KONRAD ADENAUER FOUNDATION: RULE OF LAW PROGRAM FOR SUB-SAHARAN AFRICA

WORKSHOP ON ADMINISTRATIVE LAW- HOTEL CARDOSO, MOZAMBIQUE, 1st 4th APRIL 2009 -

O DIREITO ADMINISTRATIVO EM MOAMBIQUEporGILLES CISTAC

Professor Associado da Faculdade de Direitoda Universidade Eduardo Mondlane gilles.cistac@uem.mz

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INTRODUO

"Todos os pases modernos", escreve MAURICE HAURIOU, "assumem funes administrativas, mas nem todos possuem o regime administrativo"1. "Assumir funes administrativas" significa simplesmente providenciar s necessidades de ordem pblica e assegurar o funcionamento de alguns servios pblicos para satisfao do interesse geral e a gesto dos assuntos de interesse pblico. No que diz respeito s referidas funes, pode-se distinguir entre as funes que so exercidas directamente a favor da comunidade (polcia, justia, aco social. etc.); e as que so direccionadas e originadas pelo uso interno da prpria Administrao (gesto do pessoal, compras, contabilidade, etc.). As primeiras dizem-se funes administrativas principais e as segundas auxiliares2. De modo geral, um Estado pode desempenhar essas funes sem confi-las a um poder jurdico especial, elas se desempenham, ento, sob o controlo do poder jurdico ordinrio que do judicial3. O Reino Unido o tipo mais acabado desses Estados sem regime administrativo4 5. Com efeito, existem servios administrativos pouco centralizados, em que todos os agentes da Administrao Pblica so sujeitos ao controlo dos tribunais comuns e s leis ordinrias como qualquer cidado e s eles actuam em relao com os particulares com prvia interveno do Poder judicial. Nesta perspectiva, o direito "um", no sentido de que, em princpio so as mesmas regras que regem todas as relaes jurdicas dentro de um mesmo Estado, qualquer que seja a natureza dessas relaes jurdicas. Para ser mais rigoroso, isto no quer dizer que no existe um "Direito Administrativo" nos pases anglosaxnicos. Em bom rigor, em todos os Estados, quaisquer que sejam, existe necessariamente, do ponto de vista material, um conjunto de regras que se chama "Direito Administrativo", que rege a organizao e as competncias das autoridades administrativas e define os direitos e as garantias dos administrados quando eles sofrem um prejuzo em relaoHAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Paris, Recueil Sirey, 11 ed., 1927, p. 1. GOURNAY B., LAdministration, Paris, PUF, 1986, p. 7 e seguintes; BNOIT F.P., Le droit administratif franais, Paris, Dalloz 1968, n. 29 e seguintes. 3 Sobre os inconvenientes prticos, vide HAURIOU M., op. cit., p. 5. 4 MITCHELL J.D.B., "L'absence d'un systme de droit administratif au Royaume-Uni: Ses causes et ses effets", E.D.C.E., 1964, fas. N. 18, pp. 211-225; PUGET H., "Le droit administratif amricain", RIDC, 1951, pp. 601605; GARNER J.W., "La Conception anglo-amricaine du droit administratif," Mlanges MAURICE HAURIOU, Librairie du Recueil Sirey, 1929, pp. 337-385; LAWSON F.H., "Le droit administratif anglais", RIDC, 1951, pp. 412-426; ADAMS J.C., "Aperu sur le droit administratif amricain", RISA, vol. XXIII, 1957, pp. 453-466; BREGER M.J., A Short Tour of American Administrative Law, em, Direito Comparado. Perspectivas Luso-Americanas/Comparative Law. Portuguese-American Perspectives, Vol. I (Coord. Professor Doutor Drio Moura Vicente), Ed. Almedina, 2006, pp. 337-357. 5 Neste sentido, MITCHELL J.D.B. escreve, "Na linguagem dos juristas, poderia dizer, com brevidade, que no temos nenhum sistema de Direito Pblico porque a evoluo de um tal sistema foi tornado impossvel pela confiana na reparao parlamentar, confiana favorecida pelo crescimento do Parlamento e pela rticncia dos tribunais", op. cit., p. 217.2 1

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s essas autoridades. O que no existe nesses pases um modelo europeu e, sobretudo, um modelo francs de Direito Administrativo. Todavia, as diferenas entre o regime administrativo de tipo francs e o "regime angloamericano" residem menos nas realidades do que nas formulaes que lhe exprimem. FRANCIS-PAUL BNOIT demonstrou perfeitamente que as diferenas consistem no que "as regras administrativas especficas, apesar do seu nmero e importncia, so apresentadas como sendo um carcter excepcional e derrogatrio do direito comum que seria o direito privado; e que este, apesar de que ele regula muito pouco a actividade da Administrao Pblica, apresentado como o direito comum da sua aco. Pois, trata-se, antes de tudo, de uma questo de hbito face s necessidades e inevitveis regras administrativas especficas"6. Na prtica, pode-se verificar, de uma maneira geral, que, apesar das diferenas que subsistem entre os dois sistemas, os direitos administrativos dos pases anglosaxnicos continuam a se desenvolver e distinguir-se de uma maneira mais clara dos princpios do Direito Privado7 8. Os Estados que tm um regime administrativo apresentam caracteres diferentes9. Por um lado, todas as funes administrativas so fortemente centralizadas e confiadas a um poder nico; por outro lado, esse poder, enquanto que jurdico, isto , enquanto que encarregado de estabelecer as normas jurdicas que regularo a sua prpria actividade e actuao, no o Poder judicial, mas o Poder Executivo10. Resultam dessa situao vrias consequncias: os agentes administrativos no esto sob a autoridade directa dos tribunais comuns e das leis gerais, mas sim sob a autoridade hierrquica de superiores que pertencem ao Poder Executivo e a sua actuao regulada por leis e regulamentos especiais; as autoridades administrativas gozam do "privilgio da execuo prvia", e as suas decises gozam de "executoriedade" sem que seja necessrio nenhuma autorizao prvia do Poder judicial; os agentes administrativos processados em responsabilidade tm, at um determinado ponto, uma garantia administrativa; no existe s uma espcie de jurisdio, mas uma dualidade de jurisdies, isto , h uma jurisdio administrativa ao lado da jurisdio comum, e essas duas ordens de jurisdies so constitucionalmente separadas. Por outras palavras, "A Administrao, (...) desenvolve-se fora de qualquer interferncia dos tribunais judiciais, dos quais independente. A Administrao actua pela "via administrativa", no pela "via judicial""11. No regime administrativo, existe um conjunto de regras prprias aplicveis s actividades administrativas e distintas das que regem os particulares nas relaes entre eles, que constituem um direito diferente do Direito Privado: o Direito Administrativo12.

BNOIT, F.P., op. cit., n. 98. O referido autor escreve sobre as razes da existncia dessas concepes nos Estados-unidos de Amrica e no Reino Unido: "Que essas concepes tenham sido admitidas na Inglaterrra e nos Estados-Unidos, se entende muito bem. So pases liberais que afirmaram, como axioma fundamental da organizao poltica, a superioridade dos direitos dos indivduos sobre aqueles Estados. Desde logo, esta situao conduz naturalmente a colocar o princpio de que a Administrao est sujeita, regra geral, ao mesmo direito e aos mesmos tribunais que os particulares, este direito e esses tribunais sendo considerados como nicos para assegurar o respeito dos direitos dos indivduos", Id., ibid. 7 Vide, por exemplo, BELL J., "Actualit du droit administratif au Royaume-Uni 1990-1991", E.D.C.E., Rapport public 1991, n. 43, Paris, La documentation franaise, 1992, pp. 309-320. 8 No se deve acreditar que apenas existem no mundo dois tipos de sistemas: o regime administrativo de tipo francs e o de tipo ingls. Pelo contrrio, a Inglaterra e a Frana tipificaram cada uma as suas caractersticas. A maior parte dos pases combinaram os dois tipos de administrao executiva e judiciria. 9 HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 2 e seguintes. 10 Id., ibid. 11 RODRIGUES QUEIR A., Lies de Direito Administrativo, Vol. I, Coimbra - 1976, p. 140.

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Assim, A definio do regime administrativo resume-se na ideia de uma centralizao das funes administrativas sob a autoridade jurdica do Poder Executivo e, a seguir, de uma separao das atribuies entre o Poder Executivo e o Poder Judicial no que diz respeito prpria administrao do Direito13. Por outras palavras, o que original no sistema de administrao executiva ou regime administrativo, "a ideia do servio pblico lutou com o poder executivo no interior de uma vasta organizao instituda, mantida fechada pelo princpio da separao de poderes. A ideia do servio pblico existe em todos os pases; o prprio do sistema () de ter conduzido o poder executivo, graa a esta organizao engenhosa, a limitar-se objectivamente pela realizar melhor"14. Praticamente, para diagnosticar se um Estado possui ou no um regime administrativo, convm, escreve MAURICE HAURIOU, verificar um duplo critrio, o de uma jurisdio administrativa que tem uma competncia geral separada da jurisdio comum e de uma jurisdio dos conflitos exercida, quer pelo governo, ele prprio, quer por um tribunal de conflitos justia delegada, porque apenas essas instituies so o signo que a administrao do direito foi partilhada entre o poder judicial e o poder executivo15. Quid juris em Moambique? A anlise da referida questo, numa perspectiva histrica, permite responder pela afirmativa pergunta da existncia de um regime administrativo em Moambique. Com efeito, a poltica de assimilao das colnias portuguesas, em geral, e da de Moambique, em particular, ao regime da organizao administrativa da metrpole fez com que as colnias tenham sido consideradas como simples provncias do reino provncias ultramarinas a que se aplicavam com ligeiras alteraes as leis feitas para o continente, os critrios de administrao e os planos de governo estabelecidos e traados para a metrpole16. Nesta perspectiva, a Portaria Provincial n. 395, de 18 de Fevereiro de 1856, vai considerar em vigor na provncia ultramarina de Moambique o Cdigo administrativo de 184217. Assim, o sistema de administrao executiva foi importado em Moambique atravs da aplicao deste Cdigo. Alguns anos depois, o Decreto de 1 de Dezembro de 186918, que constitua a segunda Carta Orgnica das colnias, estenderam a entrada em vigor do referido Cdigo a todas as provncias ultramarinas.12 Como ensinou RAYMOND ODENT: " les rapports sociaux ne sont pas de mme nature, selon que les personnes qui en sont les sujets agissent dans un intrt priv ou selon quelles agissent dans lintrt gnral. Certes cette distinction peut paratre injustifiable et propre seulement procurer certains privilges aux personnes dont lactivit est rpute sexercer dans lintrt gnral. Mais, en fait de rapports sociaux, les ncessits pratiques finissent toujours par lemporter sur les vues de lesprit; par la force des choses, les activits publiques et les activits prives sont soumises des techniques juridiques diffrencies; les relations juridiques entre particuliers sont rgies par le droit priv; les activits dintrt gnral relvent du droit public qui rgle aussi lorganisation et le fonctionnement des services publics", Contentieux administratif, I, Ed. Dalloz 2007, p. 8. 13 HAURIOU M., op. cit., p. 3. 14 HAURIOU M., ibid., p. XIV. 15 Idem, p. 3. 16 Sobre os aspectos histricos da introduo do regime administrativo em Moambique, vide, CISTAC G., Histria do Direito Processual Administrativo Contencioso Moambicano, em, http://www.fd.ul.pt/ICJ/Iuscommunedocs/cistacgilles.pdf; CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, Maputo, Ed. Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane, 1997. 17 B.O. n. 10 de 1856. 18 Decreto de 1 de Dezembro de 1869, reformando a administrao, publicada in Legislao Colonial 1869, pp. 595-603.

