direito internacional privado · 2019-05-16 · direito do comércio internacional e lex mercatoria...
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DIREITO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Professora Raquel Perrota
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
Parte I
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- O DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL, do qual o Direito do
Comércio Internacional é parte, é um ramo recente do Direito e
tem-se DESENVOLVIDO nas últimas décadas.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- Envolve a organização dos INTERCÂMBIOS ECONÔMICOS E
FINANCEIROS ENTRE OS ESTADOS, com a presença de
importantes organismos internacionais de cooperação econômica
e comercial, entre eles a Organização Mundial do Comércio (OMC),
que representa relevante mecanismo de solução de controvérsias.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- Os LIMITES À REGULAÇÃO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
PELOS ESTADOS, estabelecidas nos ACORDOS DA OMC,
favorecem as empresas ao garantir a PREVISILIBIDADE e a
EQUIDADE nos negócios internacionais.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- O DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL também intervém na
REGULAMENTAÇÃO DO MERCADO INTERNACIONAL,
institucionalizando princípios e diretrizes orientadoras, além de
regras positivas e concretas.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- Há uma DEPENDÊNCIA relevante entre o DIREITO DO COMÉRCIO
INTERNACIONAL e o DIREITO ECONÔMICO INTERNACIONAL,
ainda que o Direito do Comércio Internacional manifeste de forma
acentuada seu caráter privado.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- SETORES de especial relevância PARA O DIREITO DO COMÉRCIO
INTERNACIONAL:
• a PROTEÇÃO dos direitos de PROPRIEDADE INTELECTUAL;
• a REGULAÇÃO das EMPRESAS TRANSNACIONAIS;
• as REGRAS DE CONTRATAÇÃO INTERNACIONAL em geral,
especialmente os CONTRATOS DE COMPRA E VENDA
INTERNACIONAL.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1. DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
- PERSPECTIVAS para a abordagem do Direito do Comércio
Internacional:
• lex mercatória;
• a normativista;
• a do Direito especial em virtude de suas normas;
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- PERSPECTIVAS para a abordagem do Direito do Comércio
Internacional:
• a de codificação do Direito do Comércio Internacional;
• e a que dá destaque ao conjunto de normas jurídicas que regem
o comércio internacional.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1 LEX MERCATORIA
- A perspectiva da LEX MERCATORIA enfatiza o CARÁTER
HISTÓRICO DO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL, ao
destacar que ele é um Direito CRIADO E ELABORADO PELOS
PRÓPRIOS COMERCIANTES, sem a participação do Estado e
fundado fortemente no princípio da autonomia da vontade.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Desde o tempo em que os homens romperam os limites impostos
pelos oceanos e se lançaram aos mares com a finalidade de
desbravar o desconhecido em busca de novos mercados, o
COMÉRCIO INTERNACIONAL vem se desenvolvendo de forma
cada vez mais intensa, encurtando as barreiras que separam os
homens, quaisquer que sejam as suas naturezas (culturais,
geográficas, etc).
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Afirma-se comumente ter o COMÉRCIO sempre INFLUENCIADO
NA PRÓPRIA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, que, em muitas
situações, se viu FORÇADO A INSERIR NO SEU ORDENAMENTO
JURÍDICO PRÁTICAS JÁ CONSAGRADAS NO PLANO FÁTICO DAS
RELAÇÕES ECONÔMICAS.
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- EXEMPLO disso são as relações envolvendo cambiais, bancos,
bolsas de valores, mercado de capitais, sociedades anônimas,
pessoas jurídicas autônomas, etc.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Tais PRÁTICAS COMERCIAIS, CONSAGRADAS PELA
COMUNIDADE MERCANTIL INTERNACIONAL, constituem o
fenômeno chamado LEX MERCATORIA, verdadeiro DIREITO
DOS COMERCIANTES OU DE PROFISISONAIS, DESVINCULADO
DAS NORMAS ESTATAIS.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Vários autores falam sobre o tema, mas a presente aula destaca
o trabalho do professor Erick Vidigal em “A Lex mercatoria
como fonte do direito do comércio internacional e a sua
aplicação no Brasil”.
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1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Segundo Luiz Cézar Ramos Pereira, “o LUGAR exato e TEMPO da
origem da lex mercatoria são INCERTOS. Muitos escritores têm
declarado que ela teve INÍCIO NA ITÁLIA na parte central, em plena
IDADE MÉDIA. Algumas investigações ditam que ela surgiu no
TEMPO EM QUE os ÁRABES DOMINARAM O MEDITERRÂNEA”.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Do ponto de vista histórico, o COMÉRCIO INTERNACIONAL está
intimamente ligado com o DIREITO MARÍTIMO e com as
ATIVIDADES DO MAR.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Segundo Erick Vidigal, foi com o CRESCIMENTO DO COMÉRCIO
NA EUROPA MEDIEVAL, que se desenvolveu esse CONJUNTO DE
REGRAS denominado LEX MERCATORIA, que alcançou
inicialmente as cidades italianas e, posteriormente, França,
Espanha, Inglaterra e o restante da Europa, em razão do comércio
oceânico desenvolvido em Gênova, Veneza, Barcelona, Marselha e
Amsterdam.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Segundo o professor Erick Vidigal, além de guardar especial
diferença da legislação aplicada nessas localidades, a LEX
MERCATOTIA chamava atenção por seu CARÁTER
TRANSNACIONAL e pela FIDELIDADE AOS USOS E COSTUMES
MERCANTIS que eram aplicados pelos próprios mercadores ou
pelas corporações de ofício, sempre em PROCESSO CÉLERE E
INFORMAL.
