direito e economia cap. 3
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Senado Federal
Secretaria de Gesto da Informao e Documentao
Coordenao de Biblioteca
Pesquisa realizada pela
Biblioteca do Senado Federal
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Traduo:
LUIS MARCOS SANDER
FRANCISCO ARAJO DA COSTA
Reviso tcnica:
BRUNO MEYERHOF
SALAMA
Mestre e Doutor
em Direito UC Berkeley Boalt
Hall School of Law
Professor D ireito Gv So Paulo
EUGNIO BATTESINI
Doutor
em Direito pela
UFRGS
Professor do Curso de Especializao em Direito
e
Economia
da Faculdade
de Direito
da
UFRGS
Visiting
Scholar na
Columbia
Law
School in
the
City
of
New York
Procurador
Federal
da Advocacia-Geral
da Unio
FLvIA
VERA
Mestre e Doutora em Direito pela U niversidade da Califrnia em
Berkeley
Professora do Instituto
Brasiliense de Direito
Pblico
GICOMO BALBINOTTO NETO
Doutor
em
Economia pela
USP
Professor
de
Economia
do
PPGE/UFRGS
e do
Curso de Especializao em
Direito
e
Economia da Faculdade
de
Direito
da
UFRGS
LUCIANO
BENETTI TIMM
Ps-Doutorado
UC Berkeley EUA
Doutorado e Mestrado UFRGS
LLM Warwick
University
Inglaterra
Professor da
Faculdade de
Direito da PUCRS
RONALD
OTTO HILLBRECHT
Doutor
em Economia University
of
Illinois
at Urbana-Champaign
Professor de Economia
do
PPGE/UFRGS
e do
Curso
de
Direito
e
Economia da
Faculdade
de
Direito
da
UFRGS
C779d Cooter Robert.
Direito economia / Robert Cooter Thomas Ulen ;
traduo: Luis Marcos Sander Francisco Arajo da Costa. -
5. ed. - Porto Alegre: Bookman 2010.
560 p. ; 25 em.
ISBN 978-85-7780-722-2
1.
Direito. 2. Economia. I. Ulen Thomas. lI. Ttulo.
CDU 34:33
Catalogao na publicao: Ana Paula M. Magnus - CRB-1OIProv-009/1O
ROBERT
COOTER
THOM S
ULEN
UNIVERSITY OF
CALlFORNIA
BERKELEY
UNIVERSITY OF ILLlNOIS, URBANA-CHAMPAIGN
DIREITO
E O
OMI
QUINTA EDIO
2010
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7 ireito e Economia
2.18. Quais dos bens seguintes so privados e poderi am, portanto, ser fornecidos em
quantidades socialmente timas por maximizadores privados de lucros? Quais de-
les so bens pblicos e deveriam, portanto, ser fornecidos pelo setor pblico ou
pelo setor privado com subsdios pblicos?
a.
Uma piscina grande o suficiente para acomodar centenas de pessoas.
b. Um espetculo de fogos de artifcio.
c.
Um
transplante de corao.
d. Vacinao contra uma doena altamente infecciosa.
e. Uma rea despovoada.
f.
Formao profissional.
g. Treinamento no emprego.
h. Ensino mdio.
2.19. O que quer dizer eficincia de Pareto ou timo de Pareto? Qual a importncia da
distribuio inicial de recursos para determinar qual ser a distribuio de recursos
depois de todas as melhorias de Pareto terem sido feitas?
2.20. Um recurso valioso em que, normalmente, proibimos a troca voluntria so os
votos. Isso pode ser ineficiente porque, como vimos, dada qualquer dotao de re
cursos inicial, a troca voluntria sempre deixa as duas partes numa situao melhor
(na ausncia de quaisquer fontes claras de falha de mercado). Mostre que permitir
um mercado legal para votos seria uma melhoria de Pareto. Existem fontes claras
de falha de mercado no mercado de votos? Em caso positivo, que correes regu
latrias voc aplicaria a esse mercado? incmodo o fato de haver uma ampla va-
riao de renda e riqueza entre os participantes desse mercado e, em caso positivo,
por que essa variao mais perturbadora nesse mercado do que em outros, e o que
voc faria a respeito disso no mercado de votos?
2.21. Distinga entre o critrio de Pareto e o critrio de Kaldor-Hicks (ou potencial de
Pareto) para avaliar uma mudana social em que haja ganhadores e perdedores.
2.22. O que uma estratgia dominante num jogo? Quando os dois jogadores num jogo
de duas pessoas tm uma estratgia dominante, h uma soluo de equilbrio para o
jogo? O que um equilbrio de Nash? Um equilbrio de estratgia dominante um
equilbrio de Nash? Quais so as possveis deficincias do equilbrio de Nash num
jogo?
SUGESTES E LEITURA
EATWELL, JOHN; MILGATE, MURRAY; NEWMAN PETER. TH N W PALGRAVE: A DICTIONARY OF
Eco-
NOMICS.
1991. 4
V.
KREPS DAVID. A COURSE IN MICROECONOMIC THEORY.
1990.
LANDSBURG, STEPHEN.
THEARMcHAIREcONOMIST.
1991.
P NDYK, ROBERT; RUBINFELD, DANIEL. MICROECONOMICS. 6.
ed. 2004.
WINTER
HAROLD.
TRADE-OFFS:
AN INTRODUCTION TO ECONOMIC REASONING AND SOCIAL ISSUES.
2005.
Introduo
o
Direito
e
s Instituies Jurdicas
Voc est velho , disse o moo, e os dentes seus no mastigam
Nada mais duro que um chourio,
Mas todo o pato, com bico e ossos, comeu:
Quer me dizer como consegue fazer isso?
Quando era moo , disse o pai, fui advogado,
E discutia os casos com minha mulher.
Isso
me
deu aos queixos um vigor danado,
Que eu uso agora para o que der e vier.
"Pai Joo", in:
LEWIS CARROLL,
ALICE
NO
P s DAS MARAVILHAS
[VERSO DE NICOLAU SEVCENKO]
A vida do direito no tem sido lgica: ela tem sido experincia. A percepo das necessidades da poca, as
teorias morais e polticas predominantes, instituies
de
polticas pblicas. reconhecidas ou inconscientes,
mesmo os preconceitos que os juzes compartilham com seus semelhantes, tm tido bem mais a ver do que
o silogismo na determinao das regras e normas pelas quais os homens deveriam ser governados.
OLlVER WENDELL HOLMES,
THE COMMON LAW 1 (188 J)
m economista que ler uma revista de direito entender muito mais dela do que
um advogado que pegar uma revista de economia. Por esta razo, no difcil
convencer um advogado de que ele no conhece economia. (Convenc-lo de que
ele deveria aprender economia mais difcil ) Por outro lado,
s
vezes difcil convencer
os economistas de que qualquer aspecto da vida social no em sua raiz, realmente eco
nomia. Em relao ao direito, os economistas
s
vezes se perguntam o que
os
advogados
realmente estudam: o direito um ramo da filosofia?
uma lista de casos ou processos
famosos? Uma coleo de regras ou normas?
