DISKRIMINERING I ARBETSLIVET - Ny lagstiftning och praxis i Sverige

och Tyskland

Av Reiner Koch

Examensarbete 30 poäng i civilrätt Stockholm vårterminen 2009

Innehållsförteckning 1. Inledning 4 1.1 Bakgrund 4 1.2 Syfte och metod 4 1.2 Avgränsning 5 2. Den samhällspolitiska bakgrunden 6 2.1 Könsfördelning och löneskillnader i arbetslivet (EU) 6 2.2 TCO –rapport Sverige 2009 7 2.3 Samhällspolitiska förutsättningar i Tyskland 8 2.4 Sysselsättningsanalys OECD 9

3. Ramlagstiftningen i EU 10 3.1 Diskrimineringsgrunder 10 3.2 EG direktiv 11 3.3 Bevisbördan 11 4. Tysk diskrimineringslagstiftning 12 4.1 Äldre lagstiftning i BGB 13 4.2 Ny lagstiftning 13 4.2.1 Syfte mm 14 4.2.2 Direkt och indirekt diskriminering 15 4.2.3 Tillåten diskriminering 16 4.2.4 Skadestånd 17 4.2.5 Bevisbördan 18 4.2.6 Antidiskrimineringsställen 19 5. Praxis 20 5.1 Könsdiskriminering 20 5.2. Etnisk diskriminering mm 23 5.3 Diskriminering på grund av funktionshinder 25 5.4 Diskriminering på grund av sexuell läggning 26 5.5 Åldersdiskriminering 26 6. Svensk diskrimineringslagstiftning 28 6.1 Fördröjt genomförande av EG direktiven 29 6.2 Den nya diskrimineringslagen (2008: 567) 30 6.2.1 Ålder 30 6.2.2 Könsöverskridande identitet eller uttryck 31 6.2.3 Aktiva åtgärder 31 6.2.4 Positiv särbehandling angående könet 31 6.2.5 Positiv särbehandling angående etniska grupper 32 6.2.6 Andra ändringar 33

2

7. Praxis 35 7.1. Könsdiskriminering 35 7.2 Etnisk diskriminering 37 7.3 Diskriminering på grund av funktionshinder 41 7.4 Diskriminering på grund av sexuell läggning 42 7.5 Åldersdiskriminering 43

8. Slutsatser, reflektioner 44 9. Källförteckning 46 Förkortningar: AD Arbetsdomstolen ArbG Arbeitsgericht AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BGB Bürgerliches Gesetzbuch BVerfG Bundesverfassungsgericht BetrVG Betriebsverfassungsgesetz DE Deutschland DO Diskrimineringsombudsmannen GG Grundgesetz HomO Ombudsmannen mot diskriminering

på grund av sexuell läggning HO Handikappombudsmannen JämO Jämställdhetsombudsmannen LAG Landesarbeitsgericht LAS Lag om anställningsskydd Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar TCO Tjänstemännens centralorganisation

3

1. Inledning 1.1 Bakgrund

Diskriminering i arbetslivet är ett juridiskt problemområde som är relativt nytt. Rättsområdet går inte att belysa omfattande i en examensuppsats. Eftersom frågorna kring jämställdhet och integration är av samhällspolitisk karaktär har EU de senaste åren försökt att driva diskrimineringslagstiftningen framåt för att uppnå likartade förut-sättningar i medlemsländerna. Genom ny lagstiftning i Tyskland (2006) och i Sverige (2009) har EG- direktiven genomförts. Kritiken angående den nya lagen har varit stor i Tyskland. Och experterna ogillar resultatet eftersom flera viktiga bestämmelser tycks strida mot direktiven. Näringslivet befarade att den administrativa bördan för anpassningen skulle blir för stor. I Sverige har den nya lagen införts nästan utan allmänhetens kännedom eller medias uppmärksamhet. Färsk statistisk ifrån EU (Eurostat) och OECD visar att det fortfarande finns ett stort glapp angående möjligheter på arbetsmarknaden mellan de olika samhällsgrupperna i alla länder som har undersökts. 1.2 Syfte och metod Genom mitt examensarbete vill jag undersöka om de båda länderna genom sin nationella lagstiftning lever upp till EU kraven. I andra steget vill jag belysa huruvida diskrimineringslagstiftningen tillämpas i nationella domstolar för att sedan kunna bedöma om domstolarna har förstått diskrimineringsproblematikens dimension. Viss ledning kan till exempel domstolarnas hantering av bevisbördan ge. Därför kommer jag att redovisa några domar mer ingående i bevishänseende. Jag har valt att först överskådligt visa den rättsliga bakgrunden i Tyskland därför att jag utgår ifrån att läsaren inte är särskild förtrogen med detaljerna. Sedan ska jag redovisa ny praxis i Tyskland och ny lagstiftning och praxis i Sverige. Båda länder har haft en generös invandringspolitik och en intensiv arbetskraftinvandring i flera decienner. Sverige tycks ha kommit väldigt långt i jämställdhetsfrågor. Om det verkligen gäller för arbetslivet kan anses som tveksamt eftersom den totala löneskillnaden (”gender pay gap”) fortfarande är ganska stor. Jag kommer att behandla några viktiga rättsfall inom de olika diskrimineringsområdena för att kunna dra slutsatser om rättsreglerna tillämpas på ett ändamålsenligt sätt. Detta kan i sin tur belysa hur intresserade länderna är när det gäller att främja likställdheten mellan olika samhällsgrupper. Jag är härvid medveten om att de

4

diskrimineringsfall som dyker upp i domstolarna bara utgör en väldigt liten del (”toppen av isberget”) av diskrimineringen som faktiskt sker i arbetslivet och att de fall som jag tar upp inte direkt står i proportion till antalet tvister som finns ifrån de olika samhällsgrupperna. Hindren för jäm- och likställdhet ligger ju kanske på icke juridiska plan (rättsskyddsmöjligheter för olika grupper, lobbyverksamhet, politisk protektionism etc.). Jag vill först ägna mig åt en kort genomgång av statistik angående diskriminering på arbetsmarknaden för att läsaren ska få en överblick över problematiken och för att sätta den juridiska delen i en samhällskontext. 1.2 Avgränsning Genom min ambition att belysa den rättsliga sanktioneringen av diskrimineringen ligger uppsatsens tonvikt på redovisning av rättsfall varför en stor del av arbetet blir deskriptivt. Jag har valt att redovisa vissa rättsfall (särskilt inom könsdiskriminering) som är väldigt omfattande och kontroversiella i bevishänseende, vilket ledde till att de antingen har blivit väldigt uppmärksammade (det första GEMA-målet, se nedan) eller som har ansetts som vägledande (Volvo- målet, se nedan). Jag ska redovisa de två nämnda rättsfallen eftersom käranden lyckades övertyga domstolen genom en omfattande bevis-framläggning. Att jag bara redovisar några rättsfall inom respektive diskrimineringsgrupp beror också på att jag vill redovisa rättsfall ifrån samtliga diskrimineringsgrunder så att läsaren kan få en viss överblick. När det gäller övriga diskrimineringsgrunder har jag valt ut rättsfall som är lätt begripliga och samtidigt exemplariska för själva diskrimineringsgrunden så att läsaren kan få en lättare inblick i de bakomliggande strukturella samhällsproblemen. Jag har främst valt ut nationella domar som enligt min åsikt kan ha inflytande på den framtida rättstillämpningen och som för mig framstår som angelägna ur ett samhällsperspektiv. En del domar är färska (i synnerhet de tyska). Förhoppningsvis ger domstolarnas argumentation och lagtolkning en bild av hur man uppfattar diskrimineringsgrupperna inom rättskipningen. Jag har även behandlat eller nämnt några rättsfall från EG- domstolen när nationella prejudikat saknades eller när de kan anses som vägledande. Rättsfall som rör ”allmän mobbing” eller ”trakasserier” tas inte upp här. Jag valde dessutom att begränsa redovisningen av de rättsliga bestämmelserna betydligt, vilket har som följd att jag inte kommer att presentera en heltäckande bild. Jag har fokuserat på ändringar i den nationella lagstiftningen varför vissa kunskaper i diskrimineringsrätt förutsätts. Således redovisas endast den viktigaste ramlagstiftningen

5

från EU samt grundreglerna i tysk rätt och ändringar i den nationella lagstiftningen i båda länder. 2. Den samhällspolitiska bakgrunden ”Under de senaste decienner har diskriminering i samhällsdebatten kommit att ersätta klass som central förklaringsram för sociala skillnader och orättvisor. Inom lagstiftningen märks detta genom att diskrimineringslagstiftningen successivt har skärpts och utvidgats till att omfatta nya diskrimineringsgrunder och nya samhällsområden” 1. För att ge en bild av ojämställdhetens omfattning på arbets-marknaden vill jag kort presentera statistik angående de strukturella problem som ligger bakom lagstiftningen för icke-diskriminering i EU och således bakom lagstiftningen i Tyskland och Sverige. De flesta undersökningar som jag har hittat redovisar löne- och yrkesfördelningen mellan könen. Mängden av detta material återspeglar också prioriteringen i samhällsdebatten. Några undersökningar belyser situationen i arbetslivet för ”inhemsk födda” och invandrare (etniska minoriteter). Däremot har jag inte hittat officiell statistik angående de andra diskrimineringsgrunderna (som sexuell läggning eller åldersdiskriminering) vilket i senare fallet beror på att det inte fanns något diskrimineringsskydd tidigare och att grupperna varken prioriteras i samhällsdebatten eller företräds av inflytelserika lobbygrupper. 2.1 Könsfördelning och löneskillnader i arbetslivet (EU)

Enligt EU- kommissionären Vladimir Spidla2 och den tyska myndigheten för statistiska ändamål3 har löneglappet i Tyskland mellan män och kvinnor i 2008 ökat ( 23 %).

Enbart i Österrike, Nederländerna, Cypern, Tjeckien och Estland är skillnaden i timlönen ännu större. I EU ligger genomsnitts- löneskillnaden på 17 % (16 % i Sverige). Detta betyder ändå inte att kvinnor tjänade mindre än män i samma position (samma företag), utan siffran tar hänsyn till yrkesval, bransch, förvärvsbiografi etc. och är därför generella statistiska tal (på engelska: ”unadjusted gender pay gap”). 1 Källström/ Malmberg s. 81 2 www.arbeit-und-arbeitsrecht.de/aktuell/schlagzeilen/index.htm?id=17408, hämtad 20090224 3 www.destatis.de (hamtad 20090119)

6

Siffrorna visar bland annat att längre ledigheter i samband med barn (vid 30 års-åldern) automatiskt leder till större löneglapp mellan könen, samtidigt som bara hälften av kvinnorna efteråt återvänder till sina heltidsjobb (innan 30 års ålder innehar ca 65 % av kvinnorna ett heltidsarbete). För männen är lönesiffran i åldern mellan 30 och 54 däremot nästan konstant (över 90 % har under tiden ett heltidsarbete).

En annan förklaring (anser kommissionären) är att fler kvinnor arbetar deltid (31 % jämfört med 7 % män). Enligt honom utgör detta faktum ett klart hinder för att nå högre befattningar i företagen. Därför uppmanar han näringslivet att anställa fler kvinnor till högre befattningar, särskild eftersom kvinnorna inom EU är bättre utbildade än män. Deras kunskap och potential ”får inte kastas bort”.

Den tyska regeringen har i april 2008 lagt fram en rapport4 om de strukturella problemen i arbetslivet. I rapporten påpekas att kvinnornas sysselsättning i arbetslivet utgör en viktig faktor för framåtskridandet i näringsliv och samhälle. Även några domstolar hänvisar i vissa mål till denna rapport när strukturellt betingad diskriminering av kvinnor i arbetslivet ska avgöras5.

Enligt rapporten har kvinnor i alla EU-länder haft en lägre andel i ledande befattningar än män6. I Tyskland har andelen varit 26 % och i Sverige 30 % (44 % i Litauen). Andelen kvinnor i förvärvsarbete har legat på 62 % i Tyskland och 70 % i Sverige7. Hos kvinnor med barn har andelen varit ännu lägre. En annan orsak som bidrar till löneglappet är könens yrkes- och branschval. I branscher med hög lönenivå (t.ex. luftfartsbranschen, vissa ingenjörsyrken och konsultverksamhet) arbetar nästan 80 % män. Dessutom innehas runt 70 % av alla ledande positioner av män trots en nästan jämn utbildningsnivå i början av yrkeslivet.

2.2 TCO –rapport Sverige 2009: I en ny undersökning angående etnisk diskriminering (2009) granskar författaren Lena Schröder på uppdrag av TCO bland annat arbetsmöjligheter för akademiker med utländsk bakgrund och svensk högskoleexamen på den inhemska arbetsmarknaden. Hon redovisar att

4 3. Bilanz Chancengleichheit- Europa im Blick (april 2008); som bygger på ett samarbete mellan regeringen och flera centrala förbund i näringslivet som ska främja likställdheten mellan kvinnor och men i näringslivet. 5 Till exempel i domen LAG Berlin- Brandenburg (26.11.2008-15 Sa 517/08); se nedan 6 3. Bilanz Chancengleichheit, s.30, källa: Eurostat 2007 för år 2005 7 3. Bilanz Chancengleichheit, s.24, källa: Eurostat 2007 för år 2006

7

även OECD årligen jämför ”utrikes och inrikes födda” akademikers sysselsättningsgrad8. Sysselsättningsgraden visar enligt henne tyvärr endast om akademikerna har ett arbete, vilket är en grov indikation på om deras kompetens tagits tillvara på invandringslandets arbetsmarknad.

