direito internacional privado · sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (roma i)....
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DIREITO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Professora Raquel Perrota
Elementos de Conexão
Autonomia da Vontade. Escolha da Lei e Eleição do Foro
Autonomia da Vontade. Escolha da Lei e Eleição do Foro
- Tendo o seu ápice na época do Liberalismo, o elemento de
conexão autonomia da vontade traz a possibilidade das partes
escolherem a lei a ser aplicada no caso concreto, como, por
exemplo, numa relação contratual.
Autonomia da Vontade. Escolha da Lei e Eleição do Foro
“A autonomia da vontade das partes, no direito internacional
privado, significa que as próprias partes podem escolher o direito
aplicável. O elemento de conexão aqui é a própria vontade
manifestada pelas partes, vinculada a um negócio jurídico de
direito privado com conexão internacional”
Beat Walter Rechsteiner
Autonomia da Vontade. Escolha da Lei e Eleição do Foro
Segundo Irineu Strenger, em sua obra “Da autonomia davontade: direito interno e internacional” (2a ed., São Paulo: LTr,2000, p. 66)
"a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada nãosó como um elemento da liberdade em geral, mas como suportetambém da liberdade jurídica, que é esse poder insuprível nohomem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica,desde que esse ato tenha objeto lícito".
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- Essa teoria sempre foi reconhecida pelo Direito Internacional
Privado.
- A criação da autonomia da vontade como elemento de
conexão foi, porém, cunhada por Charles Dumoulin, no século
XVI
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- As primeiras legislações a admitir expressamente a autonomia
da vontade das partes como elemento de conexão válido
foram o ABCG Austríaco; alguns Códigos Civis suíços; a Lei de
Introdução ao Código Civil italiano e o Horei japonês.
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- O princípio autonomia da vontade das partes aplica-se
precipuamente às obrigações de natureza contratual.
- Dessa forma, quase todas as leis modernas do direito
internacional privado, bem como vários tratados internacionais
lhe fazem referência.
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- Temos como exemplos o Regulamento (CE) nº 593/2008 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de junho de 2008,
sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I).
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- Algumas legislações e tratados internacionais elastecem a
abrangência do princípio e facultam a autonomia da vontade
das partes quanto o regime de bens e às sucessões, desde que
a relação jurídica seja internacional.
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- A autonomia da vontade das partes raramente é admitida
quanto aos direitos da pessoa, da família e das coisas
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- No que toca às obrigações ex delicto, verifica-se a tendência
de se admitir a autonomia da vontade das partes.
- Exemplo disso é o Regulamento (CE) nº 864/2007 do
Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia, de 11
de julho de 2007, relativo à lei aplicável às obrigações
extracontratuais (Roma II).
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- A autonomia da vontade das partes não é reconhecida ainda
como elemento de conexão válido, que possa reger relações
de direito privado com conexão internacional, em grande parte
da América Latina.
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- No Brasil, esse elemento de conexão já foi aceito pela antiga Lei
de Introdução ao Código Civil (1916), que autorizava, em seu
artigo 13, a escolha por parte dos interessados da lei que iria
reger os contratos por eles firmados.
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Antiga LICC/1916, art. 13. Regulará, salvo estipulação em
contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei
do lugar onde foram contraídas.
- Dessa redação, a doutrina deduziu a tolerância legal face à
autonomia da vontade das partes como elemento de conexão
válido no direito brasileiro.
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- Essa permissão não mais vigora na nossa legislação interna,
não se admitindo às partes contratantes, no contexto de
negócios realizados no Brasil, a escolha da norma que bem
entendam.
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- Para o direito brasileiro vigente, a elemento de conexão
aplicável às obrigações contratuais encontra-se no art. 9º da
LINDB, silenciando, assim, quanto à admissão da autonomia
da vontade das partes como elemento de conexão.
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LINDB, Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á
a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas
as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no
lugar em que residir o proponente.
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- Imperioso lançar um olhar para o tratamento dado pela
Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos
Internacionais (1994), que vem a admitir o princípio da
autonomia da vontade das partes para a escolha do direito
material aplicável a um contrato internacional, podendo essa
escolha ocorrer de forma expressa ou tácita.
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Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos ContratosInternacionais , Artigo 7
O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordodas partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso deinexistência de acordo expresso, depreender-se de formaevidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais,consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se àtotalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.
A eleição de determinado foro pelas partes não implicanecessariamente a escolha do direito aplicável.
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- Apesar do silêncio da LINDB quanto à adoção da autonomia davontade como elemento de conexão, importante notar que aLei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) não se furtou aoabordar o tema de forma direta.
- A Lei determina que as partes poderão escolher livremente asregras de direito a serem aplicadas na arbitragem.
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Lei nº 9.307/1996, Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito oude equidade, a critério das partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direitoque serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violaçãoaos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragemse realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos ecostumes e nas regras internacionais de comércio
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- Assim, caso as partes contratantes tenham se obrigado perantea uma convenção de arbitragem, têm-se por aceitável a escolhado direito material que será aplicado.
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- Para as relações que não lançam mão da arbitragem,entretanto, prevalece a impossibilidade de escolha dalegislação aplicável via a autonomia da vontade comoelemento de conexão.
- Nesse sentido a jurisprudência pátria no tema, apesar deescassa e antiga.