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Direito Econmico

Direito Econmico

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio

1. Relao entre economia e direito2

2. Bens econmicos3

2.1 Bens livres/bens suprfluos3

2.2 Classificao dos bens:3

3. Moeda4

4. Sistemas Econmicos4


1. Relao entre economia e direito

Sero cinco aulas da matria.

Bibliografia indicada:

Fbio Nusdeo: Curso de Economia- Introduo ao direito econmico.

Eros Roberto Grau: Ordem Econmica na Constituio de 1988.

Paula Forgioni: Fundamentos do Antitruste.

O homem, ao longo de tempo, organiza suas atividades para atender s suas prprias necessidades. Durante muitos anos, o homem acreditou que os recursos naturais fossem infinitos, no entanto, este paradigma foi quebrado pelas Teorias de Thomas Malthus, para quem a populao cresceria em progresso geomtrica, enquanto que a produo de alimentos cresceria em progresso aritmtica.

Na dcada de 70 surge o Clube de Roma, grupo que realizava estudos para saber at onde a economia e a populao poderiam crescer. Em 1972, com a realizao da Conferncia Mundial do Meio Ambiente, passa-se a questionar a necessidade da imposio de limites para as atividades econmicas, sob pena de exterminao da vida no planeta.

O estudo do direito econmico relaciona de um lado a economia com todo o rol de atividades que so desenvolvidas para atender s necessidades humanas, e de outro, o direito, em sua tentativa de racionalizar o aproveitamento dos recursos naturais, que conforme constatado a partir da dcada de 70, no existiam em quantidade suficiente para viabilizar o atendimento de todas as demandas humanas. Ocorre que a relao entre o direito e economia expe desde logo um conflito: o da rigidez do direito com o dinamismo econmico.

Exemplo1: A abertura de casa de prostituio proibida pelo direito, no obstante, esta atividade econmica existe h sculos. A atividade proibida, mas fato que o Direito no consegue contornar isso. Alguns temas acabam tangenciando questes morais. Houve tese nos EUA de que com a venda de cigarro, as pessoas morreriam mais cedo e no sobrecarregariam o sistema previdencirio.

O direito econmico, em regra, no tem normas prprias, se utiliza de outros ramos do direito. multidisciplinar.

Exemplo2: Quando se estabelece uma limitao legal nas relaes de trabalho (jornada mxima, segurana do trabalho). Embora formalmente inseridas no direito do trabalho, estas regras tambm se relacionam com direito econmico, pois impactam diretamente na organizao da economia.


Fatos econmicos

Segundo Fbio Nusdeo, fatos econmicos so todos aqueles fatos que interferem de qualquer modo na realizao das mais variadas atividades econmicas. Com isso, as mais diversas normas jurdicas caracterizam-se ao mesmo tempo como normas de direito econmico, na medida em que interferem na liberdade de agentes econmicos.

Exemplo: Brasil passa a importar diversos produtos chineses, prejudicando os vendedores internos. A deciso de elevar os impostos de importao para preservar a economia nacional uma deciso de poltica econmica, s que revestida em uma norma jurdica (que aumenta as alquotas dos impostos).

2. Bens econmicos

Necessidade + escassez.

Bens econmicos so aqueles pelos quais se deve pagar.

Segundo Fbio Nusdeo, o objeto do direito econmico o bem econmico, aquele que rene duas caractersticas fundamentais: necessrio ao homem e ao mesmo tempo escasso. Fabio Nusdeo chega a afirmar que a escassez a nota caracterstica do bem econmico.

2.1 Bens livres/bens suprfluos.

Toda a estruturao de um sistema econmico tem por finalidade a resoluo do problema da escassez, desta forma, no interessa ao direito econmico noes relacionadas a bens livres e bens suprfluos.

Exemplo1: Ar, pedras so bens livres.

Exemplo2: Uma coroa de brilhantes um bem suprfluo.

2.2 Classificao dos bens:

Quanto relao entre si:

a) Complementares: comportam utilizao simultnea.

b) Sucedneos: guardam entre si relao de fungibilidade. Disputam o mesmo mercado.

Exemplo: Leite em p e leite em caixa (sucedneos).

Quanto finalidade:

a) Bens de consumo: objeto do direito do consumidor (no deixa de ter algum trao de direito econmico).

b) Bens de produo: so os que mais interessam ao direito econmico. So aqueles inseridos em uma cadeia econmica que servem produo de um bem final.


Exemplo: ferro, petrleo.

Quanto materialidade:

a) Bens propriamente ditos.

Exemplo: celular, arroz.

b) Servios: atividade humana intangvel. Exemplo: cursos preparatrios.

Quanto ao mbito de necessidade:

a) Coletivos: atendem a toda a coletividade, ou ao menos a um grupo grande da coletividade. A sua fruio sem contrapartida impacta na disponibilidade bens escassos.

Exemplo: meio ambiente.

b) Singulares: atendem a um nico indivduo.

3. Moeda

A moeda representa dentro do processo econmico o surgimento de um bem econmico que apresenta uma dupla caracterstica, ela genericamente aceita e tem poder de reserva. Segundo Nusdeo, com o surgimento da moeda, todo processo econmico de troca se viabiliza abrindo espao para uma discurso em torno do valor dos bens econmicos, sempre considerando que a moeda passou por um processo de desmaterializao.

A Teoria da mais valia, defendida por Marx, sustentava que o preo de um bem econmico deveria corresponder quantidade de trabalho nele incorporada, tendo em vista que apenas o trabalho modifica a natureza de todas as coisas. Para Marx, havia uma verdadeira incompatibilidade entre o lucro do empresrio e o salrio do trabalhador.

A Teoria do valor utilidade est associada ideia de preo natural de Adam Smith. Todos os bens possuem na sociedade um determinado valor, que atribudo pela coletividade. Sendo assim, o encontro desse preo natural s pode ser feito diante de situaes concretas, entre as quais, a escassez.

4. Sistemas Econmicos

Dentro de uma concepo ampla, todo conjunto de atividades econmicas de uma determinada regio ou pas. Em sentido tcnico/restrito, o conjunto de rgos e instituies por meio dos quais uma determinada sociedade procura equacionar o problema


da escassez, disciplinando as relaes econmicas nela existentes, conforme uma dada ideologia.

Segundo Fbio Nusdeo, h trs sistemas econmicos fundamentais:

1) Tradio: fundado em forte vnculo psicolgico-religioso, o sistema econmico de tradio aquele no qual os padres comportamentais se repetem ao longo do tempo. A resposta s trs questes bsicas sobre o sistema econmico (quem produz, para quem se produz e como se produz) permanece imutvel ao longo do tempo, de modo que tal sistema a expresso da prpria organizao do grupo social.

Adota como preceito fundamental o isolamento em relao s outras culturas. Portanto, se restringe atualmente a algumas pequenas comunidades africanas e aborgenes.

2) Autoridade/centralizado: existncia de rgo central, denominado comit, a quem incumbe todas as decises econmicas. Parte-se do pressuposto que a centralizao das decises econmicas leva a uma racionalizao da atividade econmica, o que beneficiaria a resoluo do problema da escassez. Neste sistema, se verifica uma apropriao coletiva dos bens de produo, passando o comit a deliberar sobre a alocao de recursos, preos e salrios.

3) Autonomia/economia de mercado/capitalista: liberdade de contratar/propriedade privada. O sistema econmico capitalista tem razes no pensamento liberal de Adam Smith. Este autor, investigando a causa da riqueza das naes, props o desenvolvimento de um modelo de sociedade baseado na liberdade poltica e econmica, assentando que uma no existe sem a outra. No fundo, o sistema econmico capitalista se apoia no princpio hedonista, segundo o qual o homem, em todas as suas decises, pondera custos e benefcios. Como afirma Richard Posner, o homem um calculador racional em tudo o que faz na vida.

