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Dispensa e Inexigibilidade:

decisões recorrentes do TCE-MG

Belarmino José da Silva NetoTúlio César Pereira Machado Martins

Dispensa e Inexigibilidade: decisões recorrentes do TCE-MG


• Belarmino José da Silva [email protected]

Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Analista de Controle Externo do TCE-MG.

Experiência em licitações e contratos administrativos advinda do exercício de cargos e

funções nos âmbitos estadual e municipal.


• Túlio César Pereira Machado [email protected]

Graduado em Direito pela UFMG.

Graduado em Gestão Pública pela UEMG.

Especialista em Direito Tributário pela PUC Minas.

Especialista em Controle Externo e Avaliação da Gestão Pública pela Escola de Contas e

Capacitação Professor Pedro Aleixo.

Mestrando em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade Fumec.

Assessor de Súmula, Jurisprudência e Consultas Técnicas do TCEMG.

Integrante do Comitê de Processualística, Súmula e Jurisprudência do IRB.

OBJETIVO DA APRESENTAÇÃODebater sobre os principais entendimentos da Corte de Contas mineira em sede de apreciação de contratações diretas.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE: DECISÕES RECORRENTES DO TCE-MG


Bibliografia - doutrina

• IANQUE, Mary Ane e outros. Tópicos em Direito Municipal. Belo

Horizonte: Del Rey, 2014.

• JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação direta sem licitação...

9ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

• MOTTA, Carlos Pinto Coelho (org.). Curso Prático de Direito

Administrativo. 3ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.


Bibliografia - doutrina

• NIEBHUR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação

pública. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011.

• OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. Licitações e Contratos

Administrativos - Teoria e Prática, 4ª ed. São Paulo: Editora Método,

2015.


Como conhecer as decisões recorrentes?

• Sistemas de pesquisa

• Informativo de Jurisprudência

• Portal

• Diário Oficial de Contas

• Publicações

• Consulta

• Súmula

• Incidente de Uniformização

Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/

Revista Especial “A Lei 8.666 e o

TCEMG”

Publicada em 2014

- 2ª Edição da Lei Geral de Licitações

anotada, artigo por artigo, com

deliberações do TCE-MG.



Disponível em: http://revista.tce.mg.gov.br/

Coletânea de Entendimentos TCEMG –

Pareceres em consulta

Publicada em 2012

- Seleção de excertos dos pareceres

exarados em sede de análise de

processos de consulta, deliberados

entre 2001 e 2011.

- Versão digital em formato PDF e em

formato ePUB.

CUIDADO COM ALTERAÇÕES DE POSICIONAMENTO!

As publicações são temporais e demandam constante atualização.

Por oportuno, considerando a constante transformação das relações

disciplinadas pelo direito, das normas jurídicas e da evolução

jurisprudencial, ressalta-se que é imprescindível que os gestores

mantenham-se atualizados por meio do Informativo de Jurisprudência, do

Diário Oficial de Contas e das ferramentas de pesquisa (MapJuris e

TCJuris), disponíveis no portal eletrônico do Tribunal.



PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO DIRETA

• Formalização do processo

• Documentos de habilitação

• Aprovação do parecerista jurídico

• Publicações

Regularidade Fiscal

[Comprovação de regularidade fiscal para contratar com o Estado] É obrigatória a

comprovação da regularidade do contratado para com a Fazenda Federal, Estadual e

Municipal, nos casos de dispensa e inexigibilidade de processo licitatório, em respeito

aos princípios da igualdade e da legalidade, insertos no art. 5º, caput, e art. 37, caput, da

Constituição da República, e ao disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93

(Consulta n. 786537. Rel. Cons. em exerc. Licurgo Mourão. Sessão do dia 08/07/2009).



INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

• Conceito

• Verificação de preço de mercado

• Fornecedor exclusivo

• Serviços técnicos

• Contratação de profissional de qualquer setor artístico

• Credenciamento

Conceito de inexigibilidade

“a licitação é inexigível em razão da impossibilidade jurídica de se instaurar

competição entre eventuais interessados, pois não se pode pretender melhor proposta

quando apenas um é proprietário do bem ensejado pelo Poder Público, ou

reconhecidamente capaz de atender às exigências da Administração no que concerne a

realização do objeto do contrato”.