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O territrio colonial portugus era dividido em seis provncias. As provncias dividiam-se em distritos e estes em concelhos. Em Moambique havia um Governador-Geral e nos distritos governadores subalternos. Junto ao Governador Geral existiam: o Conselho de Governo constitudo pelos principais funcionrios da administrao central da colnia e pelo presidente da Cmara Municipal da capital. Havia ainda um Conselho de Provncia, que era um tribunal administrativo. Assim, nascerem as estruturas administrativas que deviam sustentar o desenvolvimento do sistema de administrao executiva em Moambique. Vrias reformas da administrao colonial entraram em vigor posteriormente19, mas nenhuma tinha posto em causa a ratio do sistema que continuou a ser norteado pelos princpios organizativos do regime administrativo. Moambique torna-se independente no dia 25 de Junho de 197520. A primeira Constituio Moambicana aprovada no dia 25 de Junho de 197521 instituiu uma democracia popular22 que tem como objectivos fundamentais "a edificao (...) e a construo das bases material e ideolgica da sociedade socialista"23. Assim, a referida opo poltica concretizouse na total subordinao da sociedade civil ("o povo") ao Estado, e deste ao partido FRELIMO24, partido nico, cujo papel dirigente consagrado sem equvocos pela Constituio de 197525; o que totalmente conforme concepo do Estado na ideologia marxista-leninista. Qual seria a influncia do novo regime poltico sobre a organizao administrativa e o funcionamento do sistema de administrao executiva ainda existente? DANIEL BARDONNET descreveu da seguinte maneira o processo geral de transio administrativa nos Estados novos: "numa primeira fase transitria, estes Estados tm tendncia em imitar as instituies da metrpole para preencher o mais rapidamente possvel o vazio jurdico perante o qual se encontram. Este primeiro perodo caracterizado por uma importao das instituies geralmente breve. Muito rapidamente, numa segunda fase, estes Estados so levados a afastar-se do seu modelo, a reorganizar as suas estruturas polticas e administrativas no sentido de uma melhor adaptao, e a procurar, ou melhor, aCISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 10 seguintes. Sobre o ambiente poltico, vide, CAETANO M., Depoimento, Distribuidora Record, Rio de Janeiro, So Paulo, 1974, p. 30 e seguintes; MONDLANE E., Mozambique. De la colonisation portugaise la libration nationale, Ed. L'Harmattan, 1979; MONDLANE E., "O movimento de libertao de Moambique", ARQUIVO, Maputo (Moambique), 5: 5-31, Abril de 1989; MUNSLOW B., Mozambique: the Revolution and its origins, Longman, New York, 1983; ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio. Um estudo da histria de desenvolvimento durante o perodo 1974-1992, PADRIGU/CEEI-ISRI, 1994; O processo revolucionrio da guerra popular de libertao. Artigos coligidos do rgo de informao da FRELIMO "A voz da Revoluo", desde 1963 a 1974, Edio do Departamento do trabalho ideolgico da FRELIMO, Maro, 1977; EGER B., Moambique : Os Primeiros Dez Anos de Construo da Democracia, Estudos 8, Arquivo Histrico de Moambique, 1992. 21 Constituio da Repblica Popular de Moambique, em, Principal Legislao promulgada pelo Governo da Repblica Popular de Moambique (De 25 de Junho de 1975 A 25 de Junho de 1976), Volume III, Imprensa Nacional de Moambique. 22 Artigo 2 da Constituio de 1975. Sobre as razes desta escolha, vide, ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio. op. cit., pp. 10, 32 e 40 e seguintes; BALTAZAR R., Diagnstico institucional e organizacional do aparelho estatal em Moambique, Repblica de Moambique, Ministrio da Administrao Estatal, Democracia e Fortalecimento institucional, Workshop Maputo de 29 de Junho a 9 de Julho de 1993 (np), p. 11 e seguintes. 23 Artigo 4 da Constituio de 1975. Sobre os caracteres gerais destes regimes polticos CHANTEBOUT B., Droit constitutionnel et Science politique, Armand Colin, Paris, 1991, p. 261 e seguintes. 24 Decreto n. 18/90: Atinente ao Estatuto jurdico do Partido Frelimo, B.R., 28 de Agosto de 1990, I Srie-N. 34. MONDLANE E., "O movimento de libertao de Moambique", op. cit., p. 22 e seguintes; BRITO L. (DE), "Une relecture ncessaire: la gense du parti-tat FRELIMO", Politique Africaine, n 29, mars 1988, pp. 15-27; ABRAHAMSSON H. e NILSSON A., Moambique em transio, op. cit., p. 29 e seguintes. 25 Artigos 1, 2, 3, 5, 39, 43, 45, 50, 53, 67, 77.20 19

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inventar mtodos de aco original, destinados a fazer face aos seus problemas e, em particular, ao desenvolvimento"26. Na edificao da sociedade socialista, que vai constituir a finalidade dos novos governantes, o direito no pode ser um constrangimento ou um entrave construo de novas relaes sociais : ele subordina-se poltica27 e, por consequncia, aos imperativos de defesa e de consolidao do socialismo. A aco da Administrao encontra-se desligada de constrangimentos jurdicos demasiados estritos, implicando isto um reforo da sua capacidade de aco. Alm disso, o centralismo democrtico favorece, em definitivo, a emancipao poltica da Administrao, pelo facto de que os rgos do executivo desempenham um papel essencial na preparao das decises. Assim, houve um desenvolvimento do aparelho do Estado com o cuidado de respeitar uma "legalidade administrativa". Um outro elemento importante a considerar relativo estrutura da organizao administrativa - movida pelo princpio de legalidade socialista - que se instalou progressivamente depois da independncia da colnia. Quando se observa, nos seus princpios organizacionais, os regimes administrativos da colnia e do Estado novo, pode considerar-se que no houve verdadeiramente rotura brutal de regime, mas, antes pelo contrrio, uma certa continuidade. Algumas estruturas administrativas locais, at bem pouco tempo, funcionavam, apesardas mudanas radicais na sociedade moambicana, com modos organizativos herdados da potncia colonial.

Na verdade, a transio no foi difcil. A produo de normas jurdicas pelo aparelho de Estado com a finalidade de trazer Administrao a unidade, fiel executora das orientaes decididas pelo partido FRELIMO, permitiu desenvolver um certo gosto pela racionalidade formal. Tanto como na ordem jurdica liberal, a ordem jurdica socialista implica que o conjunto dos rgos da administrao do Estado devem respeitar e aplicar as normas superiores lavradas pelos detentores do poder de Estado28. Os sistemas continuam caracterizados pela hierarquia das normas. Assim, o terreno mantinha-se frtil para o desenvolvimento do sistema de administrao executiva em Moambique. A partir dos anos 90 e at hoje, o fenmeno administrativo evolui progressivamente no sentido do desenvolvimento e consolidao do sistema de administrao executiva ou regime administrativo. Em primeiro lugar, a afirmao constituicional da dualidade de ordens jurisdicionais. O Tribunal Administrativo expressamente consagrado na Constituio de 1990 e a Lei Constitucional de 2004 confirma a sua constitucionalizao, clarifica as suas relaes com a jurisdio comum29 e abre a porta a criao de tribunais administrativos de hierarquia inferior30. Em segundo lugar, iniciou-se um verdadeiro processo de reforma estrutural de grande amplitude. Primeiro, esta reforma consistiu numa democratizao das estruturas administrativas. Em particular, a implementao do processo de descentralizao administrativa, a partir de 199731, teve por consequncia o surgimento de uma verdadeira democracia poltica ao nvel local. Do mesmo modo, a introduo de um processo de

BARDONNET D., "La juridiction administrative Madagascar", AJDA 1962, p. 399. Cfr., de modo geral, CHEVALLIER J., Science administrative, PUF 1986, p. 265 e seguintes. 28 Sobre a aplicao destes princpios, vide, CHEVALLIER J., ibid., pp. 266-267. 29 Artigos 223, 228, 229, 230, 232 e 233 da Constituio. 30 N. 2 do Artigo 223 da Constituio. 31 CISTAC G., Manual de Direito das Autarquias Locais, Ed. Faculdade de Direito da UEM - Imprensa Universitria, 2001.27

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desconcentrao ao nvel das estruturas locais do Estado, a partir de 200432, contribuiu para incentivar o desenvolvimento local e uma melhor participao dos cidados neste processo, mesmo se, na prtica, vrias resistncias ainda estejam vivas. Em terceiro lugar, as reformas do procedimento administrativo33 e do processo administrativo contencioso34, em 2001, contribuiram para facilitar e agilizar as relaes contenciosas e no contenciosas susceptveis de se estabelecer entre os administrados, utentes dos servios pblicos e particulares em geral, e as administraes do Estado ao nvel central e local e administraes autrquicas. Assim sendo, pode-se afirmar, sem dvida, que Moambique um pas com regime administrativo. Nesta perspectiva, como analisar o seu Direito Administrativo? O regime administrativo integra vrios princpios essenciais35, contudo, com a finalidade de concentrar o objecto deste estudo sobre o essencial apenas dois princpios sero desenvolvidos que constituem as peas chaves do sistema de administrao executiva36: a sujeio da Administrao Pblica a normas jurdicas diferentes das do Direito Privado (I) e a existncia de uma jurisdio administrativa especializada (II). ao abrigo desses dois princpios que ser analisado o regime administrativo moambicano.

32 CISTAC G., O Anteprojecto de Lei dos rgos locais do Estado e o processo de autarcizao, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-2002.- Vol. V, pp. 1-45. 33 Decreto n. 30/2001: Aprova as Normas de Funcionamento dos Servios da Administrao Pblica e revoga o Decreto n. 36/89, de 27 de Novembro, B.R., 15 de Outubro de 2001, Suplemento, I Srie N. 41. 34 Lei n. 9/2001: Lei do Processo Administrativo Contencioso, B.R., 7 de Julho de 2001, Suplemento, I Srie N. 27. 35 VEDEL G. e DELVOLV P., Droit administratif, Tomo 1, 12 ed., Paris, PUF, 1992, p. 95 e seguintes. 36 WEIL P., O Direito Administrativo, Coimbra, Ed. Almedina, 1977, p. 11.

