doctrina del tsj del país vasco en materia de...

BLOQUE TEMÁTICO 7. TEMA 7.2: “DOCTRINA DEL TSJ DEL PAÍS VASCO EN MATERIA DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL Y FAMILIAR”. GUILLERMO L. BARRIOS BAUDOR.

EMAKUNDE. EUSKO JAURLARITZA/GOBIERNO VASCO. CON LA COFINANCIACIÓN DEL FONDO SOCIAL EUROPEO EMAKUME ETA GIZONEN BERDINTASUNERAKO AHOLKULARITZAN PRESTAKUNTZA ETA KREDITAZIOA FORMACIÓN Y ACREDITACIÓN EN CONSULTORÍA PARA LA IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES

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Doctrina del TSJ del País Vasco en materia de conciliación de la vida laboral y familiar1

Guillermo L. Barrios Baudor Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

1 Abreviaturas más frecuentes: ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores); LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social); LPL (Real Decreto Legislativo 2/1995; de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral). SJS (Sentencia del Juzgado de lo Social); STC (Sentencia del Tribunal Constitucional); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); STSJPV (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco); STJCE (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). AS, RJ, RTC (Repertorios Aranzadi de Jurisprudencia).



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I. Introducción

Este estudio no pretende otra cosa que presentar de manera sistemática y eminentemente práctica los principales pronunciamientos dictados por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en materia de conciliación de la vida laboral y familiar, fundamental, aunque no exclusivamente, desde la entrada en vigor de la Ley 39/1999, de 16 de noviembre, hasta principios del año 2003.

Dado el destino esencialmente formativo que al presente trabajo ha de encomendársele, los

diferentes apartados en los que el mismo se divide huyen de complicadas elaboraciones dogmáticas. Antes al contrario, tomando como referente la sencillez expositiva, todos ellos han sido estructurados en base a tres columnas fácilmente localizables: 1ª) a modo de punto de partida, breve exposición del régimen jurídico aplicable en cada caso; 2ª) a modo de interrogante pendiente de resolución, sucinta exposición de las circunstancias que rodean el supuesto de hecho debatido; y 3ª) a modo de solución práctica, reproducción cuasi literal de los argumentos vertidos respecto de cada caso por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Se persigue con ello que las páginas que siguen resulten de gran utilidad, no sólo a

profesorado y alumnado, sino también a cuantas personas actúan en el campo de las relaciones laborales y no tan sólo en su dimensión jurídica. Con todo, antes de proceder a la lectura de este trabajo, resulta necesario dejar constancia de las siguientes precisiones:

a) El presente estudio parte de una selección de Sentencias dictadas por el Tribunal

Superior de Justicia del País Vasco. Por tanto, no se agota aquí toda la doctrina judicial que sobre el particular haya podido dictarse en el territorio foral. Fuera del estudio quedan, pues, los supuestos enjuiciados por las Sentencias de los distintos Juzgados de lo Social existentes en el País Vasco que, por razones procesales o de otro tipo, no hubieran llegado a la sede de aquél.

b) Todas y cada una de las Sentencias seleccionadas, se referencian en la Base de Datos

de la Editorial Aranzadi que ha sido la fuente material tomada en consideración para el estudio. De este modo, si así se estima oportuno, se posibilita el fácil acceso a las mismas. Con todo, es probable que existan sentencias (a buen seguro, muy pocas) sobre el particular que no hayan sido incorporadas a dicha Base de Datos y que, por tanto, resulten desconocidas para el autor. Aun así, la muestra elegida se presenta como suficientemente indicativa de los supuestos que llegan al Tribunal Superior de Justicia.

c) El hecho de que se recojan los pronunciamientos judiciales más importantes no significa

que en ellos quede condensada toda la problemática existente en el seno de las empresas en materia de conciliación de la vida laboral y familiar. De hecho, sólo un porcentaje muy reducido de trabajadores son los que acuden a los Tribunales. Razones diversas explican el que ello sea así (renuncia individual de derechos, desconocimiento de los derechos que asisten al trabajador, temor a posibles represalias o a crear malestar entre los compañeros, solución extrajudicial de controversias en sus diversos niveles –negociación, conciliación, mediación, arbitraje-, etc.). Pese a ello, el estudio deja clara constancia de la contundencia de los argumentos vertidos por el



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Tribunal Superior de Justicia en la defensa de los derechos legalmente establecidos al respecto (de ahí que se haya optado por su reproducción cuasi literal). Lo cual, sin lugar a dudas, ha de resultar sumamente ilustrativo para todas las partes implicadas.

d) El presente trabajo se enfoca como complementario del tema dedicado al marco jurídico

de la conciliación de la vida laboral y familiar. Por tal motivo, para una mayor y mejor comprensión del tema en su conjunto, se recomienda el estudio paralelo de ambos. II. La interrupción del contrato de trabajo: los permisos

retribuidos 1. Aspectos comunes 1.2. Nacimiento

Por su propia finalidad, los permisos contemplados en el artículo 37.3 ET deben ser disfrutados nada más conocerse por el trabajador el supuesto de hecho que los justifica y, lógicamente, han de destinarse de un modo coherente al objeto para el que son concedidos. En principio, pues, todos ellos han de realizarse, con carácter general, en la fecha en que se produzca su respectivo hecho causante. De ahí que, en el supuesto de no poderlos disfrutar en ese momento, se esté ante un caso fortuito por el que nadie debe responder perdiéndose, por tanto, tal derecho (salvo acuerdo individual o colectivo en contrario), sin que sea exigible del empresario el que éste otorgue un nuevo señalamiento para su efectivo disfrute. Precisamente, esta última cuestión es a la que hace frente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (en adelante TSJPV) en su Sentencia de 20 de septiembre de 1994 (AS 1994, 3575).

En concreto, se trata de un trabajador que, ante la proximidad de su matrimonio, en debida

forma y con antelación suficiente, comunica a la empresa su intención de hacer uso del permiso de matrimonio de quince días a que, de conformidad con la legislación vigente, tiene derecho. Pocos días antes de contraer nupcias, el trabajador es dado de baja por enfermedad común. Pese a hallarse en situación de baja laboral, el trabajador contrae matrimonio en la fecha inicialmente señalada (abril). Ello no obstante, su situación médica le ha impedido disfrutar del permiso inicialmente solicitado. Por tal motivo, comunica (julio) a la empresa su intención de hacer uso del meritado permiso en cuanto le sea posible. Y, de hecho, así lo pretende varios meses después (diciembre), si bien la empresa no accede a ello.

Planteada ante su sede semejante controversia, el TSJPV entiende lo siguiente: “... durante

el período de disfrute de su permiso de 15 días naturales por contraer matrimonio, permaneció en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, teniendo por tanto suspendido su contrato de trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.c) del propio Estatuto de los Trabajadores, limitándose el



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objeto del presente pleito a si el recurrente tiene derecho a que se le fije un nuevo señalamiento para el disfrute real de dicho permiso.

Dicha cuestión ha de ser resuelta negativamente tal como efectuó la sentencia recurrida, y

ello motivado fundamentalmente por cuanto el trabajador contrajo efectivamente matrimonio el día 17 de abril de 1993, aun permaneciendo en ese momento en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, y estar ligado su derecho, establecido en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores consistente en que su empresario le conceda un permiso retribuido de al menos quince días de duración, al hecho de contraerlo, y se disfruta de esas fechas si el trabajador así lo solicita, tal como ocurrió en el caso de autos, existiendo constante doctrina al respecto, referida fundamentalmente al disfrute de las vacaciones, pero también al de licencias y permisos, que declara que todos ellos han de realizarse en la fecha en que se produzca el hecho que los ocasiona, y que en el supuesto de no poderlos disfrutar en ese momento se está ante un caso fortuito del artículo 1105 del Código Civil por el que nadie debe responder perdiéndose por tanto tal derecho, sin que sea exigible del empresario el que éste otorgue un nuevo señalamiento para su efectivo disfrute, habiendo podido el trabajador, al menos teóricamente, retrasar la fecha de celebración de su matrimonio a otra posterior en que no hubiera estado en situación de Incapacidad Laboral Transitoria, en cuyo caso hubiera tenido derecho a un nuevo señalamiento del permiso”. 1.2. Requisitos: preaviso

Tal y como dispone el artículo 37.3 ET, el previo aviso (antelación razonable según las circunstancias) y la justificación (en el momento que sea posible, con carácter previo o posterior al disfrute efectivo del permiso) del trabajador a su empresario constituyen requisitos comunes al disfrute de todos los permisos. Concurriendo éstos, su concesión deviene obligatoria para el empresario.

No es de extrañar, por tanto, que el TSJPV en su Sentencia de 20 de marzo de 2001 (AS

2001, 4383) haya declarado injustificada por falta de preaviso una ausencia laboral motivada por razón de matrimonio.

Concretamente, el supuesto de hecho debatido fue el siguiente: un determinado trabajador

contrajo matrimonio con fecha 17-6-2000, disfrutando de su viaje de novios entre el 19-6-2000 y el 30-6-2000 sin comunicar a la empresa la noticia de su matrimonio ni su ausencia durante ese período; con fecha de 3-7-2000 el trabajador se reincorporó a su trabajo, momento en el que se le entregó escrito por el que se ponía en su conocimiento que en fecha de 26-6-2000 se había procedido a darle de baja en la Seguridad Social por abandono del puesto de trabajo, a causa de su inasistencia injustificada al trabajo desde el 19-6-2000.

Para el TSJPV la ausencia en cuestión debe reputarse injustificada, pese a probarse con

posterioridad la realidad del matrimonio del trabajador, que pudiendo avisar, no lo hizo, con el



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consiguiente perjuicio y desconcierto para la empresa. Según aquél, la ausencia pudo y debió haberse comunicado y justificado con anterioridad dado que ningún impedimento conocido tenía el trabajador para preavisar de su ausencia (de hecho, la víspera de su boda el trabajador había estado en la empresa para entregar un parte de alta médica).

