REVISTA DA

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POR GERT EGON DANNEMANN

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POR JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO

PROPRI:::DA,)::: L ·TELECT~·,'""L. CC\: JRRÊ. TI.~

DESLEAL E .5L\ Te-:-EL .. pp....~.~;E~,: ?ORTlG ..:u..

POR ALEXANDRE DIAS PEREIRA

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?I~OPPJ2):J)EI:-Dcs~~POR JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA

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C;"'E C:-=-.~.,1....•.iC-\. :JE -:-E.RCE:ROPOR LIUANE DO E. S. RoRlZ DE ÁLMElDA

DIREITOS 2 lTOR;:S DO .!:.,!PREGADOR ­

CONSEQCE;-';CP.5 DA:\' &.0 PRE\ 1sAo NO

DIREiTO ALTOR-".L BR,""SILErRC

POR ERICA Ama

A PROPRIEDADE Ir\ fELEC-::-LAL [ .-\ PRO-:-EÇAo DA

BIODIVERSIDADE E DOS CO:'HEC\lE\TO:-. TRc\DlCIONAb

POR CLÁUDIA MARINs ADIERS

A PROTEÇ...\O DAS

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POR CARLOS HENRIQUE DE C. FRÓES

Jan/Fev de 2002

I 11 A

DlR~IT~~AUTOMI~DO~MrR~GADOR- (ON~~~U~N(JA~

DANAOrRt~~AO NODlRtI10AUTOMl ~M~lltIROERICA AOKI

Sócio de Moreira Lima, Royster &- Ohno

Súmario: !. Conceito - lI. O Exercício de Direitos Personalíssimos pela Pessoa Jurídica - Eterna Discussão - lI!. O Work Mude for Hire no Ordenamento Jurídico Brasileiro Atual

- IV Tendências Internacionais sobre o Work Made for Hire - V Conseqüências da Não Previsão no Direito Autoral Brasileiro

I. CONCEITO

Antes de iniciar a discussão sobre o tema proposto, é importante

esclarecer o conceito de direitos autorais do empregador existente

hoje principalmente nas legislações anglo-saxônicas para evitar

interpretações extremadas e acaloradas sobre as questões queenvolvem os direitos morais do autor.

Pela facilidade encontrada, extraímos o conceito do direito norte-ame­

ricano sobre obras realizadas em cumprimento a dever funcional. O

WorkMadefor Fire, definido no CopyrightAct de 1976 dos Estados

Unidos I, é (i) toda a obra produzida por empregado em cumprimen­

to a dever funcional decorrente da relação empregatícia; ou (ii) quan­

do a obra tenha sido expressamente encomendada através de um con­

trato firmado entre as partes, obrigatoriamente expresso em contrato

celebrado contendo o objeto da produção. Somente se admite Work

Made for Hire para obras comissionadas quando recair nas nove cate­

gorias estabelecidas pelo Copyright Act, quais sejam:

a) contribuição em uma obra coletiva;

b) participação em obra cinematográfica ou qualquer audiovisual;

c) tradução;

d) trabalho complementar a uma obra já realizada, ou seja, um tra­

balho preparado para ser publicado em anexo a um trabalho reali­

zado por um autor, a título de introdução, conclusão, ilustração,

explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias,

tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, etc.;

e) compilação;

d) teste instrutivo;

O teste;

g) material de resposta para um teste;

h) atlas.

Decisões judiciais norte-americanas, porém, têm admitido como

exceção casos em que embora a obra não se enquadre entre as nove

categorias acima assinaladas do Work Made for Hire, houver um

contrato escrito especificando que referida obra constitui cumpri­mento a dever funcional.

A Suprema Corte norte-americana definiu fatores para determinar

quando uma obra pode ser considerada Work Made for Hire2: 1)

quando o contratante tiver o direito de controlar a forma e o meio

de produção para o cumprimento e capacitação necessária; 2) a

1. Copyright Act 17 U.S.C.A.§ 101 (1976) (\Vork Madefor Hire). 2. Community for Creative Non Violence v. Reid 490 U.S. 730 (1989).

BRASIL E EXTERIOR

MARCAS

PATENrES

DIREITOS AUTORAIS

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DESENHO INDUSTRIAL

CONTRATOS

NOME EMPRESARIAL

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REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002

I ~

DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

fonte e os materiais utilizados para a criação; 3) o local do traba­

lho; 4) a duração da relação entre as partes; 5) o contratante tem

poderes de determinar quando e quanto tempo deve-se trabalhar;

6) o método de pagamento; 7) as regras do contratante para recru­

tar e pagar assistentes; 8) se o trabalho é parte de trabalho regular

do contratante; 9) o contratante está no negócio; 10) a previsão

dos benefícios do empregado; 11) o contratante tem direitos de

requerer novos projetos ao contratado; e 12) o tratamento pelos tri­butos devidos.