O discurso liberal, segundo Fbio Nusdeo, encontra em quatro eventos histricos as bases institucionais para o reconhecimento de tal sistema como o mais adequado resoluo do problema da escassez. A revoluo francesa, associada ideia de liberdade de empreender do Decreto D' Allarde e da Lei Chapelier, que conduziram ao fim das corporaes de oficio e ao livre comrcio, lanam as bases para o capitalismo na Frana. No por outra razo, o Cdigo Civil de Napoleo, com forte regulao dos contratos, criava um ambiente propcio realizao dos negcios pela burguesia. Tudo isso culmina na Revoluo Industrial, que leva ao abandono do modo de produo artesanal, passando a prevalecer no mercado apenas aqueles agentes economicamente mais eficientes.

Os quatro eventos histricos acima mencionados so: Revoluo Francesa, Independncia das treze colnias, Cdigo Civil de Napoleo e Revoluo Industrial.


Direito Econmico

No obstante, o sistema capitalista, alm de conter determinadas falhas que motivaram poca um retorno do Estado interveno econmica, se apresentava no final do sculo XIX como um modelo fortemente excludente, o que gerou criticas do Papa atravs da encclica rerum novarum. Com a revoluo sovitica, o capitalismo obrigado a se renovar para que continue a existir como sistema econmico. Neste contexto, surgem as primeiras constituies sociais.

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Sumrio

1. O Estado Social2

2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica3

2.1. Absoro(Monoplio)3

2.2. Participao4

2.3. Direo4

2.4. Induo4

3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido estrito6


1. O Estado Social

O modelo de Estado Social surgido no comeo do sculo XX se caracteriza por uma interveno protetiva do Estado em relao ao capitalismo, sem qualquer pretenso de substitu-lo por outro modelo econmico, mas apenas de atenuar os efeitos excludentes presentes nesse modelo. Como afirma Eros Grau 'o capitalismo tem uma ampla capacidade de relegitimao. Sob o ponto de vista institucional, o Estado Social se caracteriza por uma interveno no espao econmico que supre a omisso da iniciativa privada, bem como corrige determinadas disfunes no mbito do capitalismo, realizando uma interveno conformadora, por meio de estmulos e desestmulos.

Se no Estado Liberal pensava-se num modelo de Estado que no mexia com o espao econmico, num Estado Social vai haver, fortemente, a interveno.

Exemplo1: toda vez que se olha para o ordenamento jurdico e se encontra normas relacionadas com o Direito do Trabalho, nada mais do que interveno do Estado no espao que seria mais essencial para o capitalismo, isto , o contrato (o contrato de trabalho nada mais que um contrato como outro qualquer. No entanto, o Estado limita essa liberdade).

Exemplo2: a partir da dcada de 60, houve a tutela do Consumidor, com restrio a uma srie de clusulas, que nada mais do que uma interveno do Estado naquilo que essencial ao capitalismo, o contrato.

Quando se pensa em interveno do Estado na economia, verifica-se que o Estado faz (i) tudo que no for de interesse da inciativa privada (atuao supletiva); (ii) tudo o que lhe inerente (servios pblicos); (iii) atuao conformadora, se valendo de uma srie de instrumentos para estimular ou desestimular o agente econmico (exemplo: tributao, que acarreta maior ou menor atividade econmica).

O Estado intervm para preservar o modelo econmico capitalista. Quando se fala em interveno do Estado tem-se que o este est atuando em um campo que no 'seu', originalmente.

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da

justia social, observados os seguintes princpios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - funo social da propriedade;

IV - livre concorrncia;

V - defesa do consumidor;


VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;

VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.

Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

O fundamento na CRFB para a interveno do Estado na economia encontra-se no caput do artigo 170. Entende-se que a clusula 'conforme os ditames da justia social', a rigor, autoriza a interveno do Estado na ordem econmica.

Segundo Eros Grau, a expresso ordem econmica, no artigo 170, caput, tem uma dupla perspectiva: a primeira, num sentido estrito, de ordem jurdico-econmica, isto , conjunto de normas jurdicas relacionadas interveno do Estado no espao econmico. E num sentido amplo, designa todo tipo de atividade econmica desenvolvida no pas.

Por fim, tem-se que h uma nica finalidade para tal interveno estatal, qual seja a promoo da dignidade humana ('assegurar a todos existncia digna').

2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica

Diviso proposta por Eros Grau, que costuma ser cobrada em provas. Segundo esta, o que se tem so 4 (quatro) formas de interveno do Estado na ordem econmica:

2.1. Absoro (Monoplio)

A interveno do Estado na economia pode se dar por meio da absoro, hiptese na qual o Estado toma para si todo um setor econmico, pelo que passa a explor-lo em prol da coletividade. A absoro pode acontecer seja porque o Estado simplesmente escolheu, seja por opo poltica ou em razo da sua relevncia econmica propriamente dita, e toma esse setor todo para si, ou seja, vai explor-lo (exemplo: petrleo). E todo esse setor vai funcionar em favor do coletivo, no havendo espao para que o particular v e exera a atividade (o que tambm no quer dizer que no haver particulares explorando aquela atividade, contudo, assim como com o petrleo, haver um procedimento para tanto como, por exemplo, licitao).

Assim, monoplio uma forma de interveno do Estado na economia, podendo-se extrair da uma dupla perspectiva: (i) o Estado est atuando naquele setor, ou; (ii) o Estado cria um ambiente impermevel concorrncia e entrega a algum a explorao desse espao (monoplio privado).


O setor submetido a essa forma de interveno dito monopolizado. Entretanto, no h que se confundir essa forma de interveno do Estado na economia com uma outra, que ocorre por meio da lei, na qual se verifica que o Estado, para estimular investimentos privados, cria uma ambiente impermevel concorrncia, como ocorre no setor de patentes, em especial, de remdios.

Observaoi: tecnicamente no se usa o termo 'monoplio' para servio pblico, visto que este , por natureza, exclusivo do Estado. Mesmo que possa ser delegado iniciativa privada, isto no faz dele uma atividade econmica em sentido estrito, no sendo aberto a qualquer pessoa prestar (exemplo: setor de energia eltrica). Quando se fala em monoplio, a atividade em voga deve estar disponvel ao livre ingresso de agentes econmicos, pois atividade econmica e no servio pblico, mas que por uma opo do constituinte ficou sob a forma de monoplio. Na prtica, quando se tem um nico agente prestando um servio pblico, uma questo de privilgio e no monoplio.

Observao2: Quando h diversos prestadores de um servio pblico, no se fala em concorrncia, pela natureza de servio pblico e no atividade econmica. Tecnicamente, o que h entre os prestadores competitividade. A rigor, s a telefonia e seus correlatos abrem esse espao.

2.2. Participao

Na participao, o Estado intervm no espao econmico num setor que tpico da iniciativa privada, se submetendo s mesmas regras dessa.

Exemplo: Banco do Brasil (setor financeiro, que tipicamente privado, onde o Estado tambm atua).

2.3. Direo

Na interveno por direo, o Estado estabelece um comportamento para o agente econmico, do qual este no pode se desviar, sob pena de se sujeitar a sanes.

Exemplo: fixao de normas para preveno da poluio ambiental por parte de fabricantes de veculos automotores; alertas de educao para o trnsito; fixao de limite para cotas de exportao; fixao de um tipo de procedimento para quem tem um nmero 'x' de importaes e outro procedimento para quem tem um nmero 'y'; tabelamento de preos (que possvel, desde que no esvazie a possibilidade do lucro visada pelo empresrio privado, ou seja, no se pode fixar preo abaixo da realidade).

2.4. Induo

Na induo o Estado se utiliza de normas premiais para estimular ou desestimular uma srie de atividades econmicas, assim, por exemplo, a poltica fiscal, a de crdito, a de juros e a cambial funcionam como modalidades de interveno por induo.


O termo 'normas premiais', que utilizado pelo Ministro Eros Grau para falar sobre o tema, na verdade de elaborao de Norberto Bobbio, e trata sobre estimular e desestimular determinadas atividades atravs de prmios.