Cuestión distinta es la calificación que dicha actitud hubiera de merecer. En el presente

caso, para el TSJPV no nos hallaríamos ante un supuesto de dimisión no preavisada o abandono del trabajador (pues ello exigiría por parte de éste la concurrencia de una voluntad inequívoca de querer dar por extinguido el contrato), sino más bien ante un supuesto de despido disciplinario procedente por faltas injustificadas de asistencia al trabajo. 2. Supuestos concretos 2.1. Matrimonio

A) Nacimiento Como ha tenido ocasión de señalarse ya en el apartado II.1.1, los permisos

contemplados en el artículo 37.3 ET en general y, entre ellos, el permiso por matrimonio, deben ser disfrutados nada más conocerse por el trabajador el supuesto de hecho que los justifica. En principio, pues, todos ellos han de realizarse, con carácter general, en la fecha en que se produzca su respectivo hecho causante. De ahí que, en el supuesto de no poderlos disfrutar en ese momento, se esté ante un caso fortuito por el que nadie debe responder, perdiéndose por tanto tal derecho (salvo acuerdo individual o colectivo en contrario), sin que sea exigible del empresario el que éste otorgue un nuevo señalamiento para su efectivo disfrute

No es de extrañar, por tanto, que, en su Sentencia de fecha 20 de septiembre de 1994 (AS 1994, 3575), el TSJPV hubiera rec hazado la posibilidad de posponer en el tiempo el inicio de un permiso por matrimonio respecto de trabajador que contrajo matrimonio hallándose en situación de baja por incapacidad temporal.

B) Ausencia de preaviso

En cuanto ausencia laboral retribuida de quince días naturales, el permiso por matrimonio contemplado en el artículo 37.3 a) ET exige preaviso y justificación. Es por ello por lo que, según ha tenido oportunidad de comentarse ya en el apartado II.1.2, el TSJPV haya declarado injustificada por falta de preaviso una ausencia laboral motivada por razón de matrimonio en su Sentencia de 20 de marzo de 2001 (AS 2001, 4383).

C) Matrimonio versus uniones extramatrimoniales

Al regular este permiso, el artículo 37.3 a) ET no define un modelo concreto de matrimonio, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 44 y concordantes del



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Código Civil. Con todo, y en tanto de forma expresa no se disponga otra cosa por acuerdo individual o colectivo, dicho permiso únicamente puede obtenerse cuando legalmente exista aquél, no hallándose amparadas por la norma las uniones extramatrimoniales.

Así lo ha entendido el TSJPV en sus Sentencias de 3 de marzo de 1998 (AS 1998,

1290) y 14 de noviembre de 2000 (JUR 2000, 253896). Y ello pese a que en los supuestos de hecho debatidos, los convenios colectivos aplicables disponían expresamente que todos los derechos reconocidos a estos efectos para los cónyuges se entenderían también referidos “a las situaciones de convivencia debidamente acreditadas” o se disfrutarían “exista o no vínculo matrimonial previa presentación del certificado de convivencia”, no habiéndose establecido, por lo demás, ninguna excepción al respecto.

Pues bien, acreditada en el respectivo Registro Municipal de Uniones de Hecho el dato

concreto de la convivencia extramatrimonial, los trabajadores afectados consideran que tienen derecho al disfrute del permiso por matrimonio en los términos convencionalmente establecidos. Ello no obstante, atendiendo al espíritu de este permiso y a la utilización literal del término “matrimonio” por el convenio colectivo aplicable, el TSJPV rechaza semejante petición al sostener que la licencia por matrimonio debe entenderse relativa, no a la situación en sí de convivencia (matrimonial o de hecho), sino al acto mismo de la celebración del matrimonio, esto es a la boda, como acto formal y concreto que de una u otra forma supone una celebración.

Más concretamente, en la primera de las resoluciones citadas se señala de forma

expresa lo siguiente: el convenio colectivo “... hace una equiparación que se refiere a los «derechos reconocidos... para los cónyuges», y ello supone una extensión de tales derechos, fijados para personas que ya han contraído matrimonio, respecto a las que no están casadas; es decir, equipara las situaciones de matrimonio y las de convivencia extramatrimonial, prescindiendo del estado civil de las personas.

Sin embargo, en el caso de la licencia de matrimonio no se está atendiendo al estado

civil, sino al acto en sí de celebrar la boda. No se trata de un derecho establecido para personas ya casadas sino que constituye una licencia que se fundamenta en el hecho mismo del matrimonio como acontecimiento, estando subordinado el permiso a su celebración. El matrimonio es en este caso el hecho causante, la causa que motiva la licencia, en virtud de la cual ésta se otorga, y que debe producirse para generarla. Prueba de ello es que los beneficiarios no pueden disfrutar de ese permiso en el momento que fijen discrecionalmente, sino que la fecha del mismo queda determinada en atención a la de la boda.

Es claro que cuando el Convenio se refiere a derechos de los cónyuges, como es el

caso de permisos por enfermedad de un familiar por afinidad, resultan los mismos extensibles a las personas que acrediten la convivencia extramatrimonial, siempre que se produzca el



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hecho causante contemplando en la normativa convencional (vgr. fallecimiento o enfermedad grave de la persona con la que se convive de hecho o de un familiar hasta el segundo grado). Pero es que en el supuesto de licencia por matrimonio es el propio hecho causante que se contempla es la misma celebración del matrimonio, el acto nupcial en sí, lo que no se produce en los supuestos de convivencia extramatrimonial.

De admitirse la concesión de licencia por matrimonio en las situaciones en que éste no

se ha contraído, se podría plantear un problema ulterior en el supuesto, no infrecuente, de que los convivientes decidieran casarse después de mantener una fase de convivencia. En teoría, atendiendo al tenor literal del Convenio Colectivo aplicable, podrían solicitar de nuevo el permiso por matrimonio con ocasión de la celebración de éste, lo que supondría una aplicación irregular de la norma (una misma licencia por matrimonio se obtendría varias veces en virtud de una misma unión), y podría amparar posibles fraudes en su disfrute; mas si no se otorgara tal permiso por haberse consumido, se estaría incumpliendo en realidad el precepto del Convenio que establece una licencia de 15 días por matrimonio, desnaturalizándose la esencia de tal previsión, al concederse su disfrute en un momento distinto al que la norma contempla.

En definitiva, no entendemos que en el caso de convivencia fáctica se haya producido

el hecho causante determinante de la licencia por matrimonio instada, que no supone un derecho para los cónyuges atendiendo a su estado civil de casados (en cuyo caso sí que cabría extenderlo a las uniones extramatrimoniales,...) sino que atiende exclusivamente al hecho en sí del matrimonio, como acto o acontecimiento formal que se celebra, y que en el caso presente no se ha producido”.

Sea como fuere, ha de advertirse que, habiéndose previsto expresamente en el

convenio colectivo aquella extensión subjetiva a las uniones extramatrimoniales sin restricción de ninguna clase, no cabe duda de que nos hallamos ante una interpretación judicial cuando menos controvertida. De ahí que, para evitar problemas como el aquí suscitado, si las partes negociadoras del convenio colectivo realmente desean extender el permiso por matrimonio a las uniones extramatrimoniales deberán señalarlo de forma expresa (“..., exista o no vínculo matrimonial previa presentación del certificado de convivencia, incluido el permiso por matrimonio”).

2.2. Fallecimiento, accidente o enfermedad grave u hospitalización de parientes

A) Parientes directos: cónyuges separados judicialmente El artículo 37.3 b) ET contempla dos días naturales (ampliables por pacto individual o

colectivo) de permiso retribuido con motivo de fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes directos.



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Concretamente, los familiares comprendidos al efecto son el cónyuge, así como los demás parientes hasta segundo grado de consanguinidad (padres, madres y abuelo/as; hijo/as y nieto/as; hermano/as) o afinidad (cónyuges de lo/as hijo/as y de lo/as nieto/as; padres, madres, abuelo/as y hermano/as político/as).

Por lo que se refiere a los cónyuges, se plantea ahora la cuestión de si el derecho al

permiso (en este caso por hospitalización) subsiste pese a mediar entre ambos separación judicial. Para una correcta interpretación del supuesto de hecho analizado ha de tenerse en cuenta que el convenio colectivo aplicable reconoce el derecho del cónyuge al permiso, precisando, en párrafo aparte, que el mismo se disfrutará exista o no vínculo matrimonial. Pues bien, en su Sentencia de 30 de noviembre de 1999 (AS 1999, 3805), el TSJPV acoge la solución afirmativa partiendo de los siguientes razonamientos deducidos de lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable:

“a) así resulta de la misma literalidad del precepto, que no hace exclusión alguna; b) los efectos jurídicos que conlleva esa separación, que no elimina la totalidad de

deberes entre los cónyuges, sino únicamente el de vida en común (art. 83 CC), manteniéndose los de ayudarse y socorrerse mutuamente, así como el de actuar en interés de la familia (arts. 67 y 68 CC);

c) la finalidad del precepto, que es permitir que el trabajador disponga de tiempo para

poder dedicarse a cubrir las muy variadas necesidades que conlleva una situación como la expuesta, en la que está tanto la de acompañar al ser querido como la de ayudar a solucionar los múltiples problemas que a éste le ocasionan esas situaciones (cuidado de los hijos a su cargo, del propio hogar, trámites o gestiones precisas para una mejor atención del enfermo, etc.), pues la separación judicial en nada incide para que surjan esas necesidades, no priva del deber de ayudar y, en todo caso, no tiene por qué eliminar el afecto y cariño entre los esposos;

d) la misma comprensión global del precepto, en cuanto que tampoco pone límite

alguno en el caso de los hijos (por ejemplo, menores de edad o aquellos con los que se conviva), siendo aún más claro que el permiso no va unido a la persona con la que se vive en el mismo hogar cuando se advierte que también se tiene derecho, aunque por la mitad de tiempo, en los casos de parientes con los que normalmente no se convive, como son los abuelos, los nietos o los familiares más directos del propio cónyuge (padres, hijos, hermanos y abuelos), lo que hace irrelevante, en este orden de cosas, que también se reconozca el derecho a quienes conviven maritalmente.

No cabe duda, por tanto, de que el precepto en cuestión incluye a los cónyuges

separados.



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Otra cosa es que, tanto en estos casos como en cualquier otro de los familiares previstos en dicho precepto, se haga un uso desviado de dicho derecho, de tal forma que se utilice para dedicarlo a una auténtica vacación. Pero ello no ha de afectar (en el presenta caso) al reconocimiento del derecho”.

B) Parientes directos: concuñado/as

Como se acaba de señalar, a efectos de lo previsto en el artículo 37.3 b) ET, tienen consideración de parientes directos los familiares hasta segundo grado de consanguinidad (padres, madres y abuelo/as; hijo/as y nieto/as; hermano/as) o afinidad (cónyuges de lo/as hijo/as y de lo/as nieto/as; padres, madres, abuelo/as y hermano/as político/as 2).

A este respecto se plantea ahora la cuestión de si pueden considerarse parientes

directos a los concuñado/as del trabajador. Semejante problemática es abordada por el TSJPV en su Sentencia de 12 de marzo de 2002 (JUR 2002, 220206) y resultaría igualmente extensible a los consuegro/as.