• I Sverige är sysselsättningsgraden för inrikesfödda akademiker 12 % högre jämförd med de utrikes födda (i Tyskland är skillnaden 16 %).

• I nästan alla undersökta länder är andelen ”överkvalificerade

bland sysselsatta” mycket högre bland utrikes födda. Ett särdrag i Sverige är att överkvalifikationsgraden är större för utrikes födda män än för kvinnorna. I de flesta andra länder är förhållandet det motsatta9.

• Både födelseregion och ålder vid invandring har stor betydelse

för utrikes födda akademikers chanser på den svenska arbets-marknaden.

Det visade sig också att svårigheterna på arbetsmarknaden inte berodde på sämre eller fel utbildning, tvärtom har många en utbildning inriktad på teknik och naturvetenskap, områden som vanligtvis lätt leder till kvalificerat arbete. Schröder drar istället slutsatsen att resultaten beror dels på diskriminering, dels på bristen på kvalificerade nätverk och inte som ofta påpekas på bristande språkkunskaper eller att ”svenskt födda” ansökte om jobb flitigare. Hon föreslår att facket ska ingripa och ”verka för att … arbetslösa akademiker erbjuds praktik inom sina yrkesområden och att utrikes födda får tillträde till dessa praktikplatser i samma utsträckning som inrikes födda”. Även kollektivavtalen skulle kunna användas för att motverka diskriminering10. 2.3 Samhällspolitiska förutsättningar i Tyskland För att få en bakgrund angående könsdiskriminering och för att bättre kunna förstå den politiska aspekten av de här redovisade domarna angående diskriminering vill jag kort beskriva utvecklingen för kvinnornas rättigheter i Tyskland.

8 Lena Schröder, s. 14 9 Lena Schröder, s.19 10 Lena Schröder, s.47 Jag tycker att detta förslag kan anses som en utmaning, eftersom jag har vid anställningsintervjuer och på arbetsplatsen ibland upplevt att representanter från fackliga organisationer kan ha en väldigt protektionistisk syn och att deras inställ-ning angående anställning av utländskt födda ibland framstår som ganska negativt.

8

Den västtyska grundlagen (Grundgesetz: GG) trädde i kraft den 23 maj 1949. Artikel 3 II GG stadgade att män och kvinnor ska vara jämställda och likställda inför lagen. Problemet har ändå varit att de gamla reglerna i den civilrättsliga lagstiftningen (Bürgerliches Gesetzbuch: BGB) fortfarande tillämpades. Reglerna gynnade ofta männen rättsligt och ekonomiskt vid skilsmässa och barnens vårdnad. På grund av politiska motsättningar mellan regeringspartierna (CDU/CSU) och oppositionen (SPD) dröjde den nödvändiga lagstiftningen i anpassningssyfte till 195711. Lagen om jämställdhet på det civilrättsliga området (Gesetz über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts) trädde i kraft 1958. Detta ledde med vissa undantag till den ekonomiska och familjerättsliga likställdheten mellan könen (enskild egendom och giftorättsgods infördes, vårdnad av gemensamma barn infördes dock senare). Östtyskland (DDR) hade redan 1949 infört jämställdsregler i sin författning. Dessutom hade rätten till lika arbete och lika lön införts. GG har fortfarande sin centrala antidiskrimineringsbestämmelse i Artikel 3 III. Enligt denna regel får ”ingen på grund av kön, ras, språk, härkomst eller ursprung, tro, religiösa och politiska åskådningar diskrimineras eller gynnas. Ingen får pga. ett handikapp diskrimi-neras”. 2.4 Sysselsättningsanalys OECD Även OECD försöker att hitta åtgärder som effektivt ska bekämpa missförhållandena på arbetsmarknaden. Organisationen har lagt fram en ny sysselsättningsöversikt. I “employment outlook” 200812 påpekas följande:

Arbetslöshetstalet i OECD: s område år 2007 har sjunkit till 5,6 % och därmed till den lägsta nivån sedan 1980. OECD vill ge en principiell policy för stimulans av arbetstillfällen. I många länder är arbetsmarknadsdiskriminering13 en avgörande faktor bakom skillna-derna i sysselsättningsgrad och anställningens kvalitet. Rena politiska åtgärder för att höja sysselsättningsgraden av dessa grupper kommer att ha en begränsad framgång om efterfrågan på arbetskraft ur dessa grupper inte följer i samma takt.

11 www.spiegel.de Artikel: ”50 Jahre Gleichberechtigung” (hämtad 20090122) 12 www.oecd.org/dataoecd/8/33/40938152.pdf (hämtad 20090121) 13 Definition: ojämlik behandling av lika produktiva individer på grund av tillhörighet till en viss grupp

9

Kvinnornas genomsnittslön ligger i genomsnitt 17 % lägre än männens vid samma sysselsättning. 30 % av sysselsättningsskillnaden och 8 % löneskillnaden mellan könen kan hänföras till diskriminerande praxis på arbetsmarknaden. Vidare krävs det 40 till 50 % mer tid för personer som tillhör etniska minoriteter att hitta ett arbete jämfört med personer som har samma profil men tillhör majoritetsbefolkningen. I många länder tjänar inhemskt födda som tillhör etniska minoriteter 10 % mindre än deras motsvarigheter från majoritetsgruppen. Rapporten framhäver att det är angeläget att det vid sidan av antidiskrimineringslagar också behövs strukturåtgärder för att reducera diskriminerande beteenden. Dessutom måste individen vilja/kunna hävda sina lagliga rättigheter. Ifall individen är medveten om sina rättigheter återstår problematiken kring bevis av diskrimineringen och kostnadsrisken vid domstolsförfaranden. Eftersom framgångsutsikterna ofta är ovissa avstår många från en laglig prövning. Länder som bemöter dessa problem tillhandahåller lämplig institutionell hjälp till käranden. Ländernas anti-diskrimineringslagar preciserar lättfattliga skådeståndsbestämmelser och erbjuder alternativa, förenklade skiljedomsförfaranden. Rättsreglerna får dock större verkan om deras tillämpning inte enbart beror på individuella åtgärder. Många OECD-länder har redan inrättat antidiskrimineringsorgan; de ska beivra diskriminerande förfaranden även utan att de drabbade har gjort en anmälan. OECD föreslår särskilda ingreppsmöjligheter som ska främja kultur-förändringar och som omprövar allmänt godtagen praxis. Genom att främja etiska regler kan arbetsgivarna få hjälp med att undvika diskriminatoriska förfaranden i företaget. Regeringarna kan skapa incitamentsystem som stimulerar konstruktivt beteende (t.ex. diplom för icke- diskriminerande praxis och finansiella incitament för särskilda positiva åtgärder). 3. Ramlagstiftning i EU 3.1 Diskrimineringsgrunder Den Europeiska Konventionen för mänskliga rättigheter och grundläggande friheter stadgar i art. 14 att alla ska kunna åtnjuta konventionens fri- och rättigheter oavsett kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt

10

ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Inom EG- rätten, vars principer har direkt effekt i tysk och svensk rätt, finns en likabehandlingsprincip för medborgare ifrån alla medlemsstater som utgångspunkt för diskrimineringsskyddet. Artikel 12 och 39 (2) i EG-fördraget förbjuder all diskriminering på grund av nationalitet och föreskriver att diskriminering avseende sysselsättning, lön och övriga anställningsvillkor ska avskaffas14. Även beträffande könsdiskriminering finns omfattande regler, främst art. 141 i EG-fördraget (”likalöneprincipen”). Amsterdamfördraget (1997) gav EU rättigheten att bekämpa diskrimi-nering på grund av ras, etnisk ursprung, religion (övertygelse), funktionshinder, ålder och sexuell läggning (art. 13 EG)15. 3.2 EU direktiv Med stöd av de ovan nämnda bestämmelserna antogs följande direktiv:

• Direktivet 2000/43 (29 juni 2000) avser den generella lika-behandlingen av personer oberoende av ras eller etniskt ursprung.

• Direktivet 2000/78 (27 nov. 2000) fastslår den allmänna lika-behandlingsramen för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion, övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning; så att principen om likabehandling ska kunna genomföras i medlemsstaterna16.

Könsdiskriminering omfattas inte av dessa direktiv. Skyddet följer fortfarande bl.a. det gamla likabehandlingsdirektivet 76/207 som ändrades genom direktivet 2002/73 och ingår i det senaste direktivet 2006/54 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet17.

3.3 Bevisbördan

För att skapa en bevislättnad för de som känner sig diskriminerade på grund av sitt kön hade EU- lagstiftaren redan tidigare infört ett särskilt bevisbördedirektiv (97/80/EG). Direktivet kodifierade EG-

14 Nyström, EU och arbetsrätten, s.157 15 Källström/ Malmberg s. 81 16 Nyström, EU och arbetsrätten, s.198 17 Ronnie Eklund, supplement löntagarrätt, s.14

11

domstolens praxis angående bevisbördans fördelning och bevis-kravets styrka i jämställdhetsmål. Ur artikel 4.1 i direktivet framgår att när den som anser sig kränkt (genom att principen om likabehandling inte har tillämpats på honom eller henne) lägger fram fakta som ger anledning att anta att det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering, ska det åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något brott mot principen om likabehandling18. Indirekt diskriminering definierades här för första gången i ett EU- direktiv19.

Eftersom direktivet är ett så kallat minimidirektiv, får medlems-staterna enligt artikel 4.2 införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden. Syftet med bevislättnaden är att det finns en fara att käranden kan berövas de faktiska möjligheterna att göra sin diskriminering gällande inför de nationella domstolarna om framläggandet av bevis inte skulle leda till att bevisbördan därefter övergår till svaranden som i sin tur ska bevisa att dennes handlande inte har varit diskriminerande20. I arbetslivet och följaktligen i praxis får denna bevislättnad ofta en särskild praktisk betydelse vid till exempel ansökningsförfaranden21.

Eftersom de ovannämnda direktiven (2000/43 och 2000/78) kommit till efter bevisbördedirektivet innehåller de två också bestämmelser om bevisbördan som har en liknande konstruktion med en delad bevisbörda22.

4. Tysk diskrimineringslagstiftning Den nya omfattande lagen mot diskriminering i arbetslivet (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: ”AGG”) innehåller en övergångsföreskrift (§ 33 AGG) som anger att de gamla nationella bestämmelserna om diskrimineringsskydd fortfarande gäller för tvister som uppstått före den 18 augusti 2006. De viktigaste bestämmelserna mot diskriminering fanns då i den civilrättsliga lagstiftningen (BGB).

18 Prop. 2007/08:95, s.442 19 Nyström, EU och arbetsrätten, s.238 20 Prop. 2007/08:95, s. 442 21 Exempel: När en enskild i sådana fall ska föra sin diskrimineringstalan hamnar han/hon nästan automatiskt i ett ”bevisbristläge”. Ifall han/hon inte har blivit kallat till intervjun befinner sig urvalsmaterialet (t ex ansökningshandlingar som behövs för en jämförelse med de andra sökanden) hos arbetsgivaren som utlyste tjänsten. Ibland finns det inte ens skriftliga ansökningshandlingar av alla ansökanden, så att den som känner sig övergången eller diskriminerad inte kan framlägga tillräcklig med relevant bevismaterial som skulle leda till en fällande dom. 22 Art. 10 i direktiv 2000/78 och Art. 8 i direktiv 2000/43

12

Genom en lagändring på grund av EU-regler (”EG- Anpassungs-gesetz”) infördes 1980 ett arbetsrättsligt skydd mot köns-diskriminering i BGB. 4.1 Äldre lagstiftning i BGB § 611a BGB innehåller könsdiskrimineringsförbudet i anställnings-förfaranden och i etablerade arbetsförhållanden. Föreskriften baserar på Art. 141 i EG- fördraget och EG- direktivet 76/207/EG angående likabehandling23. Enligt lydelsen i § 611 a st.1 BGB får en arbets-givare genom avtal inte missgynna en arbetstagare på grund av könet. Detta gäller särskilt vid anställning (samt befordran, utbildning eller uppsägning).

Särbehandling på grund av könet är dock tillåten, om avtalet rör en verksamhet som på grund av sin särskilda natur endast kan utövas av arbetstagare av det ena eller det andra könet. Bevisbördan åligger då på arbetsgivaren. § 611a st.3 BGB innehöll en bevislättnad som innebär att den enskilde ska framlägga trovärdiga fakta som ledar till förmodan att en diskriminering har skett. Ett påstående härom räcker inte. Om trovärdiga fakta har lagts fram (till exempel att arbetsgivarens beteende beror på kön, etnisk bakgrund, tro) övergick bevisbördan till arbetsgivaren som nu var tvungen att bevisa att olikbehandlingen inte förelåg eller att den var tillåten. Domstolen gjorde sedan en helhetsbedömning angående påståendets trovärdighet och sambandet mellan arbetsgivarens yttrande och diskrimineringsgrunden24.

§ 611b BGB krävde könsneutral utlysning av tjänster. § 612 III BGB stadgar lika lön för kvinnor och män. Bestämmelsen har införts i § 8 II AGG och ska gälla alla diskrimineringsgrunder enligt § 1 AGG. 4.2 Ny lagstiftning Den nya lagen förbättrar skyddet för (potentiella) arbetstagare gentemot diskrimineringar avsevärt. Tyskland hade varit försenat med genomförandet av de viktiga EG-direktiven 2000/43 och 2000/78. Fristöverskridandet ledde till att landet (28.4.2005) blev dömt av EG- domstolen på grund av förseningen25. Koalitionspartierna (SPD,

23 BAG (14. 8. 2007 - 9 AZR 943/ 06) 24 Pressmeddelande, tyska justitiedepartmentet (hämtad 20090209): www.bmj.bund.de/enid//Presse/Pressemitteilungen_58.html 25 Sybille Raasch i djbZ, s.3

13

CDU, CSU) enades sommaren 2006 om strukturen för den nya lagen som trädde i kraft den 18 augusti 200626.