Observao: Eros Grau chama as formas de interveno monoplio e participao de formas de interveno direta. No entanto, no denominas as outras duas como sendo indiretas, embora em algumas provas aparea como se todas fossem formas diretas de interveno.

o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONMICO. INTERVENO ESTATAL NA ECONOMIA: REGULAMENTAO E REGULAO DE SETORES ECONMICOS: NORMAS DE INTERVENO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1, IV; art. 170. CF, art. 37, 6. I. - A interveno estatal na economia, mediante regulamentao e regulao de setores econmicos, faz-se com respeito aos princpios e fundamentos da Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art. 170. II. - Fixao de preos em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituio privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos preos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer, recorrente: obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. IV. - Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive mediante perciatcnica. V. -RE conhecido e provido.

(RE 422941, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 06/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04 PP-00654 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 273-302)

Questes de prova

42. (MPF/Procurador da Repblica/2004) Aponte a atuao direta do estado em regime concorrencial:

a) Banco do Brasil;

b) Empresa Brasileira dos Correios e Telgrafos;

c) Petrleo Brasileiro S.A - Petrobrs;

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d) assuno de gesto da empresa privada.

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246. (MPF/Procurador da Repblica/2008) O estado procede pesquisa, lavra, ao enriquecimento de minrios e minerais nucleares e derivados. Neste caso, atua sob a forma

e) de interveno indireta;

f) de apropriao dos meios de produo, com nfase em relevante interesse nacional voltado a uma poltica de desenvolvimento econmico;

g) direta em regime concorrencial;

h) de absoro.

75. (TRF1/Juiz Federal/2002) Sobre o papel do Estado na ordem econmica, de acordo com a atual Constituio Federal, indique a alternativa INCORRETA:

a) vedada a explorao direta de atividade econmica pelo Estado, sendo permitida apenas quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, e nos demais casos previstos pela Constituio.

b) o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade econmica. (art. 174, CRFB)

c) so atribudas ao Estado, precipuamente, as funes de fiscalizar, incentivar e planejar. (art. 174, CRFB)

d) o planejamento econmico determinante para os setores pblico e privado.

1. (TRF5/Juiz Federal/2006) Julgue os itens seguintes, com respeito administrao pblica e interveno do Estado na economia.

O monoplio uma forma de interveno do Estado na economia e est previsto expressamente, na Constituio Federal, para a hiptese de transporte de petrleo, de seus derivados e de gs natural, de origem nacional ou estrangeira, por meio de conduto. (CERTO)

3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido estrito

Segundo Eros Grau o regime jurdico de uma empresa estatal depende da natureza da atividade por ela desempenhada, isto , deve-se enquadrar a natureza da atividade da estatal como servio pblico ou atividade econmica em sentido estrito, decorrendo da toda a distino em torno do regime da empresa. Para Eros Grau a Constituio Federal ao se referir ordem econmica e atividade econmica no o faz de forma clara, de modo que deve o intrprete identificar quando a expresso deve ser tomada num sentido amplo (todo o tipo de atividade, seja servio pblico, seja qualquer atividade da iniciativa privada


em sentido estrito) e quando deve ser tomada num sentido estrito. dizer cabe ao intrprete verificar as hipteses em que o estado atua na economia fazendo as vezes de iniciativa privada.

Verifique-se:

Artigos 170 e 174, caput, CRFB - quando a CRFB se utiliza da expresso 'ordem econmica' e 'atividade econmica', nos mencionados artigos, respectivamente, est se referindo a todo o tipo de atividade, em sentido amplo, seja servio pblico, seja atividade econmica em sentido estrito;

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

Artigo 173, CRFB - se refere a atividades econmicas em sentido estrito e no queles casos em que, ordinariamente, o estado atua. A interpretao do artigo limita sua incidncia atividade econmica em sentido estrito.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

Segundo Eros Grau, o regime jurdico das Estatais que realizam atividade econmica no se confunde com o das estatais prestadoras de servios. Quanto a estas possvel a Unio conceder incentivos fiscais, tendo em vista que no se submetem a um regime de concorrncia previsto para as empresas estatais que realizam atividade econmica em sentido estrito. A distino, porm, entre servio pblico e atividade econmica em sentido estrito feita por excluso, tudo o que no for servio pblico ser atividade econmica em sentido estrito e, como tal, livre iniciativa privada.

Para Eros Grau, servio pblico o tipo de atividade econmica que envolve recursos escassos e que prestada pelo Estado sob um regime pblico, podendo ser realizada pela


iniciativa privada mediante prvia licitao (servios pblicos privativos ou, at mesmo, sem autorizao; servios pblicos no privativos, sade e educao).

Para Eros Graus o servio pblico tem duas notas caractersticas, a interdependncia e a coeso social. Sendo, porm, em alguns casos, objeto de grande dificuldade a diferenciao entre tais atividades.

A partir da dcada de 90, uma srie de leis passa a regular o que se denominou Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90 e Lei n 9.491/97), o que nada mais do que uma constatao da incapacidade do Estado de continuar a prestar servios pblicos de qualidade em setores onde so necessrios grandes investimentos econmicos.

Art. 1 O Programa Nacional de Desestatizao - PND tem como objetivos fundamentais:

I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico;

II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico, especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida pblica lquida;

III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas iniciativa privada;

IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado, especialmente para a modernizao da infraestrutura e do parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive atravs da concesso de crdito;

V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a consecuo das prioridades nacionais;

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VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, atravs do acrscimo da oferta de valores mobilirios e da democratizao da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

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Sumrio

1. Monoplio x Privilgio2

1.1 Monoplio dos Correios5

2. Constituio Econmica6

3. Direito da Concorrncia10


1. Monoplio x Privilgio

O monoplio nada mais do que uma forma de interveno do Estado na economia. Excepcionalmente, o Estado pode assumir uma atividade econmica, sendo que a regra que o particular desenvolva atividades econmicas. Atravs de um monoplio o Estado pode incentivar determinado setor, como ocorre no mercado de marcas e patentes de remdios no Brasil.

O termo monoplio vai aparecer, no Direito Econmico, para tratar de uma atividade em sentido estrito, j o termo privilgio aparece para se direcionar a um servio pblico. Nessa lgica, ao se direcionar aos Correios, uma vez qualificado como prestador de servio pblico, no adequado dizer que este possui o monoplio do servio postal. O correto seria falar em privilgio, mas o Ministro Eros Grau j se manifestou afirmando que em alguns casos difcil distinguir o que atividade econmica e o que servio pblico em sentido estrito.

Dito isso, importante destacar o petrleo, que consta da CRFB/88 sob a forma de monoplio, fazendo-se necessrio diferenciar o monoplio do petrleo e a propriedade do petrleo. Enquanto recurso mineral, o petrleo pertence Unio.

CRFB/88. Art. 20 - So Bens da Unio:

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

CRFB/88. Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.

Conforme verificado no art. 176, caput, da CRFB/88, a propriedade, ainda que seja da Unio, no obsta que o particular explore economicamente o petrleo retirando lucro dessa atividade. Contudo, no art. 177, I, da CRFB/88, h previso de que o Estado ter o monoplio sobre a atividade econmica.

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;

III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem;

Assim, quando se fala em monoplio do petrleo entende-se que o Estado tomou para si todo aquele setor econmico e o explora para toda coletividade. A Unio continua


sendo titular do monoplio, ainda que contrate diretamente uma empresa para explorar o pr-sal. Para os partidrios de uma viso mais liberal, um absurdo que seja entregue uma atividade econmica a uma empresa sem que seja garantido o direito de concorrncia. A CRFB/88 continua a dizer que a Unio titular do monoplio, pelo que cabe Unio definir como vai explorar tal atividade. Logo, o recurso mineral ainda pertence Unio, mas a explorao pode ser delegada para um particular.

> Quem vai ter interesse em explorar o petrleo se a propriedade continua sendo da Unio?

R: Antes, o art. 177, 1, CRFB, deixava com a Unio os riscos inerentes atividade econmica.

1. O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1."

Assim, antes a Unio assumia o risco e os benefcios no poderiam ser partilhados, salvo para o Municpio e Estados, como dizia o art. 20, 1, da CRFB/88.

Fbio Konder Comparato diz que cabe ao titular do monoplio definir o modo pelo qual ser explorado esse monoplio.