Nenhum destes fatores é determinante individualmente, porém

relevante. Todos os fatores são ponderados para concluir a existên­

cia ou não de Work Made for Hire.

Como se pode se perceber, o Work Made for Hire tem um âmbito

bastante restrito, não cabendo, portanto, falar em autoria do

empregador nos casos em que a obra realizada pelo empregado não

atenda aos requisitos exigidos pelo Copyright Act.

Portanto, seria importante determinar quando uma obra é realiza­

da em cumprimento ao dever funcional e o conceito legal do que

seria "cumprimento ao dever funcional".

Ademais, a posição de que existe Work Made for Hire quando a

obra tenha sido expressamente encomendada através de um contra­

to firmado entre as partes, contendo o objeto da produção, encon­

tra-se alicerçada na realidade atual do mundo dos negócios.

11. O EXERCÍCIO DE DIREITOS PERSONALÍSSIMOS PELA PESSOA

JURÍDICA - ETERNA DISCUSSÃO

Como principal foco da discussão sobre o Work Made for Hire no

Brasil está o caráter personalíssimo dos direitos morais, que são

direitos originários do autor pessoa física.

O direito autoral em nosso ordenamento jurídico encontra respal­

do no artigo 5º da Constituição FederaP, que garante o direito

exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obrasao autor.

3. Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º , inciso XXVII (1988).

4. (oput do artigo 1\ da LDA.

Pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (LDA)4, autor é a

pessoa física criadora da obra. Nasce assim o direito do autor

quando o criador expressa suas idéias exteriorizando-as em meio

tangível ou suporte material.

Embora nossa atual Lei de Direitos Autorais tenha negado a possi­

bilidade às pessoas jurídicas brasileiras de serem autoras, não deixou

de proteger os autores pessoas jurídicas estrangeiras, que em seus

países de origem admitem a sua autoria, resultado de ficção jurídica.

A LDA estabelece no parágrafo único de seu artigo 11 que:

"Art. 11 - .....

Parágrafo único: A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se

às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei."

Uma vez que não há previsão específica na LDA quanto à sua apli­

cabilidade ou não às pessoas jurídicas, e o parágrafo único do artigo

2º assegura a sua aplicabilidade aos nacionais ou pessoas domicilia­

das em país que assegure os mesmos direitos aos brasileiros, vemos a

discriminação contra as pessoas jurídicas brasileiras que jamais pode­

rão defender a autoria de uma obra que pagaram para ser criada.

O artigo 36 da Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, estabele­

cia que, caso tenha previamente estabelecido em contrato, o empre­

gador poderia ser autor da obra criada por seu empregado. Nas

obras criadas em cumprimento a dever funcional ou prestação de

serviços ou contrato de trabalho, a autoria deveria ser expressamen­te definida em contrato.

O fato do artigo 36 ter sido disposto no capítulo de "Direitos

Patrimoniais", porém, não é fundamento para se entender que a expres­

são "autoria", utilizada neste artigo pelo legislador da época, significa­

va apenas os direitos patrimoniais, uma vez que é pacífico o entendi­

mento de que os títulos dos artigos de leis e contratos não devem se

sobrepor à intençãcr da norma ou cláusula prescrita em seu conteúdo.

Na legislação de 1973, como explica José de Oliveira Ascensão\,autor é o titular do direito autoral e não o criador intelectual da

obra; assim acontecia na hipótese do artigo 73 da lei de 1973 e em

outras hipóteses. Porém, como salienta Ascensão, a cada artigo a

5. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de Janeiro, 1980 p. 47.

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44REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002

DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

análise deve ser renovada, pois em muitos casos a palavra autor

designava o titular originário, pessoa física.

Não cabe, portanto, suscitar sobre a impossibilidade da pessoa

julÍdica exercer direitos personalíssimos na lei brasileira. A nossa

lei autoral de 1973 já concedeu este direito. A lei atual apenas não

previu expressamente os casos que possibilitaria a autoria de pes­soa jurídica no Brasil. Isto só seria possível com a criação de previ­

são legal expressa, por ser uma ficção jurídica.

A possibilidade da pessoa jurídica exercer direitos personalíssimosfoi objeto de muitas discussões entre grandes doutrinadores e juris­tas brasileiros.