Concretamente, el supuesto de hecho debatido es el siguiente: una trabajadora hace

uso del permiso retribuido de tres días previsto en el convenio colectivo aplicable con ocasión de la intervención quirúrgica del marido de la hermana de su marido. En estos casos, dicho convenio extiende el derecho al disfrute de los permisos a los “parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del trabajador, cónyuge o conviviente”. Entendiendo que, pese a ello y por razón de parentesco, no existe en este caso justificación del permiso, la empresa procede a descontar del salario de la trabajadora los días de licencia disfrutados. La interpretación efectuada por el magistrado de instancia extiende los derechos del convenio en este punto a todos los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, no sólo del trabajador, sino también de su cónyuge o su conviviente.

Llegada a su sede la citada controversia, el TSJPV entiende que debe entenderse que

“el convenio hace referir los parientes hasta el segundo grado, únicamente al cónyuge, no a los del cónyuge ni conviviente y ello por cuanto que de ser así, la conjunción no sería disyuntiva «o», sino copulativa «y», y en segundo lugar, tal interpretación extendería los efectos del permiso concedido a un innumerable conjunto de personas, cuya razonabilidad carece de toda base, máxime cuando, según dicha interpretación se incluiría a todos los meros convivientes de los parientes, incluso afines, cuestión ésta que implicaría una base probatoria de la convivencia estable en cada supuesto que quedaría fuera de la lógica agilidad y perentoriedad de este tipo de breves permisos.

2 En relación a intervención quirúrgica de cuñado vid . la SJS núm. 1 de Vitoria de 10 de diciembre de 1999 (AS 1999, 4385).



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Por último, se caería en el absurdo de mantener que el permiso estaría previsto para los parientes del cónyuge o conviviente del trabajador pero no para el cónyuge o conviviente mismo de éste, ya que ambas opciones no están contempladas.

De todo lo señalado, no cabe sino inferir en una lógica interpretación de los términos del

Convenio en relación con el artículo 37.3 b) ET, que el permiso no está contemplado para afines o consanguíneos del cónyuge o conviviente del trabajador si no guardan con éste relación de parentesco... Según lo señalado, y considerando que el parentesco por afinidad se define como aquella relación análoga al parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro, es claro que la relación de la trabajadora con el marido de la hermana de su marido, no puede incluirse en el concepto de afinidad, y, en consecuencia, no se halla amparada en el convenio colectivo aplicable”, razón por la que acaba por acoger la interpretación de la empresa.

C) Enfermedad grave: interpretación

Según se dijera ya, junto a otros, el apartado b) del artículo 37.3 ET contempla dos días naturales (ampliables por pacto individual o colectivo) de permiso retribuido con motivo de enfermedad grave de parientes directos.

Pues bien, lo que se debate en el supuesto enjuiciado por el TSJPV en su Sentencia 9

de febrero de 1999 (AS 1999, 2047) es, precisamente, la existencia o no de gravedad con entidad suficiente como para justificar la concesión del permiso3.

Concretamente se trata de una trabajadora que solicita un permiso de dos días por la

intervención quirúrgica de cataratas sufrida por su padre, aun cuando éste no precisara de ingreso hospitalario. Frente a la oposición de la empresa, el TSJPV acude al convenio colectivo aplicable en el que se indicaba, de forma expresa, que toda intervención quirúrgica se considerará potencialmente grave. Así las cosas, si el convenio usa el término “potencialmente” entiende el Tribunal que es, precisamente, porque quiere incluir como enfermedad grave aquellos supuestos de intervención quirúrgica que, en puridad, no lo son. De ahí que para la concesión del permiso en el supuesto debatido resultara irrelevante que tal intervención no precisara ingreso hospitalario.

2.3. Lactancia Con motivo de la lactancia de un hijo menor de nueve meses, sabido es que el artículo 37.4

ET concede a las trabajadoras el derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos fracciones o sustituir por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad.

3 Interpretando el concepto de enfermedad grave, cfr. la SJS número 1 de Vitoria de 24 de marzo de 2000 (AS 2000, 703). Por

su parte, equiparando al concepto de enfermedad grave toda intervención quirúrgica, ya se encuentre ésta programada o no parezca especialmente grave o complicada, vid . la SJS núm. 1 de Vitoria de 10 de diciembre de 1999 (AS 1999, 4385).



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Como puede apreciarse, la titular originaria del derecho al permiso de lactancia es aquí la madre trabajadora, independientemente de cuál sea su estado civil. Ello no obstante, en el supuesto de que ambos trabajen por cuenta ajena (ya sea en la misma o en distinta empresa), la madre trabajadora puede transmitir su derecho al padre (con independencia de que entre ambos exista o no vínculo matrimonial). Ahora bien, dicha transmisión, como también el disfrute efectivo del permiso, no será posible si la madre no ostenta la condición de trabajadora por cuenta ajena. Así lo reconoce el TSJPV en su Sentencia de 24 de abril de 2001 (AS 2001, 2100).

En concreto, la Sentencia citada aborda el supuesto de un trabajador que, tras el nacimiento

de una hija, había solicitado el permiso de lactancia a la empresa, permiso que le es denegado por considerar que no le correspondía al ser su esposa (y madre de la hija por la que solicitaba el permiso) persona afiliada al régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta propia.

A tal efecto sostiene la Sala que, a pesar de que la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999

alude a un objetivo de flexibilizar el permiso de lactancia, ha de colegirse del nuevo texto del artículo 37.4 ET que la flexibilidad a la que se alude por el legislador no llega hasta el punto de asumir casos como el presente, que supone considerar que quien es titular de tal derecho es el trabajador, puesto que se sigue manteniendo que la titular sigue siendo la mujer trabajadora, mujer que presta servicios en el régimen por cuenta ajena y en el caso de que no sólo sea ella trabajadora, sino también el padre, indistintamente uno u otro podrán hacer uso de derecho.

Lo anterior se deduce de la lectura de la nueva redacción del precepto que señala: «las

trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen». Por ello, si se atribuye el derecho a la mujer trabajadora (en el sentido indicado) y se permite el disfrute indistinto por el padre o la madre, cuando se dé el caso de que ambos trabajen, no puede accederse en este supuesto a la petición del trabajador.

III. Las reducciones de jornada 1. Aspectos comunes 1.1. Igualdad de derechos

Con o sin suspensión proporcional de sus salarios, los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37 ET (neonatos hospitalizados, lactancia, cuidado de menores o minusválidos, cuidado de familiares) implican la subsistencia tanto del alta en la Seguridad Social cuanto de la obligación de cotizar por el salario realmente percibido.

De todos modos, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la regla de la proporcionalidad

en función de la jornada de trabajo efectivamente prestada, los trabajadores con jornada reducida



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han de gozar de los mismos derechos laborales que pudieran corresponder a los trabajadores con jornada a tiempo completo. Concretamente, así lo entiende el TSJPV en sus Sentencias de 16 de enero de 2001 (AS 2001, 2991) y 12 de diciembre de 2001 (JUR 2001, 79306) respecto de dos casos idénticos con un supuesto de hecho bastante específico. Las circunstancias del caso son las siguientes:

a) Determinada trabajadora viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de un gran centro comercial. El convenio colectivo de aplicación a la relación laboral habida entre las partes establece, para el año 2000 una jornada máxima anual de 1.790 horas. En el centro de trabajo de la trabajadora, al confeccionar el calendario laboral se realiza sobre un supuesto de 1.813 horas de jornada anual. Así, el máximo de horas existente en base al acuerdo al que inmediatamente se aludirá y las establecidas en convenio colectivo, se compensan no trabajando en determinados días del calendario inicial, denominados “Fiestas” y/o “Reducciones de Jornada”, que son elegidos por cada trabajador, con la única limitación de que en el mismo día no pueden disfrutar un número superior al 25% de la plantilla. Estos días son tres: 1 día en puente, 1 sábado y otro día de la semana sin que sea lunes, viernes o sábado.

b) El acuerdo alcanzado para el año 2000 entre el comité de empresa y la dirección de la

empresa, es que cada trabajador, con jornada completa de 40 horas semanales, tiene un exceso de 23 horas y 15 minutos, lo que le permite disfrutar 1 puente y 2 reducciones de jornada. El comité había propuesto que las personas con reducción por guarda legal, tuvieran el mismo derecho a disfrutar los puentes y reducciones de jornada que cuando hacían su jornada de 40 horas. A ello la dirección contestó que “permitiría recuperar esas horas (12) de acuerdo con los jefes del sector y en días concretos con un máximo de 2 horas por día”.

c) La relación laboral que mantiene la trabajadora es de carácter indefinido y a jornada

completa, si bien se encuentra disfrutando de reducción de jornada de trabajo por razón de guarda legal de hijo menor de 6 años, realizando una jornada de 26 horas semanales (65% sobre una jornada normal de 40 horas semanales), y siendo de lunes a jueves 3 horas y media cada día; viernes y sábados, 6 horas diarias. En este orden de cosas, sostiene la trabajadora que tiene un exceso de 12 horas sobre la jornada anual para el año 2000, lo que le debe otorgar el derecho a poder compensar eligiendo día de puente más dos días de reducción de jornada, con la única salvedad de no coincidir el mismo día un número superior al 25% de la plantilla.

Como puede apreciarse de los hechos ahora expuestos, lo que en el presente caso se

discute es si la trabajadora, con jornada reducida de 26 horas semanales por guarda legal y un exceso de jornada de 12 horas en el año 2000, tiene el mismo derecho de compensación (aunque de forma proporcional) del que disfrutan los trabajadores con jornada completa de 40 horas semanales y 23,15 horas de exceso anual, los cuales disfrutan de un puente y dos días de reducción de jornada que no pueden coincidir ni en viernes, ni en sábado ni en lunes, y con la limitación de que no puede coincidir en un mismo día un número superior al 25% de la plantilla.



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Pues bien, por cuanto aquí interesa, en sentido favorable a los intereses de la trabajadora entiende el TSJPV lo siguiente:

“Ciertamente, el artículo 37.5 ET, según la redacción dada a este precepto por Ley 39/1999,

de 5 de noviembre, establece con claridad que en los supuestos de reducción de jornada por guarda legal de menor de seis años los trabajadores sufrirán una reducción proporcional del salario, sin establecer ninguna otra restricción respecto a los derechos laborales que pudieran corresponder a los trabajadores con jornada completa. En consecuencia, si a estos últimos la empresa les reconoce la facultad de fijar libremente los días en que se les compensan las horas trabajadas en exceso, igual derecho asistirá a los trabajadores con jornada reducida por la causa expresada, pues, de no hacerlo así, se vulnerarían sus derechos constitucionales a la igualdad de trato entre mujer y hombre trabajadores y a la protección de la familia.

