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DICTAMEN Nº 582/2011, de 7 de diciembre de 2011 Facultativo

Expediente sobre solicitud de informe acerca de la situación

administrativa del funcionario de la Junta de Extremadura D. Diego en la Asamblea de Extremadura.

Ha sido Ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Elena Muñoz Blanco, con la

asistencia del Letrado D. Antonio Alonso Clemente acordándose el Dictamen por unanimidad

I. ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2011, tuvo entrada en la Secretaría del Consejo Consultivo solicitud de Dictamen Facultativo acerca de la situación administrativa del funcionario de carrera Don Diego en la Asamblea de Extremadura y de si, al amparo de la legislación vigente, el funcionario ha adquirido, en virtud de los actos administrativos y hechos que constan en su expediente personal, la condición de funcionario de carrera de la Asamblea de Extremadura.

Se requiere la evacuación de la consulta por el procedimiento ordinario.

SEGUNDO.- Se acompañan, a efectos de la emisión del presente Dictamen, los documentos siguientes que contiene el expediente remitido:

1.- Certificado expedido por la Secretaria Primera de la Asamblea de Extremadura, de fecha 23 de marzo de 2000, en el que expone los periodos en los que el funcionario Don Diego ha venido desempeñado su trabajo en el puesto de Letrado Mayor, por nombramiento de la Mesa y en virtud de comisiones de servicios autorizadas por la Dirección General de la Función Pública.

2.- Boletín Oficial de la Asamblea de Extremadura, número 40, de fecha 16 de marzo de 2000, donde se publica la convocatoria de provisión del puesto de Letrado Mayor F01, de la Relación de Puestos de Trabajo de la Asamblea de Extremadura por el procedimiento de libre designación.

3.- Con fecha 28 de marzo de 2000, la encargada del Registro General de la Asamblea de Extremadura certifica que, dentro del plazo establecido, se ha

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presentado la solicitud a la convocatoria, por el procedimiento de libre designación, del puesto de Letrado Mayor F01.

4.- Propuesta de nombramiento de Letrado Mayor realizada por, en su día, Excmo. Sr. Presidente de la Asamblea de Extremadura, el 28 de marzo de 2000.

5.- Acuerdo de la Mesa de la Cámara, en reunión número 39, de fecha 29 de marzo de 2000, resolviendo la provisión del puesto de Letrado Mayor F01, de la Relación de Puestos de Trabajo del Personal Funcionario de la Asamblea de Extremadura, adjudicando el citado puesto al funcionario del Cuerpo de Titulados Superiores, Especialidad Letrado, de la Junta de Extremadura, D. Diego.

6.- Boletín Oficial de la Asamblea de Extremadura número 44, de fecha 4 de abril de 2000, publicándose la adjudicación.

7.- Escrito de comunicación de la Secretaria Primera de la Mesa, al Director General de la Función Pública de la Junta de Extremadura, de fecha 4 de abril de 2000, sobre la adjudicación del puesto de Letrado Mayor a D. Diego, con carácter definitivo. Se adjunta la Formalización del Cese en el puesto de trabajo, finalización de la comisión de servicio, por provisión definitiva del puesto por el procedimiento de libre designación. Igualmente, consta la Formalización de la Toma de Posesión en el Puesto de Trabajo de Letrado Mayor F01.

8.- Con fecha 24 de abril de 2000, el Director General de la Función Pública de la Junta de Extremadura, acuerda el cambio de situación administrativa del Sr. Diego, declarándolo en “Servicio en otras Administraciones Públicas”.

9.- Boletín Oficial de la Asamblea de Extremadura, número 6, de fecha 28 de junio de 2011, en que se publica el Acuerdo de la Mesa de la Cámara por el que se dispone el cese de D. Diego como Letrado Mayor y Secretario General.

10.- Formalización del cese en el puesto de trabajo, de fecha 28 de junio de 2011 y Formalización de la Toma de Posesión de la misma fecha.

11.- Informe Jurídico relativo de la situación administrativa del Funcionario D. Diego en la Asamblea de Extremadura, emitido el 27 de

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septiembre de 2011 por la Jefa del Servicio de Asuntos Jurídicos, Estudios y Contratación.

TERCERO.- Por Resolución de la Presidencia de este Consejo, de la fecha de su registro, la consulta fue admitida y se ordenó continuar su evacuación por el procedimiento ordinario.

En la misma fecha se turnó ponencia según orden preestablecido, correspondiendo como se ha indicado anteriormente, de lo que se dio cuenta al Pleno.

CUARTO.- Instruido el expediente y no habiéndose considerado procedente la práctica de diligencias adicionales se concluyó esta fase del procedimiento de la consulta con la documentación obrante en el expediente, elevándose por la Ponente Propuesta de Dictamen que fue incluida en el orden del día de la sesión plenaria referida.

QUINTO.- En la referida sesión plenaria la Ponente informó del contenido

final del Proyecto de Dictamen y sometido a deliberación del Pleno, el Consejo estimó, por unanimidad, su conformidad con la Propuesta, por lo que se acordó aprobarla sin necesidad de extender el debate a ulteriores sesiones.

II. OBJETO Y CARÁCTER DE LA CONSULTA.

PRIMERO.- La consulta formulada por el Presidente de la Asamblea de Extremadura, a iniciativa de la Mesa de esa Cámara parlamentaria, gira sobre la situación administrativa del funcionario de carrera Don Diego respecto a la propia Institución planteando si, al amparo de la legislación vigente, el funcionario ha adquirido, en virtud de los actos administrativos y hechos que constan en su expediente personal, la condición de funcionario de carrera de la Asamblea de Extremadura.

El artículo 45 del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado mediante Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, define al Consejo Consultivo como el órgano consultivo superior de las Instituciones y de las Administraciones de la Comunidad Autónoma. Tan omnicomprensiva enumeración incluye a la Asamblea de Extremadura, pues no cabe duda que, bajo la genérica denominación que abarca el Título II “De las Instituciones de Extremadura”, el primer artículo del citado Título, el 15, reitera que se trata de una Institución de autogobierno que ejerce uno de los poderes que, junto al

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Presidente y la Junta de Extremadura, su determinación es de contenido necesario y propio de la Comunidad. Así, pues, al conferirle el carácter de Institución capital, como tal, puede elevar al Consejo Consultivo de Extremadura peticiones de dictámenes, en las materias que determine la ley reguladora de esta otra institución estatutaria de carácter consultivo, de acuerdo a lo previsto en el apartado segundo, del artículo 45, del Estatuto.

Evidentemente, el mencionado artículo 45 del vigente Estatuto de Autonomía ha positivado una significativa ampliación de la función competencial del Consejo Consultivo tanto desde el punto de vista subjetivo, se predica su consulta, como ya se ha indicado, tanto de las Instituciones como de las Administraciones, como desde el punto de vista objetivo, al abarcar las materias que determine la ley ordinaria que lo regula, ley que deberá adecuarse a lo previsto en los apartados 2 y 3, del mencionado artículo 45, sin mencionar otros cometidos que también le han sido confiados. En todo caso y a los efectos de este Expediente, se extiende a los actos y disposiciones de todas las Instituciones de la Comunidad Autónoma, superando la estricta vinculación con la Administración que se refiere a la Junta de Extremadura stricto sensu y a la de las administraciones locales radicadas en el territorio autonómico.

