Assuntos Tratados

1º Horário � Resultado (continuação) normativo/jurídico e naturalístico; teorias para fazer a distinção

entre atos preparatórios e atos executórios (fazendo revisão da última aula) � Crimes que não admitem tentativa � Quando se consume o crime � Classificação das tentativas: tentativa perfeita, tentativa imperfeita � Desistência voluntária, arrependimento eficaz, arrependimento posterior � Crime impossível (artigo 17 do CPB) 2º Horário � Crime impossível (continuação) � Nexo causal; concausa; processo hipotético de Thyrènn � Teoria da Imputação Objetiva � Tipicidade � Papel da Tipicidade

1º HORÁRIO

Resultado Artigo 14 do CPB Todos os crimes possuem resultado. Este pode ser: 1. Normativo/jurídico: é a contrariedade ao ordenamento. 2. Naturalístico: apresenta modificação no mundo físico. Isso é importante, porque às vezes se quer um resultado, mas não é conseguido por vontade alheia à vontade do agente. Então surge a necessidade de estudar o inter criminis. Inter Criminis

É o caminho percorrido pelo agente para a prática de uma conduta. Esta tem os seguintes momentos: - Cogitação: fase interna, pensamento livre. Essa fase não é punível em regra. No entanto, no

artigo 286, o que se pune é o que seria a cogitação em outro crime, mas o legislador estabeleceu tal conduta como crime autônomo.

- Atos preparatórios: são em regra impuníveis. Excepcionalmente, pode haver a punição. Ex.: art. 291 do CPB.

- Atos executórios: (art. 14, II, do CPB) aqui ele já demonstra vontade de chegar ao próximo estágio, mas não consegue, por circunstâncias alheia a sua vontade.

- Consumação: (art. 14, I, do CPB) vai ocorrer quando todos os elementos do tipo penal estiverem presentes.

O exaurimento: não integra o inter criminis, porque ocorre numa fase posterior a consumação. Ex.: art. 317. Quando ele solicita a vantagem, o crime já está consumado. Quando recebe o valor, surgirá nesse momento o exaurimento do crime. Várias teorias surgiram para tentar diferenciar ato preparatório dos atos executórios: 1. Teoria subjetiva que considera somente a intenção do agente; 2. A teoria objetiva formal (mais aceita): considera a tentativa a partir do momento em que se

começa a praticar a conduta descrita pelo verbo do tipo penal. Ex.: o ato executório vai começar quando começa a “matar”, por exemplo;

3. A terceira teoria é a objetiva material: para a qual a tentativa começa quando o bem começa a correr perigo;

4. Teoria da hostilidade ao bem jurídico: só tem atos executórios a partir do momento em que o bem jurídico está ameaçado concretamente, ou seja, perigo concreto.

Utiliza-se o critério objetivo-subjetivo. Neste, o agente tem que praticar atos (objetivos) idôneos ao resultado, com intenção (subjetivo) inequívoca de alcançar a fase dos atos executórios. Logo, somente mirar uma arma contra uma pessoa é ato preparatório, porque não praticou ato idôneo. No entanto, no momento em que começa a efetuar o disparo (acionar a tecla do gatilho) aí já haverá os dois requisitos e, logo, já estará na fase executória. O art. 14 e seu parágrafo único reconhecem que a pena da tentativa corresponde à pena do crime consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Esse índice de redução será aplicado de maneira oposta à proximidade que o agente tenha chegado da consumação. Logo, quanto mais se aproximar da consumação, menor será o índice de redução, ou seja, 1/3. Essa escolha mostra que em relação aos crimes tentados se adotou a teoria objetiva. Ou seja, considera-se o que foi feito e não a intenção do agente. Há, no entanto, exceção a essa regra nos crimes de atentado, para os quais a pena da tentativa será a mesma da pena imposta ao crime consumado. Ex.: art. 352 do CPB e 309 do Código eleitoral.

Crimes que não admitem tentativa - Culposos: porque o agente não quer e não assume o resultado. A única exceção é aquela na

qual ocorre a culpa imprópria, que se origina do erro de tipo essencial vencível (art. 20 do CPB).

- Crimes preterdolosos: isso porque a primeira conduta é dolosa e o resultado é imputado a título de culpa

- Crimes unissubsistentes: é aquele em que não comporta fracionamento na sua conduta. Ex.: calúnia.