Hely Lopes Meirelles


Comprovação de preço de mercado

- Preços praticados anteriormente pela empresa

- Preços de hora/aula de outros profissionais


Fornecedor exclusivo

Único fornecedor no município não implica, necessariamente, inviabilidade de

competição. [Consulta n. 700.280. Rel. Conselheiro Moura e Castro. Sessão do dia

26/10/2005]


Fornecedor exclusivo

Possibilidade de contratação direta de veículos para a padronização da frota, nos

termos do art. 15, I, da LGL. [Consulta n. 455.236. Rel. Conselheiro Simão Pedro

Toledo. Sessão do dia 03/12/1997]


Fornecedor exclusivo – Posto de combustível de agente público(Consulta n. 898.397, Cons. Wanderley Ávila, DOC 23/10/13)

Na hipótese de o único posto de combustível do Município pertencer a agente político local e o deslocamento dos veículos para abastecimento em cidades vizinhas implicar em gastos excessivos, é possível que se realize contratação direta por inexigibilidade de licitação desse estabelecimento, desde que comprovada a vantagem financeira e preservado o interesse público, sobrepondo-se os princípios da economicidade e da razoabilidade ao da impessoalidade e à regra do art. 9º, III, da Lei n. 8666/93, sendo que em caso de credenciamento de outro fornecedor de combustível durante a execução do contrato deverá ser instaurado procedimento licitatório (...)


Fornecedor exclusivo – Correios(Consulta n. 911.576, Cons. Sebastião Helvecio, DOC 20/02/14)

1) Em razão do regime de monopólio, é possível a contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, por inexigibilidade de licitação, com sustentáculo no art. 25, inc. I, da Lei n. 8.666/93, haja vista que, em face do monopólio estatal, a competição, no caso, se torna inviável. 2) É necessária a deflagração de procedimento licitatório na contratação de empresa que pratica serviços postais por delegação em franquia com a ECT, uma vez que, nessa hipótese, haverá viabilidade de competição entre os prestadores de serviços.



Notória especialização

para a prestação específica

Singularidade do objeto da

contrato

Razão da escolha do

fornecedor ou licitante

Justificativa do preço

Inexigibilidade por serviços técnicos

Serviços Técnicos. Notória Especialização

ENUNCIADO DE SÚMULA N. 106. Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração.


Serviços Advocatícios (Consulta n. 851.549, Cons. Cláudio Terrão, DOC 23/05/13)1- contratação de honorários por êxito: é possível esse tipo de ajuste, fixado em percentual sobre o valor auferido com a prestação do serviço, bem como por risco puro, mediante remuneração do advogado exclusivamente por meio dos honorários de sucumbência, devendo constar no contrato o valor estimado e a dotação orçamentária própria de serviços de terceiros. O pagamento deve estar condicionado ao exaurimento do serviço, com o cumprimento da decisão judicial ou ingresso efetivo dos recursos nos cofres públicos, não se podendo considerar, para esse fim, a mera obtenção de medida liminar ou a simples conclusão de fase ou etapa do serviço conforme entendimento assentado no parecer da Consulta n° 873919, de 10/04/13;


Serviços Advocatícios (Consulta n. 851.549, Cons. Cláudio Terrão, DOC 23/05/13)

2- contratação de advogado por inexigibilidade de licitação: possibilidade, desde que comprovada a singularidade do serviço e a notória especialização do profissional, conforme entendimento assentado no julgamento dos Processos Administrativos nos 743.539, de 24/08/10; 736.255, de 02/12/08; 691.931, de 30/10/07; 687.881, de 21/03/06 e do Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07, e no enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11 ;


Serviços Advocatícios (Consulta n. 851.549, Cons. Cláudio Terrão, DOC 23/05/13)

3 - contratação de advogado, por inexigibilidade de licitação, visando o patrocínio de causas judiciais em segunda instância: possibilidade, desde que presentes os pressupostos do art. 25, II, da Lei nº 8.666/93. O objeto da contratação deve se referir a casos específicos, de natureza não continuada, com características singulares e complexas, conforme posicionamento adotado no julgamento do Processo Administrativo nº 711.020, de 25/08/09, e enunciado da Súmula nº 106, publicada no D.O.C. de 05/05/11;