Porm a limitao dos art. 177, 1 e art. 20, 1, fez com que os contratos fossem readequados a esse modelo constitucional. Para Comparato, a CRFB/88 proibia que a empresa tivesse qualquer participao no risco da atividade, porm tudo que fosse encontrado seria da Unio.

Nessa lgica, a explorao dessa atividade no despertava interesse nos capitalistas, razo pela qual a Petrobras at nos anos 90 explorava praticamente sozinha o setor. Assim, nesse perodo de tempo, a Petrobrs atuava no sob regime de monoplio, mas sim como prestadora de servio pblico.

Tem-se que o regime antigo de explorao no garantia o lucro para o particular, no entanto com a EC 9/95 a redao do dispositivo que trata do assunto mudou.

Art. 177. Constituem monoplio da Unio:

1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condies estabelecidas em lei. (Redao dada pela EC 9/95)

A partir de ento, as empresas privadas passaram a explorar essa atividade econmica sem que fossem impedidas de auferir lucro dessa atividade. A propriedade continua a ser da Unio, mas a participao de terceiros passou a ser possvel.


Esse regime abre espao para que empresas celebrem contratos com a Petrobrs, ficando aquelas com o monoplio para explorar o petrleo naquele espao especfico; a empresa paga para ficar com o resultado da explorao. Com isso, no h mais vedao para que empresas privadas tenham um lucro a partir desses contratos.

EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPLIO. CONCEITO E CLASSIFICAO. PETRLEO, GS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIO. ART. 20, DA CB/88. MONOPLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAO DO PETRLEO, DO GS NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. ART. 177, I a IV e 1 E 2, DA CB/88. REGIME DE MONOPLIO ESPECFICO EM RELAO AO ART. 176 DA CONSTITUIO. DISTINO ENTRE AS PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88. PETROBRAS. SUJEIO AO REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS [ART. 173, 1, II, DA CB/88]. EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAO DE SERVIO PBLICO. ART. 26, 3, DA LEI N. 9.478/97. MATRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA LEI N. 9.478/97. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAO ADMINISTRADA POR AUTARQUIA FEDERAL [ANP]. EXPORTAO AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS POLTICAS DO CNPE, APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPBLICA [ART. 84, II, DA CB/88]. 1. O conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. No se presta a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as expresses "monoplio da propriedade" ou "monoplio do bem". 2. Os monoplios legais dividem-se em duas espcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico ao investimento a propriedade industrial, monoplio privado; e (ii) os que instrumentam a atuao do Estado na economia. 3. A Constituio do Brasil enumera atividades que consubstanciam monoplio da Unio [art. 177] e os bens que so de sua exclusiva propriedade [art. 20].

7. A propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser tida como abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas atividades econmicas.

8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabelea que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio, o art.

176 garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de sua explorao. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente impossveis se os concessionrios e contratados, respectivamente, no pudessem apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da explorao das jazidas. 11. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao seu contratado os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normais legais. 12. Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do art.

177 da Constituio do Brasil so especficos em relao ao art. 176, de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1 no podem ser chamadas de


"concessionrias". Trata-se de titulares de um tipo de propriedade diverso daquele do qual so titulares os concessionrios das jazidas e recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituio do Brasil.

17. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolfero no cabe ao Poder Judicirio: este no pode se imiscuir em decises de carter poltico. 18. No h falar-se em inconstitucionalidade do art. 60, caput, da Lei n. 9.478/97. O preceito exige, para a exportao do produto da explorao da atividade petrolfera, seja atendido o disposto no art. 4 da Lei n. 8.176/91, observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica - CNPE [art. 84, II, da CB/88]. 19. Ao direta julgada improcedente. ADI 3273

1.1 Monoplio dos Correios

A rigor o caso dos Correios no um monoplio e sim privilgio.

Decreto-Lei509/69

Art. 1 - O Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica transformado em empresa pblica, vinculada ao Ministrio das Comunicaes, com a denominao de Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT; nos termos do artigo 5, tem II, do Decreto lei n.200 (*), de 25 de fevereiro de 1969.

Art. 2 - ECT compete:

I - executar e controlar, em regime de monoplio, os servios postais em todo o territrio nacional;

III - explorar os seguintes servios postais

Pargrafo nico. A ECT poder, obedecida a regulamentao do Ministrio das Comunicaes, firmar parcerias comerciais que agreguem valor sua marca e proporcionem maior eficincia de sua infraestrutura, especialmente de sua rede de atendimento

Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

Conforme o art. 12, a ECT tem privilgios da Fazenda Pblica e a grande discusso se isso constitucional, j que os Correios atuam no campo da iniciativa privada, como no caso do servio de Sedex.

O STF tem alguns julgados que admitem a imunidade para as atividades postais apenas, porm preciso ateno para distinguir servio postal de atividade econmica.

Lei 6.538/ 78. Art. 2 - O servio postal e o servio de telegrama so explorados pela Unio, atravs de empresa pblica vinculada ao Ministrio das Comunicaes.


1 - Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos servios:

a) planejar, implantar e explorar o servio postal e o servio de telegrama;

b) explorar atividades correlatas;

c) promover a formao e o treinamento de pessoal srio ao desempenho de suas

atribuies;

d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministrio das Comunicaes.

A lei supracitada tratou sobre servio postal telegrama, sendo possvel identificar essas atividades como servio pblico. Porm, hoje, preciso distinguir a atuao dos Correios no mbito do servio pblico, da atuao no mercado privado, vez que neste caso a concesso de benefcios, como a imunidade fiscal, ofenderia a livre concorrncia.

Os Correios tm um ncleo, que so os servios postais, mas h atividade econmica tambm desempenhada, exercida para viabilizar o servio postal. Hoje o STF caminha no sentido de conceder os mesmos benefcios dos servios postais para as atividades que os ultrapassam.

H uma discusso interessante: tem-se em um acrdo do STF que admissvel que o monoplio seja criado por lei ordinria, ainda que essa lei seja anterior CRFB/88. Esse posicionamento , no mnimo, controvertido. Mas se a atividade econmica for exercida na forma da lei, o professor entende que a lei tambm poder impor restries econmicas em um dado setor. J na ADPF 46, o STF entendeu que servio postal servio pblico e, assim, os franqueados dos Correios no precisariam observar a livre concorrncia e livre iniciativa, j que no h atividade econmica.

Exemplo: Explorao de jogos. As restries aparecem principalmente nas leis e no na CRFB.

O que se discute hoje se as atividades acessrias ao servio postal gozam ou no desses privilgios: a tendncia entender como servio pblico tambm as atividades acessrias, sendo difcil distinguir o que seria atividade econmica de servio pblico.

2. Constituio Econmica

Ordem Jurdica Econmica o conjunto de princpios que direcionam a atividade econmica se coadunando aos fins do Estado.

Os fins que o Estado persegue vo estar materializados nos princpios da ordem econmica.

possvel reduzir a ordem econmica questo do regime jurdico da propriedade e do contrato, dito de outro modo, os princpios constitucionais de ordem econmica se fazem presentes tanto no momento em que a CRFB trata de propriedade, quanto quando trata de contrato.


Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da

justia social, observados os seguintes princpios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - funo social da propriedade;

IV - livre concorrncia;

VIII - busca do pleno emprego;

A primeira observao a ser feita que o artigo est no captulo sobre atividade econmica, logo, todos os princpios desse captulo alcanam a toda a atividade econmica, independente de ser servio pblico ou atividade econmica em sentido estrito. O legislador constituinte optou por um sistema que privilegia o trabalho humano, no bastando uma livre iniciativa pura, pelo que esta deve observar o valor social.

H um claro confronto na nossa Constituio, que est entre a fora do capital e o valor do trabalho. Eros Graus diz que essa referncia apenas ao trabalho humano induz a uma certa prevalncia do princpio social na nossa Constituio, razo pela qual o valor do trabalho aparece antes da livre iniciativa.

O que a existncia digna do art. 170 da CRFB?

R: a dignidade humana.

A Constituio social, privilegia o trabalho humano, ainda que reconhea a livre iniciativa.