Em
todo caso, os economistas no podem contribuir significativamente para o direito
sem estud-lo. Este captulo oferece uma introduo ao direito para quem no jurista.
Explicaremos, primeiro, as diferenas e semelhanas entre
as duas grandes tradiesjur
dicas que se espalharam da Europa para grande parte do mundo; segundo, a estrutura dos
sistemas judicirios federal e estadual dos Estados Unidos; terceiro, como se encaminha
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7 Direito e Economia
e se resolve uma disputa jurdica em sistemas como o dos Estados Unidos; e, finalmente,
como as regras ou normas jurdicas feitas por juzes se desenvolvem.
I. AS TRADIES
DO IVIL
L W E
DO COMMON
L W
Os legislativos fazem leis aprovando projetos de lei, que os juzes devem interpretar e
aplicar. Se a legislao deliberadamente vaga o u inadvertidamente ambgua, os juzes
podem escolher entre vrias interpretaes diferentes. s vezes a escolha de uma inter
pretao eclipsa a aprovao do projeto de lei, e neste caso o juiz faz a lei mais do que
o legislativo. Os juzes fazem o direito ao interpretar a legislao em todos os sistemas
jurdicos
com
tribunais independentes.
Os juzes tambm fazem o direito de outras maneiras.
Na
Europa medieval,
na
maioria
dos pases, o rei podia emitir pronunciamentos qu e eram lei, e os tribunais reais possuam
poderes semelhantes. Entretanto, no tinham a liberdade de declarar como lei qualquer
ordem que desejassem.
De
acordo com uma tradio
na
teoria jurdica, os tribunais reais
ingleses deveriam examinar a vida da comunidade e "encontrar" ou definir a lei j exis
tente. Os tribunais reais ingleses deveriam selecionar entre as normas sociais predominan
tes e colocar em vigor algumas delas. Estas normas sociais passveis de execuo eram
supostamente as "leis da natureza", que a razo e a necessidade prescreviam.
A determinao de uma regra do direito
por
um tribunal reias ingleses criava um pre
cedente, e esperava-se que os tribunais o seguissem
no
futuro. O precedente era segui
do de forma flexvel, no servil, de modo que o direito mudou gradativamente. Duran
te muitos anos, os tribunais reais "encontraram" ou definiram muitas leis importantes,
especialmente
na
rea de crimes, propriedade, contratos e acidentes ("responsabilidade
civil extracontratual"). Estas leis j existentes so chamadas de common law, porque elas
supostamente esto enraizadas nas prticas comuns das pessoas. O common law ainda
aplicado nos pases de lngua inglesa, exceto onde foi substitudo
pela
legislao.
A histria do direito diferente
na
Frana e nos outros pases da Europa: quando a
Frana se revoltou no final do sculo 18, os revolucionrios pensavam que os juzes fos
sem to corruptos e imprestveis quanto o rei, de
modo
que mataram o rei, extinguiram
suas leis, abolindo, assim, o common law
na
Frana, e se puseram a colocar o direito
sobre
uma
base mais popular.
Era
necessrio
um
conjunto abrangente de leis fixadas por
escrito para preencher o vcuo, de modo que as pessoas soubessem o qu e considerado
propriedade, como se forma
um
contrato vlido e
quem
deve arcar
com
os custos de aci
dentes. Napoleo providenciou esse conjunto de leis incumbindo especialistas
em
direito
de formular as regras ou normas chamadas de Cdigo Napolenico, que foi promulgado
em 1804. Os especialistas que o redigiram tomaram como seu modelo o Corpus Jris
Civilis ("Corpo do Direito Civil"), que foi compilado e editado em 528-534 a.C., por or-
dem do imperador romano Justiniano. Portanto, os revolucionrios franceses recorreram
a fontes antigas e razo pura para fazer as leis, e no herana mais prxima derivada
dos tempos medievais.
Os exrcitos de Napoleo espalharam o Cdigo Napolenico por grande parte da Eu
ropa, onde ele permaneceu muito tempo depois que suas tropas se retiraram. De modo
semelhante, os europeus espalharam seu direito por todo o mundo, e esta influncia
I "Precedente" designa a p rtica de resolver casos semelhantes de forma semelhante. Caso se saiba que um tribunal resol
ver uma disputa aplicando o precedente, ento os litigantes tero
uma
boa ideia de qual dever ser a resoluo jurdica
e
sua disputa. Isto pode induzir os litigantes a resolver a questo eles mesmos com base no pano de fundo jurdico que eles
sabem que o tribunal ir usar.
Captulo 3 Introdu o ao Direito e Instituies Jurdicas
77
persistiu
muito
tempo depois que os imprios coloniais entraram
em
colapso. A "tra
dio do
civillaw , como
chamada,
predomina na maior parte da
Europa Ocidental,
Amrica Central e do Sul, nas partes da sia colonizadas por pases europeus que no
a Gr-Bretanha, e mesmo em bolses do universo do common law como, por exemplo,
Luisiana, Qubec e Porto Rico. A tradio do common law, que se originou na Inglater
ra, prevalece no somente na Gr-Bretanha, mas tambm
na
Irlanda, nos Estados Uni
dos, Canad, Austrlia',Nova Zelnd ia e nas partes da frica e sia que a Gr-Bretanha
colonizou, incluindo a India.
Alm destas duas grandes tradies, a histria especfica de cada pas pe sua prpria
marca no direito. O Japo, p or exemplo, que nun ca foi colonizado, adotou voluntariamen
te um cdigo que se baseia fortemente no cdigo civil alemo, embora ainda permanea
caracteristicamente japons. Em grande parte do Oriente Mdio, o direito islmico se
mesclou com o direito dos colonialistas europeus ou o substituiu. Na Europa Oriental, o
comunismo submeteu a tradio do civillaw a suas prprias finalidades, e agora os regi
mes ps-comunistas esto tentando corrigi-lo.
As tradies do civil law e do common
lawdiferem
significativamente no tocante
maneira como as normas jurisprudenciais so justificadas. Tradicionalmente, os juzes do
common law justificam suas decises judiciais fazendo referncia a precedentes e normas
sociais, ou a amplas exigncias da racionalidade pressuposta pelas polticas pblicas. Tra
dicionalmente, os juzes do civillaw justificam sua interpretao de
um
cdigo fazendo
referncia direta a seu significado, que os especialistas depreendem e expem em ex
tensos comentrios. Como os juzes do common law se baseiam relativamente mais nas
decises passadas de tribunais e os juzes do
civil law
se baseiam relativamente mais nas
palavras dos estatutos, o sistema do common law est mais baseado nos precedentes do
que o sistema do civillaw. A diferena no padro de justificao afeta a formao dos ad
vogados. O mtodo do common law ensinado por meio da leitura de casos ou processos
e argumentando-se diretamente a partir deles, ao passo q ue o mtodo do civillaw ensi
nado por meio da leitura do cdigo e argumentando-se a partir de comentrios sobr e ele.