Under en lång period innan och efter införandet har det funnits en politisk diskussion kring kostnaderna för näringslivets anpassning till de nya kraven27. Diskussionen känns märklig eftersom genomförandet av EG- direktiven har sedan länge varit bekant och oundvikligt.

4.2.1 Syfte mm

Lagens syfte (§ 1 AGG) är att förhindra eller upphäva diskriminering på grund av ras28, etnisk härkomst, kön, religion, åskådning, handi-kapp, ålder och sexuell identitet (s.k. ”diskrimineringskännetecken” eller diskrimineringsgrupper). För första gången har därmed alla diskrimineringsgrunder genomförts i lag.

Lagens användningsområde (§ 2 AGG) sträcker sig i arbetsrättsligt avseende från anställningsförfarande till avslutningen av arbetsförhållanden, men själva uppsägningen är med hänvisning till lagarna om anställningsskydd uttryckligen undantagen från diskrimineringsskyddet. Detta faktum anses av litteraturen som europarättsstridig eftersom de renodlade lagarna om anställningsskydd innehåller andra bevisbörderegler som troligen inte uppfyller kraven som uppställs i EG-direktiven 2000/43, 2000/78 och 97/80/EG29. Domstolarna har redan påpekat att hela lagen ska tillämpas i uppsägningsfall trots den uttryckliga undantagsregeln i § 2 4 st. AGG30.

Enlig § 2 st.3 AGG är den nya lagen inte uttömmande. Andra regler om diskrimineringsförbud eller påbud om likabehandling ska i fortsättningen gälla vid sidan av lagen. Följande viktiga bestämmelser gäller därför fortfarande:

26 Det tyska lagstiftningsförfarandet skiljer sig avsevärt från det svenska lagstiftningsförfarandet. Utgångspunkten för förfarandet är bestämmelser i Grundlagen (GG). På grund av landets federala struktur har delstaterna en samarbets- eller vetorätt, vilket leder till ett växelspel mellan Regeringen, Riksdagen och Delstatsrådet (Bundesregierung, Bundestag, Bundesrat). Beroende på området som ska regleras sker förhandlingarna i flera omgånger tills lagen blir godkänd. Regeringen vidarebefordrar sedan förslaget till presidenten (Bundespräsident) för ratifikation. 27 Regeringen har den 30.10.2008 beräknat kostnaderna för genomförandet av lagen med 28 Mill. Euro. Beloppet står i kontrast till en tidigare vetenskaplig undersökning som kom fram till ett mycket högre belopp (Bundesanzeiger, Drucksache 16/ 10728 s.1 ). 28 Lagstiftaren utgår ifrån att det inte finns olika mänskliga raser. Skyddet syftar på att en diskriminering kan ske genom antagandet av olika raser. 29 Gregor Thüsing i Münchener Kommentar AGG, s.76 30 BAG, 6.11.2008 - 2 AZR 701/07; LAG Niedersachsen, 31.8.2007 - 16 Sa 293/07

14

a) Den arbetsrättsliga likabehandlingsprincipen b) Grundlagskyddet i Art 3 GG är omfattande: Här stadgas att

alla människor ska vara lika inför lagen31. Bestämmelsen skyddar också den enskildes politiska åskådningar (gentemot påtryckningar eller andra åtgärder från statens sida). Enligt högsta arbetsdomstolens praxis (BAG) garanteras genom art. 3 GG inte bara ett skydd för den enskilde gentemot statliga åtgärder utan även mellan arbetsgivare och arbetstagare.

c) Enligt § 75 BetrVG (medbestämmandelagen) ska arbets-givaren tillsammans med företagsrådet (Betriebsrat) se till att alla anställda behandlas på ett värdigt sätt och att de inte ska diskrimineras på grund av ras, etnisk härkomst, kön, religion, åskådning, handikapp, ålder, sexuell identitet samt medborgarskap, politiska eller fackliga aktiviteter32.

4.2.2 Direkt och indirekt diskriminering

I § 3 AGG har definitioner från likabehandlingsdirektivet 2000/43 (Art 2.) om direkt och indirekt diskriminering genomförts. Dessutom har skyddet utvidgats till alla grupper enligt 1 § AGG.

• Direkt diskriminering föreligger ”när en person endast på grund av sin tillhörighet till en av diskrimineringsgrupperna (1 §) uppenbarligen behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas i en jämförbar situation33.

• Indirekt diskriminering föreligger ”när en skenbart neutral

bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön

31 Art 3 GG på tyska: (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden. 32 De tre sistnämnda grunderna finns inte med i 1 § AGG. Diskriminering på grund av medborgarskap utgör enlig litteraturen antagligen också diskriminering på grund av den etniska härkomsten. 33 EG-domstolen har 2008 utvidgat personkretsen som kan utsättas för direkt diskrimineras i arbetslivet. Coleman- målet mot Attridge Law och Stewe Law- C-303/06: Om arbetsgivaren behandlar en anställd som har ett barn med funktionshinder mindre förmånligt än andra personer i en jämförbar situation och det kan anses som styrkt att den anställde behandlats ogynnsamt på grund av faktumet, att han eller hon ger barnet vård, strider behandlingen mot förbudet mot direkt diskriminering i artikel 2.2 a i direktiv 2000/78.

15

jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga”.

4.2.3 Tillåten diskriminering

AGG innehåller särregler för åtgärder från arbetsgivarens sida som kan vara diskriminerande men som på grund av den särskilda situationen måste anses som tillåtna.

Enligt 5 § är en ojämlik behandling tillåten om den beror på lämpliga och rimliga åtgärder varigenom diskriminering förhindras eller utjämnas. Bestämmelsens syfte är att genom en positiv åtgärd (på engelska: ”affirmative action”) på ett lagligt sätt kunna främja missgynnade grupper i olika yrken, branscher osv. genom upprättandet av särskilda planer.

Konstruktionen för positiv särbehandling har hämtats ifrån bestämmelser i EG-direktiven. Tillämpningen anses problematisk eftersom direktivens bestämmelser om positiv särbehandling riktar sig till medlemsländerna. I den nationella lagstiftningen bär till sist arbetsgivarna ansvaret för att åtgärden kan anses som ändamålsenlig och berättigad ur ett lagligt perspektiv34.

Enligt 8 § AGG är en ojämlik behandling tillåten när den beror på arbetets utformning eller om villkoren för genomförandet utgör väsentliga eller avgörande yrkesmässiga krav. Förutsättningen är att ändamålet anses som rättmätigt och kraven framstår som rimliga.

I ett rättsfall35 sökte en pedagog tjänst i en internatskola för flickor. Till uppgifterna hörde att en anställd ensam skulle gå nattskift och hålla uppsikt i byggnaden, säkerställa ordning och ge pedagogiskt stöd till flickorna. Domstolen ansåg att könet inte hade varit en faktisk eller biologisk förutsättning för tjänsten. Däremot var könet orsaken till att inte alla uppgifter kunde utföras lika bra av båda könen, till exempel kunde känsliga situationer dyka upp (som inte har med fördomar gentemot det andra könet att göra), som kunde vara nattliga kontroller i badrum, sovrum osv. Det biologiska könet ansågs därför vara ett avgörande krav i vidare mening. Arbetsgivaren hade varit berättigad att utlysa tjänsten på ett icke könsneutralt sätt och att tillsätta tjänsten med en kvinna.

34 www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Diskriminierung.html, (hämtad 20090404) 35 LAG Rheinland-Pfalz (20.03.2008 - 2 Sa 51/08)

16

Religiösa samfund (9 § AGG)

Vid anställning i religiösa samfund eller föreningar tillåts undantag från diskrimineringsförbudet om vissa krav som grundar sig på att de relevanta EG-direktiven är uppfyllda36.

Tillåten olikbehandling på grund av ålder (10 § AGG)

Eftersom förbudet mot åldersdiskriminering är uttryck för en ny rättsutveckling måste hänsyn tas till äldre regleringar i kollektivavtal, övergripande tjänsteavtal, i socialförsäkringsrätten etc.

Undantagen stadgas i 10 § AGG. Generalklausulen (10 § st.1 AGG) stadgar att målet ska vara objektivt och att kravet framstår som legitimt och proportionerligt. Dessutom ska medlen för att nå målet vara rimliga och nödvändiga. De stadgade undantagen (10 § st. 3 AGG) behandlar tillgång på arbetsmarknaden, åldersgränser i socialsystem och i kollektivarbetsrättsliga regler.

De senaste åren har åldersgränser som fanns i enskilda eller i kollektivavtal godkänts i de fall där anställningen direkt skulle övergå till pensioneringen (pensionsanspråk)37.

4.2.4 Skadestånd Enligt § 15 st.1 AGG får arbetstagaren vid diskriminering kräva ersättning (materiellt skadestånd) när det visar sig att arbetsgivaren bär ansvaret (vill säga: culpa) för diskrimineringen. I § 15 st.2 stadgas ideellt skadestånd. Om någon (på diskriminerade grunder) inte har blivit anställd är skadeståndet begränsat till tre månadslöner om det visar sig att han/hon även vid diskrimineringsfritt urval inte hade fått tjänsten. Reglerna bygger på EG-direktiven 2000/43 och 2000/78 som stadgar ”sanktioner” vid diskriminering i sådana fall. EG-domstolen överlät medlemsstaterna att införa materiella skade-ståndsregler38. EG-domstolen kräver samtidigt i fråga om civilrättsliga sanktioner att ansvar ska föreligga även utan culpa (strikt ansvar). Den nationella skadeståndskonstruktionen anses därför vara problematisk

36 Enligt direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43) får medlemsstaterna göra undantag från diskrimineringsförbudet för fall då en egenskap som har samband med etniskt ursprung är ett avgörande yrkeskrav på grund av verksamhetens natur. Målet ska vara legitimt och kravet proportionerligt. 37 www.hensche.de/Rechtsanwalt_Arbeitsrecht_Handbuch_Diskriminierung.html, (hämtad 20090404) 38 Se EG domstolen von Colson/ Kamann- 14/83

17

ur det europeiska perspektivet eftersom § 15 st.1 AGG förutsätter arbetsgivarens vållande39. 4.2.5 Bevisbördan § 22 AGG stadgar en delad bevisbörda. Bestämmelsen har (jämfört med den gamla bevisregeln i § 611a III s.3 BGB) fått en ovanlig språklig utformning med följande lydelse: ”Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat”. Med bestämmelsen har kravet ifrån bevisbördedirektivet genomförts. Lagstiftarens syfte har varit att införa en bevislättnad (”Beweiserleichterung”) som ska skilja sig avsevärt från besläktade regler ifrån civilprocessens lagstiftning. Bestämmelsen liknar den svenska presumptionsregeln angående bevisbördan i diskriminerings-fall40. Regeln delar upp bevisbördan mellan parterna genom en två-stegs prövning. Käranden ska först ”bevisa indicier”41 som ska tyda på diskriminerande åtgärder. Om han/hon lyckas med första steget, ska arbetsgivaren bevisa att ingen diskriminering har skett eller ifall den har skett att det i alla fall fanns en giltig ursäkt. Motparten bär därmed i andra steget bevisbördan. Litteraturen påpekar att den valda konstruktionen har som följd att den som söker en tjänst och som tror att han/hon har blivit diskriminerad fortfarande har bevisproblem, eftersom § 22 AGG stadgar en bevislättnad och ingen omvänd bevisbörda. Advokater råder därför arbetsgivarna att helst inte motivera sina beslut att inte anställa någon enskilt, eftersom ett upplysningsanspråk om uppgifter om andra sökanden inte har införts i lagen42.

39 Sudabeh Kamanarbrou (i RdA, Heft 6 2006, s. 335 f.) hänvisar till ett förhands-avgörande ifrån EG-domstolen ( Draehmpaehl C-180/95) där en över-trädelse av diskrimineringsförbudet ansågs som tillräckligt för att ansvaret skulle ligga hos arbetsgivaren, detta skulle gälla utan hänsyn till ansvarsfrihetsgrunder i nationell lagstiftning. 40 Den svenska utformningen av bevisbörderegeln i 6 kap. 3 § i lagen 2008: 567 har också blivit föremål för diskussioner, se : Prop.2007/08:95, s.441 ff. 41 Lagstiftaren menar: ”lägga fram omständigheter” 42 Sybille Raasch i djbZ, s.4; ett sådant anspråk (”uppgift om meriter”) finns däremot i den svenska lagen (2 kap 8 §).