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I A SUJEIO DA ADMINISTRAO PBLICA A REGRAS DISTINTAS DO DIREITO PRIVADO Apesar do facto de constituir, segundo a frmula de PROSPER WEIL, um direito poltico37 cuja existncia ... em alguma medida fruto de um milagre38 o Governo o nico a deter directamente a fora pblica nem por isso, se pode dizer que o Direito Administrativo seja um direito ao servio exclusivo do Poder pblico e da Administrao Pblica. JEAN RIVERO explanou claramente que: Por um lado, as normas do direito administrativo diferenciam-se das normas do direito privado enquanto conferem aos rgos pblicos poderes que no existiam nas relaes entre particulares: o conjunto das prerrogativas do poder pblico. Mas, ao contrrio, o direito administrativo impe amide Administrao obrigaes muito mais estreitas do que ao do direito privado faz pesar sobre os particulares. Estes, por exemplo, escolhem livremente o fim das suas actividades, enquanto a Administrao est adstrita prossecuo exclusiva do interesse geral; eles escolhem livremente os seus contraentes, enquanto para a Administrao esta escolha resulta em grande parte de processos de designao automtica. Poder-se-iam multiplicar os exemplos destas derrogaes ao direito comum que tornam a Administrao no mais poderosa, mas sim vinculada, que os particulares entre si. A quase totalidade das normas de direito administrativo pode reconduzir-se a uma ou a outra destas derrogaes do direito privado derrogaes para mais e derrogaes para menos umas e outras explicveis pelas necessidades do interesse geral e por vezes pelas do servio pblico39. Assim, a luz desses parmetros que ser analisado o Direito Administrativo Moambicano, ou seja, um direito que confere Administrao prerrogativas sem equivalente nas relaes privadas (A) e um direito que impe a Administrao sujeies mais estritas do que aquelas a que esto submetidos os particulares (B). A. As prerrogativas da Administrao Moambicana luz do direito vigente Um dos princpios estruturante do regime administrativo de que a Administrao deve ter privilgios e poderes para cumprir eficazmente as suas misses e tarefas de interesse pblico, que lhes so atribudas. As prerrogativas da Administrao Moambicana podem ser classificadas em duas grandes categorias40. Primeiro, a Administrao Pblica dispe de poderes em relao aos particulares (a); segundo, a Administrao Pblica beneficia de proteces especiais que lhes so concedidas, pela ordem jurdica, contra a aco dos particulares (b). a) Os poderes

Como explana o autor: De qualquer forma, os seus conceitos, regras e instituies no podem ser apreciados com a ajuda dos padres de uso corrente no direito civil. Ele insere-se em problemas fundamentais da cincia poltica como so as relaes entre o Estado e o cidado, a autoridade e a liberdade, a sociedade e o indivduo, Idem, p. 9. 38 Idem, p. 11. Como refere o autor: Mas causa admirao que o prprio Estado se considere ligado (vinculado) pelo direito ..., Idem, p. 8. 39 RIVERO J., Direito Administrativo, Livraria Almedina, Coimbra 1981, p. 42. 40 Esta classificao , ao mesmo tempo, clssica e comum aos sistemas de administrao executiva, cfr. BRAIBANT G., STIRN B., Le droit administratif franais, Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences Politiques/Dalloz 4..ed. 1997, p. 175 e seguintes.

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A Administrao Pblica Moambicana tem poderes de deciso e de execuo. Por outras palavras, o que caracteriza o Direito Administrativo Moambicano na ordem das prerrogativas, como, em regra geral, em qualquer outro sistema de administrao executiva, a faculdade que lhe conferida de tomar decises juridicamente executrias (1) e de garantir a sua execuo material (2); como fundamentou PROSPER WEIL: ... para satisfazer s necessidades do servio, a administrao deve dispr dos meios de aco necessrios. Da a noo de prerrogativas de direito pblico ou de meios exorbitantes do direito comum. Enquanto na vida privada os direitos e obrigaes s se criam por via contratual, a administrao, no interesse do servio pblico, deve poder impr obrigaes aos particulares unilateralmente e sem primeiro passar pelo juiz; e a sua deciso deve ser considerada juridicamente vlida enquanto o interessado no a tenha feito anular pelo juiz41. 1. O poder de deciso Lato sensu a deciso um acto jurdico pelo qual uma autoridade administrativa modifica o ordenamento jurdico. O termo expressamente consagrado na Constituio da Repblica no que concerne determinao do mbito de conhecimento do Tribunal Administrativo42. Na lgica do regime administrativo ou sistema de administrao executiva, a deciso administrativa concebida como uma tcnica eficaz de governao (1.1.) com um contedo abrangente (1.2.). 1.1. A deciso administrativa como tcnica eficaz de governao No regime administativo, a Administrao Pblica dispe de privilgios quando aprova decises. Ela pode-se dispensar, ao mesmo tempo, do consentimento de terceiros e do juiz. Nesta perspectiva, a Administrao Moambicana dispe de duas tcnicas: o poder de deciso unilateral (1.1.1.) e o privilgio da execuo prvia (1.1.2.). 1.1.1. O poder de deciso unilateral O poder de deciso unilateral pode-se definir como sendo o poder de modificar unilateralmente o ordenamento jurdico por exclusiva autoridade, e sem necessidade de obter o acordo do interessado43. Este importante poder pode exercer-se a dois nveis. Primeiro, ao nvel regulamentar com a possibilidade de a Administrao aprovar actos que se aplicam a toda uma categoria de particulares (por exemplo, quando o Conselho de Ministros aprova o Regulamento de Transporte Martimo Comercial44 ou o Regulamento das Empresas de Segurana Privada45 ou quando o Ministro da Sade, por Despacho, aprova o

WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., pp. 22-23. Alnea b) do n. 1 do Artigo 229 da Constituio. 43 Cfr. sobre a noo, FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina Coimbra, 2002, p. 21 e seguintes. 44 Decreto n. 35/2007: Aprova o Regulamento de Transporte Martimo Comercial e revoga o Decreto n. 18/2002, de 27 de Junho, B.R., 14 de Agosto de 2007, 3. Suplemento, I Srie N. 32. Neste caso concreto, o mbito de aplicao deste diploma abrange os armadores nacionais envolvidos nos diferentes trfegos e actividades. 45 Decreto n. 9/2007: Aprova o Regulamento das Empresas de Segurana Privada, B.R., 30 de Abril de 2007, Suplemento, I Srie N. 17.42

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Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade46) ou a todos esses (por exemplo, qualquer particular que deseja realizar uma actividade comercial estar sujeito ao Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial47). Segundo, ao nvel individual, com a possibilidade de tomar decises que se aplicam em casos individuais e concretos. o caso, por exemplo, quando a Ministra da Mulher e da Aco Social delega competncia na Directora de Recursos Humanos do seu Ministrio, nomeadamente designada48, quando a Primeira Ministra anula uma adjudicao49 ou quando o Ministro do Interior profere um despacho de expulso de um cidado extrangeiro50. Em todos casos, a deciso da Administrao Pblica no est subordinada ao acordo prvio dos interessados mesmo se esses devem ser informados ou consultados. Este poder de deciso unilateral existe, tambm, em matria contratual. No mbito dos contratos administrativos, a Administrao dispe, na fase da sua execuo, de alguns poderes de aco unilateral em relao ao contraente que no tm equiparao nos contratos sujeitos ao direito privado (por exemplo, o poder de modificao unilateral do contedo das prestaes do seu co-contratante ou o poder de rescindir o contrato por convenincia do interesse pblico). Mas particularmente, o Artigo 45 do Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro51, precisa as prerrogativas da entidade pblica contratante no mbito dos contratos sujeitos referida regulamentao. Nesta perspectiva, a Administrao Pblica tem a prerrogativa de: rescindir unilateralmente o contrato, suspender a execuo do contrato e aplicar as sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato. 1.1.2. O privilgio de execuo prvia O privilgio de execuo prvia definido pela alnea g) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro como poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o recurso interpostos pelos interessados. Este privilgio constitui, de acordo com a alnea a) do Artigo 16 do referido Decreto uma garantia da Administrao Pblica; como estabeleceu a Primeira Seco no Acrdo WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, de 30 de Outubro de 200752, os principais atributos que caracterizam o acto administrativo so: ... a imperatividade, que consiste na prerrogativa que tem a Administrao Pblica de fazer valer a sua autoridade, tornando obrigatrio o contedo do seu acto para todos aqueles a quem mesmo se dirige, os que tm de o acatar, no caso dos particulares; e a exigibilidade/autoexecutoriedade, em virtude dos quais, em face do no acatamento ou incumprimento da deciso, pelosDespacho: Aprova o Regulamento de Atribuio de Casas aos trabalhadores da sade, B.R., 9 de Janeiro de 2008, I Srie N. 2. 47 Decreto n. 49/2004: Aprova o Regulamento do Licenciamento da Actividade Comercial, e revoga os Decretos n. s 43/98, de 9 de Setembro, e 7/98, de 28 de Dezembro, B.R., 17 de Novembro de 2004, I Srie N. 46. 48 Despacho: Delega competncias na Directora de Recursos Humanos, Maria das Dores Salvador Machaieie, B.R., 23 de Agosto de 2007, 2. Suplemento, I Srie N. 34. 49 Despacho: Anula a adjudicao feita a favor do Grupo Mozip, Limitada, da Unidade de Produo Onze (U.P. 11), B.R., 30 de Outubro de 2007, 5. Suplemento, I Srie N. 43. 50 TA-S: MOMAD ALTAF MAHMAD BASSIR, 28 de Outubro de 2003, Proc. 85/03-1; TA-S: MAMAD BASSIR MAHMAD IBRAIMO, 28 de Outubro de 2003, Proc. 86/03-1; TA-S: MOHAMED KAIUM IBRAIMO, 6 de Novembro de 2003, Proc. 87/03-1; TA-S: MAMAD BASSIR MAHAMAD IBRAIMO, MOMAD ALTAF MAHAMAD BASSIR e MOHAMAD KAYUM MAHOMED BACHIR, 5 de Dezembro de 2008, Proc. 88/2003-1. 51 Decreto n. 54/2005: Aprova o Regulamento de Contratao de Empreitadas de Obras Pblicas, Fornecimento de Bens e Prestao de Servios ao Estado, B.R., 13 de Dezembro de 2005, 3. Suplemento, I Srie N. 49. 52 TA-S: WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, 30 de Outubro de 2007, Proc. 06/2007-1.46

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particulares, a Administrao Pblica, em consequncia do privilgio de execuo prvia de que goza, pode impr e mandar cumprir, coactivamente e por meios prprios, as obrigaes criadas pelo acto por si expedido, sem necessidade de recorrer a outros poderes, nomeadamente, ao judicirio.

O privilgio da execuo prvia resulta da possibilidade que a Administrao tem de tomar decises executrias, isto , a Administrao dispensada, para realizar os seus direitos, do prvio recurso a um tribunal. Por outras palavras, o privilgio da execuo prvia significa que o acto revestido de uma presuno de legalidade que obriga o seu destinatrio a execut-lo antes de qualquer contestao53. Esta situao atribui Administrao, pelo menos, duas vantagens. Primeiro, no mbito do processo administrativo contencioso, o recurso contencioso no tem efeito suspensivo da eficcia da deciso impugnada54, isto , o facto de que o particular recorre do acto administrativo no impede este de ser executado e a Administrao poder executar este acto apesar de ter um recurso deste pendente perante o juiz. Segundo, no caso em que um particular contesta as pretenses da Administrao, ele que dever recorrer ao juiz; por outras palavras, como esclarece ANDR DE LAUBADRE, ... com o privilgio de execuo prvia, a Administrao constrange o administrado a tomar no processo a posio desfavorvel de recorrente55. Assim, a posio da Administrao bastante vantajosa porque, perante o juiz, o recorrente que dever provar a ilegalidade da deciso recorrida. O particular estar, pois, numa situao desfavorvel em relao Administrao. importante realar que esta prerrogativa de execuo prvia est sujeita a uma obrigao: a Administrao no pode renunciar neste privilgio. Com efeito, as prerrogativas da Administrao Pblica no lhes so atribudas nem no seu prprio interesse, e nem no interesse dos funcionrios, mas, pelo contrrio, pela prossecuo do interesse geral. Assim, a Administrao no pode renunciar ao privilgio de execuo prvia, mesmo se desej-lo. 1.2. Um contedo multiplo, diverso e abrangente Regra geral, a Administrao Pblica pode apenas tomar as decises que o direito a autoriza a praticar ou aprovar; como ensina DIOGO FREITAS DO AMARAL: ... a Administrao s pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faa56; , de uma certa forma, uma sujeio. Todavia, o domnio da sua interveno muito vasto. Na prtica, a Administrao Pblica pode tomar decises de carcter regulamentar (1.2.1.) ou individuais e concretas (1.2.2.) em vrios domnios. 1.2.1. O poder regulamentar O poder regulamentar uma das caractersticas do poder de deciso da Administrao. A ttulo de exemplo, de acordo com a alnea f) do n. 1do Artigo 204 da Constituio, Compete, nomeadamente, ao Conselho de Ministros (...) regulamentar a actividade

53 ROUSSET M., Droit administratif, Vol. I, Grenoble, PUG, 1994, p. 151; WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 23. 54 N. 1 do Artigo 29 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho. 55 LAUBADRE A DE., J.C. VENEZIA J.C., GAUDEMET Y., Trait de Droit administratif, Tome I, Paris, 13. Ed., LGDJ, 1994, n. 977. 56 FREITAS DO AMARAL D., Curso de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., p. 43.

