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7/24/2019 Dialnet-ReflexionesSobreLasClausulasNoEscritasEnElCodigoDe-3628485

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REFLEXIONES SOBRE LAS CLAUSULAS NO ESCRITAS EN EL CODIGO DE

COMERCIO

Manzur Michel Numa*

Presentacin de las clusulas que se tienen por no escritas en el Cdigo de

Comercio.

Art. 141c.co. Retribucin de los promotores. Las remuneraciones o ventajas particulares

en favor de los promotoresno podr exceder de quince por ciento y por un lapso no

mayor de 5 aos. Cualquier estipulacin en contrario se considerar como no escrita

Art. 150c.co. Las clusulas que priven de toda participacin en las utilidades a algunosde los socios se tendrn por no escritas, a pesar de su aceptacin por parte de los socios.

Art. 198c.co. revocacin ad nutum. Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato

que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asambleageneral, junta de socios o por junta directiva, o que exijan para la remocin mayorias

especiales distintas de las comunes.

Art. 200 c.co. Responsabilidad de los administradores Se tendrn por no escritas las

clusulas del contrato que tiendan a absolver a los administradores de susresponsabilidades legales, o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado

para ejercer sus cargos.

Art. 294c.co. Clusulas limitativas de responsabilidad. Responsabilidad de los socios enla sociedad en responsabilidad colectiva. Cualquier estipulacin en contrario se tendr

por no escrita.

Art. 318c.co. Clusulas limitativas de responsabilidad.Las estipulaciones tendientes a

exonerar a los socios colectivos de dichas obligaciones y de las responsabilidadesconsiguientes se tendrn por no escritas.

Art. 362c.co. Los socios tendrn derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulacin que

impida este derecho, se tendr por no escrita.Art. 407 c.co. Derecho de preferencia en la negociacin de acciones. Mientras la

sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsa de valores, se tendr por no escrita la

clusula que consagre cualquier restriccin a la libre negociabilidad de las acciones.

Art. 501 c.co. Responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios de hecho por lasoperaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se

tendrn por no escritas

Art. 655c.co. Invalidez de los endosos condicionales o parciales. El endoso debe serpuro y simple. Toda condicin se tendr por no puesta. El endoso parcial se tendr por no

escrito.

Art. 678 c.co. Responsabilidad del girador de la letra de cambio. El girador ser

responsable de la aceptacin y del pago de la letra. Toda clusula que lo exima de estaresponsabilidad, se tendr por no escrita.

*Profesor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.


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Art. 717 c.co. Presentacin y pago del cheque. El cheque ser siempre pagadero a la

vista. Cualquier anotacin en contrario se tendr por no puesta. El cheque posdatado

ser pagadero a su presentacin.Art. 962c.co. Venta bajo reserva de dominio. Mora en el pago de los instalamentos.

Toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita.

Art. 1328 c.co. Clusula de territorialidad. Sometimiento a la ley colombiana de loscontratos de agencia comercial que se ejecuten en Colombia. Toda estipulacin encontrario se tendr por no escrita.

Art. 1617 c.co. Duda sobre declaracin del remitente. Ni el transportador ni su agente

martimo ni el capital tendrn obligacin de insertar o mencionar en el documentorespectivo las declaraciones del remitente relativas a marcas, nmero las clusulas o

constancias que contraren lo dispuesto en este artculo se tendrn por no escritas.

Clusulas o estipulaciones que se tendrn por no escritas establece nuestro Cdigo de

Comercio. Pero que rgimen aplicarles a las situaciones que son tenidas por no escritas.

Ubicarlas dentro del terreno de la irrelevancia, de excluirlas del mundo jurdico, de laineficacia latosensu o estrictusensu, de la inexistencia, de la inoponibilidad, de la

invalidez esta ltima en sus formas de nulidad, anulabilidad, nulidad parcial, nulidad

virtual. O ubicarla como sancin legal autnoma como consecuencia del

incumplimiento de sus mandatos o de la transgresin de sus prohibiciones.1Pertenecen

las clusulas que se tendrn por no escritas a algunas de estas categoras jurdicas o sern

una categora autnoma?. Categoras jurdicas stas con rgimen propio, prestado, o

extendido?. Calificacin jurdica, trabajo diario del abogado. Misin de encontrarsoluciones jurdica racionales. Utilizacin de la analoga iuriso legis, de la sistemtica,

del razonamiento coherente, de la remisin a los principios generales del derecho en

especial aquel de no transgredir las realidades, o recurrir a los intrumentos tcnicos que

ofrece el derecho para explicar situaciones fcticas o jurdicas o para llenar las lagunasjurdicas.

Nuestro legislador comercial en virtud de disposiciones legales atrs descritas le atribuye

sancin a ciertas estipulaciones. Pero no le asigna el rgimen aplicable a la sancin, slose establece que se tendrn por no escritas.