O que o princpio da justia social?

R: Constata-se que o capitalismo por natureza excludente, o rico se faz cada vez mais rico e o pobre continua cada vez mais pobre. Assim, o Estado deve atuar para promover a justia social, fomentando, de alguma forma, a diminuio dessa diferena social.

No que se refere ao princpio da soberania nacional, tem-se que ao pensar em soberania, pensa-se nos Estados, mas entende-se que estes vm perdendo fora diante de alguns agentes econmicos.

Direito Econmico

Direito Econmico

Exemplo: Montadora de veculos. O governo sempre se v coagido a conceder benefcios para que esse setor, para que essa categoria econmica, no se retire do pas. Durante a crise de 2008, era possvel estimular pesquisas para que fossem criados carros mais econmicos e os agentes econmicos que fossem beneficiados recolhessem a frota antiga com algum bnus concedido pelo Estado. Isso no aconteceu, foi concedido apenas dinheiro para indstria automobilstica pela presso exercida por esta.

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A soberania nacional, no plano da ordem econmica vem ligado a dois dispositivos legais, art. 1 , I, e art. 4, da CRFB. A soberania nacional econmica seria um princpio no plano econmico da soberania nacional, que diminuiria a dependncia do pas dos Estados desenvolvidos. Como o Brasil um pas de capitalismo tardio, o papel deste na economia mundial secundrio, sendo importador de produtos de alto valor agregado e exportador de produto de baixo valor econmico.

O art. 171 da CRFB, antes da emenda constitucional que o alterou, trazia normas do princpio da soberania nacional econmica. Hoje, grande parte do lucro obtido pelas empresas de telefonia retirada do pas. Porm, esse princpio ainda est implcito na CRFB, mas o problema conseguir viabiliz-lo no campo prtico.

J a funo social da propriedade pode ser estudada em conjunto com a propriedade privada. Para Eros Grau, a CRFB faz referncia propriedade, no art. 5 e no art. 170; para ele preciso distinguir essas propriedades: a propriedade do art. 5 remete origem da propriedade, aos primrdios do liberalismo, sendo bem de consumo, sendo um direito humano de primeira gerao. J no art. 170, a propriedade estaria relacionada ao sistema econmico, inserida em um processo econmico, e nesse aspecto direito de propriedade deve ser exercido sem que terceiros sejam prejudicados, a propriedade deve gerar benefcio para a sociedade, como ocorre, por exemplo, no princpio da preservao da empresa.

Por sua vez, o princpio da livre iniciativa deve ser pensando com o princpio da livre concorrncia. Associa-se com frequncia que a livre iniciativa a livre iniciativa do empresrio. A princpio pode ser assim entendido, mas do ponto de vista terico, a livre iniciativa no se esgota na liberdade do empresrio. A liberdade de iniciativa, na verdade, traz uma srie de liberdades, uma liberdade de agir. O regime jurdico da propriedade pode trazer benefcios para a coletividade.

> No mbito econmico essa liberdade de iniciativa ampla ou deve ser interpretada

de um modo mais restritivo?

R: Em regra, todos podem exercer a livre iniciativa, mas a liberdade econmica, quando houver previso em lei, pode ser limitada. uma liberdade restringida pela lei.

Art. 170. Pargrafo nico - assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Se o Estado estabelece que determinadas pessoas tm direito meia entrada, o que limitao livre iniciativa econmica, h uma clara restrio liberdade econmica. Contudo, essa restrio prevista na prpria CRFB.

Se esse direito de livre iniciativa restringido para garantir, por exemplo, um amplo acesso cultura, como a meia-entrada para professores ou estudantes, haver amparo


constitucional para tanto, j que a dignidade humana um princpio que deve ser observado.

Outro ponto relevante a questo da meia-entrada para doadores de sangue. Os defensores da inconstitucionalidade da norma defendiam que era venda de tecido humano. Contudo, na ADIn, o STF se manifestou no sentido de que havia outros princpios que estavam sendo amparados, como o acesso cultura. Assim no haveria inviabilidade livre iniciativa. O Estado no pode reduzir o aspecto econmico.

J na livre concorrncia, o agente econmico pode entrar no mercado sem que exista qualquer impedimento do Estado. a possibilidade do agente entrar e sair do mercado sem qualquer restrio. A livre concorrncia para garantir a consolidao do capitalismo no Brasil.

> No campo dos servios pblicos seria adequado pensar em livre concorrncia?

R: Pode parecer que a livre concorrncia no incide no servio pblico e quando se fala neste ponto preciso pensar nas leis das agncias reguladoras. Quando essas abordam a livre concorrncia no se referem ao sentido tcnico, mas sim ao conceito de competitividade. No servio pblico deve-se falar, portanto, em competitividade.

Quando um agente econmico tenta impedir a entrada de outro agente, possvel que aquele seja submetido a uma sano. A concorrncia sempre vai privilegiar quem tem maiores condies de permanecer no mercado.

O STF j se manifestou sobre importao de pneus usados. Para o Supremo o livre exerccio da atividade econmica no um exerccio absoluto e o pode ser restringido.

STF Smula n 646

Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.

ADIN 875. Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam servio pblico, rea na qual o princpio da livre iniciativa (artigo 170, caput, da Constituio do Brasil) no se expressa como faculdade de criar e explorar atividade econmica a ttulo privado. A prestao desses servios pelo setor privado d-se em regime de concesso ou permisso, observado o disposto no artigo 175 e seu pargrafo nico da Constituio do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condies dessa prestao, quando de servios pblicos da competncia do Estado-membro se tratar.

H, ainda, a busca do pleno emprego. Porm, no sistema capitalista, sempre existir uma reserva de mo de obra. A busca do pleno emprego no a ausncia do desemprego, a busca de um ideal.

Observao: O surgimento das agncias econmicas est inserido no contexto de privatizao dos servios pblicos. Havendo inadimplncia dos servios pblicos, estes


podero ser suspensos. As agncias reguladoras muitas vezes tm melhor atendido ao interesse da concessionria do que propriamente ao interesse dos usurios. Como, por exemplo, no caso de uma regulamentao da ANATEL que retira das concessionrias a obrigao de instalar telefones pblicos.

3. Direito da Concorrncia

A concorrncia no interesse do capitalista, pois quanto menor a concorrncia, maior o lucro.

Nos EUA percebeu-se que determinadas ferrovias tentavam se ajustar para que fosse viabilizado o lucro. A frustrao desse ajuste gerou a formalizao de um contrato, o truste, e com isso houve tabelamento, pelo que as empresas voltaram a ter lucro.

Essa realidade observada ainda hoje no Brasil. Empresas que parecem concorrentes, na verdade, no so.

Direito Econmico

Direito Econmico

Desta forma, tem-se que uma das maiores dificuldades do Direito Econmico conseguir equilibrar a rigidez do Direito com o dinamismo da economia.


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Sumrio

1 Direito da concorrncia2

1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia3

1.2 Sistema de atenuao do rigor legal antitruste8

1.2.1 Elstico conceito de mercado relevante9

1.2.2 Anlise dos interesses conflitantes10

1.2.3 Os modelos de caracterizao de condutas e de sua permisso13


1 Direito da concorrncia.

No Brasil, o fundamento constitucional do direito da concorrncia est no 4 do art. 173 da CRFB/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

No que tange legislao antitruste, o direito da concorrncia tem dois grandes modelos:

a) Escola de Harvard

b) Escola de Chicago

Ambos os modelos trabalham com as ideias de tutela legal da concorrncia (regulamentao pelo direito) e dinamismo econmico (relevncia dos fatos da vida prtica, do mercado).

A Escola de Chicago, de vis mais liberal, entende que no deve haver tutela da concorrncia pelo direito. A concorrncia se construir de acordo com o tamanho do mercado em questo, da oferta e da demanda. Crtica: Valores morais e ticos podem ficar prejudicados. Prevalece a "lei do mais forte".

Exemplo: Vender bens abaixo do custo para eliminar concorrentes.