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econmica e dos sectores sociais. No fundamento desta disposio constitucional, o Governo aprovou vrios regulamentos57. Por exemplo, o Governo aprovou na base do referido fundamento, o Regulamento do Consumo e Comercializao do Tabaco58, o Regulamento de Cobrana da Taxa de Passageiros59 ou o Regulamento sobre a Bio-Segurana relativa Gesto de Organismos Geneticamente Modificados (O.G.M.)60. Assim, a Administrao tem a possibilidade de tomar medidas que podem se impor a toda uma categoria de particulares ou a todos eles. 1.2.2. As decises individuais de natureza administrativa e/ou financeira A Administrao possui, igualmente, poderes de deciso individual de natureza administrativa (1.2.2.1.) e/ou financeira (1.2.2.2.). 1.2.2.1. As decises individuais de natureza administrativa Os poderes de natureza administrativa so numerosos e variados; alguns exemplos prticos demonstraro a importncia desses poderes. Em primeiro lugar, a Administrao pode estabelecer unilateralmente prestaes a cargo de terceiros. Trata-se de medidas pelas quais a Administrao pode impor a um particular o fornecimento de bens, de servios ou de actividades, unilateralmente, sem obter previamente o seu consentimento num quadro contratual predeterminado. Esta prestao pode ter um carcter definitivo. o caso, em particular, numa situao de cesso forada como o caso da expropriao em que a Administrao pode obrigar um particular a ceder lhe um bem de natureza imobiliria61. tambm, o caso, no procedimento de alinhamento que permite Administrao fixar o limite entre a via pblica e os prdios urbanos construdos beira62 e, consequentemente, impor aos proprietrios de prdios urbanos construdos fora do alinhamento de obrigar os proprietrios a recu-los ou avana-los em relao via pblica; uma obrigao imposta

Vide, na vigncia da Constituio de 1990, CISTAC G., Poder legislativo e Poder regulamentar na Constituio da Repblica de Moambique de 30 de Novembro de 1990, Rev. Jur. da Faculdade de Direito, Dez-1996.- Vol. I, pp. 7-29. 58 Decreto n. 11/2007: Aprova o Regulamento do Consumo e Comercializao do Tabaco, B.R., 30 de Maio de 2007, I Srie N. 22. 59 Decreto n. 73/2007: Aprova o Regulamento de Cobrana de Taxa de Passageiros, B.R., 24 de Dezembro de 2007, 5. Suplemento, I Srie N. 51. 60 Decreto n. 6/2007: Aprova o Regulamento sobre a Bio-Segurana relativa Gesto de Organismos Geneticamente Modificados (O.G.M.), B.R., 25 de Abril de 2007, I Srie N. 17. 61 Cfr. Decreto n. 43 587: Promulga o Regulamento das Expropriaes Revoga os Decretos n.s 37 758 e 39 043, B.O, 8 de Junho de 1968, I Srie N. 23. Vide, dois casos concretos, CASTELO CHIPUALE F., Os Problemas Jurdicos Inerentes s Exprorpiaes no mbito da Construo da Estrada Maputo WITBANK, Trabalho de Fim de Curso, Fac. de Direito da UEM, 2002 (np); Decreto n. 9/2005: Afecta ao domnio pblico do Estado todas as faixas laterais da Estrada Nacional N. 1, B.R., 27 de Abril de 2005, I Srie N. 17. Vide, tambm, em matria de produo, transporte ou distribuio de energia elctrica, cfr., Artigo 30 da Lei n. 21/97 que regula a actividade de produo, transporte, distribuio e comercializao de energia elctrica, como a sua importao e exportao cria o Conselho Nacional de Electricidade, B.R., 7 de Outubro de 1997, 3. Suplemento, I Srie N. 40; Vide, tambm, o Artigo 20 da Lei n. 19/2007: Aprova a Lei de Ordenamento do Territrio, B.R., 18 de Julho de 2007, I Srie N. 29; artigos 68, 69, 70, 71, do Decreto n. 23/2008 que aprova o Regulamento da Lei de Ordenamento do Territrio, B.R., 1 de Julho de 2008, 3. Suplemento, I Srie N. 26. 62 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, Livraria Almedina Coimbra 1994, p. 927; MARTINS GOMES H., Alinhamento, DJAP, Vol. I, Lisboa 1990, pp. 372-373.

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pela Administrao a quem pretenda licena para edificar ou reedificar em terrenos confinantes com ruas ou outros lugares pblicos63. Do mesmo modo, h cesso de propriedade quando h requisio forada de bens alimentcios64. A prestao forada pode ter, tambm, um carcter temporrio. o caso, em particular, quando a Administrao, pelas necessidades impostas pela execuo de uma obra pblica, ocupa, temporiaramente, o terreno de um particular e isto, mesmo se este no concorda com esta medida. Em segundo lugar, a Administrao possui um poder de sano para reprimir comportamentos contrrios a regulamentao vigente. Assim, sanes administrativas podem ser infligidas pela cometimento de infraces relativa regulamentao do licenciamento da actividade industrial (multas, encerramento de estabelecimento65). Em terceiro lugar, o regime da funo pblica integra numerosos actos unilaterais que a Administrao realiza desde o ingresso do agente na funo pblica at a sua reforma (por exemplo, despachos de despromoo, demisso ou expulso66). Finalmente, no mbito das relaes contratuais, a Administrao pode, em algumas circunstncias, infligir penalidades a seu co-contratante, nomeadamente, no caso de atraso na execuo de obras ou quando ocorrem infraces s obrigaes assumidas pelo cocontratante67. Ela pode, tambm, impor modificaes unilaterais do contrato, tais como um aumento ou reduo do volume das obras. 1.2.2.2. As decises individuais de natureza financeira A Administrao Pblica tem, tambm, poderes de natureza financeira. Primeiro, a Administrao como sujeito activo da relao tributria pode cobrar impostos ou seja, a Administrao titular de direito de exigir o cumprimento das obrigaes tributrias quando autorizada por lei68 enquanto que vedado a um particular exercer um poder tributrio sobre um outro particular. Segundo, quando um particular devedor da Administrao, esta pode emitir um ttulo executivo para cobrana coerciva69 ou uma certido de dvida70 que constitui uma deciso

Art. 9. do Diploma Legislativo n. 1976 que aprova o Regulamento Geral das Edificaes Urbanas, publicado no Suplemento ao Boletim Oficial, de 01 de Maio de 1960, I Srie N. 19; alnea f) do Artigo 46, alnea a) do Artigo 72 e Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. 64 Por exemplo, no caso de iminncia ou ocorrncia de calamidades naturais, cfr. n. 2 do Artigo 46 do Decreto n. 11/2005: Aprova o Regulamento da Lei dos rgos Locais do Estado, B.R., 10 de Junho de 2005, 2. Suplemento, I Srie N. 23. 65 Vide, Artigos 35, 36, 37, 38 e 39 do Decreto n. 39/2003, de 26 de Novembro. 66 Cfr., Artigo 81 e seguintes da Lei n. 14/2009: Aprova o Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado, abreviadamente designado por EGFAE, B.R., 17 de Maro de 2009, 3. Suplemento, I Srie N. 10. 67 Vide, por exemplo, em matria de contrato de concesso de produo, transporte, distribuio, comercializao, importao e exportao de energia elctrica, cfr. Artigo 27 do Decreto n. 8/2000 que aprova o Regulamento que estabelece as competncias e os procedimentos para atribuio, controlo e extino de concesses de produo, transporte, distribuio e comercializao de energia elctrica, bem como a sua importao e exportao, B.R., 20 de Abril de 2000, 3. Suplemento, I Srie N. 16. 68 Artigo 8 da Lei n. 15/2002: Estabelece os princpios de organizao do Sistema Trbiutrio da Repblica de Moambique, define as garantias e obrigaes do contribuinte e da administrao tributria, e revoga a Lei n. 3/87, de 19 de Janeiro e a Lei n. 8/88, de 21 de Dezembro, B.R., 26 de Junho de 2002, Suplemento, I Srie N. 26; Artigo 4 da Lei n. 2/2006 que estabelece os princpios e normais gerais do ordenamento jurdico tributrio moambicano e aplicveis a todos os tributos nacionais e autrquicos, B.R., 22 de Maro de 2006, I Srie N. 12. 69 Vide, por exemplo, o n. 2 do Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. No caso das empresas pblicas, os documentos emitidos em conformidade com a sua escrita servem de ttulo executivo contra quem se