Entretanto, todas essas generalizaes sobre a diferena entre as duas tradies pare
cem simplistas em comparao com a sutileza e complexidade da realidade. Por exemplo,
embora os Estados Unidos sejam ostensivamente um pas do common law, os estados
norte-americanos tentaram obter maior uniformidade no direito comercial promulgando
o Cdigo Comercial Uniforme. A deciso de disputas que ocorrem sob o Cdigo Comer
cial Uniforme nos Estados Unidos tem muitas semelhanas com a deciso de disputas
submetidas ao Cdigo Civil francs. Alm disso, o Instituto Americano do Direito, uma
organizao fundada
na
dcada de 1920, rene-se periodicamente para reformular o direi
to que est surgindo nos vrios estados. Estas reformulaes, como a Reformulao Se-
gunda) e Contratos e a Reformulao Segunda) e Atos Ilcitos Civis, tm uma funo
semelhante aos cdigos que so considerados caractersticos dos pases do civillaw. Os
especialistas
em
direito comparado debatem vigorosamente se as diferenas entre civil
law e common law so mais aparentes do que reais.
Alm
da diferena histrica entre common law e civil law, as leis so aplicadas de
formas diferentes nas duas tradies. Nos pases do commom law, as argumentaes
em
favor dos dois lados n uma disputa so feitas exclusivamente por seus advogados, e o juiz
no deve conduzir um interrogatrio nem desenvolver uma argumentao. Neste proces
so adversarial, o juiz age mais ou menos como
um
rbitro neutro que faz os advogados
seguirem as regras de procedimento processual e apresentao de provas. O princpio
subjacente ao sistema adversarial que a verdade surgir a partir de
um
debate vigoroso
dos dois lados.
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Direito e Economia
Em contraposio a isso, o juiz do civil law tem um papel ativo fazendo perguntas e
desenvolvendo argumentaes. Neste processo inquisitorial, espera-se que o juiz descu
bra a verdade. Os advogados frequentemente tm de responder ao juiz, e no desenvolver
o caso eles prprios. O princpio subjacente ao sistema inquisitorial o de que o tribunal
tem um interesse direto em encontrar ou definir a verdade concernente a disputas ou cri
mes privados.
Outra diferena entre os dois sistemas refere-se ao uso de jris.
mais comum usar
jris em sistemas do common law. Nos Estados Unidos, normalmente ambas as partes de
uma disputa tm o direito a um julgamento pelo jri, embora, s vezes, ambas as partes
desistam deste direito e permitam que o juiz decida o caso. Na Inglaterra, o jri foi abo
lido em quase todos os julgamentos civis desde 1966,2 mas frequentemente usado em
julgamentos penais. (Observe o uso diferente de civil na frase anterior.
3
Na Frana, en
tretanto, o jri foi abolido em todos os julgamentos exceto dos crimes mais graves, como
assassinato. Em geral, a abolio dos jris est mais avanada na Europa continental do
que em alguns pases do common law. Num julgamento do common law diante de um
jri, o juiz deve decidir questes relativas s leis, ao passo que o jri deve decidir questes
relativas aos fatos.
Em
todo sistema jurdico,
as
leis formam uma hierarquia. A constituio tem pre
cedncia sobre as leis, e as leis normalmente tm precedncia sobre normas emitidas
pelo executivo ou por rgos governamentais. Nos pases do
common law
as leis tm
precedncia sobre elas. Ter precedncia significa que a lei mais alta prevalece em caso
de conflito. Os tribunais, como os intrpretes principais da lei, precisam decidir se
as
leis
esto em conflito. Explicamos que os juzes fazem o direito indiretamente interpretando
leis ou cdigos. Outra maneira de os juzes fazerem o direito encontrando um conflito
entre leis e pondo de lado a lei de nvel mais baixo. Finalmente, os juzes fazem o
common
law
diretamente nos pases que mantm o sistema do
common law
- um processo que
explicaremos mais adiante neste captulo.
As
constituies so necessariamente gerais e vagas, de modo que sua interpretao
especialmente problemtica. O poder de revisar a legislao para verificar sua constitu
cionalidade d aos tribunais o poder, em princpio, de pr de lado leis promulgadas pelo
legislativo. Este poder potencialmente perigoso porque coloca os juzes em conflito
com os representantes eleitos da nao. At que ponto este poder exercido varia muito
de um pas para outro. Nos Estados Unidos, os tribunais federais tm poucos limites em
sua capacidade de derrubar leis que, na opinio dos tribunais, contradizem a Constituio.
Algumas das mais profundas leis dos Estados Unidos foram feitas por tribunais ao inter
pretarem a Constituio, como no caso
Brown
v
Education Board
de
1954,
que acabou
pondo fim s leis que determinavam a segregao racial nas escolas. Em outros pases,
como a Gr-Bretanha, os tribunais no tm o poder de revisar as leis para verificar sua
constitucionalidade, e os tribunais nunca derrubam a legislao por ser inconstitucional.
O alcance da reviso constitucional, que fundamental para o poder e prestgio dos tri
bunais, no est necessariamente vinculado ao fato de a tradio jurdica do pas ser o
common law ou o civillaw.
2 Exceto em processos que impliquem difamao.
3
Civi llaw tem dois sentidos. O termo pode designar o sistema jurdico da maior parte da Europa continental que rejeita o
c.ommon law.
Alm
disso, ci villa w pode designar as leis que controlam discrdias entre duas partes privadas, que pode
~ a m s m g l r ~ I g a m o s de um contrato rompido ou de um acidente de trnsito. Neste ltimo sentido, o oposto de civil law
e o direIto cnmmal ou penal, em que aes so iniciadas pelo promotor pblico contra algum acusado de transgredir uma
leI penal, como falSIficao ou assassinato. Assim, o
common law
de, digamos, contratos pode ser descrito como direito
CIVIl ,
que significa direito privado ou direito no penal .
Captulo 3 - Introduo ao Direito e Institui es Jurdicas
11 AS INSTITUiES DOS
SISTEMAS
JUDICIRIOS FEDERAL E
ESTADUAL NOS ESTADOS UNIDOS
79
Nos Estados Unidos, seja em nvel federal ou estadual, os sistemas judicirios esto orga
nizados em trs camadas. Essas camadas constituem uma pirmide hierrquica, com uma
base muito ampla formada por muitos tribunais, um nvel intermedirio com um nmero
menor de tribunais e um nico tribunal no topo da pirmide. No nvel mais baixo esto
os tribunais de primeira instncia de jurisdio geral. Esses so os tribunais de nvel de
entrada onde uma ampla gama de disputas civis e penais tm sua primeira audincia.