A este respec to es de destacar de modo muy especial que la Ley 39/1999, de 5 de

noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, es, como indica su exposición de motivos, trasposición al ordenamiento jurídico español de las normativas internacional y comunitaria dictadas en protección de la situación de maternidad (Directivas del Consejo 92/1985/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CEE, de 3 de junio), al tiempo que pretende hacer efectivo el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia establecido en el artículo 39.1 de la Constitución Española. Desde estas perspectivas la interpretación de la empresa de privar a la actora de un derecho que reconoce a sus demás compañeros por el mero hecho de estar realizando aquélla una jornada reducida por razones de guarda legal de un hijo menor de 6 años resulta incompatible con las finalidades previstas en la normativa mencionada, pues resulta manifiestamente contraria a la equiparación laboral que pretende la ley entre hombres y mujeres como forma de evitar que siga recayendo sobre el colectivo femenino la carga de crianza de hijos y cuidado de otras personas que no pueden valerse por sí mismas.

Sobre la necesidad de efectuar una interpretación de los preceptos recogidos en la Ley

39/1999 desde la perspectiva de los valores constitucionales que se acaban de indicar resultan de obligada referencia las sentencias del Tribunal Constitucional 240/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999, 240) y 203/2000, de 24 de julio (RTC 2000, 203). Del contenido de esta última interesa destacar estos extremos: 1ª) Que «la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo [RTC 1990, 82], F. 2; 126/1994, de 25 de abril [RTC 1994, 126], F. 5)... De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debía obtener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada». 2ª) «... la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los artículos. 39.1 y 9.2 de la Constitución».

Consecuencia de la doctrina anterior es que cuando una mujer se encuentra en régimen de

jornada reducida por razones de guarda legal de hijo menor de 6 años y se ve privada, por esa



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mera circunstancia, de un derecho que se reconoce a los trabajadores con jornada completa, la revisión judicial de esa medida empresarial debe hacerse desde la dimensión constitucional de la tutela de los valores que se han indicado, lo que en este caso lleva a la conclusión de que no está justificado en modo alguno la diferencia de trato entre esos dos colectivos de trabajadores reseñados, de modo que privar a quienes se encuentran en la situación prevista en el artículo 37.5 ET del derecho a elegir libremente los días de descanso o reducción de jornada que compensan el exceso de jornada realizada ha de considerarse carente de fundamento legal”.

1.2. Concreción horaria y determinación del período de disfrute

Con carácter general, la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de las reducciones de jornada contempladas en el artículo 37 ET corresponde a los trabajadores, dentro de su jornada ordinaria. Ello no obstante, también aquí, las discrepancias surgidas entre empresario y el trabajador al respecto deben ser resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la LPL. Lo que implica, según se advirtiera ya, que al empresario le cabe la posibilidad de rechazar los términos en que su trabajador pretenda ponerlas en práctica. Ahora bien, en modo alguno cabe deducir de ello que es al empresario a quien corresponde decidir cómo y cuándo se reduce la jornada de trabajo (art. 37.6 ET).

Como fácilmente podrá deducirse, nos hallamos ante una cuestión sumamente compleja que

sólo podrá resolverse atendiendo a las concretas circunstancias que concurran en cada caso4. A modo de ejemplo, se expone a continuación el supuesto de hecho abordado por el TSJPV en su Sentencia de 18 de febrero de 2003 (AS 2003, 1777).

Las circunstancias fácticas son las siguientes: determinada trabajadora presta sus servicios

como administrativa con categoría profesional de auxiliar administrativo; inicialmente, por acuerdo de las partes se fijó una jornada de 4,30 horas diarias prestadas de lunes a viernes en horario de 15,30 a 20,00 horas; con posterioridad se acordó la ampliación de jornada de acuerdo con lo establecido en el convenio colectivo aplicable realizando jornada laboral de 9,00 a 13,00 horas y de 15,00 a 19,00 horas; más tarde la actora solicitó la reducción de su jornada laboral para trabajar media jornada en horario de mañana; la empresa accedió a la reducción de la jornada laboral, bien que proponiendo que la interesada trabajara en horario de tarde de 16,00 a 20,00 horas; la empresa tiene contratada a otra trabajadora que presta sus servicios en horario de mañana de 9,00 a 13,30 horas; dicha trabajadora tiene dos hijos uno de 10 años y otro de 5 años; la prestación de servicios en jornada de tarde es necesario para la empresa para poder atender clientes, pedidos y el teléfono.

Según cabe apreciar, se discute ahora si la elección del turno del ejercicio de la guarda legal

corresponde en exclusiva al trabajador no requiriendo justificación ni alegación de motivación de

4 Interpretando la regulación anterior a las modificaciones legales introducidas en el artículo 37 ET por la Ley 39/1999, de 5

de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral, cfr. las SSTSJPV 1 de junio y 16 de noviembre de 1993 (AS 1993, 2853 y 5108), 1 de diciembre de 1994 (AS 1994, 4981), 6 de junio, 24 de octubre y 5 de diciembre de 1995 (AS 1995, 2505, 3725 y 4754) y 19 de noviembre de 1996 (AS 1996, 3765) en las que se ponderan los intereses (personales y empresariales) en juego según las circunstancias concurrentes en cada caso.



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clase alguna. A lo que el TSJPV responde negativamente en este caso en base a los siguientes argumentos:

“El art. 37.5 del ET dispone que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado un

menor de seis años, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla, tratándose de un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. El apartado 6º del mismo artículo añade que la concreción horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción de jornada anterior corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria.

Este precepto está orientado a asegurar el ejercicio adecuado de la patria potestad y a

preservar el interés del menor, y en concreto el ordinal 6º añadido al artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, tiene su origen en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, normativa que tiende, en la medida de lo posible, como recoge en su exposición de motivos, a configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre hombres y mujeres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la vida privada. Ley que viene a completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, singularmente en las Directivas del Consejo 92/85, de 19 de octubre y 96/34, de 3 de junio, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

En la actualidad no ofrece ninguna duda que, de conformidad con el artículo 37.6 del

Estatuto de los Trabajadores, la elección del período horario corresponde al trabajador, si bien el propio precepto admite que pueden existir discrepancias y para ello establece un procedimiento en el artículo 138 bis de la LPL que es el seguido en este supuesto. La conjunción de los preceptos mencionados y también la doctrina expresada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio del año 2000 (recurso núm. 3799/1999 [RJ 2000, 7209]) puede sintetizarse del modo siguiente: cuando la empresa no evidencie razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere, en tanto que cuando esas razones queden demostradas y el trabajador no aduzca otras motivaciones de mayor significado o relevancia puede prosperar el horario propuesto por la empresa, todo ello siempre dentro de los parámetros de la buena fe en la actuación tanto empresarial como del trabajador. Pero, como señala el TSJ de Cantabria en sentencia de 31 de diciembre de 1999 (AS 1999, 4511), que se remite a la del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1995 (RJ 1995, 4905), se admite la oposición empresarial por razones organizativas, aunque, sólo excepcionalmente, cuando entra en colisión con el derecho del trabajador a la distribución horaria de la reducción de jornada para el cuidado de la menor, haciendo recaer, en este caso, sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial.



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Pues bien, si atendemos a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, ante la colisión que se produce entre el derecho de la demandante a que se reduzca su jornada para el cuidado de su hijo menor de seis años y el interés de la empresa en que su actividad en horario de tarde no sufra merma por prescindirse de la persona que realiza las labores administrativas de atención a los clientes, al teléfono y a los pedidos, hemos de señalar: a) que en la empresa existe otra trabajadora que realiza labores de auxiliar administrativo en horario de 9,00 a 13,30 horas; b) que la mencionada comenzó a desarrollar esas labores al mismo tiempo que la demandante, si bien ésta, un año más tarde, pasó a tener jornada completa de mañana y de tarde; c) que la administrativa antes aludida también tiene un hijo menor de seis años, así como otro de diez años, lo que supone, a falta de mejor prueba, que soporta mayor carga de atención a menores que la demandante; d) que el mantenimiento a la actora con jornada reducida en horario de tarde conlleva menores cambios para la empresa que si ésta, para dar cobertura a sus necesidades, procediera a mantener a la actora en horario de mañana y a su compañera en el horario de tarde que nunca ha tenido; e) que la solución señalada por la demandante de que se cubra su ausencia por las tardes con un sustituto/a supone que un trabajador nuevo en la empresa tendría que hacerse cargo del servicio, mientras que otras dos trabajadoras de la misma categoría, con mayor experiencia, se harían cargo del servicio de mañana, siendo más equilibrado y razonable, en el supuesto de que la empresa acordara el nombramiento del sustituto/a de la actora (solución a la que no está obligada), que el nuevo trabajador trabajara en compañía de otra más veterana; f) que no se aprecia mala fe en la solución ofertada por la empresa, quien, además de no oponerse a la reducción, lo hace con la posibilidad de mantener un horario de tarde a partir de las 16,00 horas, lo que hace presumir que ha tomado en consideración las necesidades de la demandante, la cual, como señala la sentencia de instancia, podría estar sin dificultad en compañía de su hijo en horario de comida; y g) que la demandante no llega a probar la existencia de alguna razón de peso, aparte de la inherente a la guarda legal del menor, que dé mayor legitimidad a su postura frente a los ofrecida por la empresa. En consecuencia, siendo ajustada a derecho la solución adoptada en la sentencia recurrida, debemos confirmarla previa desestimación del recurso interpuesto”.

Adviértase, en todo caso, que, como ha tenido ocasión de señalarse con anterioridad, se

trata de solución adoptada única y exclusivamente para el ejemplo transcrito, sin que la misma pueda generalizarse a otros supuestos distintos en los que habrán de valorarse las concretas y específicas circunstancias en que se desarrollen. Con todo, del ejemplo propuesto fácil resulta extraer los criterios que pueden seguirse a la hora de resolver las posibles controversias existentes entre las partes a la hora de determinar la concreción horaria y el período de disfrute de las reducciones de jornada solicitadas. 2. Supuestos concretos: lactancia

Tal y como se indicó en su momento, junto al permiso de una hora por lactancia de un hijo menor de nueve meses, el artículo 37.4 ET permite a los beneficiarios del mismo la posibilidad de sustituir, a su voluntad, dicho permiso por una reducción retribuida en media hora de su jornada



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con la misma finalidad. Por supuesto, quedan abiertas posibles mejoras por acuerdo individual o colectivo entre trabajadores y empresarios. En cualquier caso, esta opción equivale a entrar a trabajar media hora más tarde o a cesar en la prestación de servicios media hora antes.