18

På grund av bestämmelsens ovanliga formulering har det funnits mycket kritik43. Många experter anser att konstruktionen inte når upp till EU-kraven, några tycker att bestämmelsen utgör en onödig avvikelse från den gamla bevislättnaden i civillagstiftningen (§ 611a st.1 tredje mening BGB). Experternas kritik gentemot direktivets genomförande syftar främst på själva formuleringen44, som enligt deras mening antyder att hjälpfakta ska bevisas, fast de endast ska framstå som trovärdiga (prima facie). Det utgås ändå ifrån att formuleringen ”bevis av indicier” kommer att tolkas på ett EU-konformt sätt, så att beviströskeln vid tillämpningen av lagen inte höjs på ett otillåtet sätt45. Regeringen besvarade kritiken med att man har för avsikt att invänta lagens tillämpning i domstolen. Om det skulle visa sig att handlingsbehov uppstår skulle man ta initiativet för nödvändiga lagändringar på nationell och till och med på EU-nivå46. 4.2.6 Antidiskrimineringsställen Nya och etablerade antidiskrimineringsställen (till exempel föreningar) ska enligt 23 § AGG ge rådgivning till enskilda och bistå vid behov i processer, där inget ombudstvång enligt processrätten föreligger (första instans i tingsrätten eller arbetsdomstolen). Det anses som problematiskt att antidiskrimineringsställen fortfarande inte får vara ombud i alla instanser. Följden är att den enskilde bär kostnadsrisken i processer där han/hon vill överklaga till nästa instans, i vilka det krävs ett legitimerat processombud (”Anwaltszwang”). År 2006 har departementet för familjeangelägenheter uppfyllt det lagliga kravet (i § 25 AGG) och inrättat ett centralt ställe på förbundsnivå som ska informera, rådge och medla i tvister som rör lagen.

43 Bland andra ställde riksdagspartiet FDP en förfrågan till regeringen (Bundesanzeiger, Drucksache 16/3725, s.8), där man ifragasatte att indiciumbeviset rättsdogmatiskt passar in i den civilrättsliga bevisrätten och frågade om skillnaden mellan fakta- och indiciebevis. Regeringen gav den 10.09.2007 ett svar och förklarade skillnaderna i bevisföringen mellan de två bevisen (Bundesanzeiger, Drucksache 16/6316, s.22 ) 44 Gregor Thüsing (i Münchener Kommentar AGG, s.395) som kallar lagen för ”dålig lagstiftning” och som anser bokstavstolkningen som EU-stridig, eftersom Art.4 i direktivet 97/80 innehåller ett sänkt bevismått angående underlaget som ska framläggas från kärandens sida 45 Bland andra Sybille Raasch i djbZ, s.5 46 Regeringen i Bundesanzeiger, Drucksache 16/6316, s.26

19

5. Praxis De första rättsfallen där den nya lagen tillämpades har avgjorts. Flera har blivit uppmärksammade i media på grund av den nytända debatten kring jämställdhetsfrågor efter 50 års firande av jämställdhetslagen (1957). Diskussionerna handlar om oroväckande statistik ifrån EU som visar att Tyskland hamnar på efterkälken när det gäller kvinnornas lön och befattningsstruktur i arbetslivet. För domstolsprövning i arbetsrättsliga tvister finns tre instanser:

• Arbeitsgericht (ArbG) • Landesarbeitsgericht (LAG) • Bundesarbeitsgericht (BAG)

Det kan tänkas att den enskilde söker prövning av sitt ärende hos författningsdomstolen (BVerfG) och i vissa fall i tingsrätten (Amtsgericht). Rättsskyddsmöjligheterna leder till en fördröjning innan prejudikatfall har skapats; samtidigt leder tre- instans- prövningen till större rättssäkerhet. 5.1 Könsdiskriminering Följande fall har blivit kontroversiella och är intressanta i bevishänseende. Rättsfrågorna bedömdes enligt den nya bevisbestämmelsen i 22 § AGG. LAG Berlin- Brandenburg (26.11.2008-15 Sa 517/08) Silke Kühne (K) är utbildad i företagsekonomi. Hon anställdes 1993 som personalreferent hos föreningen för musikrättigheter GEMA47 och blev sedan ställföreträdande personalchef för ett av de två huvudkontoren som finns i Berlin (340 anställda). Det andra huvudkontoret ligger i München. Sedan 2003 arbetade K som chef för personalförvaltningen i generaldirektionen Berlin. Hennes manliga kollega R anställdes 2000 som chef för personalförvaltningen i generaldirektionen München. Även han hade en ekonomibakgrund och arbetslivserfarenhet ifrån personalväsendet. Båda arbetade med de för personalchefer vanliga sysslor, varvid K arbetade deltid (ca 80 %) sedan 2001. När deras chef (Personaldirektör M) lämnade sin befattning för att bli chef för den nybildade rättsenheten, blev hans position i Berlin ledig.

47 Motsvarighet till den svenska STIM- organisationen.

20

M informerade i början av 2006 K informellt att han ville ha R eller en extern person som efterträdare. Härefter informerades medarbetarna att R skulle bli Personalchef (Berlin och München). R själv påpekade gentemot K att positionerna Personalchef och Personaldirektör skulle sammanslås till en. Han yttrade också att hon skulle fundera på sin yrkesframtid inom föreningen. Efter några brev där hon önskade svar på sin framtida position i organisationen skrev hon till styrelsen att hon kände sig diskriminerad som kvinna eftersom hon hade mindre inkomst än R och ansåg sig förbigången i tillsättningen av chefstjänsten vilken inte ens utannonserades internt trots att föreningsreglarna stadgar ett sådant förfarande. K krävde skadestånd och ideellt skadestånd (Schmerzensgeld). Arbetsgivaren tillbakavisade anklagelserna. Första instansen (ArbG Berlin) ogillade käromålet. Domstolen ansåg att K inte kunde framlägga indicier som pekade på diskriminering. Inte heller utgjorde befattningsstrukturen i föreningen underlag för antagandet att diskriminering vid tillsättningen förelåg48. Andra instansen (LAG Berlin- Brandenburg) tolkade sakförhållandet tvärtemot och dömde ut skadestånd enligt § 15 AGG. Beloppet räknades fram genom inkomstskillnaden på grund av förbigående i rekryteringen (ca 1500 Euro per månad, även för framtiden). Domstolen tog upp bevisbestämmelsen i § 22 AGG och påpekade med hänvisning till lagkommentarer att prövningen har en tvåstegs-karaktär49. Domstolen ansåg följande: ”Det är tillräckligt om man kan påvisa omständigheter i sin framställning som leder till att könsdiskrimineringen framstår som sannolik. Arbetstagaren ska framlägga hjälpfakta som leder till ett diskrimineringsförmodande. Domstolen ska vara övertygad om att det finns en kausalitet mellan könet och nackdelen för arbetstagaren. Fakta som leder till förmodandet kan till exempel vara arbetsgivarens yttranden eller hanteringen av förfarandet. Lyckas arbetstagaren att visa omständigheter som låter diskriminering framstå som sannolikt, ska arbetsgivaren vid nästa steg framlägga bevisningen att diskriminering inte har ägt rum eller skedde i lagligt tillåtet syfte”. Domstolen ansåg att käranden lade fram tillräckliga indicier för att kunna bedöma att förbigåendet berodde på hennes kön. Som indicium 48 Ett matematiskt utlåtande hade visat att sannolikheten för diskriminering befann sig omkring 99 % eftersom bara män innehade alla chefsbefattningar 49 LArbG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08, s.16 f.

21

för diskrimineringen kunde även tas hänsyn till statistik angående könsfördelning i företagshierarkin. Domstolen påpekade att EG-domstolen ibland använder sig av statistiskt material för att kunna bedöma könsdiskriminering i löne- eller anställningsystem som är väldigt intransparenta. Det finns däremot bara några fall i tysk praxis som alla underkänner statistik som enskilt bevis för diskriminering. Litteraturen tillåter däremot statistik som bevisunderlag. Domstolen anser att det statistiska beviset ska ingå i bedömningen eftersom ”dolda diskrimineringar” vid befordran annars inte kunde upptäckas50. Sedan tog domstolen på ett ovanligt sätt ställning till den rådande brist på jämställdheten i arbetslivet i landet och framlade omfattande statistik som visade att landet släpar efter ur ett internationellt perspektiv. Underlaget hämtades ifrån en undersökning som gjordes på regeringens uppdrag51. Därmed gjorde domstolen ett avsteg från den rena bevisvärderingen och godkände statistiskt material som verktyg i bevishänseende52. Att det bara fanns män i de 27 ledningspositionerna (trots att två- tredjedel av de anställda var kvinnor) skulle anses som ett trovärdigt indicium enligt § 22 AGG och det antogs att könsdiskriminering vid befordran förekom. Förfarandet har dessutom gjorts på ett intransparent sätt (tjänsten hade inte utannonserats och en kravprofil saknades). Arbetsgivarens invändning om att R hade varit bättre meriterad kunde därmed inte beaktas53. K tillerkändes också ideellt skadestånd för personlig kränkning (20.000 Euro enligt Art. 1 och 2 GG och § 823 BGB) eftersom domstolen ansåg det som ostridigt och särskilt allvarligt att konkurrenten R och andra chefer hotade K flera gånger genom nedsättande yttranden som syftade till att förmå henne att avstå från domstolsprövning. LAG Berlin- Brandenburg (12.02.2009- 2 Sa 2070/08); återförvisad ifrån BAG (24.04.2008- 8 AZR 257/07)

50 LArbG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08, s.18 51 Bilanz Chancengleichheit - Europa im Blick (april 2008) 52 Domstolens argumentation kan anses som revolutionär i tysk arbetsdomstolspraxis och utgör ett allvarligt försök att främja jämställdhet genom rättspraxis. Samma domstol tillät revision eftersom rättsfrågorna är av grundläggande betydelse för rättsutvecklingen. Experterna tror att BAG kommer att bedöma det upptagna bevismaterialet mer restriktivt. 53 LAG Berlin- Brandenburg, 15 Sa 517/08 , s.24

22

Bara tre månader senare har en annan kammare vid samma domstol bedömt upptagandet av statistiskt material i bevishänseende mycket mer återhållsamt. Tvisten handlade igen om ett förbigående vid befordran.

S har varit marketingchef hos Sony sedan länge. Arbetsgivaren planerade enligt henne att hon snart skulle blir befordrad inom företagsledningen. Kort innan tillsättningen av tjänsten informerade hon företaget om att hon var gravid. Hon påpekade att hon skulle vara mammaledig i ett halvt år och att hon planerade att återvånda till den tilltänkta positionen på heltid (hennes man skulle ta hand om barnet). Tjänsten blev sedan tillsatt med en man.

Domstolen ogillade talan och menade att S inte visade tillräckliga indicier som har samband med könsspecifik diskriminering. Domstolen ville endast ta hänsyn till statistiskt material ”ifall materialet skulle visa ett direkt samband mellan tillsättning av tjänsten och könsfördelningen i företaget. Statistik som bara generellt belyser könsfördelningen i företaget ansågs inte vara tillräckligt vid bedömningen om diskriminering vid tillsättningen av chefspositionen”. BAG54 upphävde LAG:s dom och återförvisade målet till LAG eftersom käranden framlade indicier som tydde på diskriminering men som inte hade utretts.

5.2 Etnisk diskriminering mm

Följande mål blev uppmärksammat i media och bland experter på grund av det höga skadeståndskravet (ca 500 000 Euro). Experterna har varit nyfikna på om den restriktiva hållningen angående skadeståndsutdelningen från domstolarnas sida skulle överges.

ArbG Wiesbaden (18.12.2008 – 5 Ca 46/08)

Sule Eisele (E) föddes i Turkiet och växte upp i Tyskland. Hon har tyskt medborgarskap och arbetade hos försäkringsbolaget R+V. I 2006 informerade hon arbetsgivaren om sin graviditet och att hon tänkte återvända efter tre månaders mammaledighet. Vid sista dagen på arbetet introducerade arbetsgivaren hennes efterträdare, varefter E fick ett sammanbrott. När hon efter fyra månader ville komma tillbaka omplacerades hon av sin gamla chef. Han tilldelade henne ett annat, mindre attraktivt område, där hennes lön på grund av minskad provision skulle sjunka.

54 BAG 24.4.2008, 8 AZR 257/07

23

Eftersom företagsrådet (”Betriebsrat”) inte ville hjälpa henne kontaktade E en advokat och stämde arbetsgivaren på grund av etnisk- och könsdiskriminering. Hon krävde skadestånd samt skadeersättning enligt § 15 AGG. Beloppet hade beräknats genom en jämförelse mellan inkomsten (samt provision) i hennes gamla och den uppskattade inkomsten i det erbjudna distriktet. Differensbeloppet beräknades fram tills pensionsåldern.

Arbetsgivaren ville förlikas och sedan avsluta anställningen vilket E inte ville. Som bevisning för diskrimineringen lade hennes advokater bland annat fram statistiskt material angående beräkningar som hade sammansättningen av företaget som utgångspunkt. Sannolikheten för könsdiskriminering skulle ligga kring 99 % och den för etnisk diskriminering omkring 90 %.

Domstolen såg i tillförordningen av det nya arbetsområdet en tydlig diskriminering som hade sin orsak i mammaledigheten varför könsdiskriminering förelåg. E tillerkändes skadestånd på 10 000 Euro (tre månadsinkomster) enligt § 15 2. st. AGG. Diskriminering på grund av etnisk härkomst kunde domstolen inte fastställa. Dessutom dömdes inget skadestånd för framtiden ut, eftersom arbetsgivaren betalade en högre grundinkomst retroaktivt för att jämna ut skillnaden angående det nya arbetsområdet. Domstolen ansåg att ingen skada för framtiden hade inträtt eftersom en ekonomisk skada inte skulle uppstå om arbetsgivaren ångrade omplaceringen. Käranden överklagade domen. Målet ligger nu hos LAG.

Angående etnisk diskriminering finns det få domar där personer med utländsk bakgrund inte fick arbetet som de sökte. Ett exempel:

En engelsman sökte ett arbete hos ett företag som sysslade med trädgårds- och landskapsarkitektur. Han fick inte arbetet eftersom han inte talade tyska. Domstolen ansåg att han måste förebringa ytterligare indicier som ska tyda på att arbetsgivaren använde språkkunskapskravet bara som förevändning att inte anställa en utlänning. Så var inte fallet här55.