El problema de la sancin a la inobservancia de las reglas de derecho siempre ha ocupado

un lugar importante dentro de los estudios jurdicos. Abundantes han sido en doctrina las

discusiones sobre la ineficacia negocial. Muchas han sido las explicaciones dadas a todaslas formas de carencia o supresin de efectos del acto, contrato o negocio jurdico.

Algunos han tratado de explicarlas haciendo uso de abstracciones lgicas, y

conceptualismos. Otros las justifican de manera pragmtica. Sobre el terreno. Aterrizadasen cada caso en particular, de acuerdo con valores empiricos. Se trata entonces de un lado

de una visin eminentemente terica con implicaciones prcticas; de otro lado de una

manifestacin del pensamiento tpico que no opera por deducciones, sino que procede

analticamente para despejar el sentido de las situaciones concretas2

1Art. 6 c.c.2Eduardo Garca de Enterria, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho. Citado por De

la Calle Humberto, la inoperatividad del negocio jurdico. Coleccin Monografas jurdicas. Ed. Temis.

1990 No. 69.


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Planteamiento del problema.

Ser la expresin clusulas que se tendrn por no escritas una de las formas de

ineficacia negocial descrita en el artculo 897 cdigo de comercio? Pertenecer a la

categora de la nulidad parcial descrita en el artculo 902 cdigo de comercio? O msbien, gozar ella de una nocin autnoma, con un sustrato jurdico propio?

Anuncio del plan y precisiones.

Antes de abordar este ensayo, debemos tener presente como punto de partida dos

razonamientos que nos conducen a caminos diferentes. Aplicacin sistemtica: si

vemos en las clusulas que se tienen por no escritas una subcategora especial de la

categora general ineficacia estrictu sensu, la consecuencia lgica sera que dichasclusulas son ineficaces y el rgimen aplicable sera el contemplado en el artculo 897

Cdigo de Comercio. Posicin esta que defiende la doctrina mayoritaria en nuestro pas.

Sin embargo,si hacemos usodeunrazonamiento acontrario y revisamos la regulacinde la ineficacia en estricto sentido como una norma de carcter restrictivo, podemos

deducir que todas las disposiciones que no contenga la expresin noproduceefectos no

estaran sancionadas con ineficacia. Quiere esto decir, que en las disposiciones legales

donde no aparece esta expresin, la consecuencia lgica sera que ellas estaran excluidasde la sancin de ineficacia.

Partiendo de este ltimo razonamiento, trataremos en una primera parte de buscar si estas

clusulas gozan de una tipologa prestada o extendida; luego, en una segunda parte,trataremos de especificar si ellas gozan de una cierta autonoma jurdica.

Primera parte.

Tipologa legal de las clusulas o estipulaciones que se tienen por no escritas.

En aras de encontrar una tipologa o subsumir las clusulas que se tienen por no escritasdentro de una categora legal, revisaremos a la luz del Cdigo de Comercio, las distintas

formas de inoperatividad de los actos, contratos o negocios jurdicos.

A. La clusula no escrita como forma de inoperancia negocial.

Dentro de las formas de inoperancia o ineficacia negocial latusensucon tipicidad legal

encontramos las siguientes:

a.

Distincin con algunas formas generales de inoperancia negocial.

Ineficacia en estricto sentido. Cuando en el Cdigo de Comercio se exprese que unactonoproduceefectos,se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de

declaracin judicial.3 Conocida tambin como ineficacia automtica, opera ipso iure.

3art. 897 c.co.


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Se refiere a las circunstancias extrnsecas del negocio4. No hay una condicin viciosa de

orden gentico, sino una parlisis de los efectos del negocio por superar los lmites

legales que la autonoma debe observar. Tiene como una de sus caractersticasprimordiales que no necesita de declaracin judicial. Si analizamos exegticamente esta

norma, el sentido de sus palabras, su tenor literal, de manera intrnseca, se encuentra un

texto claro, de carcter imperativo que no puede aplicarse fuera de los casos expresa yclaramente sometidos a l por el legislador5. Aplicable entonces, a todas las

estipulaciones en donde aparezca la expresin noproduceefectoso su similar ineficaz.

(artculos 110 numeral 4, 122, 190, 297, 366, 390, 406, 433, 435, 524, 620, 670, 1005,

1031, 1045, 1055, 1137, 1142, 1203, 1210, 1244, 1613, etc del cdigo de comercio. Art.75 L 222/95). Notamos a primera vista que las clusulas no escritas no estn inmersas

dentro de esta categora. Por lo tanto, este no ser el suyo. Diferente de la inexistencia.