Os tribunais de primeira instncia de jurisdio geral so tribunais de registro ; isto , o
processo registrado por es cri to e guardado pelo governo. Nos sistemas estaduais, esses
tribunais geralmente esto organizados com base nos territrios dos condados. No estado
de Illinois, por exemplo, h 102 condados, e cada
um
deles tem uma comarca que fun
ciona como o tribunal de primeira instncia de jurisdio geral dentro do condado. Esses
tribunais de primeira instncia tm nomes diferentes em diferentes estados: na Califrnia,
eles se chamam tribunais superiores ; no estado de Nova York, supremos tribunais . A
prtica quase universal que cada processo civil e penal sej a julgado por um nico juiz e,
possivelmente, por um jri.
No sistema federal, todo o pas est dividido em 94 distritos judiciais, e cada um deles
contm uma vara distrital federal, que o tribunal de primeira instncia de jurisdio
geral para o judicirio federal. Cada estado da Unio tem pelo menos uma vara distrital
federal, e mais ou menos a metade deles tm apenas uma. O Distrito Federal tem sua
prpria vara distrital. Os estados maiores, onde surge um nmero maior de disputas que
implicam questes federais, tm at quatro varas distritais, que geralmente esto organi
zadas de acordo com as divises geogrficas do estado. Nova York tem quatro distritos:
o do sul, do norte, do leste e do oeste. Illinois tem trs distritos federais: o do norte, do
centro e do sul. medida que o volume de litgios federais aumentou, o Congresso reagiu
no criando mais distritos, mas nomeando um maior nmero de juzes dentro de cada
distrito. Um dos distritos mais movimentados o Distrito do Sul de Nova York, que con
tm a maior parte da cidade de Nova York, e h 25 juzes na vara daquele distrito. Outro
distrito movimentado, o Distrito do Norte de Illinois, tem 12. O procedimento usual nos
distritos federais que um nico juiz examine cada processo, mas s vezes um colgio de
trs juzes examina um processo.
Alm disso, o sistema judicirio federal contm diversos tribunais especializados. H,
por exemplo, tribunais de fazenda especiais, e agncias administrativas federais, como,
por exemplo, a Comisso Federal de Comunicaes, que tm juzes de direito administra
tivo que examinam os argumentos referentes a questes que envolvam esses rgos. H
tambm, como veremos em breve, um tribunal recursal especial no sistema federal para
lidar com processos referentes propriedade intelectual.
Acima dos tribunais de primeira instncia nos sistemas estaduais e federal
h
tribunais
recursais ou tribunais de recurso. Na maioria dos sistemas juducirios estaduais, h ape
nas
um
tribunal de recurso. Mas cerca de um tero dos estados e todos os distritos federais
tem tribunais recursais intermedirios que se situam entre os tribunais de primeira instn
cia de jurisdio geral e o mais alto tribunal ou tribunal de ltimo recurso.
Em
Illinois, por
exemplo,
h
cinco distritos recursais intermedirios com um total de pouco mais
de
50
desembargadores. Onde esses tribunais existem,
as
partes do tribunal de primeira instn
cia podem recorre r dessa deciso inferior de direito . Isso significa que, desde que este
jam dispostas a pagar os custos implicados,
as
partes sempre podem buscar uma reviso
recursal da sentena de um tribunal inferior. O recurso tambm um direito existente no
sistema federal, pelo menos das varas distritais aos tribunais recursais intermedirios.
-
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Direito e Economia
Embora possa haver
um
direito de qualquer
uma
das partes recorrer da sentena dos
tribunais de primeira instncia de jurisdio geral, a situao pode ser diferente se qual
quer uma das partes deseja recorrer da sentena de um tribunal recursal intermedirio.
Tanto no judicirio estadual quanto federal, o supremo tribunal recursal tem, normalmen
te, um direito de reviso discricionrio. Isso significa que o Supremo Tribunal de Illi
nois, a Suprema Corte dos Estados Unidos e todos os outros tribunais de ltimo recurso
podem selecionar quais casos ou processos iro revisar, dentro de certos limites. Alguns
processos - disputas entre dois estados, por exemplo - vo diretamente para a Suprema
Corte norte-americana e sem o poder discricionrio dos ministros. E em muitos estados
o supremo tribunal obrigado a revisar sentenas de morte. Portanto, a Suprema Corte
dos Estados Unidos e os supremos tribunais dos estados controlam a maior parte, mas no
todo o seu protocolo.
Um
tribunal recursal intermedirio no judicirio federal se chama Tribunal Recursal
da Circunscrio .
H 13
circunscries dessas, como indica a Figura 3.1. Onze desses
tribunais recursais so numerados; por exemplo: a Primeira Circunscrio est na Nova
Inglaterra; a Stima Circunscrio abrange Indiana, Illinois e Wisconsin; e a Nona Cir
cunscrio abrange a Costa Oeste, alguns dos chamados mountain states [Arizona, Co
lorado, Idaho, Montana, Nevada, Novo Mxico, Ut ah e Wyoming] e o Alasca e o Hava.
O Distrito Federal constitui sua prpria circunscrio e tambm tem sua vara distrital pr
pria. Todas as outras circunscries compr eendem vrios estados.
Um
litigante que no
teve xito na vara distrital federal pod e recorrer, de direito, ao tribunal recursal. Muitas
vezes, esses tribunais despacham nu m colgio de trs juzes. s vezes, para um processo
particularmente significativo, todos os juzes da circunscrio despacham juntos para de
cidir o processo. Neste caso, diz-se que o tribunal est
em
sesso en bane (plenria). Onde
mais de um juiz examina
um
processo, a questo decidida pelo voto da maioria.
H tambm um tribunal recursal intermedirio especial no sistema federal apenas para
examinar questes referentes pr opriedade intelectual: o Tribunal Recursal dos Estados
Unidos para a Circunscrio Federal. O Congresso estabeleceu esse tribunal
em
1982.
Esse o nico tribunal recursal norte-americano definido pela jurisdio de seu objeto, e
no pela geografia. O Tribunal Recursal dos Estados Unidos para a Circunscrio Federal
assumiu a jurisdio do Tribunal Recursal Norte-Americano de Tributos Alfandegrios
Figura 3.1
Tribunais recursais e varas federais dos Estados Unidos.
c:;=
Ilhas
Virgens
3
D.C.
Washington
FEDERAL
Washington D.C.
propriedade
intelectual)
'j 'u '_
9 . {
c Ilhas
i Marianas
Guam do Norte
4
Captulo 3 Introduo ao Direito e Instituie s Jurdicas
81
e Patentes e a jurisdio recursal do Tribunal Norte-Americano de Reclamaes. H 12
juzes
na
Circunscrio Federal.
A Supr ema Corte dos Estados Unidos o mais elevado tribunal do judicirio federal.