EG- domstolen har dessutom nyligen slagit56 fast att arbetsgivarens allmänna yttrande att aldrig anställa någon med en viss etnisk härkomst utgör direkt diskriminering och strider mot EG- rätten (Art. 2 st. 2a i direktivet 2000/43) eftersom det kan befaras att vissa männi-skor på grund av sådana yttranden skulle avhållas från att ansöka hos respektive företag vilket i sin tur skulle leda till sämre tillgång till

55 ArbG Berlin 26.9.2007-14 Ca 10356/07 56 EG-domstolen (Feryn 10.7.2008-C- 54/07)

24

arbetsmarknaden. Härmed utvidgas användningsområdet för diskriminering till den så kallade ”fantomdiskrimineringen”.

5.3 Diskriminering på grund av funktionshinder Direktivet 2000/78 stadgar ett skydd för människor med funktionshinder och skydd mot åldersdiskriminering. Fristen för genomförandet i nationell rätt gick ut i 2003. Länderna kunde få uppskov med ytterliggare tre år. Tyskland utnyttjade denna möjlighet bara för åldersdiskrimineringen. Regeringen ansåg att den nationella lagstiftningen för handikappade och människor med andra funktionshinder har varit tillräcklig, men det visade sig att definitionen i den nationella sociallagstiftningen hade varit för snäv. EU kraven uppfylldes således först genom AGG:s tillkomst57. Ett fall, där domstolen belyste reglerna i sociallagstiftningen, har särskild blivit uppmärksammat. BAG (3.4.2007 - 9 AZR 823/ 06) Fallet rörde en kvinna som lider av neurodermitis och som på grund av detta har ett medicinskt konstaterat handikapp (40 %). I enlighet med sociallagstiftningens definition skulle hon ha blivit likställd med handikappade vid minst 50 % handikapp (”schwerbehindert”). Hon sökte 2003 en tjänst som övervakare av parkeringsutrymmen hos polisen i Berlin. Efter ett framgångsrikt skriftligt test skulle hon genomgå en läkarundersökning där hon upplyste om intyget om sitt handikapp. Senare fick hon från polisen beskedet att hon med hänsyn till sjukdomen inte ansågs som lämplig för tjänsten. Kvinnan krävde skadestånd för diskrimineringen vid urvalet. BAG ansåg att lagstiftaren inte hade genomfört definitionen för funktionshinder på ett sätt som direktiven och Europadomstolens praxis kräver. Den nationella sociallagstiftningen skulle därför tolkas på ett europarättskonformt sätt vilket skulle innebära att alla varaktiga fysiska eller psykiska inskränkningar (i motsats till en vanlig sjukdom) ska anses som ett funktionshinder och att en indelning i olika grad för funktionshindret inte får tillämpas på nationell nivå. Arbetsgivaren får i detta sammanhang bara åberopa argumentation som är yrkesrelaterad, t ex att sökanden inte uppfyller kravprofilen. BAG återförvisade ärendet till LAG som närmare ska undersöka om

57 Monika Schlachter i RdA, Heft 3 2008, s. 181: Hon ansåg att Tysklands brott mot EG- rätten berodde på ett juridiskt missförstånd. Landet trodde att definitionen ”Schwerbehinderte” i SGB IX skulle överensstämma med EU- kraven. EG- domstolen underkände senare lagstiftningen (23.02.06- C-43/05).

25

kvinnan, som inte hade varit sjukskriven på åtta år, kunde anses uppfylla kraven för arbetet. 5.4 Diskriminering på grund av sexuell läggning Det finns få rättsfall som behandlar diskriminering på grund av sexuell läggning och som dessutom har anknytning till arbetslivet. Ett intressant fall är följande. LAG Köln (19.7.2006- 7 Sa 139/06) K levde ihop med sin partner S i över 20 år. En månad innan partnern dog hade de registrerat sitt partnerskap enligt den nya lagen om registrerat partnerskap (2001). S hade arbetat hos Deutsche Welle Radio (offentligrättslig juridisk person) i 26 år och förvärvat ett anspråk om pension på 328 Euro per månad. Det gällande kollektiv-avtalet innehöll en klausul om att den överlevande partnern skulle förvärva en efterlevandepension (ett anspråk på 60 %). Arbetsgivaren vägrade att betala. K yrkade att bestämmelsen i kollektivavtalet även skulle omfatta registrerade partner av samma kön. Ifall domstolen skulle tolka bestämmelsen snävare skulle avtalet ändå strida mot diskrimineringsförbudet i EG direktivet 2000/78 (art. 3 § 1 c). Domstolen bedömde att kollektivavtalet endast omfattade ett pensionsanspråk för partner i ett äktenskap eftersom bestämmelsens syfte (med hänsyn till grundlagens regler) hade varit att efterlevande makar (som ofta inte arbetade heltid) skulle kompenseras. Domstolen menade vidare att EG direktivet 2000/78 skulle tillåta särskild nationell lagstiftning angående civilstånd och dess förmåner58 så att den förevarande bestämmelsen i kollektivavtalet inte skulle strida mot diskrimineringsförbudet så att anspråket inte kunde förvärvas av K. 5.5 Åldersdiskriminering Det första viktiga fallet om åldersdiskriminering hamnade 2005 inte hos den nationella domstolen utan hos EG- domstolen59.

58 Se direktivets skäl nr. 22: ”Detta direktiv påverkar inte tillämpningen av nationell lagstiftning som gäller civilstånd och de förmåner som är avhängiga därav” 59 Tyskland hade fått uppskov med genomförandet av direktivet 2000/78 angående åldersdiskriminering

26

EG- domstolen - Mangold mot Helm (22.11.2005-C-144/04) Den 56 årige M hade en visstidsanställning. Han menade att den tyska lagen för tidsbegränsade anställningar stred mot EG- direktivet 1999/70 om tidsbegränsade anställningar och om likabehandling i arbetslivet. Tyskland hade (tidsbegränsat till den 31.12.2006) i lagen sänkt åldersgränsen så att visstidsanställningar kunde ingås utan att uppsägningsskyddsreglerna (som annars skulle gälla) skulle beaktas. Syftet hade varit att främja arbetsmöjligheter och anställningsbarhet på arbetsmarknaden för äldre som generellt har det svårt att konkurrera på arbetsmarknaden. EG-domstolen förstod syftet men menade ändå att den gjorda gränsdragningen i lagen hade varit oproportionerlig. Domstolen slog därför fast att ett förbud mot diskriminering på grund av ålder skulle härledas från en allmän rättsprincip i gemenskapsrätten och att de tyska reglerna stred mot EG-direktivet 2000/78. Den nationella lagstiftningen underkändes trots att fristen för genomförandet i nationell rätt löpte ut först ca ett år efter att domen avkunnades. Litteraturen ifrågasatte avgörandet på grund av att domstolen åberopade ”den allmänna rättsprincipen” åldersdiskriminerings-förbudet. Denna rättsprincip finns inte uttryckligen i gemenskapsrätten men skulle enligt domstolen skydda arbetstagarna trots att fristen för genomförandet av direktivet i medlemsländerna60 inte hade gått ut än. Även EG- domstolen har i ett senare mål tagit visst avstånd från argumentationen kring den allmänna EG- rättsliga principen och dess rättsverkningar. I domen påpekas följande61: ”Gemenskapsrätten innehåller inte något förbud mot diskriminering på grund av ålder, vars iakttagande de nationella domstolarna ska säkerställa, när den eventuella diskrimineringen inte har någon anknytning till gemenskapsrätten. Någon sådan anknytning uppstår inte genom art. 13 EG eller…genom direktiv 2000/78/EG…redan innan den aktuella medlemsstatens föreskrivna frist för att införliva detta direktiv har löpt ut”.

EG- domstolen har i år i ett förhandsavgörande tagit ställning till medlemsstaternas möjligheter att lagstifta om särregler vid åldersdiskriminering:

Medlemsstaterna får enligt artikel 6.1 i direktivet 2000/78 i sin nationella rätt föreskriva vissa former av särbehandling på grund av ålder ifall särbehandlingen kan motiveras ”på ett objektivt och rimligt

60 Bl.a. Ronnie Eklund, supplement löntagarrätt, s.16 61 EG- domstolen- Bartsch (18.10.2008- C- 427/ 06)

27

sätt” av ett berättigat mål (till exempel sysselsättnings-, arbetsmarknads- eller yrkesutbildningspolitiken). Medlen för att uppnå detta mål ska vara lämpliga och nödvändiga. Enligt bestämmelsen har medlemsstaterna bevisbördan för att målet som ska motivera särbehandlingen är berättigat62.

LAG Hessen (15.10.2007- 17 Sa 809/07)

Lufthansas kollektivavtal hade en åldersgräns för piloter (60 år). Genom att flera äldre piloter stämde arbetsgivaren ställdes denna åldersgränsens laglighet på prov. Piloterna ansåg att åldersgränsen hade införts på ett godtyckligt sätt och att den stred såväl mot AGG- lagen (§§ 1,7,10 AGG), som mot internationella bestämmelser ifrån International Aviation Organisation (som tillåter friska piloter att arbeta till 65 års ålder).

Domstolen ansåg att åldersgränsen hade tillkommit på ett objektivt sätt, eftersom den berodde på vetenskapliga rön varför den ska anses som rimlig på grund av det legitima målet att skydda liv och förebygga kroppsskada för besättningen och passagerarna63.

6. Svensk diskrimineringslagstiftning Diskrimineringsskydd nämns i den svenska grundlagen. I regerings-formen (RF1:2) stadgas uttryckligen att ”det allmänna skall motverka diskriminering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person”. Stadgandet anses som en målsättning från statens sida, varför det inte kan ha en direkt effekt för den enskilde som därmed inte kan åberopa skyddet i sin talan gentemot arbetsgivaren. Med inträde i den Europeiska unionen (den 1 januari 1995) är Sverige därutöver bunden av många EG-rättsliga regler64. På 70-talet infördes jämställdhetslagen och på 90-talet infördes flera lagar som skulle skydda olika samhällsgrupper i diskrimineringshänseende. De för uppsatsen mest relevanta lagar är följande:

62 EG domstolen C-388/07 (05.03.2009.) nr. 67 63 LAG Düsseldorf (5.11.2008 -Sa 860/08) underkände däremot samma åldersgräns för kabinpersonal. Enligt domen tydde ingenting på att en inskränkning av presta-tionsförmågan för det specifika arbetet skulle föreligga. 64 På grund av lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.

28

• Jämställdhetslagen (1979:1118), ändrad flera gånger • Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet

på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp-fattning

• Lag (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder

• Lag (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

2003 ändrades och anpassades lagarna till EG-direktiven 2000/43 och 2000/78, men det fanns fortfarande ett påtagligt behov av samordning av de olika lagarna om förbud mot diskriminering i arbetslivet på skilda grunder65. Denna samordning kom först fem år senare och berodde också på kritiken från den europeiska kommissionen. 6.1 Fördröjt genomförande av EU direktiven

Efter genomförandet av EG- direktiven påpekade den europeiska kommissionen 2007 att Sverige och tolv andra medlemsstater inte hade införlivat direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43) på ett korrekt sätt66.

Bland annat ansåg kommissionen att (förutom DO och arbetstagarorganisationer) även andra föreningar och icke-statliga organisationer ska ha rätten att företräda enskilda som kände sig diskriminerade. Vid den tidpunkten fanns en för stor inskränkning angående individens möjlighet att få stöd i rättsprocessen. Detta beror på att Ombudsmännen avgör själva om bistånd ska ges och att arbetstagarorganisationer endast tycks hjälpa sina egna medlemmar.

Dessutom kritiserades bestämmelsen i LAS som sätter ett tak (16 till 32 månadslöner) för det ekonomiska skadestånd som kan utdömas vid en felaktig uppsägning. Enligt kommissionen uppfyllde Sverige därmed inte kravet på att sanktionerna vid diskriminerande uppsägningar ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Regeringen motargumenterade och hänvisade samtidigt till den nya diskrimineringslagen.

2008 klagade Kommissionen igen på de svenska diskrimineringslagarna67 och genomförandet av direktivet 2000/78 ifrågasattes. Regeringen hotades med skadeståndsansvar för fördragsbrott. Kommissionen ansåg att undantagen från

65 Se Tore Sigeman, s.108 66 http://arbetsratt.juridicum.su.se/euarb/07-3/07.asp (hämtad 20090306) 67 http://arbetsratt.juridicum.su.se/euarb/08-2/05.asp (hämtad 20090306)

29

diskrimineringsförbudet hade varit för vitt formulerade, men att framförallt förbudet mot åldersdiskriminering inte hade genomförts (fristen hade gått ut 2006). Regeringen hänvisade i sina svar till ett utvidgat och förbättrat skydd genom den nya diskrimineringslagen som snart skulle träda i kraft.

6.2. Den nya diskrimineringslagen (2008:567)

Den 1 januari 2009 trädde den nya diskrimineringslagen (2008:567) i kraft. Lagen ersatte jämställdhetslagen, de övriga diskriminerings-lagarna samt ett antal andra lagar. Detta hade som följd att även de olika ombudsmännen har sammanslagits till en övergripande myndighet som nu heter diskrimineringsombudsman (DO) som har sitt säte i Stockholm. DO övertog de fyra gamla ombudsmyndigheter JämO, DO, HomO och HO.

Den nya diskrimineringslagen ersätter dock varken lagen om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande och arbetstagare med tidsbegränsad anställning eller diskrimineringsförbudet i lagen om föräldraledighet. Den innehåller främst viktiga ändringar och anpassningar på grund av direktiven 2000/43 och 2000/78. Framförallt har två nya diskrimineringsgrunder införts (1 kap 1 §): Ålder och könsöverskridande identitet eller uttryck.