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financeira que pode ser executada juridica e materialmente. Neste caso, o particular tem a obrigao a ordem de pagamento da quantia de dinheiro estabelecida pelo ttulo71. Alm disso, a administrao tributria, em particular, pode, nos termos da lei, tomar providncias cautelares para garantia dos crditos tibutrios em caso de fundado receio de frustrao da sua cobrana ou de destruio ou extravio de documentos ou outros elementos necessrios ao apuramento da situao tributria dos sujeitos passivos e demais obrigados tributrios. As providncias cautelares consistem na apreenso de bens, direitos ou documentos ou na reteno, at satisfao dos crditos tributrios, de prestaes tributrias a que o sujeito passivo tenha direito72. 2. O poder de execuo Todas as decises administrativas so executrias por si mesmas. Em particular, o Acto administrativo definitivo e executrio constitui uma deciso com fora obrigatria e dotada de exequibilidade sobre um determinado assunto, tomada por um rgao de uma pessoa colectiva de direito pblico73. Quando o particular aceita expontaneamente executar a deciso, no h dificuldade; mas no caso em que existe uma resistncia por parte do administrado, ao cumprimento da referida deciso, um conflito objectivamente aparece que suscita a questo de saber como a deciso ser materialmente executada. A Administrao dispe de duas vias para garantir o cumprimento material das suas decises: uma via que se pode considerar de comum no sentido de que a Administrao como o particular pode recorrer ao juiz para fazer cumprir a sua deciso (2.1); a segunda mais original, a prpria Administrao que, sem a interveno prvia de qualquer autoridade judicial, procede ela prpria, execuo material das suas decises: o Poder de execuo forada (2.2.). 2.1. Os processos judiciais Estes processos so essencialmente de natureza penal. Se um particular recusa cumprir com uma deciso administrativa, ele poder ser processado perante a jurisdio penal e condenado a penas de multas e de priso consoante a gravidade da infraco cometida. Esta situao subsume-se no conceito de Desobedincia previsto no Artigo 188. do Cdigo Penal que estabelece que: Aquele que (...) faltar obedincia devida s ordens ou mandados legtimos da autoridade pblica ou agentes dela, ser condenado a priso at trs meses, se por lei ou disposio de igual fora no estiver estabelecida pena diversa. 1. - Compreendem-se nesta disposio aqueles que infringirem as determinaes de editais da autoridade competente, que tiverem sido devidamente publicados...74. Na prtica, numerosos diplomas prevem sanes penais pela violao de normas administrativas; o caso, em particular, das sanes penais estabelecidas pelo Cdigo da Estrada75 ou pela legislao tributria76.mostrar devedor para as referidas empresas, crf., Artigo 41 da Lei n. 17/91: Aprova a Lei das Empresas Pblicas, B.R., 2. Suplemento, I Srie N. 31. 70 Artigo 157 da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 71 Todavia, quando esteja em causa o pagamento de quantia certa de natureza no sancionatria e tenha sido prestada cauo por qualquer das formas administidas no Direito Processual Civil, o recurso contencioso desta deciso tem efeito suspensivo (n. 2 do Artigo 29 da Lei n. 9/2001, de 7 de Julho). 72 Artigo 164 da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 73 Alnea a) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 74 Vide, TA-S: WACKENHUT MOAMBIQUE, LIMITADA, 30 de Outubro de 2007, Proc. 06/2007-1. 75 Vide, em particular os artigos 58 e seguintes do Decreto-Lei n. 39: 672, de 6 de Novembro de 1959 (Cdigo da Estrada).

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2.2. O Poder de execuo forada De acordo com a alnea f) do Artigo 1 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro, entende-se por Poder de execuo forada a capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, mesmo perante a contestao ou resistncia fsica dos destinatrios. Este poder constitui uma garantia da Administrao Pblica77. A execuo forada necessria e possvel. necessria para garantir o cumprimento das decises da Administrao. O que seria de uma Administrao, como componente do Poder Executivo, que no poderia garantir o cumprimento material das suas decises? possvel porque a Administrao, que toma a deciso, dispe, ao mesmo tempo, da fora pblica e consequentemente, da fora material necessria para fazer cumpr-la. Mas a Administrao no pode proceder ao cumprimento forado das suas decises sem respeitar os trmites processsuais legalmente previstos que constituem garantias administrativas para os particulares. No existe no ordenamento jurdico moambicano normas jurdicas que regulam, de forma geral, a execuo forada. Pelo contrrio, so vrios diplomas que estabelecem, caso a caso, o regime aplicvel num determinado sector. o caso, em particular, em matria de Licenciamento de Obras Particulares. Pode-se imaginar facilmente a situao na qual a autoridade licenciadora ou outras entidades com atribuies legais para o efeito ordenam a demolio de uma obra fixando para o efeito o respectivo prazo porque a obra, por exemplo, no respeita os requisitos previstos em matria de salubridade, solidez ou segurana contra o risco de incndio. Pode acontecer que o dono da obra ope resistncia activa ou passiva ordem de demolio. Neste caso, a regulamentao vigente prev um procedimento, ao mesmo tempo, equilibrado e cauteloso em relaao aos direitos dos particulares e da prpria Administrao78. Primeiro, a demolio no poder ser ordenada sem que se proceda a vistoria, com observao da execuo das obras necessrias para corrigir ms condies de conservao, salubridade, solidez e segurana contra risco de incndio. Por outras palavras, a Administrao deve tomar o cuidado de verificar se existe efectiva e objectivamente uma situao factual contrria aos requisitos previstos na regulamentao vigente considerados como essenciais para garantir o interesse pblico lato sensu. Assim, a demoliao tem lugar quando o prosseguimento das obras for irremediavelmente incompatvel com o projecto aprovado, com a segurana de pessoas ou bens, com os instrumentos de planeamento territorial ou com a legislao sobre terras, ambiente e construo. Alm disso, a demolio pode tambm ter lugar quando, por razes de interesse pblico, os direitos de uso e aproveitamento da terra hajam sido revogados ou as propriedades revertidas para o Estado, ou ainda quando as construes se desenvolvam ilegalmente em zona de reserva. Segundo, o interessado deve ser ouvido no processo para conhecer e avaliar o seu ponto de visto e argumentos. Com efeito, de acordo com a regulamentao vigente79, A ordem de demolio (...) antecedida de audio do interessado, que dispe de 15 de dias a contar da data da sua notificao para se pronunciar sobre o seu contedo. Terceiro, a entidade ordenante procede demolio da obra por conta do infractor80.Cfr., artigos 41 e seguintes da Lei n. 15/2002, de 26 de Junho; Artigo 193 e seguintes da Lei n. 2/2006, de 22 de Maro. 77 Alnea d) do Artigo 16 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 78 Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro que aprova o Regime de Licenciamento de Obras Particulares, B.R., 31 de Maro de 2004, I Srie N. 13. 79 N. 5 do Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro. 80 Com efeitos, as quantias relativas s despesas quando no pagas voluntariamente so cobradas judicialmente, servindo de ttulo executivo a certido, passada pelos servios competentes, comprovativa das despesas76

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Em todo caso, a execuo forada de um acto ilegal bem como a execuo forada irregular de um acto legal so ambos fontes de responsabilidade81. tambm o caso quando o Instituto Nacional de Viao ordena a apreenso de veculos quando no tenham a matrcula regularizada ou o ttulo de registo de propriedade regularizados, quando sejam encontrados a transitar estando o respectivo livrete apreendido ou quando sejam encontrados a transitar sem o respectivo nmero de matrcula ou com um nmero diferente82. b) As proteces A segunda vertente das prerrogativas administrativas constituda pelas proteces especiais que beneficiam Administrao. Entende-se que em razo das misses e tarefas que a Administrao desempenha, esta deve-se beneficiar de algumas proteces que lhes permitem realizar eficazmente essas. Nesta perspectiva, pode-se distinguir dois tipos de proteco: a dos seus agentes (A); e a dos seus bens (B). A. A proteco dos agentes da Administrao Os funcionrios das administraes pblicas dispem de uma proteco particular que lhe garantida, no apenas no seu interesse, mas, tambm, no interesse da administraco. Dois pontos de vista podem ser analisados para ilustrar esta proteco. Primeiro do ponto de vista civil, os funcionrios beneficiam de uma proteco contra as aces em responsabilidade (a); segundo, do ponto de vista estatutrio, os funcionrios beneficiam de uma proteco contra injrias e violncias a eles dirigidas (b). a) A proteco contra as aces em responsabilidade Regra geral, caso um funcionrio cause danos decorrentes de um facto ilcito culposo no ele prprio que dever reparar o prejuzo causado, mas a prpria Administrao, o que constitui, ao mesmo tempo, uma prerrogativa, ou seja, a proteco dos funcionrios, e uma sujeio porque a Administrao dever indemnizar a entidade prejudicada no lugar do funcionrio causador do prejuzo83 84. Quando um funcionrio actua no mbito do servio e das suas funes dentro da sua competncia legal, com observncia das formalidades reputadas essenciais e para a realizao dos fins da lei85 - e que, nesta posio, praticou um acto ou facto ilcito, a administrao que se responsabiliza e no o funcionrio86. Com efeito, como ensinam GUY BRAIBANT e BERNARD STIRN: ... os tribunais, ao abrigo da separao de poderes, noefectuadas (n. 7 do Artigo 50 do Decreto n. 2/2004, de 31 de Maro). A resistncia autoridade ordenante punida nos termos gerais do Artigo 186. do Cdigo Penal. Vide, tambm, o caso de demolio de obras contrrias a instrumentos de ordenamento territorial, cfr., Artigo 87 do Decreto n. 23/2008, de 1 de Julho. 81 N. 2 do Artigo 58 da Constituio. 82 Artigo 43. do Cdigo da Estrada. 83 BRAIBANT G., STIRN B., Le droit administratif franais, op. cit., p. 196. 84 de realar o caso particular dos funcionrios da fiscalizao tributria que sejam arguidos em processo judicial por actos cometidos ou ocorridos em exerccio ou por causa das suas funes que tm direito a ser assistidos por advogado, indicado pelo dirigente mximo do servio, ouvido o interessado, retribudo a expensas do Estado, bem como a transporte e ajudas de custo, quando a localizao do tribunal ou da entidade policial o justifiquem, cfr., n. 1 do Artigo 29 do Decreto n. 19/2005: Aprova o Regulamento do Procedimento de Fiscalizao Tributria, B.R., 22 de Junho de 2005, Suplemento, I Srie N. 25. 85 Artigo 464. da Reforma Administrativa Ultramarina (RAU). 86 Artigo 464. da RAU.

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podem se intrometer no funcionamento da Administrao e, se eles podiam julgar os funcionrios pelas culpas funcionais, eles seriam inevitavelmente conduzidos a o fazer87. No caso contrrio, isto , se o funcionrio praticou acto ou facto ilcito fora das suas funes, o acto meramente pessoal e o funcionrio dever assumir a exclusiva responsabilidade da reparao dos prejuzos causados. Sendo o facto ilcito praticado pelo agente no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, a responsabilidade compete a Administrao ou seja, pelos danos produzidos responsvel a pessoa colectiva de direito pblico a que pertena o agente88; no caso contrrio, isto , se o funcionrio excedeu os limites das suas funes os actos e decises (...) no forem praticados dentro da sua competncia legal, com observncia das formalidades essenciais estabelecidas na lei e para os fins desta89 - responsabilidade compete exclusivamente aos titulares dos rgos e aos agentes da pessoa colectiva de direito pblico, ou seja, pelos danos produzidos responsvel, nica e exclusivamente, a pessoa do seu autor90. Todavia, a imunidade do funcionrio no total; a administrao tem um direito de regresso contra o seu agente para pedir-lhe o reembolso dos indemnizaes pagas entidade prejudicada91. b) A proteco contra as injrias e violncias No plano estatutrio, uma proteco reconhecida aos funcionrios contra injrias e violncias de que podem ser vtimas no exerccio das suas funes. Esta proteco expressamente afirmada no Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado (alneas c) e k) do Artigo 42) e mais particularmente, no Cdigo Penal. Com efeito, o Artigo 182. do referido Cdigo prev que: O crime declarado no artigo precedente, cometido contra algum agente da autoridade ou fora pblica (...) no exerccio das respectivas funes, ser punido