Esse tribunal tem nove membros, consistindo no presidente e em oito ministros. Todos
os ministros, e no um colgio, decidem cada processo. A Corte inicia seu trabalho
na
primeira segunda-feira de outubro e conclui seu perodo de funcionamento em algum
dia de junho do ano seguinte. A carga de trabalho da Corte aumentou significativamente
at a dcada de 1980; desde ento, o nmero de pareceres emitidos pela Suprema Cor
te diminuiu significativamente. Normalmente, os ministros decidem menos de 10% das
aes submetidas a sua reviso. Debate-se intensamente sobre se esse nmero grande
demais ou pequeno demais. No passado recente, alguns comentadores insistiram que o
Congresso criasse um tribunal nacional de recursos situado entre os tribunais recursais e
a Suprema Corte. O argumento que esse Tribunal Nacional trataria dos recursos mais
rotineiros provenientes das l3 circunscries (por exemplo, dos recursos em que h uma
ciso entre as circunscries, o que q uer dizer que algumas circunscries interpretam a
lei de uma maneira e outras a interpretam de modo oposto). Seus proponentes dizem que
isso liberaria a Suprema Corte para dedicar suas energias mais a processos verdadeira
mente importantes.
Finalmente,
h
regras que especificam se uma disputa deveria ser examinada no sis
tema judicirio estadual ou federal.
4
Esta , muitas vezes, uma questo de grande impor
tncia estratgica na forma como um advogado lida com um a ao. As regras gerais para
a definio da jurisdio so relativamente fceis de compreender. Os tribunais estaduais
tm jurisdio
em
disputas que envolvam leis estaduais ou
em
aes de direito civil entre
residentes do respectivo estado ou em processos que surgem sob a lei federal quando o
Congresso no tenha dado jurisdio exclusiva aos tribunais federais.
A competncia dos tribunais federais d efinida pelo Congresso, atravs dos poderes
atribudos na Constituio. Essa jurisdio se limita a trs reas principais:
1.
Questes federais - ou seja, os assuntos que surgem sob a Constituio norte
-americana ou leis ou tratados federais.
5
2. Aes das quais os Estados Unidos sejam parte. Normalmente, estas so aes
penais sob o direito das leis federais.
3. Processos com diversidade de cidadania - qualquer disputa de direito civil que
envolva mais de US$ 75.000,00 entre cidados de estados diferentes. No final do
sculo 18, o Con gresso permitiu que essas disputas passas sem de tribunais esta
duais para cortes federais, pois achou que
as
lealdades aos estados eram to fortes
que o cidado de outro estado poderia perder a ao num tribunal estadual, inde
pendentemente dos mritos de sua ao, simplesmente por ser
estrangeiro .6
Caso uma vara distrital federal examine uma disputa com diversidade de cidadania
que no impliqu e uma questo federal, o Tribunal geralmente ir aplicar a lei do estado
no qual despacha. Atualmente, a diversidade de cidadania no mais
uma
razo to im
perativa para que os tribunais federais assumam a jurisdio quanto er a h 200 anos. Co m
As
regras para resolver se uma lei estadual ou federal deve ser aplicada numa disputa especfica so complexas e consti-
5 tuem
uma cadeira especial da Faculdade de Direito chamada Conflito de Leis .
Havia, no passado, uma quantia mnima em dlares em litgio (US$ 10.000,00) para que um processo pudesse ser um
processo federal, mesmo que fosse uma questo federal. Esse mnimo no se aplica mais a assuntos que surjam sob a lei
federal.
6
O Cougresso tem aumentado periodicamente a quantia mnima em litgio nos processos com diversidade de cidadania a
fim
de alterar a carga de aes dos tribunais federais. Est claro que quanto maior for o valor exigido no litgio, tanto me
nor ser o nmero de aes com diversidade de cidadania que estaro aptas a serem resolvidas pelos tribunais federais.
-
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7/10
8
Direito e Economia
efeito, Burger, o ex-presidente
da
Suprema Corte, sugeriu ao Congresso que diminusse a
carga de processos do judicirio federal tirando inteiramente as aes com diversidade de
cidadania
da
jurisdio federal.
7
Quanto seleo e ao tempo de mandato dos juzes,
h
duas prticas amplas. Para a
magistratura federal, a regra a nomeao pelo presidente, com o conselho e consenti
mento do Senado, para
um
mandato vitalcio, e uma remoo s possvel por impedi
mento declarado pela Cmara dos Deputados e po r condenao por parte do Senado. Para
os juzes estaduais
na
maioria dos estados, a regra a eleio para a magistratura com
mandato limitado. Para os demais estados, o judicirio estadual nomeado pelo poder
executivo e aprovado pelo legislativo para mandatos variveis, mas fixos.
111 A
NATUREZA DE UMA
DISPUTA JURDICA
Uma
disputa
~ r d i c a
surge quando algum afirma ter sido ilegalmente prejudicado por
outra pessoa. E possvel que a vtima e o autor do dano consigam resolver seu litgio por
si mesmos, mas s vezes isso no possvel. A pessoa que se sente lesada pode ter uma
causa de pedir cause o action), isto uma reivindicao jurdica vlida contra outra pes
soa ou organizao. Para fazer valer esse direito de ao, ela prope uma petio, sendo,
por isso, designada de demandante ou autor da ao. A petio precisa enunciar o que
aconteceu, por que o autor
da
ao acha que foi prejudicado, que rea do direito est im-
plicada, que lei relevante e qual o remdio jurdico judicial remedy) que ele quer que
o tribunal lhe d. A petio e o gerenciamento dos aspectos subsequentes
da
disputa so
questes complicadas; normalmente, os cidados privados contratam os servios de
um
advogado que geralmente tem
bem
mais experincia nesses assuntos do que o cidado,
para ajud-lo
em
tudo isso.
8
A pessoa que acusada de ter lesado a vtima ou autor
da
ao chamada de ru e
precisa responder petio. A resposta ou contestao no entra
em
detalhes a respeito
da
questo
em
pauta; antes, uma declarao breve do que o ru pretende sustentar de-
talhadamente caso a questo v a julgamento. Portanto, a contestao poder dizer que
os fatos alegados so verdadeiros, mas que, mesmo assim, o ru no juridicamente res
ponsvel pelo infortnio do autor
da
ao. Figurativamente, essa forma de resposta diz:
E
da? Ou a contestao poder dizer que os fatos alegados na petio so incorretos e
que, quando os fatos verdadeiros forem conhecidos, ver- se- que o indiciado inocente
de qualquer delito.
Pode ser que a disputa pare neste ponto. Por exemplo, as partes podero decidir no
continuar
com
o processo. Elas podero simplesmente abandonar a questo toda ou entrar
em
acordo para resolver a disputa - isto , alcanar
um
acordo mutuamente satisfatrio
de
modo a resolver a questo.