Es preciso recordar que la Ley 16/2001, de 14 de diciembre, de Creación del Consejo Consultivo de Extremadura, dictada en desarrollo del artículo 51 del derogado Estatuto de Autonomía permitía la emisión de dictámenes, sobre “…las normas, disposiciones o leyes que hayan de ser aprobadas por los órganos de la Comunidad Autónoma”, sin aludir a la autoridad competente que actualizara tal solicitud, atribuye, de modo expreso, en el artículo 12, la legitimación para solicitar la consulta al Presidente de la Comunidad Autónoma, bien a iniciativa propia, a solicitud del Consejo de Gobierno, o de cualquiera de sus miembros y a los Presidentes de las Entidades Locales. Tal solicitud debe formularse imperativamente, sobre todos los supuestos previstos en el siguiente artículo, el 13, apartado 1, precepto al que añade una cláusula residual, el apartado 2, de este mismo artículo, que dota de esa imperatividad sobre “….cualquier otro asunto competencia de la Comunidad Autónoma en la que por precepto expreso de una Ley se exija la emisión del dictamen”. No se debe olvidar la posibilidad de recabar dictamen facultativo, de los asuntos que “…lo requieran por su especial trascendencia o repercusión”, como establece el artículo 14 de la propia Ley 16/2001. Esa regulación diseña la función del Consejo desde un doble plano formal y material.

Ahora bien, la Reforma del Estatuto operada en 2011 permite, según el artículo 45, apartado 3, que la Asamblea de Extremadura, por conducto de su Presidente, solicite dictamen al Consejo, entre otros asuntos, “…para las actuaciones materialmente administrativas establecidas en las leyes”, siendo esta, precisamente, la habilitación legal invocada por la mencionada Institución en la solicitud de Dictamen. Dos son, pues, las cuestiones relevantes a considerar antes de entrar en el examen sobre el fondo del asunto.

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En primer lugar, si el precepto estatutario debe ser aplicado; se trata de reconocer el valor normativo del Estatuto de Autonomía al considerar que es una norma superior, directamente aplicable y se impone al resto del Ordenamiento y por lo tanto, a todos los poderes públicos y en segundo lugar, si es posible calificar a las actuaciones sobre las que solicita dictamen materialmente administrativas.

Respecto a la primera cuestión, como es sabido, la Constitución dota a los Estatutos de una superioridad normativa o de rango sobre las leyes de cualquier procedencia, al integrarse en el denominado “bloque de la constitucionalidad”, ya sean del Estado, pues aquellos juegan como parámetro de validez de las Leyes, en este sentido, el artículo 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional muestra ese valor, o de la Comunidad Autónoma, porque constituyen la norma institucional básica, como expresa el artículo 147.1 de la Constitución. El Estatuto se afirma, a sí mismo como una efectiva norma jurídica y en tal sentido la Disposición derogatoria de Reforma del Estatuto de Autonomía de Extremadura dispone que “…quedarán derogadas cuantas disposiciones de rango igual o inferior se opongan…” a él.

Aunque la Ley 16/2001, no contempla tal supuesto, sí lo incluye el propio texto estatutario determinando la competencia para su solicitud y el ámbito material sobre el que cabe realizar la consulta. En definitiva, el artículo 45 del mismo texto constituye una norma de directa aplicación que extiende la competencia del Consejo Consultivo de Extremadura. La competencia para solicitar Dictamen y el objeto que aquí se dirime fuerza una interpretación de los artículos 12 y 13 de la Ley 16/2001 que resulten conforme con el precepto estatutario, dada la superioridad jerárquica de esta norma. Es decir, la Ley 16/2001 ha de ser leída en un sentido interpretativo que resulte compatible y acorde con la previsión del artículo 45 del Estatuto de Autonomía.

Respecto a la segunda cuestión, indudablemente las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas ejercen el poder legislativo autonómico y no son Administración, gozan de personalidad jurídica propia para el cumplimiento de sus fines y poseen a su servicio una auténtica administración parlamentaria.

A consecuencia de la interpretación realizada sobre el artículo 72.1 de la Constitución que otorga a las Cámaras parlamentarias, como manifestación del principio de autonomía, la facultad de dictar normas que regirán el personal a su servicio, fijando los órganos y el procedimiento de elaboración, los distintos Estatutos han definido el alcance de la autonomía parlamentaria de sus respectivas Asambleas legislativas sobre la materia, bien de modo expreso y directo, incorporando la mención al Estatuto del personal a su servicio, bien a través de una norma interpuesta, considerando que es el Reglamento de la Cámara parlamentaria el que permite y habilita para realizar tal previsión. Pero no se agotan aquí las diferencias puesto que, en algunos casos, se atribuye la

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potestad de aprobar el Estatuto de Personal al Pleno de la cámara y en otras ocasiones, es la Mesa la que ejerce esa función.

Evidentemente, tales distinciones, respecto a la norma de cobertura y la determinación del órgano competente para la creación del citado Estatuto de personal es capital, para conocer y calificar el rango jerárquico que ostenta la norma resultante y para averiguar el tipo de control que cabe ejercer frente a ella, cuestiones sobre las que se deberá detener el Consejo más adelante por resultar claves para resolver la cuestión objeto de Dictamen.

Ciñéndonos al ámbito autonómico, la Reforma del Estatuto operada en 2011, introduce en el artículo 16. 2. e), como competencia de la Asamblea “Aprobar el estatuto del personal de la Asamblea en el marco del régimen general de los empleados públicos de la Comunidad Autónoma”, competencia que debe ser ejercida de acuerdo al Reglamento de la propia Cámara legislativa. Así, y aunque es anterior a la modificación estatutaria, el artículo 116.1 del Reglamento de la Asamblea de Extremadura, aprobado por el Pleno, en sesión celebrada el día 19 de junio de 2008, atribuye al Pleno “…la regulación del régimen jurídico del personal al servicio de la Asamblea mediante la aprobación del oportuno Estatuto del Personal de la Asamblea”. Tres importantes caracteres se deducen de ello: se trata de una norma primaria, deriva directamente del Estatuto, esta previsto en él que lo apruebe el Pleno y debe respetar el régimen general de los empleados públicos.

Ahora bien, no era ese el marco jurídico que ha regido y debemos conocer respecto a las cuestiones que son objeto de Dictamen. El Estatuto de Autonomía vigente en aquel momento, era el aprobado en 1983, que no contenía ninguna mención sobre la materia, limitándose el anterior Reglamento de la Asamblea de 6 y 7 de septiembre de 1983, a conferir a la Mesa y al Presidente diferentes competencias en relación al personal al servicio de la citada Cámara legislativa. La Mesa de la Asamblea aprobó el Estatuto de Personal 24 de octubre de 1996 que otorgaba sobre el particular competencias a la citada Mesa y al Presidente.