- Crimes condicionados: o legislador só admite a punição se ocorrer determinado resultado previsto no tipo penal. Ex.: art. 122. Isso porque só será punível se resultar ao menos em lesão grave para a pessoa que tenta o suicídio.

- Contravenção penal: isso por expressa disposição do artigo 4º da lei de contravenções (Decreto Lei 3.688/41).

- Omissivos próprios (já foi visto na primeira aula): o agente se abstém de realizar a conduta, mas o crime já está consumado; ou ele pratica a conduta e não há crime.

- Crimes de atentado: Ex.: art. 3º da lei de crimes de abuso de autoridade. Nesse caso, ao praticar a conduta, mesmo que ela não se consume, a punição será a mesma da infração consumada.

- Crimes Permanentes Omissivos: é o caso do médico que retém o paciente no hospital mesmo quando ele obteve alta. Isso porque ele continua mantendo o paciente “preso” sem que o devesse fazer.

- Crimes habituais: exige reiteração de atos. Ex.: art. 230 do CPB (rufianismo). A prostituição se dá de maneira habitual.

- Crime continuado: o réu pratica duas ou mais ações que levam a dois ou mais crimes, mas que, pelas circunstâncias de tempo, lugar e modo, fazem com que sejam considerados um crime somente. A doutrina entende que não há tentativa de crime continuado. No entanto, a lei não impede a tentativa dos crimes que compõem o crime continuado.

Quando se consume o crime

Vai depender de qual espécie de crime está se tratando. Então: - Os crimes materiais: se consumem com efetivação do resultado naturalístico. Ex.: o

homicídio com a morte. - Os crimes culposos: também se consumem com o resultado naturalístico. - Os crimes omissivos impróprios: também se consumem com a produção do resultado

naturalístico. Ex.: Delegado nega socorro ao preso. O crime se consume quando o preso morre.

- Preterdolosos: vão se consumar com a produção do resultado naturalístico que é culposo. - Omissivos próprios ou crimes de mera conduta: consume-se com a prática da conduta,

independente do resultado. - Crimes formais: o legislador descreve a conduta e o resultado, mas este é exigido para que o

crime se consume. Ex.: no caso de extorsão mediante seqüestro, independentemente de receber ou não o resgate, o crime já estará consumado.

- Preterintencionais (crimes qualificados pelo resultado): consumem-se com o resultado naturalístico. A única exceção é a do caso em que há dolo na conduta e culpa no resultado qualificador (visto na aula passada).

- Crimes permanentes: são aqueles em que a consumação se arrasta no tempo. Ex.: seqüestro. Porque, enquanto a vítima estiver em cativeiro, a consumação está se prolongando no tempo.

Classificação das tentativas As tentativas podem ser classificadas de várias maneiras. Incruenta ou Branca: não causa ferimentos na vítima. Contrapondo-se à primeira temos a cruenta e que atinge a vítima. A tentativa imperfeita ou propriamente dita: o agente não esgota os meios disponíveis para se consumar a infração. Aqui há desistência voluntária (art. 15 do CPB). O agente diz “posso, mas não quero!”. Ou seja, ele tem condições de continuar na fase dos atos de execução, mas não prossegue. Nesse caso, ele só responde pelos atos praticados. Ex.: se o agente efetua um disparo e arma de fogo contra a vítima querendo a sua morte e desiste de efetuar outros disparos e a vítima sobrevive, ele não responde por tentativa de homicídio, mas somente por lesão corporal. É uma causa de exclusão de tipicidade da tentativa. Tentativa Perfeita ou crime falho: o agente pratica todos os atos executórios disponíveis, mas o crime não se consume. Aqui há arrependimento eficaz (art. 15 do CPB). O indivíduo já fez tudo que era possível para que o delito se consumasse. No entanto, ele pratica condutas para evitar o resultado, e consegue evitá-lo. Ele vai responder também pelos atos praticados e, não pelo crime que desejava quando dos atos executórios. No entanto, para que se possa utilizar um desses dois benefícios, não se pode chegar à consumação. Isso porque, no artigo 16 do CPB, encontramos o arrependimento posterior, no qual a manifestação do agente ocorre após a consumação. E ainda: para que se possa falar em arrependimento posterior, não pode o crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça, deve haver a reparação do dano, e, por último, o crime deve ter ocorrido antes do recebimento da denúncia ou queixa-crime. O arrependimento posterior traz o benefício da redução de pena de 1/3 a 2/3. Logo, é causa geral de redução de pena. Ex.: furto em que o autor comete crime sem violência ou grave ameaça. Nesse caso, se ele restituir a coisa e/ou reparar o dano, terá o benefício, que estará de acordo