Serviços Advocatícios (Consulta n. 851.549, Cons. Cláudio Terrão, DOC 23/05/13)4 - realização de certame para contratação de advogado quando inexigível a licitação: impossibilidade de realização de licitação em qualquer modalidade, incluída a concorrência, tipo “técnica e preço”, quando inexigível, porquanto a inviabilidade de competição, que é o fundamento para a contratação direta, impede a realização do certame. A licitação é inexigível quando a competição é inviável. Noutras palavras, ou a licitação é factível ou é inexigível, conforme entendimento firmado no julgamento do Relatório de Inspeção – Licitação nº 489.457, de 18/09/07; Licitação nº 616.273, de 04/03/04; Processo Administrativo nº 691.931, de 30/10/07; e no parecer da Consulta nº 735.385, de 08/08/07.


Serviços Advocatícios (Consulta n. 888.126, Cons. Wanderley Ávila, DOC 08/08/13)

a) Os serviços rotineiros, permanentes e não excepcionais devem, em regra, ser realizados pelo corpo jurídico do próprio ente. Consultas n. 765.192 (27/11/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006), 688.701 (15/12/2004), 684.672 (01/09/2004) e 183.486 (21/09/1994).b) Admite-se a contratação de serviços advocatícios, por meio de licitação, quando não houver procuradores suficientes para representar o órgão em juízo e promover ações de sua competência. Consultas n. 746.716 (17/09/2008), 735.385 (17/10/2007), 708.580 (08/11/2006), 688.701 (15/12/2004) e 684.672 (01/09/2004).



c) Há a possibilidade de utilização do sistema de credenciamento para prestação de serviços jurídicos comuns, mediante a pré-qualificação dos advogados ou sociedades de advogados, quando a licitação para a escolha de um único contratado mostrar-se inviável, observados os princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade e eficiência. Consultas n. 812.006 (30/03/2011), 765.192 (27/11/2008) e 735.385 (17/10/2007).



d) Nas contratações de serviços técnicos celebradas pela Administração com fundamento no artigo 25, inciso II, combinado com o art. 13 da Lei n. 8.666/93, é indispensável a comprovação tanto da notória especialização dos profissionais ou empresas contratadas como da singularidade dos serviços a serem prestados, os quais, por sua especificidade, diferem dos que, habitualmente, são afetos à Administração. Enunciado de Súmula n. 106 e Consultas n. 765.192 (27/11/2008), 746.716 (17/09/2008), 735.385 (17/10/2007) e 688.701 (15/12/2004).



e) A confiança em relação ao contratado para realização de um serviço não é fator caracterizador da inexigibilidade, incumbindo ao administrador definir os aspectos da contratação, exclusivamente, à luz do interesse público e sob os auspícios dos princípios da impessoalidade, legalidade, moralidade e publicidade, devendo tal elemento ser considerado de forma complementar, tendo em vista os demais requisitos estabelecidos pela Lei Federal n. 8.666/93. Consultas n. 746.716 (17/09/2008), 688.701 (15/12/2004) e 652.069 (12/12/2001).


Contratação de profissional de setor artístico

Não se caracteriza como empresário exclusivo aquele que detém

exclusividade eventual, para uma data (Recurso Ordinário n. 769.085,

Cons. Antônio Carlos Andrada, Sessão de 30/06/10).


Serviços de Publicidade

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza

singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a

inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;


Serviços de Publicidade

[Divulgação institucional. Viabilidade de competição] (...) a hipótese de inexigibilidade de licitação está afastada dos serviços de publicidade pela própria lei, expressamente, o que não comporta, assim, qualquer outra interpretação. (...) é oportuno relembrar que a exigência de licitação para a Administração Pública tem previsão constitucional noart. 37, inciso XXI, não podendo a sua observância ser preterida sob o pretexto de divulgação institucional do município (Consulta n. 654156. Rel. Cons. Sylo Costa. Sessão do dia 13/03/2002).


DISPENSA DE LICITAÇÃO• Dever de licitar

• Conceito de dispensa

• Espécies de dispensas mais recorrentes em deliberações do Tribunal

• Instrução do procedimento de dispensa (art. 26)

• Consequências civis, funcionais e penais do agente (art. 89 da LGL)

• Responsabilização

• Pagamento da empresa


Dever de Licitar

• Art. 37, inc. XXI, da CR, com ressalvas.