Estos órganos de gobierno y dirección, la Mesa y el Presidente, actúan antes y ahora, respectivamente, como órgano superior colegiado de la Administración parlamentaria, y como órgano superior unipersonal de la propia administración parlamentaria con cometido también materialmente administrativo, sin perjuicio de que ambos ejercen funciones, el primero como órgano de “presidencia” parlamentaria, esencial del aparato propiamente legislativo y sometido al derecho constitucional parlamentario y respecto al Presidente, es de predicar, además, su carácter representativo y otras funciones que le otorga el Reglamento.

La inmediata consecuencia es que ambos órganos generan normas y actos como tal Administración. La Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, reconoció suficientemente, aunque de hecho y no formalmente,

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cuestión criticada por la doctrina, la Administración parlamentaria autonómica, ya que el artículo 74.1.c] atribuye a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento, en única instancia, de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones de los órganos de gobierno, por lo tanto, no toda su actuación, de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, pero sí, con carácter expreso, aquellos que versen sobre materia de personal, administración y gestión patrimonial. En relación a ello, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en su artículo 1.3.a) reconoce la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de las pretensiones que se deduzcan en relación con “…los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado y de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”. Como consecuencia, se han producido pronunciamientos judiciales sobre tal cuestión. Cabe destacar del Tribunal Supremo, la Sentencia de 10 de febrero de 1995 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, Fdo. Jco. 6º) sostuvo que:

“A la vista de las actuaciones el motivo reseñado debe prosperar. En primer lugar porque el acuerdo de la Mesa, en su apariencia formal, venía a responder a los que se definen en el artículo 74.1.c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como actos de administración procedentes de los órganos de Gobierno de Asambleas Legislativas de Comunidad Autónoma, cuya competencia se atribuye a la Sala de lo Contencioso-Administrativa de los Tribunales Superiores, por cuanto que la Mesa de las Cortes de Castilla-La Mancha es el órgano de Gobierno de esa Cámara, según el artículo 30 de su Reglamento, que aparece desarrollando o adoptando una decisión, que es consecuencia de una actividad fiscalizadora de la aplicación de un presupuesto, y frente al que se ofrece recurso de reposición a ejercitar en el plazo de un mes; recurso que en absoluto corresponde a la solicitud de reconsideración a que alude el artículo 30 del Reglamento de las Cámaras, que no está expresamente prevista para el supuesto ahora contemplado. Y porque desde una perspectiva sustantiva, el control efectuado y del que el acuerdo recurrido era consecuencia, es de observar que debía verificarse con arreglo a las normas previas constituidas no sólo por el artículo 26 del Reglamento de las Cortes de Castilla-La Mancha, regulador del régimen de las subvenciones a los Grupos Parlamentarios, y por las de desarrollo contenidas en los Acuerdos de la Mesa de 4 y 11 marzo 1993, normas, que por su entidad objetiva derivada de su inmediata finalidad, cabe calificar de administrativas, aunque se contengan en el Reglamento de las Cámaras o lo desarrollen y se relacionen con la efectividad de la genuina actividad parlamentaria a realizar por los Grupos Parlamentarios, sino también por otras de tipo ordinario, penales, tributarios o reguladoras de la Seguridad Social, según se infiere del punto 3.º del acuerdo recurrido, y que al ser aplicadas, o tenidas en cuenta en el procedimiento de que deriva el acuerdo

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recurrido, vienen a demostrar que la incidencia del mismo va más allá del ámbito puramente interno de la Cámara en que el acuerdo se dicta, presentándose como susceptible de afectar a los intereses de la Hacienda Pública, Instituciones de la Seguridad Social, y de un modo más directo a las del Partido Político recurrente, de actuación más amplia que la puramente parlamentaria a realizar en la Comunidad Autónoma, partido que como es sabido -artículo 2.º de la Ley 54/1978, de 4 diciembre, tiene su propia personalidad jurídica, y, según se dijo cuenta entre sus fuentes de financiación con las subvenciones otorgadas al Grupo Parlamentario al que pertenece. Es decir, y, en conclusión, el acuerdo de la Mesa, por su entidad objetiva, normativa aplicada y amplitud de sus efectos, merece ser calificado como acto de administración derivado de una actuación materialmente administrativa de un órgano de gobierno de una Asamblea legislativa, residenciable jurisdiccionalmente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en los términos del artículo 74.1.c) de la LOPJ, que a estos efectos y por tener rango suficiente y ser posterior, ha venido a completar la regulación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que no hacía distinciones en orden a los actos sin valor de ley, emanados de los órganos de las Asambleas Legislativas, que, cuando violan los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, debían atribuirse directamente al Tribunal Constitucional. Sin que haya sido discutido, ni pueda serlo, por lo obvia, la incidencia que en las funciones propias del diputado recurrente, o del Grupo parlamentario, o partido a que pertenece, tiene el acuerdo que se recurre, justificándose por ello la utilización del cauce procesal de la Ley 62/1978, ante la invocación razonada del artículo 23 de la Constitución.” También la Sentencia de 27 de noviembre de 1998.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la Sentencia de 7 de octubre de 1996, puntualiza que “el Parlamento no es la Administración, no se identifica ni queda embebida o absorbida en ella; ello todos los sabemos desde que hablara Montesquieu”; el Parlamento también tiene su propia organización administrativa y, por ello, cuando actúa como administración está sujeta al control jurisdiccional ordinario.

En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 5 de febrero de 1992, 7 de noviembre de 2002 y 25 de julio de 2007.

Por todo ello, se debe concluir que la Administración de la Asamblea de Extremadura puede recabar dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura, con carácter facultativo, en todos aquellos asuntos en que actuando como Administración pública lo requieran por su especial trascendencia o repercusión.

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SEGUNDO.- Se requiere Dictamen ordinario en derecho sin extenderse a cuestiones o consideraciones de oportunidad, a tenor de lo previsto en el artículo 2, apartado 2, de la Ley de Creación de esta Instancia Consultiva.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Análisis del caso sometido a consulta La consulta que, con carácter facultativo, ha elevado la Asamblea de

Extremadura al Consejo Consultivo versa sobre, si en aplicación de la legislación vigente, el funcionario de la Junta de Extremadura Don Diego ha adquirido la condición de funcionario de carrera de la Asamblea de Extremadura. Plantea la validez del acto administrativo declarativo del ingreso del citado Sr. en la función pública de la Asamblea de Extremadura, como funcionario de carrera, y, en íntima relación con lo anterior, si la decisión de la Mesa de la Asamblea de adscripción provisional a un puesto de letrado, por cese en el puesto de Letrado Mayor que venía ocupando, mediante libre designación, es ajustada a derecho. Afecta la consulta, en definitiva, a la situación administrativa en la que cabe declarar a este funcionario tras su cese como Letrado Mayor, puesto que venía desempeñando mediante libre designación.

