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Assuntos tratados

1º Horário � Legítima defesa � Estado de Necessidade � Estrito Cumprimento do Dever Legal � Exercício Regular do Direito 2º Horário � Culpabilidade: Imputabilidade; Potencial Conhecimento da Ilicitude; Exigibilidade de

Conduta Diversa

1º HORÁRIO LEGÍTIMA DEFESA – ART. 25 DO CP Para invocar legítima defesa são necessários os elementos objetivos previstos no art. 25 e o elemento subjetivo, ou seja, agir com propósito de se defender. Requisitos objetivos 1. Repelir agressão a direito → é uma reação, não é provocação. A agressão em regra é feita por pessoa física e pode ser contra pessoa ou multidão. Admite-se a legítima defesa contra agressão de pessoa jurídica nos crimes contra honra. A legítima defesa é vista sob a ótica de quem se defende não de quem ataca. Não se admite legítima defesa contra animais; em vez disso, considera-se estado de necessidade (reação é sempre dirigida contra a pessoa que está agredindo; o animal, por sua vez, expõe a pessoa a uma situação de perigo). Para salvaguardar não apenas a vida de uma pessoa, mas sim um direito (vida, liberdade, patrimônio etc.), previsto no art. 5º da CR/88, a reação não pode ser desproporcional, caso contrário haverá um excesso na causa (desproporcionalidade entre o bem defendido protegido e o bem jurídico sacrificado).

2. Repulsa a agressão injusta (sem amparo na lei, ilícita). Não existe legítima defesa no estado de necessidade, porque a agressão neste é lícita.

3. Repulsa a agressão atual ou iminente→ não existe legítima defesa para atos pretéritos ou futuros. Atual é a que está acontecendo, e a iminente é a que está prestes a acontecer.

4. Uso dos meios necessários → uso de meios proporcionais para repelir a agressão, equilíbrio das forças, e/ou...

5. Moderação no uso dos meios necessários → sem excessos, agir de acordo para conter a agressão.

Obs.: o excesso punível ou não punível está na não-observância dos meios necessários e/ou da moderação dos meios. O excesso na causa é diverso do excesso do art. 23 do CP. O excesso na causa desfigura a legítima defesa na raiz, desproporcionalidade na defesa do bem jurídico protegido. Espécies de Legítima defesa 1. Própria ou de terceiros → não é necessário qualquer vínculo. 2. Real ou Autêntica → todos os elementos objetivos estão presentes. 3. Putativa (art. 20, § 1º) → supõe a existência dos requisitos objetivos. O agente supõe que vai ser atacado, legítima defesa imaginária.

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4. Subjetiva → quando o agente, depois de ter exercitado a legítima defesa, continua a exercê-la por acreditar que ainda está sendo atacado; continua com atos defensivos. Também se abriga no art. 20, § 1.

5. Sucessiva → quando o agente (agressor no primeiro momento) se defende de um ataque produzido durante o excesso da legítima defesa.

6. Ofendículos (mecanismos para proteção do patrimônio) → para alguns doutrinadores é exercício Regular do Direto, mas para maioria é legítima defesa pré-ordenada. É necessário que os ofendículos estejam legitimados, ou seja, devem estar sinalizados e dentro do Código de Postura do Município. Para o STF, o excesso é culposo (HC 75666). Só haverá excesso se a sinalização não for ordinária.

ESTADO DE NECESSIDADE − ART. 24 DO CP O estado de necessidade tem dois pilares: situação de perigo e a prática de uma ação lesiva.

Existem três teorias para justificar o estado de necessidade 1. Teoria unificada ou Unitária → adotada pelo nosso ordenamento. Qualquer que seja o valor do bem sacrificado, o estado será tratado como excludente de ilicitude.

2. Teoria Diferenciadora → adotada pelo Código militar. O assunto é tratado como excludente se o bem salvo for de maior valor que o bem sacrificado. Porém se o bem jurídico defendido for de menor ou igual valor que o bem sacrificado, a matéria é tratada como causa exculpante.

3. Teoria da Equidade (Kant) → absolver alguém que salva algum bem mesmo sacrificando outro é questão de justiça, não se olha o valor do bem sacrificado.