Presupone sta la ausencia de uno de los requisitos que la ley establece como esenciales

al acto, contrato o negocio jurdico. O cuando haya sido celebrado sin las solemnidadessustanciales que la ley exija para su formacin. En las clusulas que se tienen por no

escritas aunque algunas veces suelen referirse a la esencia del acto, como sera el caso de

la remuneracin de los promotores de sociedades comerciales

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o la reparticin deutilidades entre los socios,7 ac el legislador no castiga al acto o contrato con su

inexistencia, sino ms bien, salva el negocio, mantiene el vnculo contractual, impone la

clusula esencial que ha sido desconocida por las partes, y no le atribuye efectos al

consentimiento expresado sobre ella. La esencia del contrato es protegida de manera talque se tiene por no escrita la disposicin negocial que la inobserve, sin necesidad de

valoracin judicial. De otra parte, las disposiciones contractuales que son castigadas

como no escritas, no pertenecen a los requisitos o solemnidades sustanciales exigidospor la ley para la formacin de los actos, contratos o negocios jurdicos. Diferente de la

inoponibilidad. Esta como forma de ineficacia de una acto o de un derecho frente a

terceros, por ausencia de requisitos de publicidad8o por extralimitacin de facultades en

caso de representacin,9no recorre la finalidad de la expresin se tiene por no escrita.

Se distingue de sta, especialmente por su causa. Diferente de la nulidad. En

cualquiera de sus formas: absoluta o relativa, rectius anulabilidad. La nulidad supone

un vicio originario, relativo a la formacin del contrato.10

Sea por ausencia deconsentimiento o consentimiento viciado: error, fuerza, dolo; o que haya sido celebrado

por un incapaz relativo, la segunda; Por objeto ilcito, causa ilcita, inmoral o ausente, o

que haya sido celebrado por un incapaz absoluto, la primera. A una clusula nula el

legislador no le niega su existencia. Pero ordena su destruccin. Se requiere de

4 Betti Emilio. Teora general del negocio jurdico. Ed. Comares, SL. Granada. 2000. Pg. 403.5Exposicin de motivos del libro primero del cdigo de comercio. Proyecto del cdigo de comercio. Tomo

II. Ministerio de Justicia. Bogot. 1958. Pg. 10. Narvez, Jos Ignacio, Derecho Mercantil Colombiano,parte general. Ed. Legis. Edicin 9. 2002. Pg. 109.6Art. 141 c.co.7Art. 150 c.co. Utilidades sociales. El derecho a percibir una parte de las utilidades obtenidas en desarrollo

de la empresa social es tan de la esencia como la obligacin de hacer los aportes. Proyecto de cdigo de

comercio. Ob. Cit. Pg. 109. Le Nebasque Herv et Barbier Marion. Les clauses leonines. Droit de

socits. Edition juris-classeur. Actes pratiques. N 29. 1996 Pg. 38Art. 901 c.co.9CSJ Sala Civil. Sent. Nov. 30/94 exp 4025 M.P. Hector Marin Naranjo.10Malaurie Ph, et Aynes. Les obligations. Ed. Cuyas. Edition 1995/96. Pg. 307


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declaracin judicial. De un juicio valorativo de parte del juez11

. Por el contrario, una

clusula tenida por no escrita, no necesita de declaracin judicial. No est sujeta a los

trminos de prescripcin que el legislador comercial o civil en cada caso establece parapoder accionar. Es decir, tienen el carcter de ser imprescriptibles.

A pesar que al interior de las clusulas que se tienen por no escritas siempre hay una

violacin a una norma de carcter imperativo o de orden pblico, podramos encontrartipicidad dentro de otra categora jurdica. Esto nos obliga a revisar la nocin de nulidadvirtual. Diferente de la nulidad virtual. Despus de haber sido desechado el antiguo

principio de no hay nulidad sin texto la doctrina admiti que al lado de las nulidades

textuales, hay tambien nulidades virtuales. Esta forma de nulidad fue consagrada en elart. 6 c.c. y 899 num 1 c.co.. Estas se apoyan en un texto general, o en el espritu de la

ley.12

La diferencia entre ellas radica, en que indistintamente que en el trasfondo de la

clusula que se tiene por no escrita se encuentre una norma de orden pblico o de carcter

imperativo, no se requiere de valoracin judicial como ocurre con todas las nulidades,especialmente las virtuales, donde el esfuerzo es mayor por determinarla.

b. Distincin con algunas formas especiales de ineficacia negocial.

Diferente de la nulidad parcial. La nulidad parcial de un negocio jurdico o la nulidad

de alguna de sus clusulas slo acarrear la nulidad de todo el negocio jurdico cuandoaparezca que las partes no lo habran celebrado sin la estipulacin viciada de

nulidad.13

Consagra nuestro legislador comercial el principio de conservacin del

negocio. Utile per inutile non vitiatur.. Nulidadparcial esta de carcter objetivo oreferido al contenido del acto