com o tempo em que reparar o dano. Quanto mais cedo ele se arrepender, maior será o índice do benefício. Obs.: A súmula 554 do STF tem primazia em relação ao artigo 16 do CPB, em se tratando de cheques (em todo caso, estaria extinta a punibilidade daquele que depositasse o valor antes do recebimento da denúncia).

Súmula 554 do STF: O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISÃO DE FUNDOS, APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, NÃO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PENAL.

Se o arrependimento for posterior ao recebimento da denúncia ou queixa, será uma circunstância genérica de redução de pena (art. 65, III, b do CPB). Obs.: o arrependimento posterior se aplica a leis especiais? O artigo 12 do CPB afirma que as normas da parte geral do código podem ser aplicadas a outras leis. Isso, no entanto, vai depender. No caso, por exemplo, de um empresário que sonegou muito dinheiro pagar o que devia (mesmo após estar denunciado e mesmo após a condenação em primeira instância), que será beneficiado pela extinção da punibilidade (art. 9, § 2º da Lei 10.684/03) e não somente pela diminuição da pena. O mesmo ocorre no caso peculato culposo (art. 312, § 3º do CPB).

Crime impossível Tentativa inidônea Quase crime Tentativa inadequada O legislador baliza situações em que não se pune a tentativa. Essas situações são tratadas sob dois aspectos diferentes, relacionados com o: 1. Objeto material absolutamente impróprio: (já foi explorado quando se tratou do sujeito

passivo e do objeto do crime) refere-se a uma conduta contra a pessoa ou objeto que não pode ser o sujeito passivo daquela conduta. Ex.: dar uma facada no desafeto que está deitado em um banco. Se o exame posterior atestar que ele já estava morto quando recebeu a facada, não se pode imputar o crime de homicídio. Obs.: quando o legislador exigiu o objeto material absolutamente impróprio, ele optou pela teoria objetiva temperada. Esta exige que o meio seja sempre absolutamente impróprio. A outra teoria é a teoria objetiva pura, que diferencia as situações em que o objeto é relativamente impróprio das situações em que esse mesmo objeto seria absolutamente impróprio. Então se o objeto for relativamente impróprio, o autor vai responder normalmente.

2. Meio executório absolutamente inidôneo/ineficaz: refere-se ao meio utilizado. Se for relativo, responderá. Ex.: afirmar que vai matar, utilizando arma sem munição. Nesse caso, o meio é absolutamente inidôneo. No entanto, se estiver municiada e as munições não deflagrarem, o meio será relativamente ineficaz e o agente irá responder. CAPEZ adverte que essa análise será feita no caso concreto. Ex.: se utilizar uma arma sem munições e a vítima morrer de susto quando vê esta arma, responde por meio relativamente inidôneo.

O artigo 17 se relaciona com a súmula 145 do STF e se refere ao flagrante preparado.

Súmula 145 do STF: NÃO HÁ CRIME, QUANDO A PREPARAÇÃO DO FLAGRANTE PELA POLÍCIA TORNA IMPOSSÍVEL A SUA CONSUMAÇÃO

2º HORÁRIO

Crime impossível (continuação) Flagrante preparado: é o agente que induz alguém a iniciar a execução de um crime que jamais será consumado devido ao aparato criado para impedir a sua consumação. A referida súmula se refere somente ao policial. Mas a doutrina já admite a sua aplicação para o particular, como no

caso do patrão que deixa estrategicamente várias roupas para que sua empregada, de quem desconfia, possa furtar. A empregada não cometeu crime, porque o flagrante foi preparado. Obs.: o flagrante preparado não se confunde com o flagrante esperado, porque neste o agente somente espera a consumação. No flagrante preparado, incentiva-se a prática do crime que não se consumará devido ao aparato montado para impedir a consumação.