Requisitos objetivos 1. situação de perigo → art. 24 - A situação de perigo deve ser atual, ou seja, estar acontecendo. - Essa situação não ter sido voluntariamente (dolosamente) ou eventualmente causada, ou seja, a conduta não pode ser dolosa (direta ou eventual) para alegar o Estado de necessidade.

- Que essa situação coloque em perigo direito próprio ou de terceiro → quando tratar de bem de terceiro; se for direito disponível, o terceiro tem que anuir (pedir a ação).

- O agente não pode ter o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1) → se tiver obrigação não pode alegar estado de necessidade. Ex.: o bombeiro não pode se negar a enfrentar o fogo.

Obs.: não se pode exigir atos de heroísmo. Parte da doutrina entende que a obrigação legal de enfrentar o perigo decorre do dever jurídico, ou seja, da lei e do contrato. Porém a banca do CESPE é legalista, ou seja, a lei só exige o dever legal. 2. ação lesiva - Indispensável, ou seja, inevitável; não se pode exigir outra ação do agente. - Fator subjetivo → intenção de estar agindo para salvar seu bem jurídico. - Inexigibilidade de conduta diversa. Espécies de Estado de necessidade 1. Agressivo → quando o bem sacrificado for de quem não deu causa ao perigo. 2. Defensivo → quando o bem jurídico sacrificado for de quem deu causa ao perigo. 3. Autêntico ou real → o existe requisitos objetivos. 4. Putativo (matéria tratada no art. 20, § 1º) → supõe a existência dos requisitos objetivos.

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5. Exculpante → afasta a censura, ou seja, afasta a culpabilidade. Trata-se de um caso extremo. Ex.: salvar uma relíquia histórica em detrimento de uma vida. Porém, no caso de salvar um carro BMW em detrimento da vida de um ciclista, haverá redução da pena (art. 24, § 2º), o critério para redução da pena será de acordo com a desproporcionalidade do bem jurídico protegido e o bem sacrificado.

6. Justificante → afasta a antijuricidade.

Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade Legítima defesa Estado de necessidade agressão situação de perigo

dirigida contra pessoa que ataca dirigida contra coisa, pessoa, animais. reação ação

não exige evitar situação exige evitar situação o bem jurídico está sob ataque bem jurídico sob situação de perigo

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL − ART. 23, II Não possui os elementos objetivos explicitados na lei. Trata-se da exigência da lei para atuar. Essa excludente foi idealizada para proteger prioritariamente os funcionários públicos. É pacífico o entendimento de que os particulares poderão ser protegidos por essa excludente; exemplo jurados. Não se aplica essa excludente aos crimes culposos. Dever legal (lei penal ou extrapenal) → regras em sentido amplo, pode ser lei, decreto, portaria. Admite-se a forma putativa. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO − ART. 23, II Trata-se de uma faculdade do agente em realizar uma conduta porque a lei ou outra fonte do direito a legitima. Ex.: médico que realiza uma intervenção cirúrgica contra a vontade do paciente; pai que moderadamente corrige o filho; trotes de faculdade (costumes). Admite a forma putativa.

Diferenças entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito Estrito cumprimento do dever legal Exercício Regular do Direito

ato compulsório; faculdade de agir;

limita-se a atender o comando da lei;

detém a possibilidade de agir legitimada pela norma ou por outra fonte do direito;

o dever deriva da lei ou e outro ato normativo de

caráter genérico.

a prerrogativa pode estar apoiada na lei ou

em outra fonte do direito. CULPABILIDADE 1. O que é a culpabilidade? - Em sentido amplo, é o juízo de censura e de reprovação. - Em sentido estrito diz respeito ao dolo e à culpa. Porém dolo e culpa não devem ser tratados na culpabilidade, mas sim no fato típico.

2. Onde está localizada a culpabilidade?

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- No autor → a censura recai sobre o agente. - No fato → a censura deve recair no que se fez, e não no agente (adotamos esta). Trata-se do direito penal do fato.

3. O que são graus de culpabilidade? Graus de culpabilidade consistem na avaliação de aspectos de natureza objetiva e subjetiva, analisados posteriormente ao crime, permitindo orientar o magistrado na fixação da pena.