A Escola de Harvard, a concorrncia deve ser protegida como um fim em si mesmo. A manuteno do sistema capitalista viria como consequncia da irrestrita proteo concorrncia. Crtica: difcil estabelecer em frmulas legais a regulao do mercado.

Exemplo: Recuperao judicial da Varig. A despeito de todos os esforos empreendidos pelo Poder Pblico, ao final a empresa acabou sendo adquirida pela empresa concorrente (Gol Linhas Areas).

Paula Forgioni sustenta que, no Brasil, a concorrncia s tutelada quando benfica ao sistema capitalista. Eros Grau compartilha de viso similar.

Neste contexto, possvel aferir que a concorrncia no pode ser tutelada como um fim em si mesmo, mas como instrumento de algo maior. A concorrncia deve ser vista da seguinte forma: necessrio ter um mnimo de regras e intervenes Estatais, no obstante, deve-se ter em mente que esta interveno se destina a preservar o modo de produo capitalista. Esta a finalidade precpua da existncia de uma legislao antitruste.


Questo 22 Concurso para Procurador da Repblica (2005)

48. correto dizer que a Lei 8884/94:

a) meramente uma nova lei antitruste em cotejo com a Lei 4137/62;

ERRADA: A lei 8884/94 (atualmente revogada) representou um avano em relao Lei 4137/62, pois transformou o CADE de mero rgo do Ministrio da Justia em Autarquia em regime especial

b) Veicula matria penal.

ERRADA: Em sua redao original, a Lei 8884/94 no trazia tipos penais relacionados ordem econmica/ocorrncia, embora algumas de suas determinaes pudessem ter reflexos na esfera penal. O mesmo se aplica atual Lei Antitruste (Lei 12529/2011). Os crimes esto previstos na Lei 8137/90.

c) Tem o seu fundamento constitucional exclusivamente no 4 do art. 173, da Carta Poltica de 1988.

ERRADA: A totalidade do texto constitucional traz um modelo econmico que serve de fundamento para a legislao antitruste, que representa uma forma de interveno do Estado na economia.

d) dirigida preservao do modo de produo capitalista.

CORRETA. A lei 8884/94 e a atual lei 12529/2011 representam: i) uma forma de interveno do Estado na economia; ii) meio de preservar o modo de produo capitalista, que foi o modelo econmico eleito pela CRFB/1988.

Questo Cespe - Procurador Federal/AGU - 2009.

69 A livre concorrncia, princpio geral da atividade econmica, defende que o prprio mercado deve estabelecer quais so os agentes aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econmicos o estabelecimento das regras de competio.

ERRADO. O Brasil no adota tal regime.

70 O aumento dos lucros e o poder econmico, por si s, so manifestaes da dilapidao da livre concorrncia.

ERRADO. Art. 173,4.


1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia.

A partir da Lei 12529/2011, passou a ser composto por:


CADE - Autarquia em regime especial, com perfil da agncia reguladora. Instituio de cpula.

Arts. 4, 5, 6, 8 e 9 da Lei 12529/2011:

Art. 4 O Cade entidade judicante com jurisdio em todo o territrio nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministrio da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e competncias previstas nesta Lei.

Art. 5 O Cade constitudo pelos seguintes rgos:

I - Tribunal Administrativo de Defesa Econmica;

II - Superintendncia-Geral; e

III - Departamento de Estudos Econmicos.

Art. 6 O Tribunal Administrativo, rgo judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidados com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal.

Art. 8 Ao Presidente e aos Conselheiros vedado:

I - receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto, honorrios, percentagens ou custas;

II - exercer profisso liberal;

III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatrio, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espcie;

IV - emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;

V - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; e

VI - exercer atividade poltico-partidria.

Art. 9 Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies previstas nesta Lei:

I - zelar pela observncia desta Lei e seu regulamento e do regimento interno;

II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as penalidades previstas em lei;

III - decidir os processos administrativos para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica instaurados pela Superintendncia-Geral;

IV - ordenar providncias que conduzam cessao de infrao ordem econmica, dentro do prazo que determinar;

V - aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do acordo em controle de concentraes, bem como determinar Superintendncia-Geral que fiscalize seu cumprimento;


VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo Conselheiro- Relator ou pela Superintendncia-Geral;

VII - intimar os interessados de suas decises;

VIII - requisitar dos rgos e entidades da administrao pblica federal e requerer s autoridades dos Estados, Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta Lei;

IX - contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorrios profissionais e demais despesas de processo, que devero ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos desta Lei;

X - apreciar processos administrativos de atos de concentrao econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao;

XI - determinar Superintendncia-Geral que adote as medidas administrativas necessrias execuo e fiel cumprimento de suas decises;

XII - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do Poder Pblico Federal;

XIII - requerer Procuradoria Federal junto ao Cade a adoo de providncias administrativas e judiciais;

XIV - instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica;

XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu funcionamento, forma das deliberaes, normas de procedimento e organizao de seus servios internos;

XVI - propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituio Federal;

XVII - elaborar proposta oramentria nos termos desta Lei;

XVIII - requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos, autoridades e entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; e

XIX - decidir pelo cumprimento das decises, compromissos e acordos.

O Departamento de Estudos Econmicos, quando solicitado, elabora estudos e pareceres relacionados aos temas em pauta no Tribunal Administrativo de Defesa Econmica.

Art. 17. O Cade ter um Departamento de Estudos Econmicos, dirigido por um Economista-Chefe, a quem incumbir elaborar estudos e pareceres econmicos, de ofcio ou por solicitao do Plenrio, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do rgo.


Art. 18. O Economista-Chefe ser nomeado, conjuntamente, pelo Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros de ilibada reputao e notrio conhecimento econmico.

1 O Economista-Chefe poder participar das reunies do Tribunal, sem direito a voto.

2 Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de impedimento aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao comparecimento s sesses.

Secretaria de Acompanhamento Econmico (vinculada ao Ministrio da Fazenda).

Superintendncia Geral (antiga Secretaria de Direito Econmico, que era vinculada ao Ministrio da Justia. Atualmente foi incorporada ao CADE).

Art. 12. O Cade ter em sua estrutura uma Superintendncia-Geral, com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos, cujas atribuies especficas sero definidas em Resoluo.

1 O Superintendente-Geral ser escolhido dentre cidados com mais de 30 (trinta) anos de idade, notrio saber jurdico ou econmico e reputao ilibada, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de aprovado pelo Senado Federal.

Art. 13. Compete Superintendncia-Geral:

I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as prticas de mercado;

II - acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;

III - promover, em face de indcios de infrao da ordem econmica, procedimento preparatrio de inqurito administrativo e inqurito administrativo para apurao de infraes ordem econmica;

IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos do inqurito administrativo ou de seu procedimento preparatrio;

V - instaurar e instruir processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, procedimento para apurao de ato de concentrao, processo administrativo para anlise de ato de concentrao econmica e processo administrativo para imposio de sanes processuais incidentais instaurados para preveno, apurao ou represso de infraes ordem econmica;

VI - no interesse da instruo dos tipos processuais referidos nesta Lei:

a) requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio de suas funes;


b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, fsicas ou jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, na forma desta Lei;

c) realizar inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos eletrnicos, podendo-se extrair ou requisitar cpias de quaisquer documentos ou dados eletrnicos;

d) requerer ao Poder Judicirio, por meio da Procuradoria Federal junto ao Cade, mandado de busca e apreenso de objetos, papis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse de inqurito administrativo ou de processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel a propositura de ao principal;

e) requisitar vista e cpia de documentos e objetos constantes de inquritos e processos administrativos instaurados por rgos ou entidades da administrao pblica federal;

f) requerer vista e cpia de inquritos policiais, aes judiciais de quaisquer natureza, bem como de inquritos e processos administrativos instaurados por outros entes da federao, devendo o Conselho observar as mesmas restries de sigilo eventualmente estabelecidas nos procedimentos de origem;

VII - recorrer de ofcio ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de processo administrativo para imposio de sanes administrativas por infraes ordem econmica;

VIII - remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos que instaurar, quando entender configurada infrao da ordem econmica;

IX - propor termo de compromisso de cessao de prtica por infrao ordem econmica, submetendo-o aprovao do Tribunal, e fiscalizar o seu cumprimento;

X - sugerir ao Tribunal condies para a celebrao de acordo em controle de concentraes e fiscalizar o seu cumprimento;

XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que constitua infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de descumprimento;

XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para anlise de ato de concentrao econmica;

XIII - orientar os rgos e entidades da administrao pblica quanto adoo de medidas necessrias ao cumprimento desta Lei;

XIV - desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de preveno de infraes da ordem econmica;

XV - instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem econmica e os modos de sua preveno e represso;

XVI - exercer outras atribuies previstas em lei;


XVII - prestar ao Poder Judicirio, sempre que solicitado, todas as informaes sobre andamento das investigaes, podendo, inclusive, fornecer cpias dos autos para instruir aes judiciais; e

XVIII - adotar as medidas administrativas necessrias execuo e ao cumprimento das decises do Plenrio.