Um
juiz precisa determinar, com base na petio e na contes
tao, se
h
razes suficientes para levar o caso a julgamento. O juiz p oder determinar
que o autor da ao no conseguiu expressar uma causa de pedir vlida ou que o ru deu
uma respos ta completa e convincente petio. Neste caso, ele poderia indeferir a peti
o ou julgar antecipadamente a lide a favor do ru. Geralmente, permitir que as partes
continuem com a ao judicial. As partes podero recorrer de
um
julgamento antecipado
da
lide ou indeferimento.
7 Mas ainda h um argumento a favor da manuteno da jurisdio federal em processos
com
diversidade de cidadania em
que os benefcios de uma deciso possam ca ber ao povo de
um
estado e os custos recaiam sobre o povo de outro estado.
S Os cidados privados podem, naturalmente, representar a si mesmos numa disputa jurdica. Isto designado de algum
que comparece pro se - isto por si mesmo . Uma piada comum entre os advogados que a pessoa que representa a
si
mesma tem
um
bobo como cliente.
Captulo 3 Introdu o ao Direito e Instituies Jurdicas 83
~ ~ ~ ~ ~ = = ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
9
Se a disputa levada a julgamento,
um jri
poder ser formado para determinar os
fatos, ou ento a ao ser julgada por
um
juiz sem jri; esta ltima situao chama
da
j u l g m ~ n t o
perante juiz togado. Cada lado produzir provas e testemunhos para
apOlar suas afIrmaes, e ento o
jri
ou juiz ir se retirar para determinar qu em ganha.
9
O critrio
~ u e
o jri ou juiz usar para tomar ess a deciso a preponderncia das provas.
Isto
q ~ e r ~ ~ e r
que se os argumentos do autor
da
ao so mais dignos de crdito do que
os do mdIC1ado o autor da ao ganha; se os do ru so mais dignos de crdito, o ru
ganha. Algumas pessoas dizem que o critrio da prepon derncia das provas significa que
se a verso do autor da ao tem um a credibilidade de
51
%, ele ganha. Observe que este
critrio, padro rotineiro
em
processos que envolvam partes privadas como litigantes,
diferente do critrio usado em processos penais. Neles, a promo toria precisa convencer o
jri de que o ru culpado sem qualqu er dvida razovel, o que
um
critrio muito mais
exigente que a preponderncia das provas.
Os tribunais podem estabelecer e tm estabelecido outros critrios que prevaleam
em
litgios
u r d ~ c o s
privados. Por exemplo, algumas jurisdies criaram
um
critrio de prova
clara e convmcente para alguns aspectos de uma ao civil, como a outorga de indeni
zao punitiva. Ningum pod e ter certeza do que esse critrio acarreta exatamente mas
ele certamente mais exigente do que o critrio
da
preponderncia das provas e
~ n o s
exigente do que o critrio do sem qualquer dvida razovel do direito penal.
O
jri
retoma com
um
veredicto, que simplesmente diz qual parte ganha. Mas o ve
redicto no o fim
da
questo. O juiz precisa registrar a sentena com base nele. a
sentena, e no o veredicto, que constitui a ao controladora do tribunal. Na maioria
das vezes, o juiz emite uma sentena que segue exatamente o veredicto do jri. Mas,
em
alguns casos raros, o juiz decide que o jri entendeu a questo de maneira completamente
errada e registra uma sentena non obstante veredicto (sentena no obstante o veredicto),
resolvendo exatamente o oposto do que o jri decidiu.
Numa
disputa de direito civil, qualquer parte, quem ganha ou quem perde, poder
recorrer da deciso judicial do tribunal. O ganhador pode recorrer porque acha que no
recebeu t ~ d o a que tem. direito; o perdedor pode recorrer pela bvia razo de que acha
~ u e
~ e v e n
ter ganho. E interessante que a razo do recurso precisa ser a de que o juzo
mfenor
cometeu
um
erro
em
relao lei relevante, incluindo os princpios gerais rele
vantes que o tribunal aplicou e os procedimentos pro cessuais usados no tribunal, mas no
em
relao aos fatos. Por exemplo, o recorrente (a parte que entra com o recurso) poder
alegar que o juiz deu ao jri instrues inapropriadas a respeito de qual er a a lei relevante
a respe.ito. dos
f a t ~ s
que eles poderiam e no poderiam levar
em
considerao ou que o
JUIZ
excluIU mapropn adamente alguma prova ou testemunho da considerao do jri.
No nvel do recurso no haver a apresentao de novas provas ou fatos. O tribunal re
cursal entende os fatos produzidos no tribunal de primeira instncia como dados. As nicas
pessoas a comparecer perante o colgio recursal sero os advogados do recorrente e do recor
rido. Os advogados submetero um resumo dos fatos por escrito ao colgio recursal e, depois,
c ~ m p r e ~ e r ~
perante o colgio para apresentar sua argumentao oral, durante a qual pode
rao sermmUClOsamente questionados a respeito das questes em pauta. Poder haver resumos
adicionais apresentados por partes que so chamados de amici curiae (amigos da corte); essas
partes no esto diretamente envolvidas no litgio jurdico, mas acham que a questo jurdica
em pauta toca seus interesses suficientemente para que elas queiram que o tribunal leve em
considerao seus argumentos, alm dos argumentos do recorrente e do recorrido.
~ e s m o
depois de o julgamento ter iniciado, mas antes de o juiz ou jri retornar com um veredicto as partes tm a liberdade
e_entrar em acordo. H at exemplos - sobre os quais temos uma pergunta no Captulo 10 - de
s i ~ u e s
em que o autor da
aao entrou secretamente em acordo com um de mltiplos rus, mas permite que o julgamento continue e seja concludo.
-
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8
Direito e Economia
o colgio recursal se retira para deliberar sobre a questo e, mais tarde, emite seu pa
recer. Os juzes podero es tar unanimemente de acordo e emitir um
s
parecer. Entretanto,
poder haver uma ciso no colgio, e essa ciso poder resultar em pareceres mltiplos:
uma maioria e uma minoria ou pareceres dissidentes. O colgio recursal poder confrrmar
a sentena do juzo inferior ou reformar essa sentena.
Em
alguns casos, o colgio baixa
processo (isto , manda-o de volta) para o juzo inferior para que haja uma ao corretiva
especfica, como, por exemplo, um novo clculo da indenizao devida ao autor da ao.
IV.
COMO
SE
DESENVOLVEM
AS
NORMAS JURDICAS
Agora vamos considerar uma sequncia de processos a fim de aplicar as ideias preceden
tes e mostrar como o direito evolui. Os trs casos vm da Inglaterra e dizem respeito
ao
direito da responsabilidade civil extracontratual, que compreende os acidentes.
8utterfieid v.