BRAIBANT G., STIRN B., op. cit., p. 196. Neste caso levanta-se o problema de saber se a responsabilidade pertence apenas pessoa colectiva de direito pblico ou tambm ao autor do facto ilcito. Para MARCELLO CAETANO, em caso de procedimento doloso a pessoa colectiva sempre solidariamente responsvel com os titulares do rgo ou os agentes. Quer dizer que, nesta hiptese, o lesado pode exigir a indemnizao Administrao ou ao titular do rgo ou agente, conforme bem lhe parecer, o que til sobretudo se o montante da indemnizao for elevado e o titular do rgo ou agente for insolvente. Se em lugar de dolo tiver havido negligncia, a responsabilidade perante o lesado compete exclusivamente pessoa colectiva de direito pblico em causa. Mas aqui importa encarar duas sub-hiptese: ou os titulares dos rgos ou agentes procederam com negligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achavam obrigados em razo do cargo, ou no. No primeiro caso, a pessoa colectiva de direito pblico goza do direito de regresso contra os titulares dos rgos ou agentes que praticaram o facto; no segundo, no. Quer dizer: em caso de negligncia grave, o lesado obtm a indemnizao da Administrao, mas esta pode depois reclamla do autor do facto ilcito culposo, que acaba por suportar o encargo correspondente; fora desse caso, Administrao que cabe pagar a indemnizao e suportar o encargo respectivo no seu prprio patrimnio; como refere explicitamente o referido autor: A primeira soluo destina-se a proteger o lesado contra a insolvncia do titular do rgo ou agente; a segunda tem por fim proteger o titular do rgo ou agente contra o risco de indemnizaes devidas a outrem por faltas leves cometidas no desempenho de funes pblicas, Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 456. A RAU, ainda vigente, estabelece apenas uma situao de responsabilidade solidria a do funcionrio que praticou o acto fora da sua competncia legal, com observncia das formalidades essenciais estabelecidas na lei e para os fins desta com os que tiverem dado informao em que les tivessem podido basear-se ou que, devendo ter informado contrariamente, no hajam dado informao escrita e nos termos legais (Artigo 465. nico da RAU). 89 Artigo 465.da RAU. 90 Artigo 465. da RAU. Vide, CAETANO M., ibid., n. 456. 91 N. 2 do Artigo 58 da Constituio; alnea c) do Artigo 16 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. Vide, por exemplo, o n. 2 do Artigo 29 do Decreto n. 19/2005, de 22 de Junho. Sobre as condies do direito de regresso, vide, na doutrina administrativista, CAETANO M., ibid., n. 456.88

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com priso at trs meses92 e que: Se as ofensas corporais, de que trata o artigo antecedente, forem praticadas contra as pessoas designadas no artigo 182., sero punidas com as penas estabelecidas para as ofensas corporais nos artigos 359. e seguintes, mas sempre agravadas. Do mesmo modo a coaco contra empregado pblico punido nos termos do Artigo 187. do Cdigo Penal93. B. A proteco dos bens Regra geral, o domnio pblico (a) e os bens administrativos (b) beneficiam de uma proteco especial. a) O bens do domnio pblico O regime jurdico dos bens do domnio pblico tem, entre outras, trs caractersticas: sujeito aos princpios de imprescritibilidade (1), inalienabilidade (2) e impenhorabilidade (3). 1. O princpio de imprescritibilidade Nos termos da Constituio da Repblica94, o regime jurdico dos bens do domnio pblico, bem como a sua gesto e conservao deve respeitar o princpio da imprescritibilidade. O princpio de imprescritibilidade significa que, praticamente, se um particular instalase numa parcela do domnio pblico, e mesmo se este permanea nesta um nmero indeterminado de anos, o referido particular jamais poder adquirir a propriedade desta parcela por prescrio aquisitiva como ele como o poderia fazer no caso em que o terreno fosse propriedade de uma pessoa privada. 2. O princpio de impenhorabilidade Qualquer que seja a natureza dos bens (obras pblicas ou no), que fazem parte do domnio pblico ou no, esses so impenhoraveis. No que diz respeito aos bens do domnio pblico o fundamento constitucional (n. 3 do Artigo 98 da Constituio); no que concerne os outros, o fundamento legislativo95. 3. O princpio de inalienabilidade O domnio pblico inalienvel96. Por outras palavras no pode ser vendido. Assim, a Administrao no pode dispor do domnio pblico, salvo se ela toma medidas prvias

92 O Artigo 181. do Cdigo Penal trata das ofensas, ameaas da considerao devida autoridade e agentes especficos (magistrados, professores, examinadores pblicos, etc...). 93 Esta disposio prev que: Todo o acto de violncia para constranger qualquer empregado pblico a praticar algum acto de suas funes, a que a lei o no obrigar, se chegou a ter efeito, ser punido, aplicando-se as disposies sobre o crime de resistncia. 94 N. 3 do Artigo 98 da Constituio; alnea f) do Artigo 3 do Decreto n. 23/2007: Aprova o Regulamento do Patrimnio do Estado, B.R., 9 de Agosto de 2007, Suplemento, I Srie N. 32. 95 Alnea a) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002 que cria o Sistema de Administrao Financeira do Estado, B.R., 13 de Fevereiro, de 2002, 2. Suplemento, I Srie N. 7. Todavia, no que concerne os bens do domnio privado, so apenas os de uso especial do Estado que so impenhorveis (domnio privado indisponvel). 96 Alnea a) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002, de 12 de Fevereiro; n. 2 do Artigo 11 do Decreto n. 23/2007, de 9 de Agosto.

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legalmente previstas e cumprir com os procedimentos especficas de desclassificao e desafectao da coisa pblica em causa. c) Os bens administrativos Regra geral, os bens administrativos beneficiam de uma proteco peculiar. Com efeito, de acordo com a alnea a) do n. 1 do Artigo 823.do Cdigo de Processo Civil97: 1.Esto tambm isentos de penhora: a) os bens do Estado, assim como as restantes pessoas colectivas, quando se encontrem afectados ou estejam aplicados a fins de utilidade pblica...98. O Direito Administrativo no apenas um direito de prerrogativas, , tambm, um direito de sujeies. B. As sujeies da Administrao Moambicana luz do direito vigente O Direito Administrativo Moambicano no integra apenas prerrogativas para Administrao. A Administrao Moambicana tem, tambm, obrigaes especficas que no existem, em regra geral, no Direito privado. Isto implica, que a referida Administrao est numa situao paradoxal na qual essa est desprovida de direitos reconhecidos aos particulares. Neste caso, alguns autores falaram de sujeies exorbitantes do direito comum99 para caracterizar esta situao. Com efeito, em alguns casos as pessoas colectivas de Direito Pblico so obrigadas a praticar actos jurdicos ou materiais, a observar um comportamento pre-determinado ou a fornecer prestaes. Regra geral, essas obrigaes so mais constrangedoras do que aquelas que o Direito Privado impe para os particulares. por isso que as administraes, s vezes, ou queixam dessas obrigaes100 ou tentam escapar a elas olhando para os instrumentos jurdicos do Direito Privado. As sujeies constituem, como as prerrogativas, uma componente determinante do regime administrativo ou sistema de administrao executiva101 e caracterizam, consequentemente, o conjunto dos elementos essenciais da actividade administrativa que exorbitam do direito comum: actos jurdicos (a), funo pblica (b) e regime dos bens pblicos (c). a) Sujeies e actos jurdicos As sujeies relativas aos actos jurdicos atingem do mesmo modo as decises (1) e os contratos administrativos (2).97 No que concerne o material fixo ou circulante dos caminhos de ferro, o vesturio que os empregados pblicos devem usar no exerccio da funo e o equipamento dos militares, vide o n. 1 do Artigo 822. do Cdigo de Processo Civil. 98 Todavia, nos termos da mesma disposio legislativa, os mesmos podem ser penhorveis se .... a execuo for por coisa certa ou para pagamento de dvida com garantia real. 99 DUFAU V., Les sujtions exorbitantes du droit commun en droit administratif, Paris, Ed. LHarmattan, 2000, p. 11. 100 Foi particularmente o caso em matria de fiscalizao prvia das despesas pblicas realizadas pelo Tribunal Administrativo, vide, CISTAC G., Estudo do impacto da Lei n. 13/97, de 10 de Julho sobre o regime jurdico da fiscalizao prvia das despesas pblicas, Maputo, UTRESP, Setembro de 2004 (np). 101 Como ensina PROSPER WEIL: Sabe-se agora que os meios que exorbitam do direito comum podem consistir no s em prerrogativas mas tambm em sujeies ..., O Direito Administrativo, op. cit., p. 57.

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1. Decises administrativas e sujeies Numerosas sujeies enquadram o regime jurdico das decises da Administrao dentro das quais se pode destacar o princpio de intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos (1.1.), o princpio de publicidade da actividade administrativa (1.2.) e o princpio de prossecuo do interesse pblico (1.3.). 1.1. O princpio de intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos A deciso individual constitutiva de direitos, torna-se, em princpio, intangvel desde que tenha produzido efeitos e a Administrao j no a pode revogar, mesmo sendo ilegal102. O princpio da intangibilidade das decises individuais constitutivas de direitos uma das construes mais originais do regime administrativo103. 1.2. O princpio de publicidade da actividade administrativa As decises, quer regulamentar quer individuais, so oponveis aos particulares depois de terem sido levadas ao seu conhecimento pela publicao ou pela notificao104. No Acrdo ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE105, a Primeira Seco do Tribunal Administrativo teve a ocasio de explicitar o princpio da seguinte forma: De acordo com um princpio geral de Direito Administrativo que aplicvel aos diversos rgos da Administrao Pblica, o acto administrativo, para ser vlido e produzir efeitos jurdicos pretendidos, tem de ser complementado com actos e formalidades que lhe vo conferir eficcia, sem os quais ele no produzir tais efeitos. De entre as formalidades essenciais, e para o caso em anlise, a publicidade do acto constitui um passo indispensvel, na medida em que o despacho recorrido tem como consequncia extinguir ou diminuir os direitos da recorrente Entreposto Comercial de Moambique, SARL, ao pretender desanexar, por essa via, uma das parcelas do talho 108 anteriormente concedida recorrente por despacho de 8.6.90 da mesma entidade. Ora, do compulsar dos autos constata-se que, na verdade, neles no se vislumbra qualquer indcio de que a recorrente tivesse sido, em devido tempo e nos precisos termos em que a lei ordena, notificada do questionado despacho do Presidente do Conselho Municipal da Cidade de Maputo. No tendo isso acontecido, no restam dvidas de que tal despacho encontra-se totalmente desprovido de eficcia o que tem como consequncia jurdica a sua inoponibilidade perante terceiros. Este despacho pode at ser vlido mas porque no lhe foi dada a devida publicidade, o mesmo , juridicamente, ineficaz para produzir os efeitos pretendidos pelo seu autor, perante presumveis ou conhecidos destinatrios, o que o reconduz a situao de um despacho inexistente ou nulo, facto este que pode ser invocado pelos interessados e declarado pelos tribunais, por via do recurso ou oficiosamente, a todo tempo ...106.N. 2 do Artigo 126 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Este princpio foi explicitamente admitido pela Primeira Seco do Tribunal Administrativo no Acrdo MAHOMED HANIF ARUN AGIGE, de 18 de Novembro de 1999, Proc. 29/94-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1 (1994-1999), Maputo, Ed. Tribunal Administrativo 2003, p. 746. 104 Cfr. n. 2 do Artigo 7 e Artigo 63 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. 105 TA-S: ENTREPOSTO COMERCIAL DE MOAMBIQUE, 4 de Maio de 1999, Proc. 6/96-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 601. 106 Idem, p. 605.103 102