Henrique Gandelman6, citando vários renomados doutrinadoresno campo do direito autoral, entre os quais Antônio Chaves,

Henry Jessen, Daniel Rocha e Carlos Alberto Bittar, defende a

autoria de pessoas jurídicas:

"Nada impede que Ihes reconheça, também, direitos de autor,direitos de inventor, direitos sobre marcas de fábrica, de uso exclu­

sivo de insígnias, do título de suas publicações, etc. As pessoas jurí­dicas podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, pro­priedade imóvel e móveL" (Chaves, Antonio, Nova LeiBrasileira de Direito, do Autor, Editora Revista dos Tribunais, São

Paulo, 1975, p. 733).

"Temos, assim, que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pes­soa física ou um grupo de pessoas físicas. Mas o autor também pode

ser uma pessoa julÍdica, seja de fato, seja por ficção legal". Oessen,Henry, Direitos Intelectuais, Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p. 50).

A posição defendida por Antonio Chaves e Henry Jensen, citadospor Henrique Gandelman em sua obra De Gutemberg à Internet,

para sustentar sua posição não é, porém, nenhuma novidade nodireito brasileiro. Já ensinava Clóvis Bevilaqua7

" ... se reconheceu que as pessoas naturais, que agem em nome daspessoas jurídicas, são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfe-

ra de ação das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavamos mencionados escritores.

Considerando somente as pessoas julÍdicas de direito privado, é

certo que Ihes falecem os direitos de família e a facção testamentei­

ra ativa, mas não se lhes podem desconhecer:

I. Os direitos à vida, à boa reputação e à liberdade, dentro do cír­

culo de suas funções;

2. Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto não há divergência

entre os autores;

3. Direitos industriais, como privilégio de invenção e marcas, desdeque a pessoa jurídica os explore, por força de lei;

4. Direito de serem nomeadas herdeiras ou legatárias em testamen­

to, e de, em alguns casos, recolherem, por força da lei, o patrimô­nio de outras pessoas congêneres que se dissolvem."

]. M. de Carvalho Santos8 adota a doutrina de Gierke, Giori,

Endemann, Fadda e Bensa etc., para os quais o conceito julÍdico

das pessoas jurídicas é a força socialmente criadora da vontadeindividual.

''A personalidade jurídica não surgirá enquanto não houver uma

abdicação da autonomia individual, visando a interesses outros,interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza

ou antes personifica a pessoa jurídica é a conjugação de atividade,de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultra­passe os interesses isolados de cada membro associado ou do fun­dador, visando a uma categoria de beneficiários não individualiza­

dos ou uma função a desempenhar no interesse coletivo."

Washington de Barros Monteiro9 ensina que no âmbito do direito"as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorga­

do às pessoas física/'.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão aoRecurso Especial de nº 4.8751°, em que figura como recorrente a

ASA - Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio,

6. Gandelman, Henrique, De Gutemberg à Internet, Record, 1997, p. BB.

7. Bevilaqua, Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, 1955, p. 129.

8. Santos,]. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, 1992, p. 342.

9. Monteiro, Washingnton de Barros, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, São Paulo,

19BI, p.l00.

10. ASA· Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda

e Imprensa v. TV Globo Ltda., R.E. 4.875, DJU 6/6/1991.

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REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002

DIREITOS AUTORAlS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO

II

I

I[

Televisão, Propaganda e Imprensa, e como recorrida a 1V Globo

Ltda., estabeleceu:

''A declaração da existência de relação jurídica de uso, gozo e dis­

posição de reprodução de produção artística coletiva, pela empresa

detentora do direito autoral (artigo 15, Lei 5.988/73), não nega

vigência ao artigo 13 e seu parágrafo único da Lei 6.533/78, tanto

mais quando ressalva os chamados direitos conexos dos que parti­

cipam da execução da referida obra artística."(grifamos)

Como ensina o mestre Bittarll, "a criação de obras intelectuais nasce

também no âmbito de pessoas jurídicas (inclusive do Estado), de sorte

que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via ori­

ginária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos)".

Como se pode ver, fato é que há muito prospera a teoria de que a pes­

soa jurídica é suscetível de titularidade de direitos e de obrigações da

vida privada. Portanto, pode-se concluir que se a lei brasileira admitis­

se a possibilidade do direito originário ao autor pessoa jurídica, a este

caberia todas as proteções, inclusive o exercício dos direitos morais.

m. O WORK MADE FOR H/RE NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO ATUAL

Com a falta de previsão na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,

de dispositivo que prevê a autoria de pessoa jurídica, afastou-se por

completo a possibilidade de nomear a pessoa jurídica como autora

nas obras criadas no Brasil.