De los antecedentes que se han facilitado por la Asamblea, más arriba descritos, se deriva que en la carrera administrativa del Sr. se han producido los siguientes hitos:

a) Su situación administrativa, antes de ocupar el puesto de Letrado Mayor de la Asamblea, era la de servicio activo, como funcionario de carrera de la Junta de Extremadura, ocupando un puesto de letrado integrado en el Gabinete Jurídico, hoy Dirección General de los Servicios Jurídicos.

b) El 7 de julio de 1995, fue nombrado Letrado Mayor de la Asamblea de Extremadura, ocupando el puesto mediante comisión de servicios, autorizada por la Dirección General de la Función Pública. El 9 de julio de 1997 fue prorrogada, por primera vez, esa comisión de servicios y el 9 de julio de 1999 por última vez.

c) El 5 de abril de 2000, fue acordado su cese como Letrado Mayor, mediante comisión de servicios, por provisión definitiva del puesto a través del procedimiento de libre designación. Previamente, el 29 de marzo de 2000, se había acordado su nombramiento para el puesto indicado como finalización del proceso de provisión de puestos convocado, tomando posesión del mismo el 6 de abril de 2000. De forma correlativa fue acordado, por la Dirección General de la Función Pública, la situación administrativa del funcionario de servicio en otras Administraciones Públicas, también, con fecha 6 de abril de 2000.

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d) Por último, con fecha 23 de junio de 2011, la Mesa de la Asamblea de Extremadura decretó su cese como Letrado Mayor y su adscripción provisional, el día 24 de junio, a un puesto de letrado en la Institución, como consecuencia de lo anterior.

e) En el acuerdo de la Mesa de la Asamblea por el que se resuelve el procedimiento de provisión del puesto de Letrado Mayor del citado órgano, mediante libre designación, se efectuaba una declaración final acerca de que, en aplicación del Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura, el nombrado se integraba en esa administración como funcionario de carrera, dentro del Grupo A y categoría de Letrados.

El pronunciamiento sobre las cuestiones principales que suscita la consulta de la Asamblea, a saber, el ingreso en la función pública de la Cámara parlamentaria, y su adscripción provisional a un puesto en esa misma Cámara tras el cese como Letrado Mayor, requieren un análisis previo de las normas aplicables a los diferentes actos administrativos.

**Normas de aplicación El artículo 149.1.18ª de la Constitución reserva al Estado la competencia

exclusiva para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y el régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas. Por lo tanto, se debe acudir, en primer y preferente lugar a las normas que, con carácter básico, haya dictado el Estado en materia de régimen estatutario de los funcionarios. La legislación vigente está integrada por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y aquellos preceptos declarados básicos por el artículo 1.3, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que no hayan sido derogados por la anterior norma citada. Además, es preciso añadir que, en la fecha que fue nombrado Letrado Mayor mediante procedimiento de provisión por libre designación, ésta última era la norma estatal básica en vigor, pues aún no había sido aprobado el Estatuto Básico del Empleado Público.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura la función pública esta regulada en el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, y respecto al ingreso en la función pública, por el Decreto 201/1995, de 26 de diciembre, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura. El artículo 1.3º del mencionado Decreto Legislativo 1/1990 excluye de su ámbito de aplicación al personal al servicio de la Asamblea de Extremadura, al que, no obstante, le será de aplicación con carácter exclusivamente supletorio.

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Completa el marco normativo, sin prejuzgar su validez y eficacia, cuestiones sobre las que se incidirá en profundidad, a continuación, el Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura, aprobado por la Mesa el 23 de octubre de 1996 y publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Extremadura número 71, de 24 de octubre de 1996, y que según la Disposición final, entró en vigor ese mismo día, sin perjuicio de su publicación en el Diario Oficial de Extremadura, como expresa literalmente: “Este Estatuto entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de la Cámara. Se publicará asimismo en el Diario Oficial de Extremadura”. Sin embargo, tal mandato no fue cumplido y no fue publicado en el Diario Oficial.

A este respecto y como ya se ha anticipado, tal incumplimiento plantea reparos acerca de la validez y eficacia de esa norma, reparos que deben ser resueltos, con carácter previo, a las cuestiones principales, con el fin de conocer con precisión el marco jurídico normativo que debe ser aplicado al asunto solicitado y la conformidad a derecho de los actos administrativos dictados respecto del funcionario que ocupó el puesto de Letrado Mayor desde 1995.

** Vulneración del principio de reserva de ley En este sentido, en primer lugar, el Estatuto de Personal de la Asamblea

de Extremadura tiene naturaleza jurídica de norma reglamentaria. El Tribunal Supremo ha declarado que un Estatuto de Personal de una asamblea legislativa, aprobado por la Mesa, es una disposición de rango reglamentario, por haber sido aprobado por un órgano que carece de potestad legislativa y no referirse a actos parlamentarios que afecten a las relaciones entre la cámara y sus miembros. Entre otras, se pueden citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1990 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª) y los Autos de 26 de enero de 1988 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) y 10 de octubre de 1989 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª). También se ha reflejado esta naturaleza reglamentaria en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) y de 5 de mayo de 1992 (Sentencia nº 464).

Y, precisamente, respecto al rango normativo de la norma surge uno de los relevantes inconvenientes que se debe apuntar, pues la Constitución ha adoptado el principio de reserva de ley para regular el Estatuto de los funcionarios públicos, al exigir en el artículo 103, apartado 3, lo siguiente: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

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El ámbito del Estatuto de los funcionarios públicos, sujeto a la reserva de ley, ha sido delimitado, con carácter amplio, por el Tribunal Constitucional, comprendiendo la regulación de la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, las condiciones de promoción de la carrera administrativa, las situaciones administrativas, los derechos y deberes, la responsabilidad y régimen disciplinario, la creación e integración de cuerpos y escalas funcionariales y los procedimientos de provisión de puestos de trabajo. Puede citarse, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11 de junio.

Acorde a ello, la aprobación del Estatuto de Personal es competencia exclusiva del poder legislativo de la respectiva Cámara, y no de la Administración parlamentaria, pues sólo así se cumple la reserva legal que el artículo 103 de la Constitución establece en relación con el Estatuto de los funcionarios públicos, pues el citado artículo es aplicable a todas las Administraciones del Estado, no sólo a la gubernativa, a pesar de estar insertado en el título IV de la Norma. No tendría sentido que los funcionarios de la Administración Parlamentaria quedaran privados de la garantía que supone la reserva de la regulación de sus relaciones con la Administración a la ley, a la decisión del Parlamento. Además, la Constitución también establece una reserva de ley en relación con el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos protegido por el artículo 23.2 en relación con 53.1 de la Constitución. En el ámbito de este derecho quedaría comprendida la regulación del Estatuto de los funcionarios de las Asambleas legislativas.

Estas consideraciones permiten concluir que la Mesa de la Asamblea de Extremadura no es órgano competente para aprobar el Estatuto de Personal de la cámara, dada la reserva de ley establecida por la Constitución. Conclusión a la que se llega si se tiene en cuenta que el Estatuto de Autonomía de Extremadura de 1983 no preveía tal norma, aspecto que, como se ha señalado, modifica la Reforma del Estatuto de 2011, por lo que la regulación sobre Personal que se aplicó en el supuesto objeto de examen, no puede ser considerado una norma primaria.