Nexo causal É a relação de causa e efeito entre a conduta praticada e o resultado. O nosso Código Penal adotou, no artigo 13, a teoria da equivalência dos antecedentes causais. Ou seja, tudo que contribui para o resultado é causa e todas elas recebem o mesmo tratamento. Então, quem atirou, quem vendeu a arma e quem fabricou a arma são todos responsáveis por uma causa, em princípio, relacionada a um crime que teve como instrumento a referida arma. Hoje já se discute que o nosso código fez a opção pela teoria das fontes formais do dever garantidor em relação aos crimes omissivos impróprios. Para essa teoria, é a própria fonte formal que vai trazer a causa para a imputação do resultado. É utilizada no caso do “garantidor”. Existem ainda outras teorias que não foram utilizadas pelo código: 1. Teoria da causalidade adequada: considera-se como causa uma situação que pode ser

adequada para alcançar aquela finalidade. Essa relação de causalidade é estabelecida por estatísticas.

2. Teoria da relevância jurídica: haverá causa exclusivamente quando o resultado for previsível. Ex.: é previsível que alguém que é alvejado por um tiro morra.

Para se limitar a possibilidade de atribuição do que é causa para a teoria da equivalência dos antecedentes, utiliza-se o processo hipotético de eliminação de Thyrèen. Para este, teremos causa sempre que alguém modifica o curso normal dos acontecimentos. Para aplicá-lo, basta perguntar se o resultado aconteceria do jeito que ocorreu se o sujeito ativo não tivesse atuado. Concausa Quando se tem mais de uma causa concorrendo para o resultado. Essas concausas podem ser: 1. Absolutamente independentes: sempre que tivermos duas causa que por si poderiam

provocar o resultado. Estas podem ser: a. Pré-existentes: Ex.: “A” atira contra uma pessoa sem saber que minutos antes esta tinha

ingerido veneno ministrado por “B”. Tanto o veneno quanto os disparos poderiam ter causado a morte.

b. Concomitantes: as duas causas ocorrem ao mesmo tempo. Ex.: “A” atira em “B” e nesse exato momento “B” é fulminado por um raio.

c. Supervenientes: é a outra face da pré-existente. Ou seja, considerando-se a ação de “B”, “A” praticou uma conduta superveniente em relação ao veneno.

No caso das concausas absolutamente independentes, o agente só responde pelos atos praticados e não pelo resultado. Então, “A” vai responder somente por tentativa se ficar provado que a vítima morreu em razão do veneno. O mesmo ocorre com “B” se a vítima tiver morrido em razão dos disparos. 2. Relativamente independentes: Ex.: “A” atira em “B” que tem hemofilia. Estas também podem

ser pré-existentes e concomitantes. Nesse caso, em regra, o agente responde pelo resultado. Mas devem ser feitas algumas ponderações: a. Se ele atira pra matar e mata em razão dos disparos, responderá por homicídio; b. Se a vítima morre em razão da hemofilia:

i. Se o autor sabia da hemofilia, responde por lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º do CPB);

ii. Se não sabia, responde pelo artigo 129, caput. Ainda, se esta causa for superveniente, ou seja, ocorrer após a primeira conduta: devem ser feitas também algumas considerações: c. Se a causa é ordinária/previsível: Ex.: se a vítima do tiro contrai infecção hospitalar e vem

a falecer em razão dessa infecção, o agente responde por homicídio d. Se a causa é extraordinária/imprevisível: Ex.: o paciente no hospital morre em razão da

queda da laje do hospital que desabou. O agente só responde pelos atos praticados. Isso porque essa causa superveniente, desabamento, por si só produziu o resultado.

Teoria da Imputação Objetiva Essa teoria passa a prestigiar o vínculo normativo, desprestigiando o vínculo naturalístico. Com isso, busca-se excluir a tipicidade. Ex.: se um cofre está caindo do 10º andar e cai na cabeça de “A”, e “B”, para evitar que “A” seja atingido, empurra-o e o joga no chão, causando lesão corporal, “B” não comete crime porque agiu para diminui o risco a que “A” já estava submetido. Portanto é uma teoria que tem a função de afastar a responsabilidade penal. Ou seja, deveria se chamar teoria da não-imputação objetiva. Essa teoria teve dois pensadores principais que se dedicaram a tipos de crimes diferentes: 1. Roxin, que se dedicou aos crimes de resultado, defendia que essa teoria se aplica nos

seguintes casos: a. Se o agente atua para diminuir o risco, não há nexo de causalidade entre sua conduta e o

resultado. Logo, ele não praticou fato típico. b. O agente deve criar o risco jurídico relevante para o resultado, do contrário não pode ser

imputada a causa a ele. Ex.: genro que dá passagem aérea para sua sogra viajar torcendo que o avião caia, vindo isso realmente a acontecer em razão de turbulência. Ele não responde, porque não praticou causa relevante para o resultado.