Curioso, porém, observar que a Norma para Registro de Obras

Intelectuais Inéditas e Publicadas no Escritório de Direitos

Autorais da Fundação Biblioteca Nacional, preparada pela

Biblioteca Nacional, admite e aceita pedidos de registro cuja auto­

ria reclamada é de pessoa jurídica. Porém, como bem ensina

Ascensão'2, quando se demonstrar que um é o que criou a obra, e

o outro o que vem nela designado como autor, ou anunciou essa

qualidade, ou utilizou a obra, não é efetivamente o autor, a presun­

ção de autoria, que destes fatos se depreende, cai, e o direito que

há, definitivamente, é o direito do criador intelectual.

A Portaria nº 322, de 16 de abril de 1998, do Ministério da

Cultura13, estabelece em seu artigo 1º que os ganhos econômicos

resultantes da exploração de criação intelectual de servidor de órgão

ou de entidade do Ministério da Educação e do Desporto, no exer­

cício do cargo, serão compartilhados em parcelas iguais entre o

órgão ou entidade do Ministério em referência, a unidade do órgão

ou da entidade do MEC e o servidor, autor da criação intelectual.

Porém, em seu artigo 9º, estabelece a possibilidade de determinar

a titularidade da criação intelectual através de celebração de qual­

quer instrumento contratual.

11. Bittar, Carlos AJberto, Direito de Au/or, São Paulo, 1992, p. 31.

12. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de]aneiro, 1980, p. 47.

46

Conclui-se, portanto, que na legislação brasileira atual, exceto

para órgão de entidade do Ministério da Educação e do

Desporto, foi negado à pessoa jurídica brasileira a possibilidade

de exercer os direitos de autor, podendo apenas exercer direitos

patrimoniais sobre a obra, quando organizador de obra coletivaou nos casos de cessão.

IV. TENDÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O WORK MADE FOR H/RE

O ordenamento jurídico sobre direitos autorais francês, japonês,

mexicano, alemão, como no brasileiro, está embasado principal­

mente nos direitos do autor, ao contrário do direito autoral ameri­

cano, que dá maior ênfase ao valor econômico da obra.

Porém, a lei japonesa, por exemplol4, admite que quando a obra for

criada pelo empregado dentro do escopo de suas obrigações e em

cumprimento ao seu dever funcional, o empregador exerce todos os

direitos autorais, inclusive os morais. A lei japonesa não admite o

Work Made for Hire para comissionados independentes.

No direito mexicano, salvo disposição contratual em contrário,

indivíduo ou empresa que criou a obra possui os direitos patrimo­niais bem como os direitos morais sobre a obra.

A Comissão de Direitos Autorais do Information Society da

Comunidade Européia vem avaliando o desenvolvimento do mer­

cado para identificar se a disparidade existente entre os paíse-mem­

bros, com relação ao tratamento dado aos direitos morais, constitui

ou não um obstáculo ao desenvolvimento de um determinado mer­

cado para a exploração das obras protegidas pelos direitos autorais.

A questão dos direitos morais sem dúvida nenhuma é um dos

pontos mais imp()rtantes a }erem discutidos para o desenvolvi­

mento da mídia eletrônica. E evidente a preocupação dos legisla­

dores e estudiosos do assunto de vários países. A tendência,

porém, é o reconhecimento da necessidade de proteger os direi­

tos morais do autor, havendo apenas divergências na determina­

ção da figura do autor, principalmente para aquelas obras em que

a participação individual de cada pessoa física é ínfima se com­

parada à obra como um todo.

Como se pode perceber, a questão do Work Made for Hire ou,

como muitos' automaticamente interpretam, os direitos autorais

de pessoa jurídica, não está fundada na negação dos direitos

morais e sim no direito do exercício destes direitos por uma peso

soa jurídica.

É inegável a dicotomia de interpretações nas legislações de diver­

sos países. Porém, é importante verificar que muitos destes países

que defendem os direitos morais do criador, admitem a autoria de

pessoa jurídica nas exceções claramente previstas em lei.

13. Porta na nº 322, de 16 de abril de 1998, DOU (1998).

14. Hôrei Zen5ho (Complete Laws and Ordinances) § 15 Law nº 48 of 1970.

REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002

DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASilEIRO

V. CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL

BRASILEIRO

A proteção dos direitos autorais previstos na Convenção de

Bernal5 está baseada no princípio territorial. Isso significa dizer

que a proteção é concedida de acordo com as leis onde a proteção

é reclamada. Se um autor japonês requerer proteção no Brasil, ele

será protegido de acordo com as leis brasileiras.