En el Auto de 26 de enero de 1988, el Tribunal Supremo entendió que el Estatuto de Personal de una Asamblea legislativa autonómica no goza del mismo tratamiento legal que el Reglamento Parlamentario de la Asamblea y el resto de leyes, en cuanto a su sometimiento a la jurisdicción constitucional, pues ha sido aprobado por la Mesa del Parlamento y no por los órganos que gozan de potestad legislativa. Por otra parte, afirma que no se trata de un acto interno de la Cámara, por lo que no existen motivos para sustraerlo al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 74.1.c] de la Ley Orgánica del Poder Judicial precisamente, en materia de personal.

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En otro Auto, éste de 26 de enero de 1989, reiteró la anterior doctrina y añadió que el estatuto de personal de una Asamblea legislativa autonómica no puede asimilarse al Estatuto de Personal de las Cortes Generales, dado que éste es una norma primaria, incardinada directamente en la Constitución, mientras que el Estatuto de Personal no tenía punto de conexión con la máxima norma autonómica, en aquél caso la LORAFNA.

Por todo lo expuesto, la aprobación del Estatuto de Personal por un órgano de gobierno, carente de potestad legislativa, constituye una infracción de la resera de ley establecida por la Constitución para las cuestiones relativas al estatuto de la función pública.

De acuerdo con esta doctrina, resulta que el Reglamento de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura incide en el ámbito material de la reserva de ley referida al Estatuto de los funcionarios públicos, dado que regula la clasificación del personal a su servicio, las competencias de los órganos de la Asamblea en relación a su personal, categorías y funciones de los puestos funcionariales, los sistemas de ingreso y cese en la función pública de la Asamblea, la carrera administrativa, la provisión de puestos de trabajo, las situaciones administrativas, los derechos y deberes de los funcionarios, las retribuciones y el régimen disciplinario. En definitiva, un completo Estatuto de los funcionarios de la Asamblea de Extremadura, invadiendo así la reserva formal de ley establecida en el artículo 103 de la Constitución, que resulta indudablemente vulnerado. Por esta razón, la citada norma reglamentaria ha de reputarse nula por contravenir la Constitución, conforme a lo establecido en el artículo 62.2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.

** Modo de adquisición de la condición de funcionario En segundo lugar, la norma contraviene la legislación básica estatal,

incurriendo en un vicio de nulidad. Ya se ha señalado que el artículo 149.1.18ª reserva al Estado la competencia exclusiva para regular las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios. En desarrollo de esta competencia disponía el artículo 19.1º de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, vigente en toda su extensión, en el momento de aprobación del Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura, que:

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“Las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas.”

Este precepto formaba parte de las bases del Régimen Estatutario de los funcionarios públicos, conforme establecía el artículo 1.3º de la norma citada. Por lo tanto, no podía ser obviado por la Asamblea de Extremadura al establecer su propia regulación sobre función pública.

Sin embargo, el artículo 31, del reiterado Estatuto de Personal al servicio de la Asamblea, relativo a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, contemplaba un modo de adquirir tal condición en clara contradicción con lo dispuesto en el artículo 19.1º de la Ley 30/1984, al señalar, en su apartado segundo, que “… también adquirirán dicha condición quienes procediendo de otras Administraciones públicas, ocupen puestos de trabajo reservados al personal funcionario obtenido mediante los sistemas de provisión previstos en esta norma…”.

En la misma línea, el artículo 36 del mismo Estatuto, dispone la integración en su propia función pública, de los funcionarios que pasen a prestar servicios en la Asamblea por cualquier forma de provisión, al decir: “Los funcionarios que pasen a prestar servicios en la Asamblea por cualquier forma de provisión se integrarán a todos los efectos en la misma como funcionarios de carrera dentro del Grupo y Categoría que corresponda al puesto de trabajo que ocupe”. Norma reiterada, en lo esencial, en el artículo 39 que prevé: “Los funcionarios de otras Administraciones Públicas podrán obtener la condición de funcionarios de carrera de la Asamblea de Extremadura mediante la obtención de un puesto de trabajo vacante convocado por los sistemas de concurso o libre designación, siempre que reúnan los requisitos exigidos en la correspondiente convocatoria y la provisión se abra a funcionarios de otras Administraciones Públicas”.

Esta regulación ambigua, introduciendo un precepto sobre integración en la función publica de la Asamblea de Extremadura tanto en la Sección primera, del Capítulo IV, del Título III, dedicada al ingreso de los funcionarios de carrera y su cese, como en la Sección segunda, dedicada a la carrera administrativa y la provisión de puestos de trabajo, hace surgir una duda razonable acerca de si la obtención de la condición de funcionario de la Asamblea, por esta vía, supone un modo de ingreso en la función pública de ésta Institución, como señala el artículo 31.2º del Estatuto, o un modo de

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trasvase de funcionarios de otras Administraciones públicas, como parece deducirse de los artículos 36 y 39 de esa misma norma.

Partiendo de un planteamiento como el descrito, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluyó que se trataba de un modo de ingreso en la función pública en la Asamblea, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 22 septiembre 1999. Y ésa interpretación debe ser compartida por este Consejo, pues el artículo 31.2 se explica del modo siguiente: junto con el sistema ordinario de acceso a la función pública, mediante la superación de las pruebas selectivas correspondientes, arbitra un sistema alternativo para aquéllos funcionarios que procedieran de otras Administraciones públicas, que les basta con obtener un puesto mediante los sistemas de provisión. Este requisito, la obtención de un puesto mediante concurso o libre designación, es el que motiva que, también en los artículos 36 y 39, se regulen los efectos del nombramiento para el desempeño de un puesto de trabajo en la Asamblea de Extremadura, pero no por ello deja de ser un procedimiento de ingreso.

Y, en consecuencia, al tratarse de un modo de adquisición de la condición de funcionario de la Asamblea de Extremadura previsto para funcionarios de otras Administraciones públicas, también este modo de acceso a la función pública debería respetar y garantizar los principios de mérito y capacidad, de acuerdo con los procedimientos de selección de personal previstos en el artículo 19.1º, de la Ley 30/1984. Procedimiento y principios que no han sido obedecidos.

Así, los preceptos citados del Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea establecen un modo de ingreso en la función pública en esta Institución que no respeta los sistemas previstos en la legislación básica estatal, basados en el respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Y, por ello, también esa omisión constituye una causa de nulidad conforme al citado artículo 62.2º, de la Ley 30/1992.

** Incompetencia del órgano En tercer lugar, otro reparo cabe oponer respecto al órgano que adoptó la

disposición reglamentaria. Consta que fue aprobado por la Mesa de la Asamblea, el día 23 de octubre de 1996, órgano que carece de potestad legislativa. Dado que el artículo 103.3 de la Constitución exige, como se ha indicado, que el Estatuto de los funcionarios debe ser regulado por una norma con rango formal de ley, la Mesa de la Asamblea resulta ser órgano manifiestamente incompetente para acordar esa materia, al carecer de competencias legislativas.

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No es posible interpretar que la Mesa ostentaba tal competencia para su aprobación, ni en el caso de la atribución de funciones contenida en el artículo 27.1.3º, del Reglamento de la Asamblea de Extremadura, de 7 de septiembre de 1983, vigente en el momento de aprobación del Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura, que se refería a la aprobación de la composición de las plantillas del personal de la Asamblea y las normas que regulan el acceso a las mismas. Una lectura de este Reglamento, ajustado a la Constitución, obliga a concluir que no se estaba refiriendo a la regulación de los sistemas de acceso a la función pública de la Asamblea, sino a las normas que habían de regir las concretas convocatorias para el ingreso en ella.