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1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- A LEX MERCATORIA se estabelece com os contornos de um
conjunto de PROCEDIMENTOS QUE POSSIBILITA SOLUÇÕES
EFICAZES PARA CONFLITOS que possam surgir entre as partes
SEM SE ATER A LEGISLAÇÕES E TRIBUNAIS NACIONAIS.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Nascem assim os JULGAMENTOS POR ARBITRAGEM, nas
guildas e corporações, tendo nos CORPOS JULGADORES os
MEMBROS MAIS REPRESENTATIVOS DOS MERCADORES, DE
DIFERENTES ORIGENS.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- As SOLUÇÕES dadas por esses árbitros tornam-se NORMAS que
passam a ser OBSERVADAS PELOS MERCADORES.
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- A QUEDA DO IMPÉRIO ROMANO inseriu a Europa medieval em
um mundo de anarquia e insegurança, fato que, diante da ausência
de poder político capaz de manter a paz e a realização do direito,
possibilitou a CRIAÇÃO DAS CORPORAÇÕES DE CLASSE,
incluindo as de MERCADORES, voltadas para a PROTEÇÃO E
ASSISTÊNCIA DOS COMERCIANTES.
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- Segundo Irineu Strenger, essas CORPORAÇÕES formavam uma
ESTRUTURA SIMILAR A DE UM PEQUENO ESTADO, dotado de um
PODER LEGISLATIVO e de um PODER JUDICIÁRIO, com
atribuições que iam desde a vigília da guerra, da paz e das
represálias, até a elaboração de leis e estatutos que, sob jurisdição
própria, eram aplicadas.
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1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- Possuíam de PATRIMONIO PRÓPRIO formado a partir da
contribuição dos associados e DECIDIAM AS CAUSAS
COMERCIAIS com a maior BREVIDADE e SEM FORMALIDADE.
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1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEX MERCATORIA
- No SÉCULO XVII, o USO DA LEX MERCATORIA foi aos poucos
sendo MITIGADO na Inglaterra com o AVANÇO DA COMMON LAW.
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- Nesse período foram ABOLIDAS – ou tiveram sua jurisdição
limitada – as CORTES DO ALMIRANTADO e OUTRAS CORTES
ESPECIALIZADAS.
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- Passa a LEX MERCATORIA a ser tratada como COSTUME e
PRÁTICA COMERCIAL, a ser provada, caso a caso, nas disputas
comerciais solvidas pela common law.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- A partir do julgamento do CASO PILLANS V. MIEROP por Lord
Mansfield (1705-1793), Chief Justice of the King’s Bench, NOVO
ENTENDIMENTO passou a ser adotado, sustentando não serem as
REGRAS DA LEX MERCATORIA usos e costumes, mas, sim,
matéria jurídica a ser decidida pelos tribunais, restando, assim,
ABSORVIDA PELA COMMON LAW.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Na FRANÇA a ABSORÇÃO E DESINTEGRAÇÃO DA LEX
MERCATORIA resultou das grandes REFORMAS
PROMULGADAS POR LUÍS XIV, especialmente a partir da edição
da Ordonnance sur le commerce de terre (1673) e da
Ordonnance sur le commerce de mer (1681).
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- Baseada nessas Ordonnances, a França publicou, mais de um
século depois, o seu CÓDIGO COMERCIAL DE, abrindo “a FASE
MAIS PODEROSA DA ATIVIDADE LEGISLATIVA DO SÉCULO
XIX”, nos dizeres de Strenger.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- À medida que crescia a CODIFICAÇÃO, viu-se uma incorporação
também CRESCENTE DAS PRÁTICAS E USOS COMERCIAIS
NOS ORDENAMENTOS INTERNOS, restando ENFRAQUECIDA A
ATIVIDADE LIVRE DOS COMERCIANTES, que passaram a ter
submetidos seus conflitos comerciais às LEIS NACIONAIS e à
JURISDIÇÃO ESTATAL.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Esse movimento, de modo geral, foi seguido em TODA A
EUROPA. A TRANSNACIONALIDADE caracterizadora da LEX
MERCATORIA representava clara AMEAÇA a um dos mais
importantes pilares do novo modelo de Estado, qual seja, a
SOBERANIA.