Lo que ahora se discute es si la mentada reducción en media hora se aplica única y exclusivamente a las trabajadoras con jornada completa o, por el contrario, la misma opera con independencia de cuál sea su duración, ya se trate de jornada a tiempo completo o parcial, se halle o no reducida.

En concreto, el supuesto de hecho debatido es el siguiente: tras el nacimiento de su hijo,

determinada trabajadora solicitó y le fue reconocido por su empresa la reducción de su jornada de trabajo en un 50%, pasando a prestar sus servicios en el horario de 6 a 10 de la mañana, reconociéndole la empresa su derecho a ausentarse del trabajo por razón de lactancia durante un cuarto de hora al día en lugar de la media hora al día que la trabajadora había solicitado; frente a ello pretende la trabajadora que le sea reconocida media hora en lugar de un cuarto de hora con la correspondiente contraprestación económica por el tiempo que no ha tenido de permiso para la lactancia.

Pues bien, en su Sentencia de 24 de abril de 2001 (AS 2001, 2101), el TSJPV rechaza la

posibilidad de reducir proporcionalmente este derecho en relación a quien ya tiene su jornada reducida con carácter previo. Así las cosas, aun cuando en el momento de solicitar el derecho la trabajadora tuviera reducida su jornada ordinaria en un 50%, no puede impedírsele disfrutar íntegramente de la media hora de reducción de jornada con motivo de la lactancia. Todo ello en base a los siguientes argumentos vertidos en relación al artículo 37.4 ET:

“Estamos ante un supuesto de reducción de jornada que se permite, por voluntad de la

trabajadora, sustituir el derecho de ausentarse del trabajo una hora, por el de reducción de su jornada en media hora con la finalidad de lactancia. La tesis de la empresa es que si en una jornada normal la ausencia puede ser de una hora –que se puede dividir en dos fracciones – si la jornada se reduce en un 50 por 100, lleva consigo la reducción proporcional de la ausencia que sería en lugar de media hora, de quince minutos. Ahora bien, la posibilidad de cambiar el derecho de ausencia de hora, permite cambiarlo por la reducción de su jornada (la redacción anterior era, como se ha dicho de jornada normal). Esta parte del precepto no distingue entre jornada normal o jornada reducida. Por este cambio estaríamos ante un supuesto que se frustra la lactancia cuando la jornada se vea reducida en proporciones que llegaría a dejar sin sentido este precepto proteccionista. Cuando la Ley dice que se reduce en media hora su jornada no está distinguiendo entre una jornada de 8 horas y otra de 4 horas, sino que se refiere a una disminución de media hora, menos tiempo del cual se vería imposibilitada la atención a la lactancia que es, en definitiva, el espíritu del precepto pues no en vano el título de la reforma operada por la Ley 39/1999 se titula «para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras». En consecuencia, debe estimarse el recurso (de la trabajadora) y entender que no se ha aplicado ni la



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redacción actual del artículo 37.4 del ET ni el espíritu del mismo en cuanto a la reducción de jornada que, en el caso de la actora, debe de ser de media hora sobre su jornada de trabajo”. IV. La suspensión del contrato de trabajo 1. Riesgo durante el embarazo

En cuanto estadio intermedio entre la interrupción (permisos) y la ex tinción del contrato de

trabajo, sabido es que nuestro ordenamiento laboral contempla la figura de la suspensión del mismo que, si bien exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, implica en todo caso la reserva del puesto de trabajo (art. 45 ET). Con independencia de su mayor o menor prolongación en el tiempo, toda suspensión es temporal y presupone la voluntad de que se reanude la normalidad; en caso contrario habría que hablar extinción.

Junto a otros, causa de suspensión del contrato de trabajo lo es la situación de riesgo

durante el embarazo. Básicamente en este caso, se trata del supuesto en que la trabajadora embarazada no está afectada por un proceso patológico (incapacidad temporal) ni ha decidido poner en marcha la suspensión contractual con carácter previo al parto (maternidad). Ello no obstante, debe desarrollar una actividad laboral que podría provocar daños a su salud o al feto (riesgo durante el embarazo). Estando la trabajadora embarazada, se hace necesario, pues, un cambio de puesto de trabajo o función. No siendo posible este cambio, se le declara en situación de riesgo durante el embarazo, suspendiéndose el contrato y naciendo, en su caso, la protección económica de la Seguridad Social [arts. 45.1 d) y 48.4 ET; art. 26 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; RD 1251/2001, de 16 de noviembre].

En este caso, el supuesto debatido parte de las circunstancias que a continuación se

indican. Determinada trabajadora embarazada presta sus servicios en una empresa con la categoría profesional de cuidadora de personas con retraso mental grave (disminuidos psíquicos profundos). Principalmente, se dedica a cuidar a los disminuidos, para lo cual les intenta enseñar cuestiones básicas (aprendizaje), dar de comer (comidas), etc.; les ayuda a la satisfacción de sus necesidades fisiológicas, aseo, vestido y limpieza; se encarga del traslado de usuarios a lugares internos como externos al centro; vigila las actividades programadas de ocio y tiempo libre. En su trabajo, las condiciones de mayor riesgo del puesto obedecen a las enfermedades infecciosas y parasitarias y a los accidentes por agresión de los usuarios atendidos. Iniciado el consiguiente expediente administrativo tendente a obtener la prestación de riesgo durante el embarazo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la solicitud de la trabajadora ya que durante su embarazo la trabajadora disfrutó de una prestación de incapacidad temporal.



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Sin entrar a valorar si la profesión de la trabajadora constituye o no un riesgo específico para la salud de la madre trabajadora y el feto, el TSJPV en su Sentencia de 11 de septiembre de 2001 (AS 2002, 964) confirma la posición del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo en base a que, previamente, la trabajadora tenía suspendido ya su contrato por incapacidad temporal, no habiendo quedado acreditado, además, que la empresa hubiera intentado recolocarle en un trabajo compatible con su estado. Y a tal respecto sostiene lo siguiente:

“a) De una parte, no es suficiente que la empresa, declare que existe un riesgo y que no hay otro puesto disponible de trabajo, cuando no se ha acreditado al haberse intentado situar a la actora en cualquiera de los puestos administrativos «ad hoc», con las consideraciones de antigüedad, categoría profesional y remuneraciones salariales anteriormente mencionadas.

b) De otra parte, siguiendo el razonamiento del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuando asevera que la prestación que se pretende no es compatible con una actividad laboral, ni con el disfrute de un período de baja por incapacidad temporal: bien por no haber estado trabajando; bien por haber percibido prestaciones por los períodos de baja. Dado que el contrato de trabajo se suspendió fruto o causa de la incapacidad temporal y no por consecuencia de la declaración prevista en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre”.

Adviértase, en todo caso, que lo que hasta aquí se ha dejado sentado no presupone la

calificación de un determinado trabajo como un posible riesgo para el embarazo, sino más bien que esta situación suspensiva no puede nacer si el contrato ya se encuentra suspendido por otra causa distinta. 2. Maternidad

De todos es conocido, que la maternidad es otra de las causas de suspensión del contrato

de trabajo. Por cuanto aquí interesa, aun todavía nuestra legislación sigue configurando a la madre trabajadora por cuenta ajena como titular del derecho a la suspensión del contrato por maternidad. De ahí que, si ella no trabaja por cuenta ajena tampoco surge en relación al padre semejante figura. Es por ello que el padre sólo puede acceder a esta suspensión contractual por derivación; sea porque la madre que genera el derecho fallece, sea porque decide transferirle una parte del descanso.

Siguiendo la doctrina de unificación de la Sala IV del Tribunal Supremo, así lo entiende,

también, el TSJPV en sus Sentencias de 20 de febrero de 2001 (AS 2001, 4346) y 27 de marzo de 2001 (JUR 2001, 300567) en relación a dos trabajadoras no incluidas en el sistema de la Seguridad Social.



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En la primera de las Sentencias señaladas se trata de psicóloga ejerciente y en alta en el impuesto de actividades económicas que no está inscrita a ninguna mutualidad, ni afiliada y cotizando por alguno de los Regímenes Especiales de la Seguridad Social.

Respecto del supuesto planteado señala el TSJPV que “deviene obvio que los derechos de

maternidad en la totalidad de prestaciones-beneficios que conceden las normas de Seguridad Social tienen una doble exigencia, el derecho personal «prima facie» a ser beneficiario de ellos, para poder subsiguientemente delegarlos por ampliación de esos derechos, lo que implica que las personas que no gozan de la atribución de derechos no pueden trasladarlos a terceros. De ahí que el concepto de trabajador y cuantos derechos y obligaciones ello lleva aparejada vienen reconocidos sustantivamente en el Estatuto de los Trabajadores y disposiciones que lo desarrollan, de toda índole, entre las que se encuentra la Ley General de la Seguridad Social.

El Estatuto de los Trabajadores establece en su artículo 1 las personas que vienen

amparadas por sus normas, así como las que vienen excluidas de ellas. Ciertamente la esposa del actor, por propia decisión personal se encuentra excluida o excepcionada de cuantos derechos y obligaciones conforman el vínculo laboral y, en su desarrollo, el derecho de maternidad a los efectos prevenidos en la disposiciones sociales (efectos) también, por lo que al no ser titular de derechos resulta de imposible aplicación al derecho de opcionar los mismos en favor de otro (delegación).

Así deben entenderse lo preceptos normativos propios del Estatuto de los Trabajadores

(artículo 48.4) y de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 133 bis y ter) ampliable a la función pública (artículo 30 Ley 30/1995).

Ítem más, a la luz de los anteriores preceptos normativos citados «la maternidad y su

descanso por causa de ello es una situación que corresponde a la mujer trabajadora» (por cualquier trabajo que se encuadre en alguno de los regímenes del Sistema de Seguridad Social) «ex» artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores en concordancia con el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social (suspensión del contrato de trabajo) y «ex» artículo 18 de la Orden de 13 de octubre de 1967 (correspondiente subsidio). De ahí que solamente y una vez iniciado tal derecho (período de descanso por maternidad) de la mujer trabajadora nacería derivativamente el derecho de la misma para que a su oposición del padre pudiera disfrutar de hasta cuat ro de las últimas semanas de suspensión siempre que sean ininterrumpidas y ello sin riesgo para la salud de aquélla. Opción derivativa que ejerce la mujer trabajadora de forma excluyente y de la que sólo puede beneficiarse el marido sin posibilidad alguna de postular «per se» tal derecho”.