Ahora bien, aunque la conclusión alcanzada sea la de que el Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 62.2º, de la Ley 30/1992, no puede la Administración inaplicarlo, dado que el principio de seguridad jurídica y la vinculación a la ley y al derecho a que obliga el artículo 103.1 de la Constitución a la Administración y a todos los poderes públicos exige la aplicación y cumplimiento de un reglamento por todos, a todos vincula y obliga, incluida la Administración que ha ejercido esa potestad reglamentaria, mientras un tribunal no declare su invalidez, y ello a pesar de ser contrario a derecho. El artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, únicamente contempla la inaplicación de los reglamentos contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa por parte de jueces y tribunales. Pero, evidentemente, la dispensa no alcanza a la Administración: “los órganos de la Administración carecen de competencia para dejar de aplicar, aun cuando fuera ilegal, un Real Decreto emanado del Gobierno, en quien reside constitucionalmente la potestad reglamentaria (…)” (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1988, ponente Sr. Mendizábal). Y en el mismo sentido, el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos positivizado en el artículo 52.2º de la Ley 30/1992: “Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan igual o superior rango a éstas.”

Por ello, el cauce procedimental que debería incoar la Administración es el de la revisión de oficio de las disposiciones reglamentarias, previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992: “Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 62.2.” O bien, evidentemente, derogarlo por otra norma del mismo o superior rango. En tanto ello no ocurra, el Reglamento seguiría, si hubiera entrado en vigor, desplegando efectos.

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** Publicación de la norma No obstante, resta considerar una cuestión añadida referida a la validez y

eficacia del, tantas veces citado, Reglamento de Personal. Se mencionó, e incluso, se introdujo en este Dictamen la dicción literal de su Disposición final que preveía una doble publicación: su publicación en el Boletín Oficial de la Cámara, Asamblea de Extremadura, fecha que entraría en vigor, y su publicación en el Diario Oficial de Extremadura. Únicamente apareció publicado en el primero de los diarios referidos, concretamente en el número 71, de 24 de octubre de 1996.

Dos objeciones jurídicas fundamentales deben hacerse respecto a esta cuestión. La primera, que el principio de seguridad jurídica exige indeclinablemente la publicidad de las normas, y así lo exige el artículo 9.3º de la Constitución. La otra, que la entrada en vigor no puede derivar de la publicación en el Boletín Oficial de la Cámara, sino de la publicación de la norma en el Diario Oficial de Extremadura. Estas dos cuestiones deben ser motivadas y razonadas sus consecuencias jurídicas, aportando alguna observación acerca de la vexata quaestio sobre la inexistencia o ineficacia de las normas no publicadas.

El artículo 9.3, de la Constitución, garantiza el principio de publicidad de las normas y sostiene el Tribunal Constitucional que “…esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 C. E.: pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que dé fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento”. (Sentencia 179/1989, de 2 de noviembre).

La Constitución no determina, expresamente, el medio en el que las normas deben publicarse, sino que tal concreción corresponde a la legislación ordinaria. La competencia para aprobar las reglas sobre la aplicación y eficacia de las normas jurídicas está atribuida al Estado, en virtud del artículo 149.1.8ª, de la Constitución. Así, el desarrollo de la garantía constitucional a nivel legislativo se halla en el artículo 2, del Código Civil, para las normas con rango de ley, y en el artículo 24.4, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y en el artículo 52.1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de las disposiciones con rango inferior a ley.

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Dispone este último que “Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario oficial que corresponda”.

Ahora bien, para determinar el Diario oficial que corresponda efectuar la publicación, se debe tener en cuenta, como señala el Tribunal Constitucional, en la Sentencia antes citada, que la estructura descentralizada del Estado decidida por la Constitución, permite a las Comunidades Autónomas la determinación, en sus respectivos Estatutos y en relación a la competencia respecto a la organización de sus instituciones de autogobierno, del Boletín o Diario oficial en el que se deban publicar sus normas. Pero, con independencia de ello, constata el Tribunal Constitucional, que no basta con la publicación de las normas de la Comunidad Autónoma en el Boletín oficial de la Cámara legislativa, sino que, únicamente, podrá apreciarse que han sido publicadas cuando, efectivamente, sean publicadas en el Boletín Oficial de aquélla.

El artículo 50, del Estatuto de Autonomía de Extremadura, aprobado por Ley Orgánica 1/1983, de 25 de febrero, disponía que las normas emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma debían ser publicados en el Diario Oficial, bastando esta publicación para la entrada en vigor de las normas y disposiciones. Y tras la Reforma del Estatuto, operada el 28 de enero de 2011, el artículo 40.2 mantiene la misma exigencia en términos muy parecidos: “Las disposiciones generales, en todo caso, y los actos emanados de instituciones que requieran ser publicados, se insertarán en el mismo diario oficial. Dicha publicación será suficiente para determinar la entrada en vigor de las normas autonómicas y para la eficacia de dichos actos.”

A estos argumentos se debe añadir que, incluso, en los casos en los que no existe una previsión en la legislación autonómica que exija la publicación de los reglamentos en el correspondiente Diario Oficial, el Tribunal Constitucional ha mantenido que esa exigencia deriva de la normativa básica estatal, dictada en ejercicio de la competencia derivada del artículo 149.1.8ª, de la Constitución. Así, en la Sentencia antes citada, 179/1989, afirmó el Alto Tribunal que “…La LORAFNA viene así a reconocer una autonomía reglamentaria al Parlamento de Navarra; si bien el ejercicio de tal autonomía, evidentemente, al derivar de esa ley deberá acomodarse al resto de sus preceptos. Y, como se indicó, uno de esos preceptos es el relativo a la publicación de las normas de la Comunidad Foral. La LORAFNA no se refiere más que a la publicación de las leyes forales (art. 22), sin que se contenga en ella una previsión expresa referida a otros tipos de normas (reglamentos administrativos y parlamentarios). No obstante, el principio de publicidad de las normas constitucionalmente recogido rige también, evidentemente, en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, y, pese a la falta de referencia expresa de la LORAFNA, resulta naturalmente admisible que los reglamentos administrativos de carácter general, para que produzcan efectos jurídicos, habrán de publicarse en el «Boletín Oficial» de la Comunidad Foral, único órgano de publicidad oficial previsto en la LORAFNA; ello se deduce de lo previsto en la LPA y la LRJAE,

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como regla general para la eficacia de las normas administrativas, regla reservada al Estado por el art. 149.1.8 C. E.

[…] Por tanto, y a los efectos del presente recurso, no cabe considerar que constituya publicación suficiente la inserción del Reglamento de la Cámara en un Boletín de carácter interno, sino que será necesaria su inclusión en el instrumento oficial previsto para la publicación de las normas generales de la Comunidad Foral, esto es, el «Boletín Oficial de Navarra»”.