4. Mérito da culpabilidade consiste em afastar a responsabilidade penal objetiva; é indispensável que haja censura e reprovação. Teorias que explicam a culpabilidade 1. Teoria Psicológica da Culpabilidade → a culpabilidade nada mais é que uma relação psíquica entre o autor e o fato, relação entre o que o individuo fez e o resultado produzido. Dolo e culpa são elementos que deveriam ser tratados na culpabilidade. A conduta é aquilo que pode produzir o resultado, despedida de qualquer análise de dolo ou culpa. Dolo e culpa estão dentro da culpabilidade e não da conduta.

2. Teoria Psicológica Normativa da Culpabilidade → para essa teoria, não se pode analisar a culpabilidade apenas no aspecto do dolo e da culpa; é preciso analisar outros elementos, como imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e além de ser indispensável identificar a culpa. Portanto nessa teoria a culpa ainda é tratada como elemento da culpabilidade.

3. Teoria Normativa Pura → para essa teoria, dolo e culpa devem ser analisados dentro do fato típico; são assuntos tratados dentro da conduta. Sustenta que a culpabilidade tem três elementos: imputabilidade; potencial conhecimento da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Imputabilidade é a possibilidade de imputar, de acusar alguém, de atribuir a alguém a prática de fato criminoso. Causas que afastam a imputabilidade - Doença mental; - Desenvolvimento mental incompleto (menores de 18 anos e os índios aculturados); - Desenvolvimento mental retardado (idiotas e imbecis); - Embriaguez completa: caso fortuito; força maior. Menoridade (art. 228 da CF e art. 27 do CP) → desenvolvimento mental incompleto. Critério biológico de natureza absoluta. Menor pratica ato infracional, não pratica crime; aplica-se medida sócio-educativa. Súmula 74 do STJ − deve-se provar a menoridade por documento hábil. Doença Mental (art.26 do CP) → o legislador fez uma opção pelo critério biopsicológico, ou seja, é necessário que o agente esteja mentalmente enfermo e que essa doença retire sua capacidade de entender aquilo que está fazendo. Ao homem hígido (plena capacidade) que pratica um crime aplica-se pena. Homem mentalmente enfermo considerado - Anteriormente ao crime → não repercute no fato; aplica-se pena. - Contemporaneamente ao crime → se a enfermidade for completa, fica isento de pena; aplica-se medida de segurança; juiz profere sentença absolutória imprópria. Se for parcial, tem apenas redução da pena − art. 26, parágrafo único do CP.

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- Posteriormente ao cometimento do crime → cumpre pena, só que em hospital, art. 41 do CP. O CP adotou o sistema vicariante, ou se aplica pena ou medida de segurança; não adotou o sistema do duplo binário. A insanidade mental é auferida pelo incidente de sanidade. Obs.: o pressuposto da medida de segurança é a periculosidade oferecida por quem padece de doença mental. A pena tem como pressuposto o crime. Embriaguez (art. 28, II e § 2º do CP) → embriaguez é o estado que se atinge por ingestão de álcool ou outras substâncias que produzem efeitos análogos. Tipos de embriaguez 1. Voluntária − o agente por vontade própria atinge esse estado. Pode ser: a) Social → adquire o estado dentro de um contexto social, não tem outro interesse. b) Dolosa → tem apenas o objetivo de beber. c) Culposa → o sujeito subestima sua capacidade e ingere mais do que o devido. d) Pré-ordenada → o sujeito adquire o estado com objetivo de praticar o delito, bebe para ter coragem. Trata-se de uma agravante genérica, conforme o art. 61, II, “e” do CP.