6.2.1 Ålder

Diskrimineringsgrunden ålder har genomförts i svensk lagstiftning. Enligt definitionen är (1 kap 5 § p. 6) åldern den uppnådda levnads-längden, varvid skyddet ska avse alla åldrar.

Följande undantag från förbudet mot åldersdiskriminering stadgas:

a) 2 kap 2 § p.3: Tillämpning av åldersgränser för rätt till pensions-, efterlevande- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal.

b) 2 kap 2 § p.4: Särbehandling, om den har ett berättigat syfte och medlen som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta syfte. Eftersom det saknas praxis från AD kan EG- domstolens praxis och den svenska propositionen ge vägledning vid tillämpnings-problem.

Exempel på vad som kan vara ett berättigat syfte68: - skydd för yngre arbetstagare i fråga om arbetsmiljö 68 www.fackjuridik.se (hämtad 20090328)

30

- att förstärka de äldres möjligheter att få eller behålla arbete - att tillgodose äldre arbetstagares behov av rekreation - åldersbaserade minimilöner för att motverka lönedumpning för unga arbetstagare.

Icke berättigade syften kan vara69: - Önskan om en homogen sammansättning i en arbetsgrupp - Kommersiella hänsyn (t.ex. krav på viss ålder för flygvärdinnor) - Lönetrappor i kollektivavtal kan strida mot lagen

6.2.2 Könsöverskridande identitet eller uttryck

Definitionen för könsöverskridande identitet eller uttryck stadgas i 1 kap 5 § nr 2: ”att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön”. Definitionen avser transpersoner (transvestiter eller intersexuella). Diskrimineringsgrunden innefattar olika sätt att förhålla sig till könsidentitet och uttryck, till skillnad från diskrimineringsgrunden sexuell läggning. Den som avser att ändra eller som har ändrat könstillhörighet (transsexuella personer) omfattas av diskrimineringsgrunden kön (1 kap 5 § 2 st.).

6.2.3 Aktiva åtgärder

I tredje kapitlet föreskriver lagstiftaren aktiva åtgärder som främst ska genomföras av arbetsgivaren. Förutom att arbetsgivaren ska beakta likställdhetsmål vid rekrytering, lönesättning o.s.v. ska denne enligt 13 § upprätta en jämställdhetsplan, som ska innehålla en handlingsplan för jämställda löner. Detta ska upprättas vart tredje år (tidigare: varje år). Om arbetsgivaren har färre än 25 anställda föreligger dock ingen skyldighet att upprätta planen (tidigare: färre än 10 anställda).

6.2.4 Positiv särbehandling angående könet

Bestämmelser om positiv särbehandling får inte ha innebörden att en viss egenskap automatiskt leder till positiv särbehandling (t.ex. företräde vid anställning). Generellt kan det sägas att en regel som ger företräde för t.ex. kvinnor är otillåten. Däremot kan en regel som stadgar ett företräde i särskilda fall vara tillåten. Detta betyder att kvotering är ett otillåtet verktyg för att främja särbehandling eftersom det kännetecknande vid kvotering är just att en egenskap premieras och är automatiskt utslagsgivande.

69 www.fackjuridik.se (hämtad 20090328)

31

I 2 kap 2 § p.2 stadgas möjligheter för positiv särbehandling på grund av könet. Positiv särbehandling ska vara tillåten i det enskilda fallet när arbetsgivaren bedriver verksamhet som har till syfte att generellt främja jämställdheten. I lagtexten anges att särbehandlingen kan ses som ett led i strävandet för att främja jämställdhet i arbetslivet. Detta förutsätter till exempel att arbetsgivaren anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller liknande samarbete med arbetstagar-organisationer. Måttstocken för underrepresentation ska vara om arbetsgivaren har mindre än 40 procent anställda av ett kön i den aktuella typen av arbete70. Enligt 3 kap 9 § har arbetsgivaren den generella skyldigheten att skapa en jämnare könsfördelning på arbetsplatsen genom att sträva efter att få sökande av det underrepresenterade könet för att försöka uppnå en jämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda. Arbetsgivaren kan därför välja att tillämpa den positiva särbehandlingen på grund av könet. Vid lika meriter kan denne i normalfallet välja sökanden av det underrepresenterade könet71. Bestämmelsen gäller bara vid köns-diskriminering och inte vid de andra diskrimineringsgrunderna. Beträffande de andra grunderna pågår för närvarande en särskild utredning72.

6.2.5 Positiv särbehandling angående etniska grupper

Diskrimineringskommittén som deltog i lagstiftningsprocessen har inte varit enig i frågan om positiv etnisk särbehandling. Majoritetens förslag om positiv etnisk särbehandling har mötts av väldigt negativa reaktioner ifrån remissinstanserna73. Regeringen framhåller ändå behovet av åtgärder mot utanförskap i arbetslivet. Erfarenheten visar att personer med utländsk bakgrund är i högre grad arbetslösa eller har en befattning som inte motsvarar deras utbildning. De upplever sig ofta orättvist behandlade i fråga om lön, arbetsuppgifter, karriär eller kompetensutveckling. Enligt propositionen har åtgärderna hittills inte visat sig tillräckliga; det behövs mer ingripande åtgärder för att hjälpa personer med utländsk bakgrund ur deras underläge och för att ge dem lika möjligheter att få arbete som motsvarar deras kompetens. Problemet skulle vara att tillämpning av positiv särbehandling skulle medföra en kartläggning av arbetstagarnas etniska tillhörighet, dessutom vore sådana åtgärder utan stöd hos arbetsgivare och fackliga organisationer inte effektiva. Regeringens slutsats har därför blivit att

70 Se Prop. 2007/08: 95 s. 503 71 Se Prop. 2007/08: 95 s. 538 72 www.fackjuridik.com(hämtad 20090329) 73 Se Prop. 2007/08: 95 s. 169

32

det i nuläget inte kan anses som lämpligt att tillåta positiv etnisk särbehandling vid anställning74.

6.2.6 Andra ändringar

Utvidgad personkrets:

Även den som gör en förfrågan hos en arbetsgivare om arbete ska omfattas av diskrimineringsskyddet (2 kap 1 § p.2). Detta gäller oavsett meriterna som åberopas. Praktikanter och praktiksökande omfattas nu uttryckligen av diskrimineringsskyddet (2 kap 1 § p.3). Förbudet gäller även gentemot den som utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft (2 kap 1 § p.4).

Merituppgifter:

Dessutom kan arbetssökanden som inte har blivit anställd eller tagits ut till en intervju begära ut merituppgifterna avseende de andra personer som togs ut till anställningsintervjun (2 kap 4 §). Tidigare gällde att sökanden endast kunde få ut uppgifter avseende personen som fick tjänsten.

Skadestånd: Påföljden ”allmänt skadestånd” har ersatts med ”diskriminerings-ersättning” enlig 5 kap 1 §: ”Den som bryter mot diskriminerings-förbuden … ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär. När ersättningen bestäms ska särskilt syftet att motverka sådana lagöverträdelser beaktas”. Formuleringen visar att ersättningsbeloppen ska ha en avskräckande effekt. Domstolarna kommer antagligen tvingas att höja ersättningsbeloppen jämfört med tidigare praxis75. ”Diskrimineringsersättning” har också införts istället för ekonomiskt skadestånd: ”En arbetsgivare som bryter mot 2 kap. 1 första stycket eller 18 § ska också betala ersättning för den förlust som uppkommer. Detta gäller dock inte förlust som uppkommer vid beslut som rör

74 Se Prop. 2007/08: 95 s. 171 75 Prop. 2007/08: 95 s. 390: ”Diskriminering går på tvärs mot ett demokratiskt samhälles grundprincip om alla människors lika värde och allas rätt att bli behandlade som individer på lika villkor. För att ge diskrimineringsförbuden på alla samhällsområden ett verksamt genomslag fordras att det finns effektiva sanktioner mot diskriminering ...Regeringen anser att det är av stor vikt att den påföljd som väljs tydligt markerar att en dubbel funktion ska upprätthållas, dvs. att påföljden utöver att ersätta den kränkning som överträdelsen innebär också ska avskräcka från diskriminering”.

33

anställning eller befordran. Om det finns särskilda skäl kan ersättningen sättas ned helt eller delvis”. Nedsättningen kan göras vid såväl allmänt som ekonomiskt skadestånd. Takregeln för ersättningen (38 § LAS) gäller inte längre vid diskriminering eftersom denna anses strida mot EG-rätt76. Talerätt Utöver fackförbunden och DO ska även ideella föreningar (som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen) som part få föra talan för den enskilde. När en arbetstagarorganisation enligt lagen om rättegången i arbetstvister har rätt att föra talan för den enskilde, får en förening föra talan endast om arbetstagarorganisationen inte vill göra det (subsidiaritet)77. Tillsyn Enligt 4 kap 1 § ska DO utöva tillsyn över att lagen följs. Ombudsmannen ska försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa den. Bestämmelser om ombudsmannens uppgifter finns också i lagen (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen. Ur 6 kap 2 § framgår att Diskrimineringsombudsmannen får föra talan i domstol för en enskild som medger detta.

Sammansättningen i Arbetsdomstolen

En ny sammansättning i AD har införts vid diskrimineringstvister. Istället för två intresseledamöter från arbetsgivar- och arbetstagarsidan är huvudregeln att bara en intresseledamot från vardera sidan deltar. Rätten består därmed av fem ledamöter istället för sju. Bakgrunden är att man ville undvika varje misstanke om att domstolen i den föreliggande typen av tvister skulle vara partisk därför att intresseledamöterna är i majoritet. Parterna kan dock gemensamt begära att domstolen istället ska ha en sammansättning med sju ledamöter.

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

76 Se Prop. 2007/08: 95 s. 394: Nationell lagstiftning, som innebär att skadeståndet är begränsat till ett rent symboliskt belopp eller som i förväg begränsas till ett visst maximibelopp, uppfyller enligt EG-domstolens praxis (i mål om könsdiskriminering) inte kravet på att skadeståndet ska vara effektivt, avskräckande och proportionerligt. Principen att skadeståndet inte får begränsas av en i förväg fastställd övre gräns har numera också införts i likabehandlingsdirektivet (artikel 6). 77 Se närmare Prop. 2007/08: 95 s. 433 ff.

34

Lagen har trätt i kraft den 1 januari 2009. De upphävda lagarna gäller fortfarande i fråga om diskriminering som ägt rum före ikraftträdandet. De uppgifter som enligt de upphävda lagarna vilade på respektive ombudsman ska efter ikraftträdandet fullgöras av DO. De uppgifter som enligt de upphävda lagarna vilar på Jämställdhetsnämnden eller Nämnden mot diskriminering ska efter ikraftträdandet fullgöras av den sistnämnda.

7. Praxis I samtliga rättsfall som redovisas här uppstod tvisterna före 2009 varför domstolarna tillämpade de gamla lagreglerna. 7.1 Könsdiskriminering Ett av de mest uppmärksammade rättsfallen angående köns-diskriminering är följande. AD 2005 nr 87 I målet är de gamla bestämmelserna i jämställdhetslagen tillämpliga (1991:433; före den 1 juli 2005). Genom en intresseanmälan sökte N 2002 en anställning i flera fabriker hos Volvo Personvagnar AB. I ansökan uppgav hon bland annat att hon var 1,59 m lång. Bolaget meddelade i ett brev att hon inte kunde erbjudas något arbete på grund av längdkravet för arbeten. Längdkravet innebar att sökanden skulle vara mellan 163 och 195 cm lång. N`s fackförening vägrade att föra talan för henne varför JämO övertog ärendet. JämO gjorde gällande att bolaget har gjort sig skyldig till könsdiskriminering (16,17 § JämL) och yrkade skadestånd med 200 000 kr. JämO argumenterade inför domstolen att bolagets längdkrav skulle missgynna kvinnor eftersom de av naturliga skäl är i genomsnitt kortare än män. Ett sådant krav kan teoretiskt motiveras med objektiva faktorer vilka inte har samband med könet, men i föreliggande fall är kravet varken lämpligt eller nödvändigt. Bolaget har därför begått indirekt diskriminering vid urvalet (16 § JämL). Arbetsgivarsidan har angett följande: Det är riktigt att längdkravet i praktiken missgynnar kvinnor, men kravet kunde motiveras genom faktorer som saknar samband med könet, nämligen ambitionen att minska risken för belastningsskador hos arbetstagarna. Därför måste kravet anses som lämpligt och nödvändigt. Missgynnandet är således