En apoyo de lo expuesto, y concretamente, respecto a la ausencia de publicación de un Reglamento emanado de una Asamblea legislativa, sentenció que “…La naturaleza del Reglamento parlamentario autonómico, pues, de mayor relevancia y alcance que un mero reglamento interno, y por ende recogido entre las normas que pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad, según el art. 27.2 f) de la LOTC (recurso previsto por el art. 161 C. E. como reservado a normas con fuerza de Ley) exige, para su conocimiento, constancia y certeza, su publicación en el instrumento oficial destinado a la publicidad de las disposiciones generales, para que puedan producir efectos fuera del ámbito interno de la Cámara. En consecuencia (e independientemente de lo que la norma disponga respecto de su entrada en vigor a los efectos meramente internos de la Cámara), será la fecha de inserción en tal instrumento la que ha de tomarse como punto de referencia para el cómputo de plazos relativos a esos efectos externos, entre los que se cuenta, evidentemente, la interposición, por el Gobierno de la Nación, del recurso de inconstitucionalidad.”

La discusión girada en torno a la consecuencia de la falta de publicación de una norma es si tal circunstancia afecta a la propia existencia y validez de esa norma, o únicamente a la eficacia de la norma, que no entra en vigor hasta que no se publique. Se ha defendido que la publicación es un requisito de validez de la norma que afecta a su existencia, no se trata de un vicio formal, sino que la inexistencia es una situación de hecho, porque las normas forman parte del ordenamiento jurídico, se insertan en él, una vez que son publicadas. Una consecuencia trascendente de ello es que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo directo frente a las disposiciones administrativas, comienza una vez que se ha publicado la norma. Otra opinión sostiene que la publicación de las normas es una condición para su eficacia. Y en esta línea se mantiene la jurisprudencia (vid., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2003), con apoyo en la redacción literal del derecho positivo: “Para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario oficial que corresponda”, a tenor del artículo 52.1º de la Ley 30/1992.

Con independencia de este debate, lo que resulta indudable es que una disposición general no publicada en el diario oficial de la Comunidad Autónoma no ha entrado en vigor y, por ende, no puede ser aplicada por ningún órgano, judicial o administrativo. Y, puesto que el Reglamento de

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Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura no fue publicado en el Diario Oficial de Extremadura, no ha entrado en vigor y carece de eficacia. Conclusión que va a incidir de forma capital en la resolución del problema planteado en la consulta.

** Efectos de los actos de aplicación En los anteriores razonamientos se ha constatado que el citado

Reglamento adolece de nulidad por varios motivos: por su rango normativo, por infracción de preceptos constitucionales y legales y por incompetencia del órgano que lo dictó, motivos a los que se debe añadir su no publicación en el Diario Oficial de Extremadura, es una norma que no ha entrado en vigor, o incluso, se podría considerar inexistente.

En todo caso, su nulidad, ha de ser declarada, una vez fuera publicada y entrara en vigor, por los tribunales de justicia previa interposición del recurso directo o indirecto, o bien, ser anulada por la propia Administración que adoptó la norma, mediante el procedimiento de revisión de oficio, regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992. O, por citar todas, mediante su derogación, evidentemente con muy distintos efectos jurídicos. No obstante, la declaración de nulidad de la norma no comporta necesariamente la nulidad de los actos dictados por su aplicación que hayan devenido firmes. El artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.” Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, admitiendo que se puede anular una norma y, sin embargo, que no se vean afectados los actos de aplicación, si son firmes. Es decir, que por aplicación del principio de seguridad jurídica, protegido por el artículo 9.3 de la CE, el artículo 73 de la Ley 29/1998 deja a salvo de nulidad, e indemnes al contagio de la invalidez, a los actos firmes y consentidos dictados en aplicación de la disposición que resulte haya sido anulada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2010; Recurso de Casación núm. 6045/2009). También, la Sentencia de 29 de septiembre de 2006 (recurso 167/2003) sostiene esta interpretación: “…Para la recurrente, tratándose de una verdadera norma reglamentaria, si esta fuera nula, igualmente lo son los actos dictados en su aplicación. Sin embargo no puede compartirse esta premisa de forma absoluta. En primer lugar es posible que se anule una norma y sin embargo no queden afectados los actos de aplicación, si estos son firmes. Así lo dispone expresamente el artículo 73 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando establece que las sentencias firmes que anulen un

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precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. Bien entendido que lo que dispone el precepto es que no afectarán «por si mismas», extendiendo a los actos firmes su nulidad, sin perjuicio de que si los actos en si mismo eran nulos, tampoco sanan esta invalidez, pudiendo impugnarse en cualquier momento.

Pues bien, tampoco puede descartarse que el acto sea válido, con independencia de que no lo sean las normas reglamentarias que supuestamente le prestaban la cobertura legal.”

Sin embargo, ya se ha señalado que la cuestión tiene una trascendencia menor, dado que la norma no ha entrado en vigor, por lo que no cabe su declaración de nulidad, en tanto no se incorpore al ordenamiento jurídico. De manera que esta última razón, la ausencia de publicación oficial de la norma, es la que permite apreciar la existencia de motivo de nulidad en los actos dictados al amparo del Reglamento de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura y no la posible nulidad de una norma que no está en vigor, que no ha perfeccionado todos los trámites para desplegar efectos jurídicos.

Inexistente o ineficaz, el Reglamento citado no puede servir de soporte jurídico para dictar actos por la Administración. Si la nulidad de una disposición general no habilita a su inaplicación por la Administración que está obligada a cumplir un procedimiento de revisión, o en su caso, a derogarla, la ausencia de eficacia sí obliga a la Administración a no tomarla en consideración; no puede ser aplicada una norma que no ha entrado en vigor.

**Valoración de la situación administrativa solicitada A la luz de esta premisa es necesario valorar la adecuación a derecho de

los actos administrativos de la Asamblea de Extremadura que son objeto de la consulta: el nombramiento del Sr. Diego como funcionario de la Institución y la posterior adscripción provisional a un puesto de letrado.

El acuerdo MA 39/A10/00, adoptado por la Mesa de la Asamblea de Extremadura el 29 de marzo de 2000, resolvía la convocatoria para la provisión del puesto de Letrado Mayor, mediante libre designación, adjudicando el puesto a Don Diego. Pero también se extendía el citado acuerdo a disponer el ingreso del Sr. Diego en la función pública de la Asamblea de Extremadura. Al final del mismo se puede leer literalmente lo siguiente:

“En relación a la toma de posesión, la Mesa, tras conocer el informe de los Servicios Jurídicos, que se incorpora al Acta, acuerda que la Secretaría Primera de la Cámara dé posesión en el puesto F01 al funcionario D. Diego Mª , quien, conforme a lo previsto por el Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de

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Extremadura y supletoriamente por la Ley de la Función Pública de Extremadura, se integra, en esta administración como funcionario de carrera, dentro del Grupo A y categoría de Letrados”.

Esta decisión se confirmó posteriormente, en un certificado de la Secretaria Primera de la Asamblea, de fecha seis de abril de dos mil, acreditando que, tomada posesión del puesto de Letrado Mayor de la Asamblea, el Sr. queda integrado en la Administración de la misma con la categoría de letrado, conforme a lo previsto en el Estatuto de Personal al Servicio de la Asamblea de Extremadura.