14a diferencia de la subjetiva o referente a los agentes

15que

opera para los contratos plurilaterales, asociativos o de finalidad comn, donde se afecta

el vnculo de uno de los contratantes16

. Tanto en la nulidad parcial objetiva como en la

subjetiva, hay una valoracin de parte del juez. Opera de manera igual que en la teorageneral de las nulidades a la cual stas pertenecen. La clusula goza de existencia previa

y el ordenamiento luego la sanciona con la invalidez, y con mucha mayor razn cuando

determinadas clusulas se encuentran expresamente prohibidas por la ley17

. En elderecho comparado, a las clusulas que se tienen por no escritas se les ha atribuido la

sancin de la nulidad parcial. En derecho Francs, la doctrina mayoritaria sostiene esta

posicin, no obstante algunos disidentes18

. En el derecho Ingls encontramos una singular

regla de la nulidad parcial: la regla del borrador azul. La clusula ilcita puede ser

11Art. 1740 c.c. es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para

el valor...12

Lutzesco, George. Teora y prctica de las nulidades. Trad. Manuel Romero y Snchez y Julio Lpez dela Cerda. Quinta edicin. Ed. Porrua. Mxico 1980. Pg. 24013Art. 902 c.co.14Guillermo Ospina F. Teora general del contrato y del negocio jurdico. Ed. Temis. 6 Ed. 2000 Pg. 50115Ibdem. Pg. 50116Art. 903 c.co.17Scognamiglio Renato, Teora General del contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Univ. Externado de

Colombia. 1991. Pg. 330.18Kullmann Jerme, Remarques sur les clauses reputes non crites. Chr. XIV. Recuel Dalloz-Sirey. 1993.

Pg. 65.


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reputada no escrita si es posible aislarla del contrato por medio de una borrada19

. El

Cdigo Federal Suizo de las obligaciones en su art. 20 num. 2, prev tambin un sistema

de nulidad parcial.20

Igualmente el Cdigo Civil Alemn en su art. 13921

. Nuestroordenamiento mercantil muestra un avance considerable en relacin con las

estipulaciones que se tienen por no escritas, ya que permite la ausencia de declaracin

judicial. En nuestro derecho, el acto o contrato se ha formado sin dicha clusula. Esimposible que sta se integre al contenido del contrato, para luego ser valorada por eljuez. Es imposible que el juez pueda leerla puesto que se tiene por no escrita. Es

irrelevante si hubo o no hubo consentimiento sobre ella, con el objeto de desprenderle

ciertos efectos, como expresamente lo seala el art. 150 c.co. a pesar de su aceptacinpor parte de los socios. Sin embargo, si nos ubicamos dentro de los efectos de la

nulidad parcial encontramos algunas semejanzas. Uno de los efectos de la nulidad parcial

es la amputacin de la clusula, y luego la sustitucin, conversin legal, reduccin

judicial22

o insercin automtica23

de clusulas obligatorias o de imperio24

dentro delcontenido del contrato, con ocasin de la inobservancia de disposiciones de orden pblico

de proteccin,25

siempre que laspartesno lohabrancelebradosin laestipulacino

parteviciadadenulidad.

26

Dentro de las clusulas no escritas, el efecto principal, serala inclusin obligatoria y automtica de la clusula legal o de imperio, sea que sta se

encuentre incorporada dentro del articulado que disciplina las relaciones negociales

donde se establece la estipulacin como no escrita, sea que se acuda a la regla supletiva

si sta existe, sea que se requiera del uso de analoga, para llenar el vacio legal que sellegare a presentar. Pero siempre operara de manera automtica.

Analizada las clusulas no escritas frente a las distintas categoras de inoperancia de losactos, contratos y negocios jurdicos, notamos que no encuadra en ninguna de ellas. Lo

cual nos invita a reflexionar si esta nocin goza de una autonoma jurdica.

Segunda parte.

A. La clusula o estipulaciones que se tendrn por no escrita como nocin

autnoma.

Reputar una clusula no escrita corresponde ubicarla en el terreno de la tcnica de la

ficcin: la clusula realmente escrita, no es escrita. Ella es inexistente. Sin embargo, esta

19Malaurie, Ob. Cit. Pg. 326.20Code Suisse des obligations. Art. 20 al 2. si el contrato est viciado en algunas desus clusulas, estas

clusulas son solo castigadas con nulidad, a menos que haya lugar a admitir que el contrato no habra

sido concluido sin ella21B.G.B. Art. 139. Cuando una parte de un acto jurdico es nulo, el acto entero es nulo, a menos que

haya lugar a admitir que, sin la parte nula, habra sido sin embargo concluido.22Benabent Alain, Droit civil, les obligations. Edition. 6 ed. Montchrestien. Paris. 1997 Pg 147. Phillppe

Simler. La nullit partielle des actes juridiques, LGDJ. Paris. 1969. Malaurie, Ob. Cit. Pg. 328.23Mario Casella, nullit parziale del contratto e inserzione automatica di clausola. Citado por De la Calle

Humberto, Ob. Cit. Pg. 79.24Scognamiglio, Renato. Ob. Cit. Pg. 331.25Flour Jacques et Aubert Jean-luc. Droit civil, les obligations. 6 ed. Paris. 1994. Pg 273.26Art. 902 c.co.