c. O agente deve aumentar o risco permitido para ser punido. Exemplo do empresário que compra pele em que deveria ser aplicado um remédio antes do manuseio. Se o empresário não aplica o remédio e alguém morre, ficando demonstrado que essa morte se deu em virtude da falta do tratamento da pele, ele responde pelo crime. Se a morte não se deu pela ausência do tratamento, não responde.

d. Esfera de proteção da norma: a norma jurídica protege os bens jurídicos dos desdobramentos diretos da conduta e não dos vínculos indiretos. Ou seja, somente podem ser imputadas ao agente as conseqüências diretas de sua conduta. Logo, se “A” pede para seu amigo vigiar algo e “C” subtrai esse algo, o amigo não responde pelo furto que foi praticado por “C”.

2. Jakobs, que se dedicou mais aos crimes de comportamento. Ele entende que a imputação objetiva se aplica quando estiver presente: e. Risco permitido: nesse caso, se o agente pratica condutas que são permitidas, não comete

crime. Exemplo da luta de judô na qual, se um machucar o outro dentro das regras, não comete crime, porque é um risco permitido.

f. Princípio da confiança: o agente atua pensando que o outro também o fará. Ex.: médico vai colocar pinos na perna de alguém que já estava na mesa de cirurgia e com a perna já “aberta”. Se posteriormente descobre-se que tais pinos foram colocados na perna errada, o médico que colocou os pinos não responde, porque agiu na confiança de que quem “abriu” a perna do paciente abriu a perna certa.

g. Proibição de regresso: se o agente não extrapola seu papel em sociedade, ele não pode ser responsabilizado pela conduta feita a partir daí. Exemplo do assassino que vai à padaria e compra pães afirmando que vai matar alguém envenenado com aqueles pães; o padeiro não vai responder, porque seu papel na sociedade é fabricar e vender pães. Diferente seria se ele fizesse o pão já envenenado a pedido do assassino.

h. Competência e capacidade da vítima: se a vítima tem competência e capacidade para entender os perigos de sua conduta e ainda assim a pratica, outro não responde pelo resultado. É o caso do Instrutor de saltos com corda elástica. Se alguém pular com a corda elástica e sofrer danos em conseqüência do “tranco” que tal esporte proporciona, o instrutor não responderá se houver orientado o praticante. Se a corda, contudo, arrebentar, aí sim o instrutor responderá, por falha no instrumento.

Obs.: essa teoria não tem aplicação jurisprudencial, tendo somente aceitação doutrinária.

Tipicidade É o quarto elemento do fato típico. Há dois tipos de tipicidade: 1. Formal: ocorre quando o comportamento se adéqua a uma conduta prevista em lei. 2. Material: analisa se o bem jurídico foi realmente atacado. Ou seja, analisa-se o princípio da

insignificância (ou crime de bagatela), o que retirará a tipicidade da conduta não havendo crime.

O tipo penal tem três funções básicas: 1. Garantia: o Estado não pode punir se a conduta não estiver tipificada como passível de

punição. 2. Fundamentadora: é o tipo penal que fundamentará a punição de alguém em sentença penal. 3. Selecionadora: é o tipo penal que selecionará a punição para determinada conduta. Papel da Tipicidade Há duas teorias para explicar esse papel: 1. Teoria ratio essendi: o fato só será típico se for antijurídico. Então, não se separa fato típico da

antijuridicidade. Há uma associação entre fato típico e ilícito (os dois primeiros elementos do conceito analítico de crime). Quando se aplica essa teoria estamos diante do tipo total do injusto. Aqui também a teoria dos elementos negativos do tipo, porque no próprio tipo penal estarão as situações que excluirão a sua imputação. Com essa teoria, o fato típico definido no artigo 121 do CPB, por exemplo, seria descrito da seguinte forma: “matar alguém, salvo em legítima defesa: pena 6 a 20 anos de reclusão”

2. Teoria ratio cognoscendi: o fato típico é indício de que a conduta também é antijurídica. É um fato indicativo de antijuridicidade.