Pero, puesto que ya hemos concluido que este Estatuto no se encontraba en vigor, según la doctrina mayoritaria se debe considerar como una norma inexistente, y no era de aplicación, se debe juzgar si el ingreso en la función pública de la Asamblea era conforme con el ordenamiento jurídico en vigor. Ya se ha indicado más atrás, que se integraba por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en aquellos preceptos que tenían carácter básico, y el Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba la Ley de Función Pública de Extremadura, ésta con carácter supletorio.

Conforme a la primera de las normas citadas, las Administraciones Públicas seleccionan su personal ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso- oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, según el artículo 19.1; precepto que forma parte de las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictadas al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución conforme al artículo 1.3º de la misma norma.

Y en el mismo sentido, el artículo 19 del Decreto Legislativo 1/1990 dispone que la Comunidad Autónoma de Extremadura seleccionará su personal de acuerdo con su Oferta de Empleo Público, mediante convocatoria pública a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en el que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Por lo tanto, no existía ninguna norma con rango de ley que permitiera, como una forma de ingreso en la función pública de la Asamblea de Extremadura, la provisión del puesto de Letrado Mayor, mediante libre designación. En consecuencia, el acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 29 de marzo de 2000, acordando dicho ingreso, resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 19, de la Ley 30/1984 y al artículo 19 del Decreto Legislativo 1/1990 y, por ende, vulnera también lo dispuesto en el artículo 23.2º de la Constitución.

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Tal infracción del ordenamiento jurídico vicia de nulidad el acuerdo en el aspecto señalado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1.f] de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: “Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: f] Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.”

Apreciada la existencia de un vicio de nulidad en el acuerdo de la Mesa de la Asamblea, por el que se determinó el ingreso en la función pública de la persona que fue nombrado Letrado Mayor, mediante libre designación, deberá proceder la Administración parlamentaria en consecuencia, adoptando, en su caso, la decisión de iniciar un procedimiento de revisión de oficio que anule ese acto administrativo, según establece el artículo 102 de la citada Ley 30/92.

Y de semejante conclusión participa el acuerdo de adscripción provisional a un puesto de letrado de la Asamblea, porque esa decisión vulnera lo establecido en el anteriormente citado artículo 19, del Decreto Legislativo 1/1990, y lo dispuesto, con carácter básico, en el artículo 55, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, aquí aplicable. La administración parlamentaria, en su caso, debe adoptar la decisión de iniciar un procedimiento de revisión de oficio que anule este acto administrativo, en tanto que el funcionario carece de los requisitos para el ingreso en la función pública de la Asamblea de Extremadura y acordado el cese en el puesto que ocupaba mediante libre designación. En consecuencia, también deberá comunicar tales circunstancias a la Administración de origen, al extinguirse la situación de servicio en otras Administraciones públicas en que se encontraba, de conformidad con el artículo 42.1º de la Ley de Función Publica de Extremadura, para que proceda, en su caso, a asignarle un puesto de trabajo.

En un supuesto en el que una funcionaria de la Administración del Estado, letrada, había desempeñado un puesto en el Tribunal de Cuentas, provisto mediante libre designación, el Tribunal Supremo concluyó que “Admitida la existencia de una laguna legal, es evidente que, de la propia naturaleza del puesto de trabajo, de libre designación, que ocupaba la funcionaria cesada, se desprende la posibilidad de cesarla, según dispone el artículo 20.1. e) de la citada Ley 30/1984, con carácter discrecional.

Pues bien, si se sigue la tesis del recurrente, todos los funcionarios que prestan servicios en otras Administraciones, y que son cesados, como en el caso de la actora, ingresarían de hecho en dichas Administraciones, por un sistema distinto al previsto normativamente, pues aunque es cierto que podrían participar en los sistemas de provisión previstos en la Ley en otras Administraciones distintas de aquella en la que han cesado, también lo es que no existe norma que les obligue a ello en un plazo determinado. Por eso, la interpretación que hace el

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acuerdo impugnado, con independencia de que tenga o no cobertura en la resolución impugnada indirectamente por la recurrente, o en otras normas reglamentarias, es razonable y ajustada al ordenamiento jurídico. De otra forma, determinadas Administraciones u Organismos Constitucionales, en los que es usual cubrir determinados puestos por libre designación, verían incrementados incesantemente el número de personas a su servicio, con grave perjuicio para las mismas y para las Administraciones donde prestaban sus servicios con anterioridad los funcionarios cesados, máxime, si, como aquí ocurre nos encontramos con una funcionaria que pertenece al Cuerpo Superior de Letrados de la Seguridad Social, cuyos miembros ejercen en exclusiva determinadas funciones; y si bien puede mantenerse la tesis de la recurrente de que, de conformidad con lo establecido en el artículo 15.2 de la LMRFP, estos funcionarios puedan desempeñar otras funciones, lo razonable es que, terminado el período en el que estaba desempeñando un puesto de libre designación, vuelva a desempeñar aquellas funciones reservadas para dicho Cuerpo de funcionarios, pues así lo exige el principio de eficacia de la Administración Pública, consagrado en el artículo 103.1 de nuestra Constitución.”

El artículo 23.2º, del Reglamento General de Provisión de Puestos de trabajo y Promoción profesional del personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, determina que a los funcionarios cesados, por remoción de un puesto de libre designación, les será de aplicación el régimen de reasignación de efectivos, dispuesto en el artículo 68, de la Ley de la Función Pública de Extremadura, y desarrollado, en el artículo 25 de este Reglamento. Por lo que no cabe la adscripción provisional a un puesto de trabajo de la Administración de la Asamblea de Extremadura, deviniendo nulo tal acuerdo, por infracción de lo dispuesto en el artículo 62.1.f] de la Ley 30/1992.

Los efectos de la extinción de la situación de servicios en otras Administraciones públicas están previstos en el artículo 88.4º, de la Ley 7/2007, cuando señala que: “Los funcionarios que reingresen al servicio activo en la Administración de origen, procedentes de la situación de servicio en otras Administraciones Públicas, obtendrán el reconocimiento profesional de los progresos alcanzados en el sistema de carrera profesional y sus efectos sobre la posición retributiva conforme al procedimiento previsto en los Convenios de Conferencia Sectorial y demás instrumentos de colaboración que establecen medidas de movilidad interadministrativa, previstos en el artículo 84 del presente Estatuto. En defecto de tales Convenios o instrumentos de colaboración, el reconocimiento se realizará por la Administración Pública en la que se produzca el reingreso.”

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CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Extremadura dictamina

“Que tenidas en cuenta las consideraciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, en relación con la consulta que, con carácter facultativo, se ha remitido por la Asamblea de Extremadura, se debe concluir que el acuerdo de la Mesa de la Asamblea de Extremadura, de fecha 29 de marzo de 2000, relativo al ingreso en la función pública de la Asamblea, de Don Diego María , así como el posterior acuerdo de ese mismo órgano, de fecha 23 de junio de 2011, por el que se adscribe al funcionario a un puesto de la Administración de la Asamblea, son nulos de pleno derecho, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62.1.f], de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.