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1.1.2 A NOVA LEX MERCATORIA
- O desenvolvimento das relações econômicas internacionais e a
pressão dos comerciantes, bem como as limitações enfrentadas
pelas leis locais e pelas decisões dos tribunais nacionais,
fizeram com que os Estados viessem a reconhecer alguns
instrumentos e estruturas legais da LEX MERCATORIA.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- O COMÉRCIO INTERNACIONAL vem desenvolvendo diversos
INSTRUMENTOS JURÍDICOS, seja em razão da PRÁTICA
MERCANTIL, seja por REAÇÃO ESTATAL decorrente da
NECESSIDADE DE ADAPTAÇÃO AOS DITAMES DA ECONOMIA
D EMERCADO.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- O PROCESSO DE NORMATIZAÇÃO DO COMÉRCIO
INTERNACIONAL experimenta atualmente movimento que varia
da AUTORREGULAÇÃO do comércio pelo próprio mercado à
REGULAÇÃO do comércio pelo Estado.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- A nova Lex Mercatoria encontra sua força normativa nesse
MOVIMENTO CONTÍNUO ENTRE ESTADO E MERCADO.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- É da autorregulação do mercado que são extraídos
instrumentos jurídicos como, por exemplo, as condições gerais
do Conselho de Assistência Econômica Mútua (COMECON), os
CONTRATOS-TIPO e os INCOTERMS (consolidação de termos
comerciais internacionais, elaborada pela Câmara de Comércio
Internacional).
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Os TRATADOS INTERNACIONAIS, por sua vez, principalmente
os multilaterais relativos ao comércio (GATT e OMC) e os
constitutivos de blocos regionais (União Europeia, Mercosul,
ALCA, Nafta, etc), também guardam especial INFLUÊNCIA NO
DESENROLAR DAS PRÁTICAS COMERCIAIS.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Os USOS e COSTUMES DO COMÉRCIO, manifestados nas
SENTENÇAS ARBITRAIS de forma reiterada, dão ao mercado a
força do PRECEDENTE COMO FONTE NORMATIVA.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Estamos diante da nova LEX MERCATORIA, que, para Berthold
Goldmann, seria um complexo de usos e costumes que não se
sobrepõem ao direito nacional.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Para Ana Paula Martins Amaral, a nova LEX MERCATORIA é um
corpo autônomo de direito formado graças à autonomia da
vontade, a partir da reiterada aplicação nas operações de comércio
e de arbitragem internacional.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- Para Irineu Strenger, trata-se de “um conjunto de procedimentos
que possibilita adequadas soluções para as expectativas do
comércio internacional, sem conexões necessárias com os
sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz”
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
- A questão acerca da definição da lex mercatoria tem dado lugar a
nova discussão: a ACEITAÇÃO DE SUA APLICAÇÃO.
- Agostinho Tavolaro e Ives Gandra apontam o debate travado entre
os DEFENSORES DE SUA APLICABILIDADE AUTOMÁTICA e
AQUELES QUE A REJEITAM.
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- Os cingem-se às seguintes linhas:
ARGUMENTOS CONTRÁRIOS
a) a lex mercatoria não seria lei por LHE FALTAR BASE
METODOLÓGICA e UM SISTEMA LEGAL QUE A SUPORTE, não
possuindo, por isso mesmo, qualquer autoridade estatal da qual
possa derivar seu efeito obrigatório;
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
b) a lex mercatoria seria VAGA e INCOERENTE, especialmente
diante do fato de OS SISTEMAS LEGAIS EXISTENTES (romano-
germânico, common law, lei islâmica, etc) NÃO ADOTAREM OS
MESMOS PRINCÍPIOS GERAIS;
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
c) a FLEXIBILIDADE da lex mercatoria poderia levar a DECISÕES
ARBITRÁRIAS e a UMA DECISÃO DIFERENTE PARA CADA CASO,
ainda que semelhantes.
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
OS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS trazem que:
a) a lex mercatoria NÃO TEM COMO FONTE A VONTADE DAS
AUTORIDADES ESTATAIS, mas, sim, do seu RECONHECIMENTO
COMUM PELA COMUNIDADE DOS NEGÓCIOS, sendo diferente do
direito encontrado nas leis nacionais, por ser PARTE DO DIREITO
VIVO que decorre da criatividade dos operadores do comércio;
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
OS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS trazem que:
b) a lex mercatoria NÃO SE APRESENTA COMO CONJUNTO DE
NORMAS PRETENSAMENTE COMPLETO, PRECISO e EXAUSTIVO,
a exemplo do que acontece com os sistemas legais nacionais, que
constantemente modificam suas normas afetando o regramento
das relações entre particulares;
Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria
OS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS trazem que:
c) a lex mercatoria pode levar a DECISÕES CONFLITANTES E
CONTRADITÓRIAS não por ser vaga e rudimentar como alguns
sustentam, mas PELA MESMA RAZÃO QUE AS LEIS DOS
ESTADOS levam a decisões conflitantes e contraditórias por parte
dos tribunais estatais;