35

försvarligt och utgör således inte något brott mot diskriminerings-förbudet. Domstolen påpekade att begreppet ”indirekt könsdiskriminering” som är definierat i bevisbördedirektivet (97/80/EG) följer av EG-rätten. Bestämmelsen i 16 § jämställdhetslagen är utformad efter EG-rättens bestämmelser och praxis. Begreppet indirekt diskriminering är därför uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. Domstolen anför följande: ”Ett missgynnande uppstår när en arbets-givare tillämpar en bestämmelse eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Missgynnandet tar sig uttryck i att de personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem”. När det gäller frågan om indirekt diskriminering ska arbetstagaren eller den arbetssökande visa att bestämmelsen eller förfaringssättet särskilt missgynnar personer av det kön som arbetstagaren eller arbetssökanden tillhör. Det ankommer därefter på arbetsgivaren att visa att syftet med bestämmelsen kan motiveras av sakliga skäl och att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet uppnås. Av utredningen framgick att längdkravet började tillämpas två år tidigare. Det gick inte att genom utredningen få en klar uppfattning om vilka överväganden som legat bakom kravet. Enligt vad som framgick av utredningen tycks enighet råda om att arbetet i de berörda fabrikerna är sådant att det (trots de omfattande arbetsmiljöinsatser som har gjorts) är generellt ergonomiskt belastande. Det finns arbetssituationer som är olämpliga ur belastningssynpunkt för alla, oberoende av kroppslängd. Enligt AD:s mening är det dock inte möjligt att av den ene sakkunniges utredning få någon uppfattning om hur riskskillnaden för personer med olika längd mera konkret ter sig. Den andre sakkunnige framhävde att ett flertal olika faktorer skulle spela in vid bedömningen av risken för arbetsskador. När det gällde de faktiska förhållandena hos bolaget framgår det av utredningen att det finns anställda som är kortare än 163 cm. Två arbetstagare som är kortare än 163 cm har berättat, att de inte har upplevt att arbetsuppgifterna medfört några kroppsliga besvär. Enligt AD har tillämpningen av den nedre gränsen för längdkravet en klart negativ effekt för några kvinnliga arbetssökande som då

36

automatiskt sållas bort och utesluts från möjligheten till en vidare prövning av de andra lämplighetsfaktorerna. Bolaget kunde inte anses ha på ett övertygande sätt visat att längdkravet varit en sådan lämplig och nödvändig åtgärd för att uppnå bolagets syfte, att förebygga belastningsskador. Det innebär att bolaget agerat i strid med förbudet i 17 § 1 JämL genom att i förhållande till N tillämpa längdkravet. Det finns enligt domstolens mening inte anledning att inom ramen för den föreliggande tvisten ta ställning till om handlandet skulle anses falla in under den första eller andra delen i bestämmelsen. Vid bestämmandet av skadeståndets storlek beaktades att bolagets agerande inte förestavats av någon avsikt att diskriminera. Mot bakgrund av omständigheterna och kränkningen som N utsattes för bestämdes skadeståndet till 40 000 kr. AD 2009 nr 15 I tvisten bedömdes ett lönetillägg som delades ut till vissa anställda. Bolaget betalade lönetillägg till anställda som var sjukskrivna och därmed fick sjukpenning från Försäkringskassan. Den så kallade ”löneutfyllnaden” betalades inte ut vid annan ledighet. En kvinnlig anställd som började sin mammaledighet och som fick ”havandeskapspenning” men inte löneutfyllnaden som de sjukskrivna anställda erhöll. Arbetsgivaren vägrade att betala ut samma löneutfyllnad till henne. Arbetsdomstolen ansåg att kvinnans situation (ledighet på grund av graviditet) inte var jämförbar med situationen för de sjukskrivna. Arbetsgivarens motivering att frivilligt betala löneskillnaden till de sjukskrivna har varit godtagbart och ledde inte till att den gravida arbetstagaren kunde åberopa anspråket. Könsdiskriminering förelåg därmed inte. 7.2 Etnisk diskriminering Enligt en undersökning från januari 200978 har DO sedan 2003 drivit tolv fall om etnisk diskriminering till Arbetsdomstolen och förlorat samtliga. Dessutom har enskilda förlorat femton och fackförbund fyra fall (två fall förliktes innan domen hade fallit). En Jurist på DO menar därtill att AD i många diskrimineringsmål köper arbetsgivarnas förklaringar för lättvindigt79.

78 www.duochjobbet.se/viewNews.do?NewsID=0811 (hämtad 20090219) 79 DO:s redovisning för 2008: www.do.se/Documents/pdf/%c3%85rsredovisning_etno_2008.pdf, (hämtad 20090301)

37

Problemet ligger enligt vissa kritiker inte i lagstiftningen utan i lagtolkningen. Frågan om domstolsledamöternas kompetens i fråga om könsdiskriminering diskuteras alltjämt80 men uppenbarligen inte i samband med andra diskrimineringsgrupper vilka dessutom inte är representerade som ledamöter i domstolen. Det har gjorts gällande att diskrimineringsmål inte bör avgöras av en domstol där arbetsmarknadens parter är i majoritet eftersom deras opartiskhet och kunskap om diskrimineringslagstiftningen, om EG-rätten och om de mekanismer som ligger bakom diskriminering kan ifrågasättas81. En annan invändning gäller faktumet att AD i de flesta diskriminerings-mål utgör den enda instansen och att avsaknaden av möjligheten till tvåinstansprövning har en negativ påverkan för den enskildes rätt till en rättvis rättegång. Någon på Europakonventionen grundad rätt till omprövning av en tvistemålsdom föreligger i sådana fall inte. Denna rätt föreligger endast i brottmål på grund av artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen82. Kanske det enda rättsfallet där käranden lyckades vinna en diskrimineringstvist i AD har varit följande: AD 2002 nr 128 Fallet handlade om indirekt diskriminering gentemot en kvinna (Z) med utländskt ursprung som sökte arbete som telefonintervjuare. Under ett telefonsamtal i samband med rekryteringen påpekade företagets representant att han hörde att kvinnan hade en brytning. Sedan avbröts kontakten mellan parterna. Vem som avbröt kontakten förblev stridig i rättegången. Företaget uppgav i domstolen att en språklig brytning vid arbetet i fråga skulle påverka kundservicen negativt. Domstolen fann att det var antagligt att Z:s brytning legat till grund för den avbrutna rekryteringen. Att kräva tydlig och korrekt svenska kan i och för sig godkännas som anställningskrav men missgynnar i praktiken personer med en annan etnisk bakgrund. Arbetsgivaren hade i fallet inte ens gjort invändningen om kvinnans bristande språkkunskaper. Därför utgick domstolen ifrån att företaget hade ställt för höga krav. På så vis tillämpades språkkriteriet på ett missgynnande sätt och indirekt diskriminering ansågs föreligga. AD 2005 nr 3 Företaget C sökte 2003 via annons en person som skulle arbeta med redovisning. W som har bott i Sverige sedan 1992 och ursprungligen kommer från Ryssland sökte tjänsten. C anställde en annan sökande. Tvist har därefter uppkommit om C har gjort sig skyldig till etnisk 80 SOU 2006:22, s.307 81 SOU 2006:22, s.308 ff. 82 SOU 2006:22, s.327

38

diskriminering under rekryteringsförfarandet och vid anställnings-beslutet. DO tog över ärendet och yrkade att AD skulle förplikta C att till W utge allmänt skadestånd med 120 000 kr.

Enlig DO har W en skolutbildning från Ryssland som motsvarar den svenska gymnasieutbildningen. Hon studerade därefter litteratur-vetenskap i fem år. I Sverige arbetade hon sedan några år inom administration och hade läst ekonomi och administration på gymnasienivå. Utbildningen skulle enligt DO motsvara ekonomiämnena i det svenska (ekonomi-)gymnasieprogrammet. Vid ansökningstiden hade hon varit anställd som ekonomiassistent.

I annonsen har bolagets huvudkrav varit ”en treårig ekonomi-utbildning från gymnasiet”. Efter att W hade skickat sin ansökan ringde hon företaget och fick i samband med detta frågan om hur länge hon hade bott i Sverige och att arbetet innehöll mycket kundkontakt. Företaget bad W att skicka in sina betyg, vilket hon gjorde, men hon kallades inte till anställningsintervju. W påstår att anställningsförfarandet avbröts efter det nämnda samtalet. Företaget påstår att ansökningshandlingarna hade varit ofullständiga och att hon därför inte blev kallad till intervju.

Domstolen bedömde sakförhållandet efter definitionen i 9 § i diskrimineringslagen83 enligt vilken en arbetsgivare inte får missgynna en arbetssökande genom att tillämpa ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskild missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet (indirekt diskriminering). Enligt bestämmelsen gäller dock inte förbudet om syftet med förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.

AD konstaterade att förarbetena nämner bland annat krav på språk-kunskaper och utbildningskrav som exempel på faktorer som kan missgynna personer. Det anses tillåtet att ställa sådana krav, men nivån på kraven ska anpassas och vara rimliga med hänsyn till arbetsuppgifterna. Arbetsdomstolen fann att det inte var utrett att bolaget avbröt rekryteringen av W med anledning av telefonsamtalet. Domstolen undersökte sedan om W hade befunnit sig i en likartad situation som de andra sökanden och om faktumet att hon inte kallades till intervjun hade samband med hennes etniska tillhörighet. En likartad situation skulle föreligga om hon kunde visa att hon hade tillräckliga kvalifikationer. Problemet var att hon i sin ansökan bara

83 Lagen (1999:130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning.

39

hade bifogat högskolebetyg men inga intyg från sin gymnasie-utbildning.

AD hänvisade till förarbetena och ansåg att det är arbetssökandens skyldighet att göra meriterna som åberopas ”förståeliga” för den potentiella arbetsgivaren och att bara sökanden som gjort vad som kan rimligen krävas och som ändå blir mindre förmånligt behandlad kan anses ha blivit diskriminerad. I detta fall hade W (trots begäran om komplettering) inte ingivit handlingar som visade att hon hade en utbildning som kunde anses som likvärdig med en svensk gymnasieutbildning. Av detta faktum drog AD följande slutsats: ”Arbetsdomstolen anser inte att det av W:s uppgift i ansökan om att hon studerat på ryskt universitet kan dras slutsatsen att hon för bolaget gjort gällande att hon haft motsvarande kunskaper som en treårig gymnasieutbildning eller att en arbetsgivare av en sådan uppgift skall förstå att sökanden har gymnasiekompetens”. Angående kravet på en treårig ekonomisk utbildning från gymnasiet ansåg domstolen att det inte gick att ”utläsa att bolaget uppställt ett absolut krav på att sökanden skulle ha genomgått svenskt gymnasium”. Dessutom hade kriteriet inte tillämpats eftersom bolaget begärde in kompletterande handlingar för att kunna jämföra de (vilket inte har skett). Därför var det inte möjligt att lista ut om den ryska utbildningen var likvärdig med den svenska. Att bolaget hade angett krav på en svensk utbildning kunde därför inte bevisas, indirekt diskriminering förelåg därmed inte84. AD 2009 nr 11 En 62-årig kvinna med ursprung i Tjeckien sökte i maj 2007 anställning hos First Rent A Car AB som biluthyrare/ bilvårdare vid bolagets station i Lund. Tjänsten var en visstidsanställning på sex månader med möjlighet till förlängning. I annonsen angavs att sökanden skulle tala perfekt svenska och skulle ha goda kunskaper i engelska. Terminalvana och körkort var ytterligare krav. Personliga egenskaper som värdesattes var initiativrikedom, hög servicenivå och stresstålighet. Erfarenhet från resebranschen eller annat serviceyrke var meriterande. Kvinnan hade erfarenhet av ekonomisk redovisning

84 Kommentar: Fallet är intressant i bevishänseende och visar lite AD:s syn på svenska och utländska utbildningar. AD utgår ifrån att den svenska utbildningen väger tyngre om sökanden inte (genom svenskt myndighetsintyg) kan visa att den utländska utbildningen är exakt jämförbar med en särskild svensk utbildning. Domstolens slutsats blir då att utbildningen inte kan bedömas som likvärdig. Ofta finns i sådana fall praktiska bevisproblem för käranden, vilka påverkar målet: Väntetiderna hos de svenska myndigheter, som ska godkänna eller värdera utländska utbildningar (VHS, Högskoleverket) kan vara så långa, att det inte finns en möjlighet att presentera vederbörliga intyg vid ansökningar eller tvister.

40

samt goda datakunskaper. Förutom god svenska talar hon flytande tjeckiska, franska, engelska och tyska. Hon hade arbetat inom hotellbranchen i några år, hade egen firma i några år och var arbetssökande de senaste åren, vilket hon inte angav i ansökan. Totalt ansökte 48 personer varav ca 80 procent var under 30 år. Bolaget kallade inte kvinnan till intervju och anställde en annan sökande som föddes på 80 talet. Mellan parterna uppkom tvist om huruvida bolaget gjort sig skyldigt till etnisk diskriminering, könsdiskriminering och ålders-diskriminering under rekryteringsförfarandet. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (numera DO) har väckt talan mot arbetsgivaren och yrkat att bolaget förpliktas att utge allmänt skadestånd. Talan grundades på att kvinnan enligt DO hade bättre meriter än övriga sökanden. Bolaget uppgav att kvinnans ansökan sorterades bort eftersom det saknades uppgifter om hemadress och ålder. Den omständigheten att formuläret inte hade fyllts i på ett korrekt sätt tolkades som brist på noggrannhet och datorvana (som krävdes för anställningen). Stationschefen på kontoret som uppsöktes av kvinnan innan hon skickade sin ansökan via nätet uppfattade hennes uppträdande dessutom som otrevligt. AD konstaterade att uppgifterna som lämnades i ansökan delvis hade varit oriktiga. Därför kunde det ifrågasättas om hon kunde anses blivit diskriminerad. Omständigheten att hon underlåtit att fylla i ansökningsformuläret på ett fullständigt sätt innebär enligt AD:s mening att hon och de sökanden som faktiskt gjort detta korrekt inte kunde anses vara i en jämförbar situation och att det för övrigt inte framkommit något annat som tydde på att bolaget underlät att välja ut henne till anställningsintervju av diskriminerande skäl. DO: s talan bifölls därför inte.