O legislador, conforme o art. 28, II do CP, fez opção pela Teoria actio libera in causa, o sujeito é livre para embriagar-se, mas responderá pelos seus atos. Temos uma responsabilidade penal objetiva nesses casos, para proteger a sociedade. 2. Acidental − o agente não quer adquirir o estado de embriaguez, mas o atinge por: a) caso fortuito → fatos naturais, sem intervenção humana. b) força maior → intervenção humana superior às forças do agente. É preciso distinguir se a embriaguez é completa ou incompleta. Completa → o sujeito não tem qualquer percepção da realidade, não sabe diferenciar lícito de ilícito. Conseqüência: o sujeito é isento de pena, pois é afastada a culpabilidade (art. 28, § 1 do CP). Incompleta → o sujeito tem uma percepção distorcida da realidade. Conseqüência: o sujeito é condenado, mas obterá uma redução da pena, que poderá ser de 1/3 a 1/6; trata-se de uma causa geral de redução da pena. Obs.: se a embriaguez tiver caráter patológico a matéria será tratada conforme o art. 26 do CP. Obs. 2: a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que, nos crimes proferidos através de palavras, o sujeito não será responsabilizado caso esteja embriagado, pois seria retirado o caráter doloso e sua conduta seria atípica. O STF não tem uma posição sobre a questão. CP, art. 28 Não excluem a punibilidade a emoção e a paixão → estados de viva excitação. A diferença é que a emoção é transitória e a paixão, duradoura. Em regra, responde pelo fato praticado quem pratica crime sob influência desses estados; mas se tiver fundo patológico, a matéria deverá ser tratada conforme o art. 26 do CP. Nesses casos poderemos ter uma atenuante genérica, descrita no art. 65, III, “c” do CP. A emoção pode configurar homicídio privilegiado, desde que este ocorra imediatamente e após justa provocação.

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Potencial conhecimento da ilicitude → art. 21 do CP. Erro de direito ou de proibição → o agente sabe o que faz, mas sabe que é proibido. Não se pode alegar desconhecimento formal da lei para afastar a culpabilidade, pode quando muito servir como atenuante genérica do art. 65, II do CP. O erro de proibição direto pode ser: - Inevitável → qualquer pessoa poderia cometer o erro, sua atitude é escusável (tem desculpa). Não se pode censurar, é isento de pena.

- Evitável → se o sujeito fosse mais cauteloso, o fato não teria ocorrido, sua atitude é inescusável (não tem desculpa). Será condenado, porém a pena é reduzida de 1/3 a 1/6.

Erro de proibição direto → o erro recai sobre o fato. Erro de proibição Indireto → o sujeito se equivoca sobre a existência de uma causa de justiça ou limites da causa de justificação. Obs.: o erro de proibição pode ter outra dimensão. No caso de contravenção penal em que ocorre erro de tipo, conforme o art. 8º da lei, o agente pode ter o perdão judicial; não é o caso de aplicação do art. 21 do CP. Não se trata de isenção de pena, mas sim de perdão judicial. Exigibilidade de conduta diversa → a idéia é analisar o comportamento antes da prática do fato, e se esse comportamento é ou não censurável ou reprovável. Existem duas causas legais e uma hipótese supralegal que afasta a exigibilidade de conduta diversa. Causas legais − art. 22 do CP 1. Coação moral irresistível. Obs.: o que a afasta a culpabilidade é a coação moral irresistível, a coação física irresistível − afasta a ilicitude por falta de dolo. A coação tem que ser irresistível; a coação moral resistível é uma atenuante genérica. Existem três personagem: a) Coator → quem exerce a coação. Responde pelo fato praticado. b) Coato → contra quem a coação é exercida. Isento de Pena. c) Vítima → destinatária do comportamento. Autoria mediata → o agente se vale de terceira pessoa impunível para praticar o fato. Vítima e coator podem fundir-se na mesma pessoa. O STJ tem entendido que a sociedade pode funcionar como coatora, desde que respeite as peculiaridades do lugar. 2. Obediência Hierárquica − art. 22 do CP. Superior dá uma ordem não manifestamente ilegal ao subordinado e este pratica fato típico, o superior responde pelo crime e o subordinado está isento de pena. Ordem não manifestamente ilegal tem aparência de uma ordem legal. Ordem ilegal: superior e subordinado respondem pelo fato. Só temos relação subordinada quando talhada pelo Direito Público. Se a ordem for legal, tanto o superior quanto o subordinado agem amparados pelo estrito cumprimento do dever legal.

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Causa supralegal → inexigibilidade de conduta diversa. Co-culpabilidade → sempre que junto com autor dos fatos a sociedade também puder ser responsabilizada, porque o Estado falhou com seus deveres. Para doutrina, as conseqüências que podem ocorrer no caso de co-culpabilidade são: a) descaracterização do crime − afasta a culpabilidade, o agente é isento de pena. b) atenuante inominada art. 66 do CP − não afasta a culpabilidade, mas atenua a pena. c) afeta a pena base − art. 59 do CP, leva-se em conta nas circunstâncias judiciais.