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inexistencia, deducida y limitadas por la ley a unas clusulas determinadas, no se

confunde con la inexistencia cuya teora ha sido realizada en el siglo XIX27

y que durante

mucho tiempo fue negada como figura iuris autnoma28

para luego tener recibimientoentre nosotros, en la regla establecida en el art. 898 c.co. La finalidad tanto de las

clusulas que se tienen por no escritas y de las clusulas inexistentes parecera ser la

misma: no producir ningun efecto jurdico. Pero su diferencia esencial sera que lasprimeras estn por fuera del mundo jurdico, en la meta jurdica; en virtud de una ficcinlegal, stas son extradas del mundo fenomnico, alejndonos as de lo real

29. Diferente

las segundas que pertenecen al mundo jurdico, a la realidad jurdica, pero no producen

los efectos que estaran llamados a producir en la realidad legal. En la inexistencia elacto, si existe, no produce efectos en este campo

30 Por el contrario, se asemejan en

que ambas son imprescriptibles. De otro lado es necesario precisar que las ficciones no

son lo mismo que las presunciones. El legislador a fin de que el derecho se realice,

suele suponer normas contrarias a la verdad natural, o que pueden no ser ciertas. Eso sellama ficcin

31. Las presunciones tienen bsicamente su desarrollo dentro del debate

probatorio.

a. Las ficciones en el derecho colombiano.

Ficciones legales, terminolgicas, jurisprudenciales. El instrumento tcnico de las

ficciones no es ajeno al derecho Colombiano. Las encontramos en la explicacin de laestructura de la personalidad jurdica, cuando nuestro legislador civil puso fin a la

discusin de s la persona jurdica es ficcin, realidad, o realidad tcnica32

. En este caso el

mecanismo de las ficciones explica claramente la situacin de aquel entonces discutida.Se fingi que esa agrupacin de dos o ms personas que buscan un fin comn, deba ser

igualada a una persona natural. Se equiparan entonces dos supuestos de hecho diversos,

constituyendo una equivalencia en su tratamiento jurdico, al otorgar a uno los efectos

jurdicos que una norma distinta adjudica a otro33

. Tambin la encontramos en materiade usufructo de cosas consumibles, art. 823 c.c. En los inmuebles por destinacin art. 655

y 658 c.c., En la posesin del coparticipe. 779 y 1401 c.c.. En la interpretacin autntica

de la ley34

Art. 14 c.c. En la extraterritorialidad de la ley e inmunidades diplomticas. Enla cosa juzgada (res iudicata pro veritate tenetur). En la retroactividad de la ley, etc.

b. Las ficciones y la finalidad de las clusulas no escritas.

27Kullmann Jerme, Ob. Cit. Pg. 5928Hinestrosa Fernando. Conferencia dictada en el congreso de derecho comercial colombiano. Medelln

1985. Pg. 196.29Marty Gabriel et Raynaud Pierre. Introduction l tude du droit. Sirey 1972 Pg. 104. P. Lerche. Die

Technik des alsob im Recht,.Citado por Arthur Kaufmann. Filosofa del Derecho. Trad. Luis Villar

Borda. Univ. Externado de Colombia. Bogot. 2002 Pg. 207.30Ospina Fernndez, Guillermo y Eduardo Ospina Acosta. Teoria general del negocio jurdico, Pg. 439.31Rocha Alvira Antonio. De la prueba en derecho. Ed. Dik. 1990. Pg. 548.32Art. 663 c.c. se llama persona jurdica, unapersonaficticia33Marco Llins Volpe. Lenguaje jurdico, filosofa del lenguaje. Ed. Univ. Externado de Colombia. 2002.

Pg. 41.34Monroy Cabra, Marco G. Introduccin al derecho. Ed. Temis. Bogot. 2001 Pg. 357


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La finalidad de la expresin se tienen por no escritas es aniquilar los efectos de ciertas

estipulaciones que de manera manifiesta van en contra de una norma de orden pblico o

imperativa, sin necesidad de valoracin judicial. Esta inobservancia legal es tanprotuberante que la misma ley le permite al juez en el caso sometido a su conocimiento, o

a las partes dentro de su relacin negocial, desterrarla del mundo jurdico sin necesidad

de realizar un determinado juicio valorativo. Hacen parte por lo tanto de la marcalingstica de soberana del legislador incorporadas en el mismo tenor o estructura de laley, que sanciona represivamente el desconocimiento de la regla de derecho

35. Ejercer

una accin de nulidad sera intil, toda vez que una clusula que se tiene por no escrita es

analizada como si nunca hubiere existido.Acontrario sensude la valoracin hecha por eljuez en los dominios de la nulidad, donde el ordenamiento jurdico le concede a la

clusula existencia previa, para luego sancionarla con la supresin o disminucin de sus

efectos. Encontramos entonces en el sustrato de las clusulas que se tienen por no

escritas, una ficcin jurdica legal formulada en trminos que demuestraninequvocamente