7.3 Diskriminering på grund av funktionshinder

AD 2005 nr 32

K hade blivit anställd som projektledare i ett företag i mars 2002. 2003 blev han uppsagd på grund av arbetsbrist. Tre månader tidigare hade hans arbetsgivare fått vetskap om hans sjukdom (multipel sklerosis). Vid ett större uppsägningsförfarande undantog arbetsgivaren två andra anställda från turordningslistan, som enligt arbetsgivaren har varit av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Eftersom K:s uppsäg-ning skedde i nära anslutning till att han hade informerat sin arbets-

41

givare om sjukdomen, uppkom frågan, om det förelåg en uppsägning på grund av personliga skäl, vilket skulle medföra en diskriminering på grund av funktionshinder snarare än arbetsbrist. Enligt domstolen räcker för antagandet av diskriminering att det föreligger ett samband mellan missgynnandet och arbetstagarens funktionshinder. Diskriminering skulle även föreligga om funktions-hindret bara var en av flera orsaker till arbetsgivarens agerande. Enligt domstolen hade förhållandena varit sådana att det ter sig rimligt att K och de andra i företaget har befunnit sig i en jämförbar situation. Tidssambandet mellan vetskapen om sjukdomen och uppsägningen ger anledning till antagandet att K blev negativt särbehandlad på grund av sin sjukdom. Det ålåg sedan arbetsgivaren att visa på omständigheter som skulle föranleda bedömningen att uppsägningen var uteslutande grundad på andra skäl än K:s funktionshinder. Domstolen fick intrycket att arbetsgivarens hantering av personal-situationen och turordningsfrågan varit inriktad på att K skulle lämna företaget. Vad bolaget har anfört framstod däremot inte som övertygande, bolaget kunde således inte anses ha fullgjort sin bevisplikt genom att styrka att uppsägningen saknade samband med K:s funktionshinder. AD fann att bolaget gjorde sig skyldigt till ett åsidosättande av 3; 5 §§ (lagen om förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder). AD ansåg att allmänt skadestånd skulle bestämmas till ett högre belopp än som vanligen tillämpas inom arbetsrätten. AD ansåg 100 000 kr som ett rimligt skadestånd. 7.4. Diskriminering på grund av sexuell läggning Jag har hittat få domar rörande diskriminering på grund av sexuell läggning. I flera ärenden har ombudsmannen inte stämt arbetsgivaren eftersom man gjorde bedömningen att det saknades förutsättningar för att gå vidare eller så har parterna träffat en förlikning som i följande fall: AD 2002 nr 76 Enligt ombudsmannen fick en ung kvinna diskriminerande ordningsregler av sin arbetsgivare eftersom hon hade visat ömhetsbetygelser för sin flickvän när hon kom på besök på arbetsplatsen. Kvinnan fick därefter ingen arbetsledning och kände sig utfryst. Sedan lämnade hon sin anställning. Arbetsgivaren har enligt ombudsmannen också utsatt kvinnan för repressalier. Sedan HomO väckt talan inför AD träffade parterna en förlikning. Förlikningen

42

(som stadfästes av AD genom dom) innebar att arbetsgivaren åtog sig att betala ett belopp om 35 000 kr85. Pågående process i AD86 HomO väckte 2008 talan mot Kristianstads kommun och yrkade att kommunen skulle betala skadestånd (125 000 kr) till en tidigare anställd eftersom mannen hade utsatts för repressalier i strid med lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Bakgrunden har varit att arbetstagaren en kort tid efter sin anställning upplevde att han behandlades illa av en kollega och att beteendet hade samband med hans sexuella läggning. Situationen ledde till att han blev sjukskriven, varvid han informerade arbetsgivaren om detta. HomO gjorde gällande att mannen även därefter hade utsatts för repressalier från arbetsgivarens sida. Chefen krävde en ursäkt för att mannen påtalat att han upplevt sig utsatt för diskriminering på arbetsplatsen (som en förutsättning för att han skulle tillåtas återkomma till arbetsplatsen efter sjukskrivningen). Dessutom påståddes att arbetsgivaren hade handlagt mannens begäran om ersättning angående överskjutande flextid på ett ogynnsamt sätt. Tvisten har inte avgjorts än. 7.5 Åldersdiskriminering

Eftersom diskrimineringsgrunden ålder har införts nyligen finns det inga nationella avgöranden än men de lär inte vänta på sig. Enlig ett pressmeddelande har DO under första kvartalet 2009 fått in ca 35 anmälningar om åldersdiskriminering87. Bland andra har flera statliga arbetsgivare anmälts på grund av diskrimineringslagens nya bestämmelser. Detta innebär inte att ärendena kommer att bli prövade i AD88.

85 www.homo.se/o.o.i.s/1867 (hämtad 20090502) 86 www.homo.se/o.o.i.s/3744 (hämtad 20090503) 87 www.stpress.se/zino.aspx?articleID=15146 ( hämtad 20090420) 88 Enligt pressmeddelandet finns anmälningarna mot några arbetsgivare på det statliga området. Exempelvis är Länsstyrelsen i Stockholms län anmält för att inte ha förordnat en pensionerad jurist till en tjänst som notarius publicus (Juristen var den enda sökanden). Även Stockholms universitet är anmält i ett ärende. Ett annat gäller Tågia som arbetar med underhåll av Stockholms tunnelbanevagnar. Enligt anmälaren har arbetsgivaren uppgett hög ålder som skäl för att anmälaren inte skulle få tjänsten. Såväl Försäkringskassan som Arbetsförmedlingen har anmälts för regler som anmälarna anser vara diskriminerande. I Försäkringskassans fall gäller det till exempel karensdagar. I Arbetsförmedlingens fall gäller anmälan diskriminering i samband med starta eget-bidrag.

43

8. Slutsatser, reflektioner: Det försenade genomförandet av EG- direktiven i Tyskland och Sverige (samt många andra EU-länder) ger intrycket att diskrimineringsområdet inte ligger lika högt på den nationella agendan som på EU:s lagstiftningsbord. Bristande efterlevnad av EU- reglerna beror väl också på en politisk ovilja att ingripa för mycket på den inhemska arbetsmarknaden. Ett sådant ingripande anses (från OECD:s sida) som ett nödvändigt villkor för att minska diskrimineringen avsevärt. Men att ställa högre krav på aktörerna på arbetsmarknaden som enda medel räcker inte för att uppnå likställdhet i arbetslivet för alla samhällsgrupper. Med tanke på den redovisade statistiken och de refererade domarna tycks domstolarna endast behandla och tillrättalägga en liten del av ett djupgående samhällsproblem. Statistiken och diskrimineringsmönstret ser ganska lika ut i båda länder. I min undersökning har jag upptäckt att diskriminering av kvinnor ofta sker på en nivå där de söker sig till en (mellan-) chefsbefattning. Etnisk diskriminering verkar vara mer utspritt redan vid anställningströskeln. Tvister om diskriminering på grund av sexuell läggning har särdraget att arbetsgivaren ofta vill tysta ner problemet genom en förlikning. Av statistiken att bedöma utgör diskrimineringsmål bara en liten del av diskrimineringen som sker i arbetslivet. Anmärkningsvärt är i detta samband att forskningen i ämnet pekar på att större diversitet (alla samhällsgrupper är någor-lunda representerade i arbetslivet) skulle främja arbetets kvalitet. I Tyskland har man med möda och fördröjning genomfört kraven som EG- direktiven uppställer. Det verkar så att domstolarna också genom medieintresset har fått en större medvetenhet om diskriminerings-problematiken i samhället. Detta återspeglar inte minst en del kontroversiella domar i mål om könsdiskriminering. Förvånansvärt nog har hittills ofta män och inte kvinnor eller minoriteter stämt sina arbetsgivare mot bakgrund av den nya lagen. Samtidigt finns det bara ett fåtal mål ifrån andra diskrimineringsområden som dyker upp i högre instanser. Detta kan givetvis bero på ett flertal faktorer. I detta sammanhang anser jag beslutet att antidiskrimineringsställen inte får vara ombud i högre instanser som felaktigt; den enskilde måste där bära kostnadsrisken (se 4.2.6). Ombudsproblematiken får särskilt relevans med hänsyn till att domarna ifrån första instansen ibland inte håller måttet i

44

bevishänseende. Jag hoppas att de nyinrättande kontaktställena höjer kunskapsnivån och medvetenheten hos de drabbade. De färska tyskar domarna visar att delar av lagstiftningen inte har varit särskild lyckade, vilket i sin tur har den positiva effekten att argumentationen för lagtolkningar hämtas ifrån EG- direktiven var-med tvisten ses ur ett europeiskt perspektiv. Domarna visar delvis på en större medvetenhet i domarkåren om de bakomliggande faktorerna och strukturella problemen. I Sverige har hittills inga diskrimineringsfall dömts enligt de nya reglerna. Eftersom bevisbördebestämmelsen har övertagits från de gamla lagarna och eftersom förslaget om en ytterligare bevislättnad inte infördes89 kan man utgår ifrån att domstolarnas praxis håller sig till den linjen som de vägvisande rättsfallen har skapat. Det största problemet som återstår är väl också här ett mer strukturellt problem: Bristande kunskaper hos den enskilde och dåligt rättsskydd för vissa grupper. Att den enskilde i mål om etnisk diskriminering inte har vunnit på flera år är anmärkningsvärt. Det kan bero på dåligt underlag i bevishänseende men också på domstolarnas spetsfundiga argumentation i bevishänseende (till exempel i AD 2005 nr 3). Detta fenomen förklaras ibland i utredningar med domstolarnas ”homogena” sammansättning. Den som anser sig vara etniskt diskriminerad i Sverige har ibland bara haft möjligheten att pröva sin sak genom DO90 eftersom fackföreningar visade sig obenägna att syssla med sådana tvister samtidigt som det privata rättsskyddssystemet är ganska rudimentärt utvecklat91. Mot denna bakgrund är det väldigt positivt att nya ideella föreningar ska inrättas för att höja kunskapsnivån kring diskriminering och för att tillvarata medlemmarnas intressen.

89 Diskrimineringskommitténs formuleringsförslag för bevisbördan: ”om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier” har inte antagits, se prop. 2007/ 08:95, s. 441 ff. 90 Som tyvärr inte har resurser för att kunna bistå i alla ärenden. 91 I hemförsäkringar till exempel är detta rättsskydd ofta exkluderat.

45

9. Källförteckning EG-rättsligt material

• Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran

• Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5

juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet

• Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om

genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung

• Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling

• RÅDETS DIREKTIV 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering

Offentligt tryck Tyskland

• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/6316

• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/3725

• Bundesanzeiger, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/10728

• Die Bundesregierung: 3. Bilanz Chancengleichheit- Europa im Blick; April 2008, utgivare bl.a. Bundesministerium für Arbeit und Soziales, 11017 Berlin (www.bmas.de)

Offentligt tryck Sverige Statens offentliga utredningar

46

SOU 2006:22 En sammanhållen diskriminerings-

lagstiftning Propositioner Prop. 2007/08: 95 Ett starkare skydd mot diskriminering EG rättspraxis

• EG- domstolen von Colsen/Kamann / 10.04.1984 - 14/83 • EG- domstolen Draehmpaehl / 22.04.1997 - C-180/95 • EG- domstolen Mangold / 22.11.2005 - C-144/04 • EG- domstolen Kommissionen mot DE / 23.02.2006 - C-43/05 • EG- domstolen Coleman / 17.07.2008- C-303/06 • EG- domstolen Feryn / 10.7.2008 - C-54/07 • EG- domstolen Bartsch / 18.10.2008 - C-427/ 06 • EG- domstolen Age Concern England / 05.03.2009 C-388/07

Tysk rättspraxis

• ArbG Berlin / 26.9.2007 - 14 Ca 10356/07 • ArbG Wiesbaden / 18.12.2008 - 5 Ca 46/08 • LAG Köln / 19.7.2006 - 7 Sa 139/06 • LAG Hessen / 15.10.2007 - 17 Sa 809/07 • LAG Rheinland-Pfalz / 20.03.2008 - 2 Sa 51/08 • LAG Düsseldorf (5.11.2008 - Sa 860/08) • LAG Berlin- Brandenburg / 26.11.2008 -15 Sa 517/08 • LAG Berlin- Brandenburg / 12.02.2009 - 2 Sa 2070/08

återförvisat ifrån BAG / 8 AZR 257/07 • BAG 3.4.2007 - 9 AZR 823/06

Svensk rättspraxis

• AD 2002 nr 76 • AD 2002 nr 128 • AD 2005 nr 3 • AD 2005 nr 32 • AD 2005 nr 87 • AD 2009 nr 11

47

48

• AD 2009 nr 15 Litteratur Ronnie Eklund Supplement (2008) till:

Folke Schmitt, Löntagarrätt rev. upplaga av Tore Sigeman m.fl. Stockholm1994

Sudabeh Kamanarbrou i ”Recht der Arbeit” (RdA) Heft 6 (2006),

321 ff. Kent Källström/ Jonas Malmberg Anställningsförhållandet-

Inledning till den individuella arbetsrätten, Uppsala 2006

Birgitta Nyström EU och arbetsrätten, tredje upplagan, Stockholm 2002

Sybille Raasch i ”Zeitschrift des Deutschen Juristinnen-bundes” (djbZ), Heft 2 (2007) S.3 f.

Monika Schlachter i ”Recht der Arbeit” (RdA), Heft 3 (2008), 179 ff. Lena Schröder Rapport (TCO):

”Samma villkor på svensk arbetsmarknad för akademiker, oavsett var de är födda? ” 2009

Tore Sigeman Arbetsrätten, tredje rev. upplagan, Stockholm, 2001

Gregor Thüsing i Münchener Kommentar Band 1,

2. Halbband, Allgemeines Gleichbehand-lungsgesetz, 5. Auflage, München 2007