Forrester,
11
East 60 1
-
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86
ireito eEconomia
em
questo, o jumento estava pastando do lado direito de uma estrada com cerca de 8 jardas de
largura,
quando a carroa do
ru,
equipada com
trs cavalos,
descendo uma
leve
inclinao num
ritmo que a testemunha chamou de atrevido, colidiu com o jumento, derrubou-o, e, como
as ro-
das
passaram por cima
dele, ele
morreu
logo
depois [ ] O erudito
juiz disse aos
jurados que [ ]
se
eles
pensavam que o acidente poderia ter sido evitado pelo exerccio de precauo por parte do
carroceiro, deveriam decidir a favor do autor da ao. O jri determinou seu veredicto a favor da
vtima.
[ ]
Ento Godson postulou
um
novo julgamento por razes de instruo errnea.
[Isto ,
o ad
vogado do
ru
recorreu da sentena alegando que o juiz do tribunal de primeira instncia tinha
instrudo
incorretamente o
jri
quanto a
lei
a
ser
aplicada
aos fatos
deste
processo.]
O ato
da vtima
de levar o burro para a estrada pblica
foi
ilegal,
e visto que o dano surgiu principalmente a partir
desse
ato,
o autor da ao no tinha direito a uma indenizao pelo dano que, que
se
no fosse por
seu
prprio ato
ilegal, jamais
teria ocorrido. [ ] O princpio jurdico dedudvel dos processos que
onde
um
acidente resulta de
falhas
de ambos
os lados,
nenhuma parte pode sustentar uma
ao.
Assim, em Butterfield v Forrester, 11
East 60,
decidiu-se que uma pessoa que ferida por uma obs-
truo
na
estrada contra a
qual
caiu no pode sustentar uma
ao,
caso
se
constate que
ela
estava
cavalgando com grande violncia e carncia de precauo, sem
as
quais poderia ter visto e evitado
a obstruo.
LORDE
ABINGER,
C B Visto
que o
ru
poderia, sendo precavido, ter evitado
ferir
o animal e no
o
fez,
ele responsvel pelas consequncias de sua negligncia, embora o animal pudesse estar l
inapropriadamente.
PARKE,
B A
negligncia
que deve impedir uma vtima
de ser
ressarcida numa ao dessa natu
reza
deve
ser tal que,
usando de precauo,
ela
poderia ter evitado
as
consequncias da negligncia
do
ru.
[ ] Embora o jumento talvez estivesse l ilicitamente, ainda assim o
ru
tinha a obrigao de
andar num ritmo tal que provavelmente impediria o prejuzo. Se assim no fosse, um homem po
deria
justificar o fato de passar por cima de mercadorias deixadas numa estrada pblica, ou mesmo
de um
homem que estivesse deitado l dormindo, ou o fato de colidir intencionalmente com uma
carruagem
que
estivesse do lado
errado
da
estrada [
]
[Novo
julgamento indeferido.]
Pergunta
3.3:
a Quem recorreu da sentena)
b
Quem ganhou o
recurso?
c Qual a deciso do juiz?
Na
verdade, h trs pareceres. Eles esto em concordncia?
Um autor de ao sofreu um prejuzo: seu burro foi morto, supostamente porque o ru
estava dirigindo uma carroa numa velocidade excessiva para
as
condies da estrada.
continuao) O tribunal de equidade era o Court of Chancery, assim chamado porque era presidido pelo chanceler
[Chancellor], o mais importante membro do Conselho do Rei. A Inglaterr a estabeleceu es se tribunal no final do sculo 15
como
tribunal especializado na dispensao de uma espcie mais flexvel de justia do que aquela que estava disponvel
nos
chamados tribunais de lei ou tribunais de justia, especialment e no tocante aos remdios jurdicos. H, portanto,
uma grande diferena histrica e substantiva entre os tribunais de jus tia e o tribunal de equidade. U ma das mais importan
tes diferenas tem a ver com os tipos de remdios jurdicos disponveis para um autor de ao que a tivesse ganho. Falando
grosso
modo,
um tribunal de justia s outorgaria
uma
indenizao pecuniria - uma quantia que indenizaria a vtima por
seu dano. Um tribunal de equidade possivelmente faria mais do que isso se o autor da ao pudesse demonstrar que
os
danos que sofreu foram tais que um pagamento de indenizao pecuniria inevitavelmente o subindenizaria.
Na Lei da Judicatura de 1873 e na Lei sobre a Corte Suprema da Judicatura (Consolidao) de 1925, o Parlamento
ingls substituiu todos esses tribunais - e a distino entre lei e equidade - por uma est rutura bastante simpli ficada que no
fazia distino entre direito comum e equidade.
Como
veremos no Captulo 4, essas questes histricas empoeiradas so relevantes para um dos mais famosos exem
plos
da
associao do direito e da economia: o argumento de Calabresi e Melamed sobre o mais eficiente mtodo para
proteger um ttulo jurdico.
Captulo 3 Introduoao Direito es InstituiesJurdicas
8
Entretanto, o prprio autor da ao foi negligente por ter deixado seu burro sem ser vigia
do, ainda que preso,
ao
lado de uma estrada pblica. Seguindo rigorosamente a norma de
Butterfield, a negligncia da vtima contribuiu para seus danos e, portanto, deveria impe
dir seu ressarcimento. precisamente isso que o advogado de Mann sustentou
ao
recorrer
da sentena do juzo inferior a favor do autor da ao. Mas no julgamento o tribunal achou
que os fatos em Davies v. Mann eram distintos dos fatos de processos anteriores em que
um autor de ao concorrentemente negligente no teve a permisso de ser indenizado
por um ru negligente. Parece haver duas razes para escusar a negligncia da vtima nos
pareceres de lorde Abinger e de Baron Parke. Primeiro, h o elemento do tempo. Embora
o autor da ao fosse negligente ao deixar seu burro sem ser vigiado na estrada pblica,
a negligncia do ru aconteceu depois. E se o ru no estivesse dirigindo de maneira te
merria, ele teria tido tempo de evitar o burro parando ou desviando ainda que o burro
no devesse ter estado, sem ser vigiado, onde estava. Claramente, a negligncia do ru
ocorreu depois e determinou o resultado. Esta doutrina veio a ser conhecida como a nor
ma da ltima chance clara : se
as
duas partes envolvidas num acidente so negligentes,
a parte que teve a ltima chance clara de evitar o acidente ser responsabi lizada por danos
decorrentes do acidente.
O segundo argumento para escusar a negligncia do autor da ao incentivar pre
caues no futuro por parte de pessoas que estejam numa situao como a do ru. Neste
caso, o Baron Parke expressa bem este aspecto: Embora o jumento talvez estivesse l ili
citamente, ainda assim o ru tinha a obrigao de andar num ritmo tal que provavelmente
impediria o prejuzo. Se assim no fosse, um homem poderia justificar o fato de passar
por cima de mercadorias deixadas numa estrada pblica, ou mesmo de
um
homem que
estivesse deitado l dormindo, ou o fato de colidir intencionalmente com uma carruagem
que estivesse do lado errado da estrada. Esta interpretao da lei sugere que as decises
judiciais deveriam criar incentivos para evitar acidentes.