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1.3. O princpio de prossecuo do interesse pblico Os particulares escolhem livremente os seus fins; a Administrao est adstrita prossecuo do interesse geral107 e ... os funcionrios e demais agentes do Estado esto exclusivamente ao servio do interesse pblico108 e, ainda mais rigorosamente, em muitos casos, prossecuo do preciso fim assinalado pela lei a cada tipo de poder. 2. Contratos administrativos e sujeies A Administrao pblica celebra tanto contratos de direito privado, submetidos s regras do Cdigo Civil, como contratos administrativos. Ora o que caracteriza o contrato administrativo precisamente, alm de um conjunto original de prerrogativas, as sujeies ... todas inspiradas pela finalidade da actividade administrativa109. As sujeies aparecem desde o estdio da formao do contrato: a administrao no dispe de uma competncia discricionria para escolher a seu co-contratante e deve observar a este respeito regras bastante estritas110. Alm disso, o co-contratante tem direito no s remunerao prevista no contrato, mas ainda ao restabelecimento do equilbro financeiro do seu contrato (pela reviso do contrato111 ou pelo atribuir de uma indemnizao), quando este foi fortemente abalado. b) Sujeies e funo pblica Os particulares escolhem livremente os seus empregados e os seus co-contratantes; a administrao est sujeita a severas regras para o recrutamento dos agentes pblicos (1). Alm disso, os funcionrios tm direito ao desenvolvimento da sua carreira (2) e a indisponibilidade da competncia (3). 1. Competncia regulada na escolha dos funcionrios A administrao no dispe de um poder discricionrio de recrutamento dos seus funcionrios. Deve respeitar o princpio de igual admissibilidade dos cidados aos empregos pblicos112 e no pode ter em conta o sexo, a religio ou as opinies polticas dos candidatos113. Deve, proceder ao recrutamento por concurso pblico114. 2. O direito dos funcionrios ao desenvolvimento da sua carreira O funcionrio deve poder contar com o normal desenvolvimento da sua carreira. Em particular, o Estatuto dos Funcionrios e Agentes do Estado estabelece regras precisas quanto promoo115 e posies dos funcionrios (actividade116, comisso de servio117, destacamento118, etc.).Artigo 5 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro. N. 2 do Artigo 5 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 109 WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 67. 110 Vide, sobre todos esses aspectos, o Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro. 111 N. 1 do Artigo 52 do Decreto n. 54/2005, de 13 de Dezembro. 112 Alnea d) do Artigo 36 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Princpio geral de igualdade consagrado pelo Artigo 35 da Constituio. 113 N. 2 do Artigo 6 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 114 N. 1 do Artigo 34 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 115 N. 2 do Artigo 34 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro.108 107

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Em qualquer momento, o funcionrio encontra o seu lugar numa organizao complexa, feita de carreiras; promovido nas classes integradas nestas na qual occupa um lugar. A este ttulo tem direito a uma remunerao, isto , a um vencimento119 prolongado por um penso de reforma fixados em leis e regulamentos120. 3. A indisponibilidade da competncia A indisponibilidade da competncia um exemplo tpico de uma sujeio a qual est sujeito o poder pblico. A distribuio dos poderes na Administrao Pblica regulada pelo princpio segundo o qual as competncias so determinadas legalmente e de uma forma rgida. A Primeira Seco do Tribunal Administrativo, pelo menos, em dois acrdos, tive a oportunidade de esclarecer este princpio. No Acrdo ESMLIA SANTOS SINDIQUE, de 31 de Setembro de 1997121, a Seco do Contencioso Administrativo concluiu que: ... ela (a competncia) vem da norma; ela legal. A competncia definida pelo Direito objectivo. O rgo no pode ter outra competncia alm da que a norma preveja. No pertence ao prprio rgo fazer seus poderes que lhe no sejam atribudos. No Acrdo PRCIDA VASCO MACHAVA, de 2 de Junho de 1998122, a Primeira Seco enfatizou: o princpio da prescrio normativa da competncia, para se referir que, numa ordem constitucional de um Estado de Direito, manifestao de duas ideias mais fundadas: a de limitao do poder pblico como garantia de liberdade das pessoas e a separao e articulao dos rgos do Estado entre eles e os rgos de quaisquer entidades ou instituies pblicas. Nesta acepo, a competncia sempre fixada pelo bloco da legalidade e que esta caracterstica se chama a legalidade da competncia e a sua natureza de ordem pblica. Assim, a competncia, no se presume, resultando igualmente, que ela irrenuncivel e inalienvel e imodificvel aquela que tive sido acolhida pela lei. Assim, se o exerccio da respectiva capacidade jurdica por um particular sempre facultativa; o exerccio da competncia por uma autoridade administrativa no pode ser objecto de renncia ou de delegao total. Por outras palavras, os rgos da Administrao Pblica tm apenas os poderes e autoridade para praticar actos administrativos decorrentes das funes e atribuies definadas nos seus estatutos e regulamentos123. c) Sujeies e bens pblicos A indisponibilidade dos bens pblicos (1), conjugada existncia de regras particularmente estritas no que concerne aquisio, alienao, cedncia e arrendamento de bens patrimoniais e imveis do Estado (2) constituem sujeies tpicas do regime administrativo. 1. A indisponibilidade dos bens pblicosArtigo 28 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. Artigo 23 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 118 Artigo 21 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 119 Alnea b) do n. 1 do Artigo 42 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 120 Alnea s) do n. 1 do Artigo 42 da Lei n. 14/2009, de 17 de Maro. 121 TA-S: ESMLIA SANTOS SINDIQUE, 31 de Setembro de 1997, Proc. 17/96-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 352. 122 TA-S: PRCIDA VASCO MACHAVA, 2 de Junho de 1998, Proc. 4/97-1, em, CISTAC G., Jurisprudncia Administrativa de Moambique, Volume 1, op. cit., p. 429. 123 Artigo 21 do Decreto n. 30/2001, de 15 de Outubro.117 116

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atravs da indisponibilidade, sujeio muitas vezes pesada para a administrao, que a dominialidade pblica se distingue mais da propriedade privada. Salvo prvia desafectao, qualquer alienao de uma parcela do domnio pblico est eivada de nulidade. Alm disso, se determinadas utilizaes do domnio por particulares so livres (por exemplo, circulao nas vias pblicas), outras esto sujeitas a uma autorizao, que sempre precria e revogvel124. Mesmo que concedida por um contrato, estaria sempre sujeita resciso em qualquer altura, porque qualquer contrato que importe uso privativo do domnio pblico, , por determinao da lei, um contrato administrativo125. 2. As sujeies em matria de aquisio e alienao de bens patrimoniais e cedncia e arrendamento de imveis do Estado A aquisio e alienao de bens patrimoniais do Estado realiza-se, regra geral, por concurso pblico126. Do mesmo modo, a cedncia e o arrendamento de imveis do Estado a cargo dos seus rgos e instituies so feitas por concurso pblico127.

Vide, por exemplo, a figuras de licenas especiais para o exerccio de actividades nas zonas de proteco total e parcial, cf., Artigo 9 da Lei n. 19/97, de 1 de Outubro; Artigo 8 do Decreto n. 66/98, de 8 de Dezembro. 125 N. 2 do Artigo 10 da Lei n. 5/92: Aprova a Lei Orgnica do Tribunal Administrativo, B.R., 6 de Maio de 1992, Suplemento, I Srie N. 19. 126 Alnea c) do Artigo 60 da Lei n. 9/2002, de 12 de Fevereiro; artigos 127 e 166 do Decreto n. 17/2002, de 27 de Junho. 127 Artigo 69 do Decreto n. 17/2002, de 27 de Junho.

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II A EXISTNCIA DE UMA JUSTIA ADMINISTRATIVA ESPECIALIZADA A existncia de uma jurisdio administrativa constitui um elemento determinante e essencial do regime administrativo ou sistema de administrao executiva128 e constitui, ao mesmo tempo, a medida da aplicao deste regime129. Com efeito, historicamente, o juiz administrativo que forjou as regras aplicveis administrao e assim que se afirmou a existncia de um Direito Administativo autnomo em relao ao Direito Civil130. Dois princpios estruturantes essenciais regulam a justia administrativa moambicana: a do dualismo jurisdicional (A) e a da tutela jurisdicional efectiva (B). A. Os tribunais administrativos: o dualismo jurisdicional A existncia de uma justia administrativa especializada em Moambique fruto da histria (a); histria que ter uma influncia decisiva sobre a estruturao do seu modelo organizativo (b). a) Gnese da Justia Administrativa Moambicana O estudo da histria da Justia Administrativa em Moambique - da metade do sculo XIX at o ano 2000 - caracteriza-se por dois perodos distintos se se tomar em conta o critrio da estabilidade das regras aplicveis a sua organizao e funcionamento. A primeira fase histrica inicia de 1856 at 1933 data da aprovao da Reforma Administrativa Ultramarina (1). Este perodo caracteriza-se por uma instabilidade crnica em termos organizativo e de regras processuais regulando o contencioso administrativo. A segunda fase vai iniciar a partir de 1933 com a aprovao da referida Reforma Administrativa Ultramarina at a grande reforma de 2001 (2). Este perodo marcado pela estabilidade das regras processuais regulando o contencioso administrativo em Moambique. 1. Do nascimento da justia administrativa em Moambique aprovao da Reforma Administrativa Ultramarina (1856-1932) A influncia profunda do direito francs est na origem da recepo do sistema de administrao executiva em Portugal e, por via de consequncia, na Provncia de Moambique, o que originar o surgimento de uma justia administrativa131. A aprovao da Portaria Provincial n. 395, de 18 de Fevereiro de 1856132, marca formalmente - a data do nascimento de uma justia administrativa em Moambique, no sentido moderno da palavra, e consequentemente, de um Direito Processual Administrativo Contencioso. A referida portaria vai mandar considerar em vigor o Cdigo Administrativo de 18 de Maro de 1842, menos no que fr contrrio ao disposto nos artigos 5. e 8. do decreto de 7 de Dezembro de 1836 e, assim, introduzir, na provncia ultramarina, as novas regras relativas organizao administrativa, formao e atribuies dos corpos administrativos,

HAURIOU M., Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, op. cit., p. 3. WEIL P., O Direito Administrativo, op. cit., p. 33. 130 Idem, p. 15. 131 CISTAC G., Histria do Direito Processual Administrativo Contencioso Moambicano, op. cit., p. 11 e seguintes. 132 B.O. n. 10 de 1856.129