En la segunda de las Sentencias citadas, se trata de abogada afiliada a la Mutualidad

General de la Abogacía. En este caso, el TSJPV llega a la misma conclusión denegatoria, bien que utilizando los siguientes argumentos:



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“Aunque el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores, al referirse al derecho del padre a

disfrutar del permiso de maternidad, lo hace utilizando la expresión "en el caso de que el padre y la madre trabajasen", no puede aceptarse que resulte indiferente el tipo de trabajo y el encuadramiento de aseguramiento de uno y otro. El precepto estatutario lógicamente no hace especificación alguna porque su ubicación en esa Ley es suficiente para concluir que todo lo regulado en la misma alcanza exclusivamente a quienes se hallan dentro del ámbito definido por su art. 1.1.

El demandante plantea ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social la reclamación del

importe del subsidio por maternidad, derivado de la cesión que le practicó su esposa. Tal cesión está admitida por el reseñado art. 48.4, pero el lucro del subsidio reclamado requiere reunir los requisitos que señala el art. 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social. Este artículo, cuyo inciso inicial ya denota que no contiene discriminación alguna por razón de sexo, exige unas condiciones que la madre, titular del derecho que cede al esposo demandante, no tiene, y concretamente carece del requisito de estar afiliada y en alta en el Régimen General o en situación asimilada al alta (art. 124.1 de la misma Ley).

Más aún. La Disposición Adicional Undécima bis de la Ley General de la Seguridad Social

reconoce el derecho a la prestación por maternidad a los trabajadores por cuenta ajena, y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales. La esposa del demandante, pudiendo estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, lo está voluntariamente en la Mutualidad General de la Abogacía, que no contempla la prestación que se reclama.

Toda esta aplicación resulta acorde con la normativa reseñada, interpretada conforme al

sistema de medios hermenéuticos que regula el art. 3.1 del Código Civil. Las interpretaciones extensivas no son el mecanismo adecuado para cubrir supuestas lagunas en el régimen de prestaciones, que realmente no son tales lagunas sino situaciones excluidas por el legislador, y que además en el presente caso la interesada pudo eludir optando por el régimen de aseguramiento que incluyera lo que ahora reclama”.

En fin, aun hallándose incluida en el sistema de la Seguridad Social, en su Sentencia de 16

de abril de 2002 (JUR 2002, 221391), el TSJPV entiende que, al no hallarse vinculada por un contrato de trabajo susceptible de ser suspendido por maternidad una trabajadora autónoma incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no puede ceder a su pareja (contratado laboral) suspensión alguna del contrato de trabajo por tal causa, resultando imprescindible que ambos padres estén prestando servicios con vinculación de naturaleza laboral y que estén incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social (u otro que incluya trabajadores por cuenta ajena).



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3. Excedencia por cuidado de hijos

Otra de las tradicionales causas suspensivas del contrato de trabajo es la excedencia

motivada por cuidado de hijos menores de tres años y contemplada en el artículo 46.3 ET. Pues bien, aunque la excedencia sea para atender al cuidado de cada hijo, ello no debe

suponer una exigencia de dedicación directa e ininterrumpida, aunque lógicamente se requiere coherencia en el trabajador excedente, de modo que obraría fraudulentamente si aduce tal motivo para interesar la suspensión del contrato y lo que hace es cambiar de actividad productiva. Así lo entiende el TSJPV en su Sentencia de 26 de octubre de 1999 (AS 1999, 3569).

En concreto, se trata de una trabajadora que solicita la excedencia por tres años para el

cuidado de un hijo (septiembre de 1996) y, al poco tiempo (enero de 1997), concierta un contrato con otra empresa en la que cesa en junio de 1997; en julio de ese mismo año concierta contrato con otra empresa, de la que es despedida el 1 de abril de 1998. Solicitadas la prestación por desempleo, es denegada por parte del Instituto Nacional de Empleo. La cuestión que se plantea por parte de la recurrente es si después de haberse situado en excedencia voluntaria para el cuidado de un hijo, puede contratar con otra empresa y, en un posterior despido, lucrar las prestaciones por desempleo. La decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por el TSJPV, es negativa.

Por cuanto aquí interesa, abstracción hecha de la específica problemática suscitada en

relación a la prestación por desempleo, dicho Tribunal sostiene lo siguiente: “A) El artículo 46.3 del ET, contempla el derecho de los trabajadores a disfrutar de un

período de excedencia no superior a tres, para atender al cuidado de cada hijo. Esta es la situación de la actora desde julio de 1996 a julio de 1999. De tal forma que durante esta situación la actora tiene el contrato en suspenso, y sigue computando la antigüedad a efectos de trienio. Es más, el artículo 180 b) de la LGSS considera como período de cotización efectiva «del primer año con reserva del puesto de trabajo del período de excedencia»5. Desde esta situación, la persona que contrata con otra empresa -sin haber finalizado la relación laboral que, se repite, se encuentra en suspenso- está detentando dos puestos de trabajo, uno en realidad y otro en expectativa de terminación de la excedencia.

B) En esta situación, se produce, incluso fraude de ley, ya que se está amparando en un precepto (art. 46.3 ET) para el cuidado de hijo y al que no se presta tal atención, al estar empleada en otro puesto de trabajo, situación contraria a lo que se contiene en el ordenamiento jurídico. Y no se puede argumentar que no existe la libertad en el trabajo, pues ésta se permitiría en el caso de

5 En materia de Seguridad Social, el total período de excedencia por cuidado de hijos lleva aparejada, además, la consideración

de situación asimilada al alta. Así lo establece hoy de forma expresa la Disposición Adicional Tercera del RD 1251/2001, de 16 de noviembre. Cuestión ésta que, en relación con el artículo 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, ya fue estimada por el TSJPV en su Sentencia de 2 de abril de 2001 (AS 2001, 2091), en relación a la prestación por desempleo.



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que una vez que se situase en excedencia pidiera la terminación del contrato -en lugar de la suspensión- y desde esa desligación de la anterior empresa contratar con otra nueva, y en ese momento cesa el derecho a la excedencia para el cuidado del hijo, cuidado que difícilmente puede prestarse al trabajar en otra empresa. Porque, no se olvide, que el trabajador en excedencia conserva el derecho preferente al reingreso, además de los derechos que se reconocen tanto en el artículo 46.3 del ET como en el artículo 180 de la LGSS. Porque, como se dice en la Sentencia del TS, 4ª de 8 de febrero de 1995 (RJ 1995, 786) (aunque enjuiciando un caso distinto) «no se entiende, pues, que el cuidado del menor constituya una especie de contingencia que distorsione "per se" la contingencia objetiva de la prestación por desempleo cuando legalmente aquella situación produce otras consecuencias (descanso por maternidad reducción de jornada en la forma legalmente prevista o situación de excedencia voluntaria)». Lo que no puede producirse es una compatibilidad de tres situaciones, a saber: excedencia por cuidado de hijo, prestación de servicios para otra empresa distinta durante esta situación y, además, percibir la prestación por desempleo”.

V. Protección frente al despido 1. Trabajadora/es en situación de maternidad/paternidad

Como primer y principal mecanismo de protección de los intereses familiares de los trabajadores, el ordenamiento laboral arbitra en torno al régimen jurídico de los despidos objetivos y disciplinarios diversas medidas orientadas a asegurar la continuidad de la relación laboral de los trabajadores que ejerciten alguno de los derechos que en materia de conciliación de la vida laboral y familiar le corresponden.

Básicamente, la protección se dispensa entorno a los despidos nulos y a la imposibilidad de

considerar faltas de asistencia al trabajo debidas, entre otros supuestos, a maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia.

Centrándonos en la primera modalidad protectora, ha de señalarse que, salvo que se

declaren procedentes por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los derechos que en la materia corresponden a los trabajadores (es posible, por tanto, el despido procedente), los artículos 53.4 y 55.5 ET (también, arts. 122.2 y 108.2 LPL) consideran nulos los despidos en distintos supuestos previamente tipificados.

El primer supuesto de nulidad refiere al despido de los trabajadores durante el período de

suspensión del contrato de trabajo por maternidad/paternidad (ya derive aquélla del nacimiento, adopción o acogimiento) o riesgo durante el embarazo; también, el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

Así lo entiende, por ejemplo, el TSJPV en su Sentencia de 19 de septiembre de 2000 (AS

2000, 3477) dictada en relación a trabajadora de notaría despedida improcedentemente: “En



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efecto, la maternidad, tanto durante el tiempo de embarazo como después ha tenido una protección en orden a evitar cualquier situación de riesgo o peligro para la madre y la criatura, de manera que no pueda existir ni este riesgo ni una posible discriminación o conculcación del derecho a la igualdad entre el hombre y la mujer; si la causa del posible cese en la relación laboral se encuentra en la condición de embarazada de la mujer, el Legislador se encarga de prohibir esta conculcación, pero, todavía, ha llegado más lejos el Legislador, y ha establecido una total protección a la situación de la mujer, procurando que todo posible riesgo, real o hipotético, no concurra, y, así, según la nueva normativa todo despido que se realiza en situación de maternidad lleva consigo, cuando el mismo no es procedente, la declaración de nulidad, evitando cualquier posible juicio valorativo respecto a la operatividad de la causa, cuando la misma no es suficiente para producir la escisión. Desde esta perspectiva, vuelve a encauzarse aquella doctrina que el Tribunal Supremo ya venía estableciendo respecto a la falta de adecuación de la causa con la situación protegida, y la consecuencia de nulidad cuando el despido no se ajustaba a la causa esgrimida. Desde aquí es indiferente que los hechos aconteciesen con anterioridad (argumento que manejó la empresa en el acto del juicio y que en modo alguno reitera puesto que no impugna el recurso), tampoco el que pueda evidenciarse o manifestarse una situación de discriminación de la mujer; estas circunstancias son indiferentes, como señala el recurrente, lo que es cierto es que la demandante al tiempo del despido se encontraba en situación de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, y que la modificación legal ya había entrado en vigor. Ello implica el que deba estimarse el recurso, y declararse la readmisión obligatoria por ser nulo el despido acontecido, lo que implica que no pueda realizarse ningún tipo de opción por la empresa, teniendo derecho la trabajadora al abono de los salarios de tramitación, lógicamente siempre que haya finalizado la situación de incapacidad temporal”. 2. Trabajadoras embarazadas 2.1. Supuesto general

El segundo supuesto de nulidad, refiere al despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad o por riesgo durante el embarazo. En este mismo sentido se muestra con contundencia el TSJPV en sus Sentencias de 16 y 23 de mayo y 26 de septiembre de 2000 (AS 2000, 2877, 3292, 3296 y 3480), 9 de enero de 2001 (AS 2001, 2990) y 1 de octubre de 2002 (AS 2003, 272).