Conceito de dispensa de licitação

“[...] situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação

afigura-se objetivamente incompatível com os valores norteadores da atividade

administrativa.

Marçal Justen Filho


Licitação dispensada x licitação dispensável

Diferenças


Dispensa em razão do valor (art. 24, incisos I e II)

•Parcelamento x Fracionamento

•Contratos de serviços contínuos

Consulta n. 886.417



ENUNCIADO DE SÚMULA N. 113. O lapso temporal a ser considerado como parâmetro

de definição da modalidade licitatória cabível às contratações relativas a parcelas de um

mesmo objeto ou a objetos de natureza semelhante, cuja duração encontra-se regida

pelo “caput” do art. 57 da Lei n. 8.666/93, deverá corresponder ao próprio exercício

financeiro, adotando-se, nesses casos, a modalidade licitatória compatível com o valor

global das contratações.



ENUNCIADO DE SÚMULA N. 114. É obrigatória a realização de licitação por itens ou por

lotes, com exigências de habilitação proporcionais à dimensão de cada parcela, quando

o objeto da contratação for divisível e a medida propiciar melhor aproveitamento dos

recursos disponíveis no mercado e a ampla participação de licitantes, sem perda da

economia de escala, adotando-se, em cada certame, a modalidade licitatória compatível

com o valor global das contratações.

No mesmo sentido Súmula 247 do TCU


Emergência (art. 24, inc. IV)

•Conceito

•Emergência fabricada

•Vedação à prorrogação

•Emergência em decorrência de suspensão judicial da licitação


Dispensa em razão de licitação deserta ou fracassada (art. 24, incisos V e VI)

•Licitação deserta x fracassada


Dispensa para contratação com pessoa da Administração (art. 24, inc. VIII)

a)seja o adquirente dos bens ou serviços, pessoa jurídica de direito público interno;

b)que o órgão ou entidade pública, fornecedor dos bens ou prestador dos serviços,

tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei Federal n.

8.666/93;

c)que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

Consulta n. 390.863


Dispensa para compra ou locação de imóvel (art. 24, inciso X)

a)necessidade de imóvel para desempenho das atividades administrativas;

b)adequação de um determinado imóvel para satisfação das necessidades estatais;

c)compatibilidade do preço com os parâmetros de mercado.



ENUNCIADO DE SÚMULA N. 47. A validade da prorrogação dos contratos, convênios,

acordos ou ajustes, nos limites estabelecidos em lei, dependerá de justificativa por

escrito, de prévia autorização da autoridade competente e de prévia formalização

mediante termo aditivo específico, excetuando-se os contratos de locação regidos por

norma federal própria.



ENUNCIADO DE SÚMULA N. 59. Em se tratando de relação contratual — contrato de

locação de bem imóvel — submetida à legislação federal específica, que admite sua

prorrogação, independentemente de formalização em instrumento próprio, salvo

expressa manifestação em contrário de uma das partes, não é imprescindível termo

aditivo para efeito de anotação da despesa e controle da legalidade da execução

financeira e orçamentária.


Dispensa para contratação de instituição sem fins lucrativos (art. 24, inc. XIII)

(a)Nexo entre o disposto no inciso XIII, a natureza da instituição e o objeto a ser

contratado;

(b)Razoabilidade de preços;

(c)Reputação ético-profissional do contratado;

(d)Ausência de fins lucrativos

Consulta n. 784.367


Substituição da Inexigibilidade por Dispensa

Consulta 812.005


Instrução do procedimento de dispensa

(a)Justificativa para a dispensa;

(b)caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,

quando for o caso;

(c)razão da escolha do fornecedor ou executante;

(d)justificativa do preço;

(e)documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados;

(f)Publicação.



CONTRATAÇÃO DIRETA PARA OBJETO FORA DAS HIPÓTESES DA LEI

Responsabilização

Art. 89 Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar

de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena -

detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 25, § 2º Na hipótese deste artigo [inexigibilidade] e em qualquer dos casos de

dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano

causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente

público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.


CONTRATAÇÃO DIRETA PARA OBJETO FORA DAS HIPÓTESES DA LEI

Pagamento da empresa

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera

retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria

produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o

contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e

por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja

imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

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Law