36 la manifestacin firme de la voluntad del legislador de erradicar del

mundo jurdico, situaciones jurdicas o estados de cosas que en la realidad han existido

pero las tiene como si no hubieren existido. Ficcin jurdica entendida como eseprocedimiento de tcnica jurdica que consiste en suponer un hecho o una situacin

diferente de la realidad para deducir consecuencias jurdicas, o para suprimirle efectos

jurdicos. Legitimacin de lo falso o deslegitimacin de lo verdadero. Denegacin

deliberada de la realidad37

, pero siempre en vista de llegar a un resultado consideradocomo deseable. O aquella mentira tcnica consagrada por la necesidad

38. O ms

precisamente ese procedimiento consistente en llegar a un resultado que se quiere y hacer

comosi39

una situacin existi o al contrario, no existi.40

Finalismo este que preside ala actividad legislativa, la cual se preocupa poco de la exactitud o de la observacin

realista de los hechos, pero busca ms bien alcanzar algunos resultados prcticos. Ocurre

entonces que el sistema jurdico impone algunas veces cerrar los ojos, o considerar

algunos elementos de hecho como inexistentes41

.Muchos han sido los interrogantes acerca de la legitimidad y la utilidad de las ficciones.

Para algunos, a pesar de los peligros inherentes a toda deformacin de la realidad, las

ficciones de derecho son un instrumento indispensable de la tcnica jurdica con lacondicin de limitarse a la satisfaccin de la justicia y de la utilidad social.

42

As las cosas, en el sustrato de la nocin de clusulas que se tienen por no escritas reposa

una clara ficcin, que le permite adquirir una fisonoma propia y un rgimen nico que a

ella exclusivamente pertenece.

35Gerard Cornu. Linguistique juridique. Ed. Montchrestien. 2 editions. 2000. Pars. Pg. 26936Trmino este que se puede deducir de la revisin de las actas del proyecto de Cdigo de Comercio de

1958.37

Philippe Jestaz, Le droit. Connaissance du droit. Ed. Dalloz. 3 editions. 1996. Pars. Pg 85

38Von Ihering, Rudolf. Espritu del Derecho Romano. Traduccin de prncipe y satorres Madrid. T IV Pg

331.39 Bayart, A. Les presomptions et les fictions en droit. Travaux du Centre National de Recherche de

logique. Bruxelles. 1974 Pg 29.40Sourioux, Jean-Louis. Introduction au droit. Ed. 2 PUF Paris1990. Pg 4541Mario Rotondi. Considerations en Fait et en Droit. Revue trimestrielle de droit civil. Paris. 1977 Pg.

1142Gny, Franois, citado por Jean-louis Bergel, Methodologie juridique. ed. PUF Paris. 2001 Pg 74.


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B. Rgimen propio de las ficciones.

a. Rgimen de las ficciones aplicado a las clusulas o estipulaciones no escritas.

El rgimen de la ficcin aporta una gran tranquilidad y seguridad jurdica. Todo

contratante sabe que la ley niega que su consentimiento pueda tener efectos sobre la

clusula sometida a esta sancin. Una clusula que se tiene por no escrita, es una clusula

que nunca ha existido. Por lo tanto nunca ha habido manifestacin de consentimiento. Alno existir manifestacin de consentimiento no se podra, de un lado dar aplicacin a lo

establecido en el art. 1525 c.c. que prohibe la accin derepeticinsobre lo que se haya

dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. De otro lado, la contratantevctima, slo tendra que confrontar la clusula con el contenido de la regla, gracias a un

juicio de hecho, para verificar si la voluntad del legislador ha sido respetada. La

seguridad jurdica primara en detrimento de la autonoma de la voluntad. Se superara as

el debate y la incertidumbre de cual sera el rgimen aplicable a esa manifestacin deconsentimiento. Se suprimira completamente cualquier hiptesis de conversin del

negocio43

, de renuncia a ejercitar la accin de repeticin o de reduccin. O en ltimas,

la espera de la sancin de negocio ilcito.

1. Condiciones. Para que una clusula se tenga por no escrita se requiere que el

legislador expresamente la haya establecido. Esta norma es desde luego de orden pblico.

As se elimina cualquier abuso que se haga sobre esta sancin jurdica y se restringe laincertidumbre de ser deducidas por el juez en casos anlogos sin ninguna base legal.

Quien puede invocarla: cualquier persona interesada en erradicarla o en salvaguardar el

orden jurdico; el juez, las partes, los terceros. Estos ltimos, lesionados sus intereses,estn legitimados para invadir la rbita del contrato. Adems, gozan de la

imprescriptibilidad.