Por partir de supuestos más o menos parecidos, sirva como ejemplo de todas ellas la

doctrina recogida por el TSJPV en la última de las resoluciones citadas cuyo supuesto de hecho resulta bastante indicativo de la difícil y penosa situación a que se ven sometidas muchas trabajadoras embarazadas.



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En concreto se trata de trabajadora que, bajo la apariencia de un falso bajo rendimiento, es despedida cuando se hallaba embarazada. Declarado el despido nulo y habiendo dado a luz la trabajadora durante la tramitación del proceso, no se reincorpora al trabajo si no hasta agotar el período de baja por maternidad. Solicitado el reingreso al trabajo, la readmisión de la trabajadora no se produce en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido. A modo indicativo repárese, por ejemplo, que la trabajadora se vio privada de ordenador, llaves de la oficina o teléfono móvil. Como consecuencia de la situación generada, la trabajadora pasó por sucesivos períodos de baja médica por presentar un trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos, reactivo a situación laboral y permanece en tratamiento desde el mes de junio del pasado año 2000.

Obtenido el amparo del Juzgado de lo Social correspondiente, la empresa entiende que la

sentencia de instancia infringe el art. 55.5 ET en la redacción dada a este precepto por Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La argumentación en que descansa su postura viene a ser ésta: existe una distinción entre despido nulo por razones discriminatorias por razón de sexo y nulo por razones de embarazo; el primero procede cuando el empresario extingue una relación laboral tomando com o causa intencionada del mismo la condición de mujer; el segundo supone un cese basado en la circunstancia objetiva del embarazo de la trabajadora, aun cuando no exista intención discriminatoria alguna. Partiendo de esta diferencia conceptual, la empresa sostiene que el despido podrá ser calificado como nulo por contrario a la protección del embarazo, pero ello no quiere decir que sea discriminatorio por razón de sexo, ya que la extinción contractual ha sido ajena a la intención de perjudicar la condición de ser mujer. A lo que un contundente TSJPV responde del siguiente modo:

“Por parte de esta Sala se estima que la distinción entre actuación empresarial contraria a la

protección de la mujer por razón de embarazo y contraria a la discriminación por razón de sexo, en los términos en que se plantea por la recurrente, resulta artificial, pues una y otra no pertenecen a diversas categorías de conductas vulneradoras de un derecho fundamental, sino que guardan entre sí una relación de género y especie, donde el género consiste en la prohibición de actos perjudiciales para la trabajadora que toman como eje de su adopción precisamente su condición de mujer, mientras la especie supone la prohibición de conducta empresarial desfavorable para la mujer trabajadora basada únicamente en el embarazo. Cualquier conducta contraria al derecho a la protección por embarazo es reconducible, en última instancia, a la vulneración del derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de sexo, ya que precisamente el peor trato laboral que recibe la trabajadora a consecuencia de un proceso de gestación supone un daño del que sólo puede ser sujeto pasivo la mujer. Ley y jurisprudencia apoyan tal interpretación.

Legalmente la propia exposición de motivos de la Ley 39/1999 precisa que el fundamento de

sus previsiones descansa en el art. 14 CE y en las Directivas comunitarias 92/1985/CEE, de 29 de junio, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el



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trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y 96/34/CE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental. El art. 14 CE, como es bien sabido, prohíbe toda discriminación por razón de sexo. Por su parte, la primera de las Directivas citadas establece en su art. 10 la prohibición de despido como garantía para las trabajadoras a las que se refiere el art. 2 (trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia), y califica como atentado al principio de no discriminación por razón de sexo toda conducta desfavorable que se adopta por el empresario en función del embarazo de la mujer, situándose en la línea que ya contemplaban los arts. 2.1 y 3.1 de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombre y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.

Por tanto, el entronque de la modificación introducida en el ap. 5 b) del art. 55 ET «por mor»

del art. 7, ap. Tres, de la Ley 39/1999 (nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta la de comienzo del período de suspensión del contrato por maternidad) con la prohibición de discriminación por razón de sexo es patente. Ello no excluye que la propia Ley 39/1999 contemple otras medidas donde el bien tutelado es la protección a la familia y, coherentemente, la violación de las derechos establecidos en defensa de tales bienes no otorga a su titular la posibilidad de defenderlos a través de las medidas de tutela sobre prohibición de discriminación por razón de sexo, sino de otros derechos distintos en los que no es preciso entrar en este momento; baste ahora con destacar que cualquier vulneración de las medidas laborales vinculadas con la protección del embarazo enlaza directamente con el derecho a la no discriminación por razón de sexo del que es titular la mujer trabajadora.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas lo ha reconocido así repetidas veces,

siendo muestra de tal doctrina la reciente sentencia de 4-10-2001 (TJCE 2001, 265), en cuanto manifiesta que «el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo». En la misma línea se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional, como muestran las siguientes resoluciones judiciales:

A) Sentencia 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), según la cual la discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994 [RTC 1994, 173], fundamento jurídico 2º). Los tratos desfavorables basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, por tanto, una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE (RCL 1978\2836).

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de declararlo, incluso, respecto de decisiones

empresariales «ad nutum», como la resolución de la relación laboral en período de prueba (SSTC 94/1984 [RTC 1984, 94] y 166/1988 [RTC 1988, 166]) o la no renovación de un contrato temporal



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(STC 173, 1994) y sin duda la conclusión debe proyectarse a decisiones causales, como es el despido.

B) Sentencia 240/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999, 240), la cual, con cita de abundante doctrina del citado Tribunal comunitario, nos dice en su fundamento de derecho séptimo que «En términos parecidos nos hemos manifestado con otros supuestos también enjuiciados por este Tribunal en los que la posición de desigualdad afecta sólo a las mujeres y no deriva de la ley sino de la realidad social del momento en el que aquélla se aplica. Este es el caso, por ejemplo, de las situaciones derivadas del embarazo o de la maternidad. En estos supuestos el Tribunal Constitucional ha mantenido la doctrina de que el art. 14 CE prohíbe que esas circunstancias, que por obvias razones biológicas afectan sólo a las mujeres –y en los que, por tanto, tampoco cabe exigir como término de comparación ala situación de los varones–, puedan ser utilizadas para introducir obstáculos al acceso o permanencia de la mujer en el mercado de trabajo, perpetuando una grave discriminación que históricamente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (STC 166, 1988, fundamento jurídico 2º)».

C) Sentencia 203/2000 de 24 de julio (RTC 2000, 203), la cual recuerda al final de su

fundamento sexto que «como ya hemos afirmado en anteriores ocasiones en relación con las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como “la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)” (STC 109/1993, de 25 de marzo [RTC 1993, 109], F. 6); y que “existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en el” (STC 128/1987, de 16 de julio [RTC 1987\128] F. 10)».

Tras lo cual sólo queda por decir que la violación por parte del empresario del derecho a la

no discriminación por razón de sexo, al igual que la de cualquier otro derecho fundamental, no requiere la específica voluntad de perjudicar a una trabajadora. Esa infracción se puede producir no sólo por conductas que encierran tal componente subjetivo, sino también a través de actuaciones que por sus resultados últimos y, al margen de la intención de su autor, perjudican a las mujeres trabajadoras. Así lo reconoce la STC 173/1994, de 7 de junio, cuando expone que «la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE)»”. 2.2. Extinción durante el período de prueba

Tal y como recoge la Sentencia extractada en el apartado anterior, ha de reputarse igualmente nulo la extinción del período de prueba cuya causa radique, precisamente, en el



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embarazo de las trabajadoras. Así lo ha entendido el TSJPV en dos Sentencias idénticas de fechas 13 y 20 de marzo de 2001 (AS 2001, 159 y 1942).

Básicamente se trata de trabajadora que es contratada por tiempo indefinido como

dependienta de un comercio, si bien se establece un período de prueba de tres meses. Al mes de comienzo de la relación laboral, la trabajadora comunica a la empresa que está embarazada. Acto seguido, ésta da por extinguido el contrato de trabajo al entender que aquélla no ha superado el período de prueba. Declarada la nulidad del acto extintivo por el Juzgado de lo Social, la empresa acude al TSJPV reclamando su derecho a poder extinguir el período de prueba por ineptitud de la trabajadora, más no por su embarazo. Lo que, con similares argumentos a los ya expuestos en apartados anteriores, es rechazado por el TSJPV:

“El despido de un trabajador es nulo, según el art. 55-5 ET, cuando tiene por móvil alguna de

las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en las leyes, o bien se produce con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. Una de las discriminaciones prohibidas por nuestra Constitución es la que se debe al sexo de una persona (art. 14).

En su aplicación, se ha calificado como despido nulo toda extinción de la relación laboral

cuyo móvil sea el embarazo de la trabajadora, tanto si se ejercita al amparo de la facultad de desistimiento del vínculo contractual, propia del período de prueba (SSTC 94/1984 [RTC 1984, 94] y 166/1988 [RTC 1988, 166]), como si se produce por la no renovación de un contrato temporal (STC 173/1994 [RTC 1994, 173]) o en un despido disciplinario (STC 136/1996 [RTC 1996, 136]), pues no hay que olvidar que el convenio 158 de la OIT, en su art. 5-d), dispone que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación laboral.

La razón de ser de esos concretos pronunciamientos radica, según razona el alto Tribunal,

en que la discriminación por razón del sexo prohibida por nuestra Constitución no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino que también abarca las conductas que se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inmediata, como es el caso del embarazo.

Conclusión que se refuerza desde el 7 de noviembre de 1999, fecha de entrada en vigor de

la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, destinada a promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que entre otros cambios que no es del caso señalar, dispuso determinadas modificaciones relativas a la extinción del contrato de trabajo, entre las que se incluye la explícita calificación como despido nulo de aquel que se produzca estando embarazada la trabajadora y en tanto que no se revele ajustada a derecho la causa invocada por el empresario para extinguir el contrato de trabajo (nueva redacción del art. 55-5 ET, introduciendo dos párrafos más).



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A tales efectos, como garantía de que esa prohibición de trato discriminatorio no se vulnera, la doctrina constitucional ha sentado que, una vez acreditados indicios de una conducta de esa naturaleza, corresponde al empresario demostrar que su decisión de poner fin al vínculo contractual resulta del todo ajena al móvil discriminatorio, de tal modo que habría tenido lugar verosímilmente, aun sin concurrir la circunstancia que se reputa como causa real del mismo, dado que existían otras suficientes, razonables y serias. Criterio legal conforme al cual, una vez acreditado por la demandante que estaba embarazada y que su empresario lo conocía, correspondía a éste demostrar que concurría la causa que había invocado para extinguir el contrato de trabajo y que ésta se ajustaba a derecho.

