jurídico-asistencial», págs.593 y ss., ambas en Protección jurídica patrimonial de laspersonas con discapacidad, PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ

(Coord.), Madrid, 2006; MARTÍNEZ GALLEGO, «Incapacita-ción de los mayores, tutela y autotutela», Protección jurí-dica de los mayores, (ALONSO PÉREZ, MARTÍNEZ GALLEGO yREGUERO CELADA, Coords.), Madrid, 2004, págs. 146 a165; también ECHEZARRETA FERRER, «Gestión de la diversi-dad y de la pluriconexión jurídica. Respuesta del Dere-cho internacional privado español a la protección de losgerontoinmigrantes comunitarios (GIC) en situación devulnerabilidad», El lugar europeo de retiro. Indicadoresde excelencia para administrar la gerontoinmigración deciudadanos de la Unión Europea en municipios españo-les, Granada, 2005, págs. 335 a 398.

75 Que atribuye competencia exclusiva al Estadosobre «la regulación de las condiciones básicas quegaranticen la igualdad de todos los españoles en el ejer-cicio de los derechos y en el cumplimiento de los debe-res constitucionales»; añadido al contenido de los artí-culos 9.1 «los ciudadanos y los poderes públicos estánsujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurí-dico»; 13.1 «los extranjeros gozarán en España de laslibertades públicas que garantiza el presente Título enlos términos que establezcan los tratados y la ley».

76 En este sentido, téngase en cuenta la Ley Foral15/2006, de 14 de diciembre, de Servicios Sociales; Leyque habiéndose aprobado en idéntica fecha que la Ley39/2006, la contempla y a ella se remite en ciertosaspectos. También se fundamenta en la superación de lavisión meramente asistencial a que la que han atendidocomo competencia propia las Comunidades, sino quepretende superarla mediante la universalización delrepertorio de derechos en ella previstos. En particular,téngase en cuenta su artículo cuarto por cuanto deter-mina como «personas destinatarias de los serviciossociales», 1. Serán titulares del derecho a acceder al sis-tema de servicios sociales establecido en esta Ley Forallos nacionales de los Estados miembros de la Unión Euro-pea empadronados en cualquiera de los municipios deNavarra así como los extranjeros residentes. 2. Tambiénpodrán acceder al sistema de servicios sociales los extran-jeros que, encontrándose en Navarra, tengan la condi-ción de exiliados, refugiados o apátridas, de acuerdo conlo que establezcan la legislación vigente y los tratados yconvenios internacionales y, en su defecto, con el princi-pio de reciprocidad. 3. Lo establecido en los apartadosanteriores se entiende sin perjuicio de los requisitos adi-

Los términos del artículo quinto de la Leyson los siguientes:

«Artículo 5. Titulares de derechos.

1. Son titulares de los derechos estableci-dos en la presente Ley los españoles que cum-plan los siguientes requisitos: a) Encontrarseen situación de dependencia en alguno de losgrados establecidos. b) Para los menoresde 3 años se estará a lo dispuesto en ladisposición adicional decimotercera. c)Residir en territorio español y haberlo hechodurante cinco años, de los cuales dos deberánser inmediatamente anteriores a la fecha depresentación de la solicitud. Para los meno-res de cinco años el periodo de residencia seexigirá a quien ejerza su guarda y custodia.

2. Las personas que, reuniendo los requi-sitos anteriores, carezcan de la nacionalidadespañola se regirán por lo establecido en laLey Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobrederechos y libertades de los extranjeros enEspaña y su integración social, en los trata-dos internacionales y en los convenios que seestablezcan con el país de origen. Para losmenores que carezcan de la nacionali-dad española se estará a lo dispuesto enlas Leyes del Menor vigentes, tanto en elámbito estatal como en el autonómico,así como en los tratados internaciona-les.

3. El Gobierno podrá establecer medidasde protección a favor de los españoles no resi-dentes en España.

4. El Gobierno establecerá, previoacuerdo del Consejo Territorial del Sis-

tema para la Autonomía y Atención a laDependencia, las condiciones de accesoal Sistema de Atención a la Dependenciade los emigrantes españoles retorna-dos».

6.2. Justificación del requisitode la nacionalidad y residencia:el caso de los españoles residentesen el extranjeroy la gerontoinmigración

En cuanto a los extranjeros, la Ley de depen-dencia se remite, a su vez, a las previsionesde la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,sobre derechos y libertades de los extranjerosen España y su integración social. En estesentido, en puridad, a «los nacionales de losEstados miembros de la Unión Europea yaquellos a quienes sea de aplicación el régi-men comunitario se regirán por la legislaciónde la Unión Europea, siéndoles de aplicaciónla presente ley en aquellos aspectos quepudieran ser más favorables»77. Añádase quelos extranjeros �comunitarios y no comuni-tarios� en general, gozan de idénticos dere-chos y libertades del título primero de laConstitución78 y, en particular, del Derecho ala Seguridad Social y a los Servicios Socia-les79. Por lo que, probablemente en la materia

ESTUDIOS


77 Se trata del apartado tercero añadido por la LeyOrgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

78 Artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 deenero. En el caso de Cantabria, su reciente Ley 2/2007,de 27 de marzo, de Derechos y Servicios Sociales, reco-noce como titulares de los derechos recogidos en la nor-ma a «las personas residentes en la Comunidad Autóno-ma de Cantabria en los términos que en la presente Leyo en su normativa de desarrollo se establezcan. Tendránigualmente esta consideración las personas emigrantescántabras retornadas desde el momento de su llegada»,remitiéndose en su segundo párrafo a la LO 4/2000.