2. Efecto: Su principal efecto es desde luego la erradicacin de la clusula del mundojurdico. El contrato sobrevive y la clusula es remplazada por la disposicin imperativa o

supletiva segn el caso.

i. Efecto entre las partes. Primero que todo, al no existir la clusula, se genera un vacodentro del contenido del contrato, o dentro de la determinada situacin jurdica. Vaco

que llena la normativa a travs de la inclusin automtica de la respectiva disposicin

legal. Si no hay norma expresa se acude a una subsidiaria o en su defecto a la analgica.

Sin embargo, si se ejecuta la estipulacin tenida por no escrita se genera desde luegouna situacin irregular: una ejecucin incorrecta del contrato. La consecuencia es

entonces el restablecimiento a su estado legal. Sea por disposicin particular, sin que

43Art. 904 c.co.


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constituya novacin.44

Sea acudiendo ante juez. En ambos casos con sus

correspondientes restituciones. La solicitud dirigida al juez, no sera que se declare que

la clusula en disputa se tiene por no escrita, sino ms bien, que el contrato ha sidoejecutado de manera incorrecta. Sera esto el objeto de la pretensin del demandante. El

demandado no podra oponer la clusula como excepcin, ni tampoco podra alegar

acuerdo de voluntad sobre esta clusula. El respeto al principio de contradiccin estaralimitado a la identificacin de la clusula reputada no escrita. El pronunciamiento deljuez recaera en la correspondiente restitucin de las cosas y la respectiva indemnizacin

de daos y perjuicios cuando fuere del caso. Esta accin estara sujeta a los trminos de

prescripcin de cada caso en particular. Sobre este punto es necesario precisar que una esla accin que se tiene para restablecer el contrato a su contenido legal, y que goza de la

imprescriptibilidad, y otra la que regula las restituciones, y acciones indemnizatorias que

estaran sujetas a sus respectivos trminos45

. Vemos ac otra diferencia con la nulidad,

ya que en sta, primero se le solicita al juez que declare nula la clusula, para luegoobtener la restitucin pertinente, o el retorno al status quo ante.

Lo que si no creemos es que opere la accin en pago de lo no debido ( condictioin debiti)

porque se necesitara de la existencia de un pago realizado por error.

46

Ac ha habidoconocimiento tanto en el hecho como en el derecho de la actuacin. Lo que ocurre es que

la ley no le concede efectos a esa situacin. El poder de la voluntad estara entonces

limitada por una disposicin de orden pblico47

. Tampoco procedera la accin de

enriquecimiento sin causa48

(actio in rem verso)como subsidiaria ya que esta presuponela ausencia de causa y en estos casos podramos estar dentro de los terrenos de la causa

ilcita cuando ha habido conocimiento del lmite legal. Quedara paralizada por la regla

establecida en el art. 1525 c.c. si se actu a sabiendasy por el principio general quenadie puede invocar su propia culpa en su propio beneficio, ( nemo auditur propiam

441689 c.c. Sin embargo, un sector de la doctrina entre ellos Tanagho sostiene que la reduccin de una

estipulacin excesiva debe analizarse como una novacin necesaria y concluye que el contrato no es

mas que una presuncin de justiciay esta presuncin es simple: hay que man tener el contrato en tanto que

sea justo. Tanagho, citado por Simler, ob.cit. Pg. 33045A guisa de ilustracin: el caso de la remuneracin de los promotores de sociedades, art. 141 c.co. en

donde se pacte una clusula que supere los lmites legales, y hubo ejecucin de dicha clusula,

materializada en un pago ilegal, tanto cuantitativamente ( se excedi el valor mximo legal) como en el

tiempo, (se super el trmino legal) La accin para restablecer el contrato a la disposicin legal tendra el

carcter de imprescriptible. Pero la accin de restitucin est sujeta a los trminos propios de esta accin.

Punto este que se analizar en el acpite que dedicaremos al anlisis de cada caso en particular, donde se

establezca la expresin se tiene por no escrita.462313 y ss c.c.47

El art. 2317 c.c. establece que del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos deprobarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Creemos

que esta disposicin es inaplicable en estos casos. Mucho ms si se parte del supuesto que las clusulas que

se tienen por no escrita tengan un objetivo definido: Garantizar a travs de la ficcin legal, el respeto de la

clara voluntad del legislador. Es decir limitar ciertas situaciones fcticas. Y en apoyo de esto podramos

traer a colacin, el art. 1950 c.c. que servira de gua interpretativa: En materia de lesin enorme en la

compraventa de bienes inmuebles, se establece que si se estipulare que no podr intentarse la accin

rescisoria por lesin enorme, no valdr la estipulacin y si por parte del vendedor se expresare la

intencin de donar el exceso, esta clusula se tendr por no escrita.48Art. 831 c.co. nadie podr enriquecerse sin justa causa a expensas de otro CSJ, sent. Abril 14/37.