> Questo TRF1 (Juiz Federal) - Cespe 2009.

Observao: A questo anterior Lei 12529/2011, por isso menciona a antiga SDE, atual Superintendncia Geral.

A respeito da disciplina jurdica da concorrncia empresarial, assinale a opo correta.

A) A SDE e a SAE so rgos vinculados ao Ministrio da Justia.

ERRADO: A SAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico) rgo do Ministrio da Fazenda.

B) As denncias de infrao ordem econmica devem ser inicialmente encaminhadas ao CADE, ao qual cabe realizar as averiguaes preliminares.

ERRADO: Na vigncia da Lei 12529/2011, as denncias devem ser encaminhadas Superintendncia Geral. O termo "averiguaes preliminares" foi substitudo por "procedimento preparatrio de inqurito administrativo". Art. 13, III da Lei 12529/2011.

C) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia tem apenas um rgo judicante.

CERTO. Trata-se do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica, rgo interno do

CADE.

D) A SDE o principal rgo do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preos da economia.

ERRADO. A antiga SDE atuava em conjunto com o CADE.

E) A atribuio de instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica do CADE e no da SDE.

ERRADO: Anteriormente esta era uma atribuio da antiga SDE. Mesmo aps a sua transformao em Superintendncia Geral continuou a ter esta atribuio.

1.2 Sistema de atenuao do rigor legal antitruste.

Paula Forgioni entende que no mbito de regulao da concorrncia, sempre haver um conflito entre os rigores da lei e a dinmica concreta do mercado. Para contrabalancear tal conflito, a autora sugere que as questes sejam avaliadas luz do que denomina de "vlvulas de escape do sistema antitruste".


Por vezes a aplicao pura e simples da lei pode conduzir a efeitos negativos na economia.

Exemplo: Dois agentes econmicos brasileiros de grande porte pretendem se fundir. Pela literalidade do texto normativo, isto seria flagrantemente prejudicial concorrncia. Ocorre que somente com a fuso teriam chances de competir com uma empresa estrangeira que vem conquistando significativa parcela do mercado nacional.

As "vlvulas de escape do sistema antitruste" relacionadas por Paula Forgioni seriam as seguintes: elstico conceito de mercado relevante, anlise dos interesses conflitantes e os modelos de caracterizao de condutas e de sua permisso.

1.2.1 Elstico conceito de mercado relevante.

A expresso "mercado" j est presente no 4 do art. 173 CR.


Exemplo: As empresas A, B, C e D dividem certo mercado. Em dado momento, A e B decidem se unir para dar origem a uma nova empresa AB. A partir disto, AB passa automaticamente a ter 50% do mercado. Em termos formais, isto no eliminaria a concorrncia, no entanto, certo que o gigantismo de AB a permite fazer manobras para manipular os mercados. Assim, quando mais dividido for o mercado, melhor para a concorrncia.

Costuma-se afirmar que o conceito de mercado relevante permite a avaliar em cada caso concreto se h ou no violao da concorrncia.

O conceito de mercado relevante abrange dois vieses: geogrfico e material, que permitem aferir se h ou no violao concorrncia.

Geogrfico = espao territorial dentro do qual so travadas as relaes de concorrncia. Considera a localizao da sede do agente econmico.

Exemplo: Em virtude do alto valor agregado, razovel imaginar que um consumidor viaje at uma cidade vizinha para adquirir um carro por preo mais atraente. Por outro lado, produtos com baixo valor agregado, como seria o caso de um po francs, no determinariam este tipo de deslocamento. Desta forma, no h que se falar em concorrncia, por exemplo, entre uma padaria do Centro do Rio de Janeiro e outra localizada em Niteri.

Material/do produto = est relacionado natureza do produto em si. Se o consumidor aceitar trocar um determinado produto por outro similar, isto significa que h disputa de mercado entre eles. Caso no aceite, no h que se falar em concorrncia.

Direito Econmico

Direito Econmico

Assim, quando mais produtos similares existirem, melhor ser para a concorrncia.

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Exemplo: Televiso a cabo e televiso por satlite. So produtos similares que competem entre si.

Por todo o exposto, mercado relevante um conceito utilizado para que se analise o espectro de atuao de determinado agente econmico no mercado, determinando se h ou no ato de concentrao econmica.

> Questo 24 Concurso para Procurador da Repblica - 2008.

49. Aponte a alternativa certa.

a) Na hiptese de agentes econmicos detentores de monoplio, o mercado relevante nem sempre coincidir com seu mercado de atuao exclusiva.

ERRADO> Se o agente detm monoplio, certamente o seu mercado relevante ser aquele sobre o qual atua de forma exclusiva.

b) Delimita-se, segundo a Lei 8.884/94, o mercado relevante de um bem ou servio, mediante identificao das relaes (concretas, ainda que potenciais) de concorrncia de que participe o agente econmico, levando em conta o mercado relevante geogrfico e o mercado relevante material ou mercado do produto.

CERTA> A despeito da meno lei 8884/94 (revogada) o conceito de mercado relevante no mudou.

c) A Lei 8.884/94 uma lei de carter especial que visa disciplinar o comportamento dos agentes que atuam no domnio econmico, de maneira repressiva.

ERRADA> O CADE atua de maneira repressiva e preventiva.

d) Pelo texto constitucional (Da Ordem Econmica e Financeira) deve imperar livre concorrncia, de forma geral nos mercados. Assim, eventual iseno em bloco que permita prtica restritiva da concorrncia, mediante leis especficas, no pode prevalecer sobre a regra geral.

ERRADO> Iseno em bloco forma de mitigar a incidncia da lei antitruste em certos setores. Esta prtica de restrio da concorrncia pode ser autorizada em setores econmicos mais vulnerveis, tal como ocorre em alguns pases europeus no que tange atividade agrcola. A assertiva est incorreta, pois a lei que autorizar iseno em bloco prevalecer sobre a lei antitruste (as isenes excetuam a lei antitruste).

1.2.2 Anlise dos interesses conflitantes.

preciso separar a tutela dos interesses do consumidor e a tutela da livre concorrncia.


Art. 36 da Lei 12529/2011.

Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou servios;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

Os incisos I, II e IV se relacionam tutela da livre concorrncia. J o inciso III se refere tutela dos interesses do consumidor.

No obstante, ainda que de forma indireta, a tutela da concorrncia tambm exprime uma proteo aos direitos do consumidor. Neste sentido, o art. 1 da Lei 12529/2011:

Art. 1 Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por esta Lei.

Assim, certo que estes interesses estaro sempre inter-relacionados, com a maior incidncia de um ou outro conforme o caso concreto.

Exemplo: Empresa area pretendia vender passagens noturnas pelo mesmo preo cobrado no transporte rodovirio por trecho idntico. O DAC (Departamento de Aviao Civil, atualmente substitudo pela ANAC) vetou esta prtica, pois embora aparentemente benfica ao consumidor, seria anticoncorrencial. certo que haveria eliminao da concorrncia, e o agente econmico dominante teria o poder de fixar preos no patamar que desejasse.

Neste sentido, o art. 88 da Lei 12529/2011:

Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operao os atos de concentrao econmica em que, cumulativamente:

5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou servios, ressalvado o disposto no 6 deste artigo.