79 Dice el artículo 14 de la LO 4/2000, de 11 de ene-ro: «Derecho a Seguridad Social y a los Servicios Sociales.1. Los extranjeros residentes tendrán derecho a accedera las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en lasmismas condiciones que los españoles. 2. Los extranje-

cionales que se establezcan para el acceso a determina-das prestaciones en las disposiciones que las regulen oestablezcan. 4. En todo caso, las personas que seencuentren en Navarra en una situación de urgenciapersonal e indigencia, familiar o social, podrán accedera aquellas prestaciones del sistema de servicios socialesque permitan atender a dicha situación. Esta situaciónserá valorada por los profesionales de los servicios enfunción de su gravedad, precariedad y perentoriedad».

haga de nuevo su aparición el fenómeno cono-cido como «gerontoinmigración» o «la movili-dad transfronteriza de la residencia de laspersonas mayores»80.

De modo que, tanto los ciudadanos comu-nitarios como los extranjeros no comunitariosque reúnan los requisitos de residencia y dela certificación de la situación de dependen-cia, tendrán acceso al sistema y por tanto alas prestaciones correspondientes81. Por el

contrario, los no nacionales que residan deforma ilegal en España carecerán de fórmu-las de acceso a este sistema pero sí podrán serbeneficiarios de otras prestaciones y serviciosbásicos82.

Por fin, cabría plantearse idénticas cues-tiones a las del mayor español residente queno esté incapacitado judicialmente y seencuentre en situación de desamparo; demodo que en estos supuestos habrá de inter-venir la asunción de la tutela automática y sino procede su expulsión será esta entidadquien pueda instar el reconocimiento de lasituación de dependencia83. Con todo, pareceque el requisito de este Sistema es la condi-ción de residencia legal ya que las situacionesde desprotección en términos jurídicos que-dan garantizadas independientemente de la



ros residentes tendrán derecho a los servicios y a lasprestaciones sociales, tanto a los generales y básicoscomo a los específicos, en las mismas condiciones quelos españoles. 3. Los extranjeros, cualquiera que sea susituación administrativa, tienen derecho a los servicios yprestaciones básicas». En cuanto a la situación de resi-dencia, serán «residentes los extranjeros que se encuen-tren en España y sean titulares de una autorización pararesidir», residencia que podrá ser temporal si es superiora 90 días e inferior a 5 años; o residencia permanenteque «autoriza a residir en España indefinidamente y tra-bajar en igualdad de condiciones que los españoles»[sobre la materia vid., LOUSADA AROCHENA y CABEZA PEREI-

RO, «Los derechos de los trabajadores extranjeros irregu-lares», AS, 7 y 8, 2004; y KAHALE CARRILLO, «El derecho ala asistencia sanitaria de los extranjeros en España, tras lanueva Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre»,Pamplona, 2004 (BIB 2004\708). Por su parte, el Tribu-nal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronun-ciarse sobre el alcance y contenido de este derecho en laSentencia 95/2000, de 10 de abril; sobre residencia vid.,Real Decreto 2.393/2004, de 30 de diciembre, por elque se aprueba el Reglamento sobre derechos y liberta-des en España y su integración social, sobre residenciaarts. 33 y ss.].

80 ECHEZARRETA FERRER, «La movilidad transfronterizade las personas mayores. Complejidad e interdisciplina-riedad de la �gerontoinmigración� española», en ECHEZA-

RRETA FERRER (Dir.), El lugar europeo de retiro. Indicadoresde excelencia para administrar la gerontoinmigración deciudadanos de la Unión europea en municipios españo-les, Granada, 2005, pág. 3.

81 Vid., en este sentido, las apreciaciones de TARABI-

NI-CASTELLANI AZNAR sobre el régimen jurídico aplicable alos extranjeros comunitarios y la cuestión sobre la poten-cial aplicabilidad del Reglamento 833/2004 y el proble-ma de la computación de la residencia en otros estadospara el acceso al seguro de la dependencia [vid., «Losbeneficiarios de los servicios y prestaciones de depen-dencia», La protección de la dependencia (Comentariosa la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de

la Autonomía Personal y atención a las personas en situa-ción de dependencia, ROQUETA BUJ (Coord.), Valencia,2007, pág. 174].

82 Vid., OLMO FERNÁNDEZ-DELGADO, «El derecho a losservicios sociales de los trabajadores extranjeros (Estudiode los apartados 2 y 3 del art. 14 de la LO 4/2000)», AS,11, 2005.