Como a lei brasileira admite a proteção de todos os direitos previstos

na lei de direitos autorais à pessoa jurídica, é evidente que a empre­

sa japonesa, autora, poderá exercer todos os direitos, inclusive os

morais, no Brasil, desde que a sua autoria não seja contestada.

Interessante observar também que o artigo 12 do TRIPs (Trade

Related Aspects of Intellectual Property Rights) 16, resultado da

Rodada Uruguai, determina que o termo de proteção dos direitos

autorais de pessoas jurídicas não deve ser inferior a 50 anos e que

em muitos ordenamentos jurídicos o prazo de proteção dos direitos

autorais de pessoa jurídica é inferior ao concedido às pessoas físicas.

Não havendo previsão no direito brasileiro, pessoas jurídicas cujo

direito autoral nasce no exterior, passam a gozar da proteção auto­

ral por toda a vida do autor mais 70 anos contados de 1º de janei­

ro subseqüente de seu falecimento, tal qual uma pessoa física.

Portanto, entendemos que o fato da lei brasileira não admitir a auto­

ria de pessoa jurídica na criação de obras em cumprimento a dever

funcional no Brasil tem reflexos econômicos negativos. Com a glo-

15. Convenção de Berna para a Proteção das Obras Artísticas e Literárias.

16. Artigo 12 do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulga a ata final

que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações ComerciaisMultilaterais do GATI.

17. "Internabonal Intellectual Property Allicance 2001", Specia/30 1 Repor! Brasil, p. 52-70.

18. Durante as discussões para propor o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.430/90 atra­

vés da Comissão de Direitos Autorais da Associação Brasileira de Propriedade

Intelectual (ABPI) em 1997, propusemos a seguinte redação para o artigo da lei que

incluiria a previsão legal de autoria do empregador:

"Art. [] . Na obra produzida em cumprimento a dever funcLonal, contrato de trabalho

ou de prestação de serviços, os direitos autorais pertencerão ao empregador ou comiten­

te, salvo convenção em contrário.

balização da economia e a diminuição de barreiras comerCJalS,

resultante dos vários acordos internacionais como o GATT, e com

o crescimento e desenvolvimento dos meios eletrônicos, a barreira

imposta pela lei brasileira pode incentivar a busca, pelas empresas

nacionais, de outros territórios para a criação de suas obras.

É importante ressaltar também que as obras protegidas pelo direito

autoral também são um item importante na balança comercial de

todos os países, principalmente de países como os Estados Unidos,

que exportam não somente sojtware, mas licenciam personagens,

distribuem audiovisual, produzem textos e desenvolvem pesquisas

em muitas áreas. Portanto, a não observância das normas de direi­

tos autorais por um país-membro do GATT pode trazer conse­

qüências danosas ao relacionamento comercial internacional,

podendo, inclusive, sofrer retaliações comerciais de outros países'7•

A questão do Work Made for Hire atinge maiores proporções nas

obras em que o investimento financeiro da pessoa jurídica é essen­

cial à criação e em que a participação individual é restrita se com­

parada ao conjunto que resulta na obra.

Concluímos, portanto, que esta questão deve ser cuidadosamente

avaliada, tanto do ponto de vista econômico quanto político, para

que não ocorra o atravancamento do desenvolvimento cultural no

Brasil. Do ponto de vista jurídico, concluímos que se a lei brasi­

leira admitisse casos em que pessoa jurídica pudesse ser nomeada

autora, nada impediria que a esta fosse imputado o exercício dedireitos morais.18

§ Iº. Nos casos em que o empregador ou comitente for pessoa jurídica, os direitos auto·

rais serão protegidos P.e1oprazo de 50 (cinqüenta) aoos, contados a partir da data da

publicação da obra ou de sua realização.

§2º - Os direitos autorais de obras resultantes de contrato de prestação de serviços que

sejam utilizados como contribuição em obra coletiva, como a participação em obra cine·

matográfica ou qualquer audiovisual; tradução; trabalho complementar a uma obra já

realizada a título de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários.

mapas, gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, apêndices,

compilação; teste instrutivo; teste; material de resposta para um teste; atlas; pertencerão

ao comi tente quando as partes concordarem expressamente que tal obra é decorrente de

cumprimento a dever funcional."

(DMVieira de Mello, Werneck Alves

Advogados S/C

rkAv. Rio Branco, 277 - 8º andar

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