Observe que Davies v. Mann muda a lei determinada em Butterfield v. Forrester.
A norma geral emanada do caso anterior - a culpa concorrente constitui uma barreira
completa ao ressarcimento - foi alterada pelos juzes que se defrontavam com uma si
tuao nova. Podemos dizer que, depois de Davies v. Mann, a norma jurdica se tomou
a seguinte:
A culpa concorrente
um impedimento completo ao ressarcimento
a menos que o ru tenha
tido a ltima chance clara de evitar o acidente e no a tenha aproveitado.
A doutrina da ltima chance clara foi rapidamente adotada em todo o universo do
common
law
4
J4 Mas a histria da culpa concorrente e da ltima chance clara no terminou a. Para examinar um fascinante episdio
posterior, veja British Columbia Electric
ail
Co., Lld.
v
Loach, [1916]1 A.C. 719. Resumindo, o objeto de disputa neste
processo era o seguinte: Benjamin Sands estava conduzindo
uma
carroa puxada por cavalos e conversando com um ami
go.
Sem prestar ateno ao entorno, chegou at a linha frrea e parou. Ele levantou os olhos e viu um trem se aproximan
do.
O maquinista do trem acionou os freios assim que viu Sands e sua carroa sobre os trilhos. Infelizmente, os freios, sem
que o maquinista o soubesse, estavam com um defeito e no conseguiram parar o trem antes de este atropelar e matar o Sr.
Sands. Loach, o testamenteiro do patrimnio de Sand, processou a British Columbia Electric Rail Co.
com
base numa teo
ria da responsabilidade civil extracontratual subjetiva. A empresa ferroviria alegou, seguindo
Butteifield,
que no deveria
ser responsabilizada porque Sands fora concorrentemente negligente. Loach respondeu que a empresa tivera, seguindo
Davies, a ltima chance clara de evitar o dano e no aproveitara essa oportunidade. A via frrea sustentou que, de fato, ela
no tivera ltima chance clara porque os freios estavam com um defeito. (Todos concordavam que o trem teria parado
em
tempo se os freios estivessem em boas condies de funcionamento e que a empresa ferroviria deveria ter verificado os
freios antes de o trem sair da rotunda naquela manh.) A deciso foi de que a empresa deveria ser responsabilizada: uma
deciso diferente, disse o tribunal, criaria um incentivo para no se manter o prprio trem (ou veculo ou carroa ou outro
dispositivo)
em
bom estado de funcionamento.
-
7/26/2019 Direito e Economia Cap. 3
10/10
Direito e
Economia
Para obter mais informaes sobre
como
o direito funciona, veja
www.cooter-ulen.com
sob
o Captulo 3. L colocamos
um
excerto de outra ao famosa e perguntas
para
ajudar voc
a
entender como se deve pensar sobre disputas jurdicas reais.
CONCLUSO
Resumindo, comparamos duas grandes tradies jurdicas - a do
civillaw
e a do
common
law.
Examinamos a estrutura hierrquica dos tribunais norte-americanos. Observamos
algumas das caractersticas gerais de uma dispu ta jurdica:
um
autor de ao que alega ter
sido lesado por um ru e recorre ao tribunal para obter remdio jurdico. Aprendemos
al-
guns mtodos que os ju zes usam para resolver novas questes. Finalmente, examinamos
a evoluo da doutrina
da
culpa concorrente desenvolvida pelos tribunais. Este captulo
oferece uma breve introduo seletiva a alguns dos fatos bsicos relativos ao direito, que
analisaremos usando a economia no restante do livro.
SUGESTES
E lEITURA
BERMAN, HAROLD
H.;
GREINER, WILLIAM
R.
THE NATURE AND FUNCTIONS OF LAW.
4. ed. 1980.
CARDOZO, BENJAMIN. THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS.
1921.
EISENBERG, MELVIN
A
THE NATURE OF THE COMMON LAW.
1989.
FRANKLIN,
MARC
A
THE
BIOGRAPHY OF A LEGAL DISPUTE:
AN
INTRODUCTION TO AMERICAN CIVIL
PROCEDURE.
1968.
LEVI, EDWARD H. AN INTRODUCTION TO LEGAL REASONING. 1949.
MERRYMAN, JOHN H. THE CIVIL LAW TRADITION: AN lNTRODUCTION TO THE LEGAL SYSTEMS OF
WES-
TERN EUROPE AND LATIN AMERICA.
2. ed. 1985.
ma
Teoria Econmica
da Propriedade
No
h
nada que afete a imaginao e cative os sentimentos do gnero humano de maneira to geral
quando o direito de propriedade, ou aquele domnio exclusivo e desptico que um homem reivindica
e exerce sobre as coisas exteriores do mundo, excluind o totalmente o direito de qual quer outro
indivduo no universo. Ainda assim, h muito poucos que se do o trabalho de considerar a origem e o
fundamento desse direito.
WILLIAM BLACKSTONE,
COMMENTARIES ON
THE
LAWS OF ENGLAND,
LIVRO 2 CAPo 1, P. 2
(1765-69)
Na tribo africana chamada Barotse, o direito da proprieda de define no tanto os direitos das pessoa s
sobre as coisas quanto as obrigaes devidas entre pessoa s em relao s coisas .
MAX GLUCKMAN,
lDEAS IN BAROTSE JURISPRUDENCE 171
(1965)
A teoria dos comunistas pode ser resumida numa nica sentena: abolio
d
propriedade privada.
KARL MARX E FRIEDRICH ENGELS,
O MANIFESTO COMUNISTA (1848)
direito
da
propriedade fornece a estrutura jurdica para a alocao de recursos
e a distribuio
da
riqueza. Como indicam as citaes contrastantes acima, as
pessoas e sociedades discordam incisivamente quanto ao modo de alocar recur
sos e distribuir a riqueza. Na concepo de Blackstone, a prop riedade dava a seu dono o
controle completo sobre os recursos, e ele considerava esta liberdade de control ar coisas
materiais
a
guardi de todo e qualquer outro direito . Glu ckman constatou que, na tribo
dos Barotse, a propriedade transmitia responsabilidade a seu dono, e no liberdade. Por
exemplo, os Barotse responsabilizam as pessoas ricas por contribuir para a prosperidade
de seus parentes. Finalmente, Marx e Engels consideravam a propriedade a instituio
pela qual po ucos escravizavam muitos.
Os filsofos clssicos tentam resolver essas disputas prof undas sobre organizao so
cial explicando o que a propriedade realmente . O apndice deste captulo
d
alguns
exemplos de teorias filosficas, como a teoria de que a propriedade
uma
expectativa
(Bentham), o objeto de distribuio just a (Aristteles),
um
meio de autoexpresso (Hegel)
ou o fundamento
da
liberdade na vida comunitria (Burke).
Em
vez de tentar explicar o