83 Con todo, téngase presente que el procedimientopara el reconocimiento de la situación de dependenciase iniciará exclusivamente a instancias del interesado ode su representante por lo que habrá que estar a la prác-tica de cada Comunidad y de las personas jurídicas quehayan asumido las funciones tutelares de personas ensituación de discapacidad, incapacitación y ahora,extensivamente, de dependencia. En el caso de Canta-bria, su reciente Ley 2/2007, de 27 de marzo, de Dere-chos y Servicios Sociales, supera el modelo asistencial delos servicios sociales y configura «un nuevo ámbito deprotección social» instaurando «un sistema de derechosde ciudadanía, fundamento en los principios de igual-dad y universalidad»; su artículo 5 establece como dere-cho el reconocimiento de la situación de dependencia,por lo que en buena lógica cabe entender que el reco-nocimiento del derecho se podrá instar por el interesa-do, por sus representantes legales e, incluso, en lógicacon el sistema universal que implanta la Ley, por la pro-pia Administración como garante última de los derechosinstaurados si bien y a mi juicio sólo en defecto de opo-sición por parte del beneficiario. De modo que si elmayor no presenta capacidad para emitir su voluntad yno ha hecho un poder preventivo, oponiéndose adichos extremos, la Administración deberá velar por él.

situación administrativa regular o irregulardel mayor.

Por su parte, con la reciente aprobación dela Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Esta-tuto de la ciudadanía española en el exterior,se establecen los «mecanismos necesariospara la coordinación de sus actuaciones, encolaboración con la Administración Local, conlos agentes sociales y con las organizaciones yasociaciones de emigrantes, exilados y retor-nados», con la intención de garantizarlesidéntico repertorio de derechos sociales yprestaciones que los residentes en el territo-rio nacional, «sobre todo para las personasmayores, incorporando la asistencia sanita-ria en sentido amplio»84. En particular, suartículo 17 como derecho a la protección de lasalud, declara que «el Estado promoverá unaatención integral de la salud, atendiendo concarácter prioritario a los mayores y depen-dientes, que carezcan de recursos suficientes.El contenido y alcance de esta atención sedesarrollará reglamentariamente y tenderá asu equiparación con la que se proporciona alos mayores y dependientes que viven enEspaña»85.

7. REFLEXIONES FINALES

Como se ha descrito en estas líneas, cierta-mente la edad puede ir asociada a la situa-ción de dependencia y, sin duda, el grueso dela población a la que ampare la Ley sea, pre-cisamente, el de los mayores. Empero, elacceso al Sistema para la Autonomía y Aten-ción a la Dependencia y al nuevo derecho deciudadanía se condiciona al resultado del pro-cedimiento para el reconocimiento de lasituación de dependencia. Una vez obtenidoel grado de dependencia, el sujeto se haceacreedor del derecho subjetivo de ciudadaníacontemplado por la Ley. En definitiva, estaprevisión confiere al derecho un marcadocarácter legalista. Con todo, ciertos derechos,especialmente los referidos a la voluntarie-dad de los ingresos residenciales, podrán seraplicados analógicamente para otros sujetos,y no sólo para quienes ostenten un determi-nado grado de dependencia. Por fin, estamosen presencia de una política pública coheren-te y consistente, que presenta característicascomunes con otras disposiciones que refuer-zan en su conjunto los derechos de los ciuda-danos mayores.

ESTUDIOS


84 Exposición de Motivos de la Ley.85 Concluye el precepto advirtiendo que «a tal efec-

to, el Estado podrá suscribir convenios preferentementecon las entidades públicas aseguradoras o prestadorasde cuidados de salud de los países donde sea necesariogarantizar la efectividad del derecho a la protección dela salud. En su caso, podrá suscribir también convenioscon entidades aseguradoras o prestadoras privadas,teniendo en especial consideración a las entidades o ins-tituciones españolas en el exterior con capacidad paraprestar la atención sanitaria».



RESUMEN La aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Per-sonal y Atención a las personas en situación de dependencia, supone un cambio cualitativoen el Sistema de protección y atención públicas de quienes se encuentren en circunstanciasespeciales. En este trabajo hemos dedicado singular atención a los mayores que, adicional-mente al hecho cronológico de la edad, se encuentran en situación de dependencia tenien-do en cuenta que, de una parte, la Ley constituye un nuevo derecho subjetivo de ciuda-danía, así como, de otra, las especificidades del elenco de derecho y obligaciones previstosen el artículo cuarto. Con él, se refuerza el sistema protector ya existente además de reco-ger novedades de especial interés como es el derecho a decidir libremente sobre el ingresoen un centro residencial. Asimismo, en el trabajo, se hace un examen de los requisitos yprocedimiento establecido para el reconocimiento del derecho subjetivo, presentando espe-cial atención a la petición y solicitud del derecho, así como a los aspectos relativos a lanacionalidad y residencia.

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