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magistrados administrativos133, tribunais administrativos, administrao paroquial, disposies especiais, gerais e penais sob reserva dos artigos 5. e 8. do Decreto de 7 de Dezembro de 1836134. Nos termos do referido cdigo, reverte o contencioso administrativo aos conselhos de distrito135. Todavia, o Artigo 5. do Decreto de 7 de Dezembro de 1836 precisa, no que concerne organizao administrativa do ultramar, que o Conselho de Districto, () ser subsitudo por um Conselho de Governo, como se determina no artigo 6. do presente Decreto136. Nos termos do Artigo 6 do referido decreto, "Junto a cada um dos Governadores geraes haver um Conselho de Governo composto dos Chefes das Reparties Judicial, Militar, Fiscal, e Ecclesiastica, e de mais dous Conselheiros escolhidos pelo Governador geral entre os quatros Membros mais votados das Juntas Provinciaes". O Decreto de 7 de Dezembro de 1836 consagra, do ponto de vista do contencioso administrativo, um sistema de justia reservada137. O Conselho de Governo permanece como um rgo consultivo do contencioso administrativo do Governador geral. Com efeito, se o Artigo 8 do referido decreto impe ao Governador geral a consulta ao Conselho de Governo O Governador geral no tomar arbitrio algum em negocio de importancia sem ouvir o Conselho -; este no ser todavia obrigado a seguir, ou adoptar o seu voto em deliberao. O Governador geral toma pessoalmente a deciso. Alm disso, julgar administrativamente ainda administrar. sintomtica a redaco do Artigo 5 do Decreto de 7 de Dezembro de 1836 que estabelece que O Governador geral reune simultaneamente as attribuies administrativas e militares, com absoluta excluso de toda e qualquer ingerencia directa ou indirecta nos negocios judiciaes (o sublinhado nosso)138. Visivelmente, julgar os litgios administrativos no um negcio judicial! Todavia, as circunstncias peculiares dos territrios extra-europeus tornavam-no inexequvel139. Da as alteraes que lhe foram introduzidas, quanto s provncias ultramarinas, pelo Decreto de 1 de Dezembro de 1869140. Do ponto de visto da histria da Justia Administrativa em Moambique141, este diploma tem uma posio peculiar porque neste Decreto que mencionado, pela primeiraTrata-se, nos termos do referido cdigo, do governador civil e o administrador do concelho, ambos de nomeao do Governo. 134 Decreto de 7 de Dezembro de 1836, estabelecendo a categoria, attribuies e vencimentos das auctoridades administrativas no ultramar (organizao administrativa), em, Legislao do Ultramar, 1834 a 51, pp. 15-17. 135 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, Livraria Almedina Coimbra 1994, n. 67. 136 O Artigo 5. do referido decreto precisa: O Governador geral reune simultaneamente as attribuies administrativas e militares, com absoluta excluso de toda e qualquer ingerencia directa ou indirecta nos negocios judiciaes. As funes administrativas do Governador geral esto designadas no Decreto de dezoito de Julho de mil oitocentos trinta e cinco; assim como as suas relaes com as Juntas de Districto, excepto no que diz respeito ao Conselho de Districto, o qual ser subsitudo por um Conselho de Governo, como se determina no artigo 6. do presente Decreto. A authoridade militar do Governador geral est nas Leis que servem de norma aos Generaes das Provinciais do Reino. 137 A ttulo exemplificativo, o Regimento para a administrao da justia nas provncias de Moambique, estado da India, e Macau e Timor (B.O. n.s 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 e 43 de 1867) no integra, em nenhuma das suas disposies, comandos sobre o contencioso administrativo. Sobre a teoria da justia reservada, vide, VIGUIER J., Le contentieux administratif, Paris, Ed. Dalloz - 1997, p. 14; FREITAS DO AMARAL D., IV, Lisboa, 1988, p. 84 e seguintes; CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. II, op. cit., n. 463; BRITO W., Lies de Direito Processual Administrativo, Coimbra Editora, 2005, p. 11. 138 Vide, tambm, Circular n. 39 de 18 de fevereiro de 1863, B.O. n. 29 de 1863. 139 CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, op. cit., n. 72. 140 Decreto de 1 de Dezembro de 1869, reformando a administrao, publicado em, Legislao Colonial 1869, pp. 595-603.133

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vez, explicitamente, o termo tribunal administrativo. Com efeito, nos termos do Artigo 5. do referido Decreto: Junto ao governador geral ha: (...) tambem na provincia um tribunal administrativo com o titulo de conselho de provincia. Esta referncia formal justia administrativa inscreve-se, estrategicamente, na continuidade da legislao anterior, isto , a aplicao do Cdigo Administrativo de 1842 e da sua consolidao. A leitura do Relatorio do ministro e secretario destado dos negocios da marinha e ultramar142, esclarece, parcialmente, sobre os motivos que guiaram a criao desta nova instituio. Com efeito, a reforma administrativa instituda pelo Decreto de 1 de Dezembro de 1869 visava introduzir uma prudente descentralizao de forma a dar um espao mais amplo iniciativa local. Como refere, claramente, o aludido diploma: Em provincias assim constituidas a influencia do poder central ainda aproveita muito, mas regulada de modo que aco individual e collectiva no seja comprimida o annullada, e que possa ser empregada com vantagem, concorrendo com a intelligencia e com as foras para a creao e direco dos aperfeioamentos mais necessarios, como as obras publicas, a instruco, a educao, a beneficencia e a saude publica. Assim, conforme este pensamento, duas ideas capitais dominaram todo o referido Decreto: o alargamento da esfera das atribuies das autoridades superiores da administrao provincial e a concesso de uma ampla iniciativa s provncias no mbito da prestao dos servios pblicos. A descentralizao assim definida era devidamente acompanhada do ponto de vista poltico e administrativo. As atribues polticas eram desenvolvidas pelo Conselho de Governo; as puramente administrativas pelo mesmo mas fucionando como conselho de districto. Preferiu-se, fundamentam os autores do projecto de decreto, crear neste projecto de decreto um conselho de districto separado, em tudo analogo ao tribunal estabelecido no continente do reino pelo codigo administrativo143. Assim, confirma-se que, nesta altura, julgar a Administrao um assunto administrativo; ainda administrar. O Conselho de Provincia, na sua qualidade de tribunal administrativo, era composto exclusivamente por administradores e funcionrios144 e desenvolvia as atribuies estabelecidas pelo Cdigo Administrativo de 1842145. Alm disso, precisava o referido Decreto, O conselho de provincia serve igualmente para julgar os concursos para os diferentes empregos publicos146. Os diplomas aprovados at o fim deste sculo no trazem nada de especial em relao ao regime jurdico do tribunal administrativo de Provncia. Apenas confirmam alguns dados anteriormente apresentados como o facto de que o "tribunal administrativo de provncia" no integra a administrao de justia nas provncias ultramarinas147 o que corrobora a natureza do modelo do contencioso administrativo ultramarino de ento, isto , o de sistema de justia reservada148 149 150.CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 10 e seguintes. publicado em, Legislao Colonial 1869, pp. 591-594. 143 Op. cit., p. 593. 144 Artigo 49. do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 145 Artigo 50. do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 146 Artigo 50. in fine do Decreto de 1 de Dezembro de 1869. 147 Vide, por exemplo, o Decreto de 20 de Fevereiro de 1894 que aprova o regimento da administrao de justia nas provncias ultramarinas (B.O. n. 17 de 1894) e reorganiza as instituies judiciais do ultramar, no contempla o "tribunal administrativo". Vide, tambm, a Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898 que aprova o Regimento da administrao de justia nos territorios continentaes da comarca de Moambique (B.O. n. 16 de 1898). 148 Vide, a ttulo exemplificativo, o CAPTULO III do TTULO VIII do Cdigo Administrativo de 1896 aprovado pelo Decreto-Lei de 4 de Maio de 1896 (sobre o Cdigo Administrativo de 1896, vide, CAETANO M., Manual de Direito Administrativo, Vol. I, op. cit., n. 70; CAETANO M., Estudos de histria da Administrao Pblica Portuguesa, Coimbra Ed., 1994, p. 424 e 425). Assim, nos termos do Artigo 355. do referido Cdigo:142 141

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No princpio do sculo XX, dois diplomas vem precisar, por um lado, a tramitao processual dos recursos dos "actos e decises das auctoridades administrativas das provincias ultramarinas"151, e por outro lado, regular, nas provncias ultramarinas, "a forma do processo, a interposio e seguimento dos recursos para o Supremo Tribunal Administrativo"152. No princpio do sculo XX, uma reforma importante foi, igualmente, implementada, a da "Reorganizao administrativa da provincia de Moambique", atravs do Decreto de 23 de Maio de 1907153. Tratava-se de lutar contra uma centralizao excessiva introduzindo por isso "o princpio essencial de todas as organizaes coloniaes: "A descentralizao de poderes de grau para grau; a concentrao da autoridade em cada grau"154. Esta reforma teve consequncias, do ponto de vista do contencioso administrativo, principalmente no que concerne composio e as competncias do Conselho de Provincia. O referido diploma introduziu alteraes na sua composio e alargou as suas atribuies155. Todavia, esta reforma no conseguiu atingir os objectivos propostos; o que revela claramente a aprovao do Decreto n. 164 de 14 de Outubro de 1913 que reorganiza os servios do Conselho de Provincia de Moambique156. Com efeito, conforme os termos do prprio Decreto: "O Conselho de Provincia de Moambique no tem podido, por motivo duma defeituosa organizao, desempenhar, com a precisa regularidade, os importantes servios da sua competncia". As principais razes so ligadas s mltiplas funes exercidas pelos membros do Conselho157 e a sobrecarga de trabalhos correspondentes e a prevalncia pelo cumprimento das tarefas que no pertenciam a esta instituio. Assim, "Sucede, porm, que o juiz do crime, assoberbado pelos servios da sua vara, dificilmente encontra disponivel todo o tempo que o complexo expediente do Conselho de Provincia requere; os chefes de servio da Provincia procuram esquivar-se a servir no Conselho, para no prejudicarem os trabalhos prprios de seus cargos; os dois advogados nunca convm roubarem aos seus escritrios e clientes o"As decises no mencionadas no artigo anterior subiro, em frma de decreto sob consulta do supremo tribunal administrativo, homologao do governo; porm, quando este no se conforme com a consulta, resolver o assumpto por meio de decreto enviado ao tribunal em que se exponham claramente os motivos da divergencia e as razes de decidir". 149 Todavia, a situao do "districto de Moambique", neste fim de sculo, denota algumas especifidades. Com a finalidade de tornar-se uma "uma administrao da justia acessvel a todos os individuos ..." (Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898) e tomando em conta que o "regime de justia" aprovado pelo Decreto de 20 de Fevereiro de 1894, no podia satisfazer a estas exigncias, "seno com um grande numero de alteraes", a Portaria n. 137, de 12 de Abril de 1898 extinguiu o regime dos juzos municipaes e populares substitundo respectivamente pelos "juzes territoriaes e de paz" (Art. 3.). De jure, a funo jurisdicional exercida por esses "juzes" ("territoriaes" e de "paz") garantida por militares (capito-mr e commandantes militares). 150 Sobre a actividade do Conselho de Provncia na qualidade de jurisdio administrativa de 1881 a 1893, vide, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 26 e seguintes. 151 Decreto de 2 de Setembro de 1901 que D aos governadores das colnias a faculdade de ordenarem a dissoluo, de qualquer corpo administrativo eleito, B.O. n. 46 de 16 de Novembro de 1901. 152 Decreto de 2 de Setembro de 1901 que Regula, nas provncias ultramarinas, a forma do processo, a interposio e o seguimento dos recursos para o Supremo Tribunal Administrativo, B.O. n. 46 de 16 de Novembro de 1901. 153 Decreto de 23 de maio de 1907 Aprova a reorganizao administrativa da provincia de Moambique, B.O. n. 26 de 1 de Julho de 1907. Sobre esta reforma, vide, CISTAC G., O Tribunal Administrativo de Moambique, op. cit., p. 34 e seguintes. 154 Relatrio introdutivo ao Decreto de 23 de maio de 1907, B.O. n. 26 de 1 de Julho de 1907, p. 5. 155 Artigo 56. do Decreto de 23 de maio de 1907. 156 B.O. n. 45 Rectificao. B.O. n. 47. 157 Nesta altura o Conselho de Provincia composto por: o juiz da vara crime de Loureno Marques, um dos chefes de servio