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suam turpitudinem allegans). Empobrecimiento que sera la consecuencia de una culpa

del empobrecido, ocasionando el rechazo de dicha accin49

.

ii. Efecto hacia terceros. Frente a terceros, la clusula al no existir no tendra

igualmente ningun efecto vinculante. Incluso si estos conocieron de ella y manifestaron

su consentimiento de aceptarla. Podramos decir que les son inoponibles. Seguridadpara ellos ya que su consentimiento no tendra tampoco ningn efecto jurdico. Peroestaran legitimados para solicitar la correspondiente erradicacin cuando fuere del caso

o la reduccin cuando sus derechos se vean desprotegido o se halla disminuido su

garanta. Tendra como efecto el reintegro de los dineros que han sido pagados demanera excesiva, al patrimonio de sus respectivos deudores.

iii. El reintegro y la ejecucin correcta de la obligacin. Efecto secundario de la

accin de correcta ejecucin del contrato sera el reintegro de los dineros entregados demanera ilegal. Por ejemplo en el caso de los promotores de sociedades comerciales, stos

vendran a ser poseedores de mala fe de los dineros que han recibidos sin justo titulo50

,

con riesgo a que se les presuma

51

, estando por lo tanto obligados a restituir los frutosciviles de la cosa52

: reajuste monetario de las sumas devueltas,53

junto con los intereses.54

b. Anlisis de determinadas clusulas donde encontramos la expresin se tiene por

no escrita.

En vista de la dimensin de la problemtica presentada, hemos querido presentar unanueva aproximacin de las clusulas que se tienen por no escritas. En siguientes nmeros

de esta revista, trataremos de resolver los distintos cuestionamientos, en cada caso en

particular. El prximo nmero lo dedicaremos a los promotores de sociedades

comerciales.

Art. 141 c.co. sobre promotores de sociedades comerciales. La pregunta sera que

ocurre si se ha estipulado una clusula que supere el lmite establecido por la ley entiempo y monto. Digamos una clusula pactada por un monto de 20% de las utilidades y

a 8 aos. Al tenor del articulo 141 c.co, la clusula se tiene por no escrita. El juez no la

puede leer. Por que no existe. Cul sera entonces el efecto? Quedaran sin regulacin

los honorarios del promotor? Estaran sujetos a valoracin del juez o este aplicara laclusula legal de regulacin mxima con efectos de reduccin?. Si no se reduce al

mximo legal, quedando la remuneracin de los promotores sin regulacin, podra la

jurisdiccin laboral entrar a dirimir el conflicto, en uso del artculo 2 del cdigo deprocedimiento laboral que permite conocer de situaciones donde ha existido una

49Stark Boris, Roland Henry et Boyer Laurent, obligations. T II. Quatrime dition. Ed. Litec. Paris. 1993.

Pag.809. Terr, Franois, Simler Phillipe, Yves Lequette, obligations, 5 ed. Paris 1993. Pg. 747.50Gmez, Jos J. Bienes, Ed. Ediciones. 1981 Pg. 16151quienes recibiran entonces, adquiriran las cosas de mala fe, y si adujeran error, el art. 768 c.c prev la

presuncin de la mala fe, que no admite prueba en contrario, en los casos de error en materia de derecho.52Art. 964 c.c.53CSJ. Cas. Civ. Sent. Marzo 24 de 1983 MP Alberto Ospina Botero.54CSJ Cas. Civ. sent. Marzo 7 de 1994. MP Alberto Ospina Botero.


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relacin de trabajo? Si hubo manifestacin de consentimiento sobre la clusula, y se

hizo el pago a sabiendas (art. 1525 c.c.) habra accin de repeticin, de enriquecimiento

sin causa o accin de correcta ejecucin del contrato y la correspondiente restitucin?Que ocurre si la clusula ilcita ha sido la condicin impulsiva y determinante del

contrato, su ilcito generara la nulidad de todo el contrato? O quizs, nulidad parcial de

la clusula o inexistencia, puesto que en aqu el precio o remuneracin es un elemento dela esencia? O habra nulidad absoluta por objeto ilcito? Que ocurre con la comnintencin de los contratantes? Cmo podra analizarse la comn intencin de las partes

si ella no puede ser incorporada dentro del contenido del contrato? Si en este caso, lo que

se busca a travs de la tasacin y limitacin temporal es proteger a los socios de losabusos de los promotores en la cuantificacin de sus honorarios, podramos decir que se

busca proteger a personas determinadas, debiendo ser entonces una nulidad de carcter

relativo, que puede ser saneada por la ratificacin de las personas de cuya proteccin se

trata? La estipulacin que delimitan el tiempo, si exceden ellas el mximo de la ley,deben ser anuladas o reducidas? Si se estipula que no podr intentarse la accin de

reduccin valdra?. Y si por parte de los socios se expresare la intencin de donar el

exceso, valdra? Tendra el juez facultad para intervenir por violacin del ordenpblico? La superintendencia de sociedades por violacin del orden pblico societario,

con ocasin del desarrollo o cumplimiento del contrato social.

dialnet-reflexionessobrelasclausulasnoescritasenelcodigode-3628485

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