6 Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os seguintes objetivos:


I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou

c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes.

Desta forma, a maior tarefa do CADE tentar compatibilizar dois valores: livre concorrncia/livre iniciativa e interesses do consumidor.

Neste contexto, fundamental que sejam observadas conjuntamente as seguintes leis, que formam um microssistema de direito econmico:

a) Lei 9279/94 (Crime de Concorrncia Desleal no art. 195).

Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem:

I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim de obter vantagem;

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem;

IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos;

V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto com essas referncias; (...)

A lei 9279/94 tem como objetivo resguardar a tica nas relaes concorrenciais. Por tal razo, Paula Forgione sustenta que esta lei tutela o concorrente. Tal afirmativa corroborada pelo fato de que os crimes previstos nesta lei so todos de ao penal privada, ou seja, evidencia-se a proteo dos interesses do indivduo e no da coletividade (interesse pblico).

b) Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).

Por bvio, tutela os interesses do consumidor.

c) Lei 12259/2011.

A tutela aqui se dirige proteo da concorrncia dentro de um sistema econmico. No h tutela direta dos interesses do concorrente.

> Questo 20 Concurso para Procurador da Repblica.

41. Os atos de concorrncia desleal puramente considerados caracterizam-se como:

a) Abuso de poder econmico.

ERRADO> Abuso de poder econmico tema de tutela da concorrncia. A concorrncia desleal tema relacionado proteo do concorrente.


b) Condutas indenizveis pela via civil e eventualmente reprimveis por meio da ao penal privada.

CERTO.

c) Abuso de poder econmico porque o bem jurdico diretamente tutelado o consumidor.

ERRADO> O abuso de poder econmico est diretamente relacionado tutela da concorrncia, e no tutela do consumidor.

d) todas as alternativas das alneas anteriores esto corretas.

ERRADO.

1.2.3 Os modelos de caracterizao de condutas e de sua permisso.

Sistemas de caracterizao de condutas infracionais, que discute a caracterizao de infraes ordem econmica, bem como de poder econmico.

Este aspecto engloba a anlise da atuao preventiva e repressiva do CADE:

a) Atos infracionais > Atuao repressiva do CADE.

b) Concentrao econmica > Atuao preventiva do CADE. Quando h controle dos atos de concentrao econmica, evita-se o estabelecimento de um poder econmico e, por conseguinte, afasta-se a possibilidade de formao de monoplio e de todas as infraes/abusos decorrentes.

Cada pas adota um sistema diferente de caracterizao dos atos infracionais ordem econmica. Nos EUA, considera-se infracional todo ato que restrinja de qualquer forma a concorrncia. O Brasil adota frmula parecida, na qual o ato classificado como infracional de acordo com seus objetivos e efeitos. O sistema Europeu tambm no apresenta grandes diferenciaes. A maior diferenciao est no conceito de poder econmico que empregado em cada pas.

Observao: Em todo o mundo, h basicamente dois sistemas de caracterizao dos infracionais e tutela da concorrncia: um norte americano e outro europeu. O sistema adotado no Brasil mescla caractersticas de ambos.

A noo de poder econmico guarda relao direta com a de posio dominante. Segundo Paula Forgioni, os conceitos seriam intercambiveis.

Posio dominante:

Exemplo: "A" detm 75% do mercado, "B" detm 10% do mercado e "C" detm 15% do mercado. A envergadura de "A" lhe permite atuar de maneira indiferente s posies de "B" e "C". Assim, ainda que "B" abaixasse preos para tentar vender mais, isto no


impactaria em "A". Da mesma forma, possvel que "A" inclusive eleve preos sem que isso impacte em suas vendas.

Assim, o conceito de posio dominante est diretamente relacionado ao tamanho de um agente dentro do mercado.

Poder econmico: o poder de fato (no jurdico) que permite ao agente econmico agir com indiferena em relao a concorrentes e consumidores, de modo que pode elevar preos sem perder parcela substancial da clientela.

O poder econmico faz com que o agente econmico passe a situar em posio prxima ao monoplio. O monoplio a atuao exclusiva de uma agente econmico no campo da oferta de um bem ou servio.

A ideia de "conceitos intercambiveis - posio dominante x poder econmico" defendida por Paula Forgioni se justifica na medida em que, aquele que tem posio dominante, em tese, ter poder econmico.

preciso destacar que alguns autores como Vicente Bagnoli so refratrios a esta posio de Paula Forgioni, ou seja, no acreditam em uma imediata correspondncia entre posio dominante e poder econmico. Para Vicente Bagnoli, posio dominante representa apenas uma frao do mercado, j o poder de econmico seria o poder de fato de agir com indiferena em relao aos concorrentes.

Observao: CESPE costuma adotar a posio de Vicente Bagnoli.

A nica ressalva em relao ao posicionamento de Paula Forgione que a lei 12529/2011 prev um percentual dentro do qual haveria posio dominante (20%), ou seja, se aproxima mais do conceito de Vicente Bagnoli.

Sistema Americano

Elaborado ao tempo do Sherman Act, que a legislao de concorrncia do pas.

O Sherman Act passou a estabelecer limites a todos os acordos restritivos da concorrncia e prpria dominao dos mercados. Em que pese a imposio de certos limites, havia isenes para certos setores.

Ocorre que, em momento posterior, os EUA se depararam com a concorrncia de agentes externos. A priori, os termos do Sherman Act tambm seriam aplicveis a este tipo de concorrncia, ainda que prejudicial aos agentes econmicos internos.

Em um primeiro momento, a Suprema Corte no aceitou qualquer tipo de limitao ao Sherman Act, posteriormente, passou-se a adotar a "Regra da Razo".


A regra da razo funciona nos seguintes termos: se diante de uma concorrncia externa muito dura for razovel aceitar postura restritiva da concorrncia, subentende-se que no haveria qualquer restrio a tais atos luz do Sherman Act.

A evoluo jurisprudencial da Suprema Corte levou a uma releitura do Sherman Act, isto , a ideia da ilicitude automtica do ato pelo objeto ou efeitos passou a no ser mais empregada de forma absoluta. Passou-se a admitir que certos comportamentos aparentemente ofensivos/ilcitos no fossem assim tomados em definitivo, ou seja, seria possvel restringir a concorrncia sem ficar sujeito s sanes do antitruste.

No sistema americano, trs pontos merecem destaque:

a) Estabelecimento de ressalvas defesa da concorrncia. A regra da razo mitiga a legislao antitruste.

b) A ilicitude pelo objeto e/ou efeitos foi incorporada legislao brasileira. Neste sentido, o art. 36, caput da Lei 12529/2011:

Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:

c) Evita-se tanto quanto possvel o estabelecimento de Poder Econmico, ainda que no haja efetivamente um ato abusivo.

Observaoi: A lei brasileira no incorporou a regra da razo.

Sistema Europeu

Partindo do tratado da Comunidade Europeia, o sistema europeu considera como ilcitos todos os atos/acordos restritivos da concorrncia.

A nota distintiva em relao ao sistema americano a acepo conferida ao Poder Econmico. Enquanto nos EUA totalmente rechaado, na Europa no algo proibido. A punio s ocorre diante de um abuso de poder econmico e/ou posio dominante. No se pune o Poder Econmico por si s, eis que este entendido como inerente ao capitalismo.

O sistema europeu no trabalha com a ideia de "Regra da Razo". O instrumento equivalente utilizado o da iseno por blocos, isto , determinados setores econmicos j ficam ressalvados da legislao antitruste. Alm disso, h tambm a possibilidade de isenes individuais, ou seja, ressalva da legislao antitruste a determinados agentes econmicos especficos.

Esta acepo europeia de Poder Econmico foi adotada pelo Brasil. Neste sentido, o 1 do art. 36 da Lei 12529/2011:


1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste artigo.

Assim, o fato de um agente deter o Poder Econmico no significa, por si s, que esteja incorrendo em ilcito.

Sistema Brasileiro

direito econ+¦mico 05 aulas 62 p+íginas

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