Prueba que, tratándose de supuestos en los que el empresario invoca la no superación del

período de prueba, no se circunscribe a acreditar que habían pactado sujetar el contrato a una condición de esa naturaleza y que se había hecho uso de ella para dar por terminada la relación laboral, sino que en verdad concurrían razones suficientes que justificaban que no era el embarazo de la trabajadora la verdadera causa por la que se ejercía esa facultad resolutoria del contrato de trabajo, sino el deficitario modo en que la trabajadora prestaba los servicios, que la recurrente concreta en su ineptitud.

Prueba no practicada en autos, sin que pueda invocarse con éxito que se le pedía una

prueba imposible. Así, la empresa ni tan siquiera ha intentado acreditar, mediante la confesión de la trabajadora, que en el curso de los casi dos meses transcurridos desde el inicio de los servicios, se le hubiera llamado la atención por el modo en que trabajaba, como tampoco consta queja alguna de cliente respecto a ella (y no hay que olvidar que estamos ante quien presta sus servicios en directo y constante contacto con clientes). Llama la atención, además, que la decisión extintiva se adopte transcurrido ese tiempo, ya que tampoco estamos ante un trabajo con una carga aparente de complejidad o especialización que haga razonable que se dilate la apreciación del defectuoso modo de operar. No ha habido, por la empresa, ninguna alegación de un hecho puntual y grave ocurrido en las inmediaciones del 2 de junio (fecha de extinción del período de prueba), que podría justificar que la decisión extintiva se adoptara entonces. Finalmente, el libro de matrícula de la demandada únicamente muestra la existencia de otras tres bajas en la empresa los días 28 de abril, 29 de mayo y 2 de junio del mismo año, correspondientes a otros tantos vendedores dados de alta el 7 de abril, pero nada dice sobre la causa de esas bajas y, desde luego, mal puede haber igualdad de situación con ellos cuando son varones.

Resulta, de cuanto se ha expuesto, el fracaso del recurso, sin que podamos ac oger ninguno

de sus dos motivos... En cuanto al segundo, porque ha entrado en juego la presunción de trato discriminatorio por razón de su sexo y no ha demostrado la recurrente que la verdadera razón por la que había ejercitado su facultad resolutoria del contrato de trabajo derivaba del deficiente modo en que la demandante prestaba los servicios para los que había sido contratada u otra causa ajena a su situación de embarazo. No consta, así, más causa visible que ésta, cuyos inconvenientes en la vida de una empresa, fundamentalmente si llega a buen fin, son notorios, dada la situación de



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suspensión del contrato de trabajo que la maternidad genera, permisos por lactancia, derecho a reducciones de jornada durante la infancia del hijo, etc., como los derechos a la adaptación del puesto o cambio del mismo durante el embarazo para evitar riesgos al feto, tal y como se recogen en la propia Ley 39/1999”.

2.3. No renovación de un contrato temporal

Por último, igualmente cabría considerar como despido nulo la no renovación de un contrato de trabajo temporal en base, única y exclusivamente, al embarazo de la mujer trabajadora, tal y como con acierto ha entendido el TSJPV en sus Sentencias de 19 de marzo de 1996 (AS 1996, 478) y 23 de febrero de 1998 (AS 1998, 761) que, aunque dictadas con anterioridad a la aprobación de la Ley 39/1999, resultan suficientemente ejemplificativas del problema suscitado.

Tomemos como ejemplo la segunda de las resoluciones citadas cuyo supuesto de hecho es

el siguiente. Se trata de trabajadora contratada temporalmente en una empresa. En su misma situación se encuentran otras siete trabajadoras. A todas ellas la empresa comunica su intención de convertir sus contratos en por tiempo indefinido. Ello no obstante, llegado el término de vencimiento de los respectivos contratos temporales, la empresa procede a convertir en indefinidos todos los contratos temporales salvo el de la trabajadora en cuestión que por entonces se hallaba embarazada (además de haber sido elegida representante de personal). Tres meses más tarde, la empresa contrató a una trabajadora para desarrollar las mismas funciones que nuestra protagonista. Ante estas circunstancias, la trabajadora entiende que ha sido objeto de un despido discriminatorio por parte de su empresa.

Por cuanto aquí interesa (abstracción hecha del cargo sindical de la trabajadora), planteada

ante el TSJPV la calificación que en este caso debe merecer la decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo temporal, entiende aquél lo siguiente:

“Los hechos probados esclarecen que existía una promesa empresarial de una novación

propia o extintiva, en el sentido de que, al término de los contratos temporales se suscribirían (como se suscribieron) otros indefinidos. Es plenamente atinado comprender que el incumplimiento de la promesa de contratar con carácter indefinido, puesto que efectivamente del incumplimiento surge la inexistencia de relación laboral a partir de fecha cierta, no es despido que pueda calificarse nulo o de cualquier otra forma, en cuanto que la cláusula de temporalidad nadie alegue sea inválida, y, en todo caso, podría ser motivo de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de tratos postliminares del contrato laboral.

Ahora bien, esto no deja de ser doctrina en que se reafirma la Sala desde la pura

perspectiva de la legalidad ordinaria. Si el compromiso al que faltó la empresa fue el de no denunciar la válida cláusula de temporalidad y de novar en sentido propio la relación laboral, concertando otra indefinida, ello es ejercicio de la libertad de contratación empresarial.



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Mas ésta encuentra su límite en la prohibición de discriminación -en el caso presente, adversa-, teniendo presente que tal libertad (art. 38 CE), por su inclusión en la sección 2.ª del Título I del Capítulo II de la Norma Suprema, implica un rango prelativo inferior a la interdicción de la discriminación del art. 14.

No hay duda de que el embarazo, elemento que por razones obvias naturales incide de

forma exclusiva en las mujeres, es condición que tiene con el sexo de la persona una relación directa e inequívoca, que, si se toma en cuenta su constatación pura y simple para un tratamiento peyorativo, es discriminación por razón de sexo (SSTC 166/1988 [RTC 1988, 166] y 173/1994 [RTC 1994, 173])...

Como dijo la antecitada STC 173/1994, de 7 junio, la conducta discriminatoria se cualifica

por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, por su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 de la Constitución Española). En este contexto, no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza y, mucho menos, cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva y ello no se produce.

En el caso, no es que podría haber continuado, sino que existe probada voluntad

manifestada del empresario en tal sentido mediante nueva contratación sucesiva, y el mérito de la litis consiste en averiguar si concurre la discriminación que alega la demandante y niega la demandada.

El ejercicio de una válida cláusula de temporalidad -en esto no hay cuestión-, en cuanto

supone una negativa de prórroga o de novación extintiva en favor de la indefinición vincular, percibido un móvil de los prohibidos como discriminatorio por el art. 14 CE, crea un obstáculo a la vigencia de la relación laboral que la jurisdicción debe remover, ya que la dicha prohibición no sólo defiende de extinciones vinculares, sino que defiende de conductas empresariales en el acceso al empleo, es decir, sin existencia de vínculo contractual, como en el caso es el impedimento puesto a suscribir contrato de trabajo indefinido.

La jurisprudencia comunitaria europea, al interpretar los dos primeros artículos de la

Directiva 76/207 ya sentó semejante tesis en la STJCE 8 noviembre 1990 (TJCE 1991, 73) (caso Dekker), declarando vulnerarse el principio de igualdad de trato si un empresario se niega a celebrar un contrato de trabajo con una candidata a la que había considerado apta para desarrollar una determinada actividad, alegando que se hallaba embarazada de tres meses...

La trabajadora demandante ha sido privada del acceso a la indefinición del contrato laboral

cuando la empresa tenía conocimiento de haber aquélla quedado embarazada... Por añadidura se



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le tenía prometido, junto con otros siete trabajadores que estaban en su tesitura y que desempeñaban funciones semejantes, mientras que con el resto se ha suscrito contrato indefinido. En fin, con prudente lejanía de la decisión extintiva, se recluta una trabajadora más de la categoría profesional de camarera/limpiadora...

...en el campo de los procesos de tutela de los derechos fundamentales, con transvase al

despido discriminatorio, impera lo que se suele llamar con impropiedad que denuncia la doctrina científica, inversión de la carga probatoria (ex art. 179.2 LPL), lo que por otra parte es una doctrina constitucional que arranca de la STC 38/1981 (RTC 1981, 38).

En realidad no se trata de una inversión genuina, puesto que, ante la simple constatación de

indicios de discriminación, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, de manera que, alegada la discriminación, no se invierte la carga de la prueba de lo contrario, que como hecho negativo incurriría en la famosa «diabólica probatio» -a la que es común aludir de parte de las empresas, y en el acta del juicio vemos se alega-, sino de liberar al actor de prueba plena, bastándole la indiciaria que mueva a sospechar o presumir el trato discriminatorio lanzando contra el adverso una forzosidad de contraprueba, ésta sí plena, de que ciertas circunstancias, amén de ser históricamente existentes, fueron las únicas tenidas en cuenta, ajenas en la intención del empresario a todo propósito discriminatorio (SSTC 266/1993 [RTC 1993, 266]) 180/1994 [RTC 1994, 180] y 136/1996 [RTC 1996, 136]), lo que supone una reducción de la carga actora y una ampliación de la carga demandada, que tiene que destruir una presunción «ad hominem».

Cuando se despide con demostración de los indicados indicios, y no se consiguen probar

unos hechos serios y suficientes que, únicos, si abstrajéramos el sexo y la condición de la despedida, igualmente hubiera justificado el despido, se produce la nulidad por discriminación. Ello es cabalmente lo contrario a la idea del anteúltimo párrafo del fundamento primero y único de la sentencia de instancia, puesto que el asunto no es que falte prueba plena de que el motivo de no realizar contrato de trabajo con carácter indefinido traiga causa de haber sido representante sindical o estar embarazada la trabajadora, sino de que falta prueba plena de que el motivo de no realizarlo nada ha tenido que ver con dichos datos, que probados y puestos en relación con otros indicios hacen presumir conforme a las reglas del criterio humano. ..

Por otro lado, sin incidir en el efecto horizontal de las directivas comunitarias, llegamos a un

mismo resultado, en el supuesto de protección de la trabajadora embarazada que ha sido objeto de una desfavorable distinción sin causa, a que llega la Directiva 92/1985 CEE, dado que la prohibición de despedir, una vez comunicado al empresario el embarazo, salvo casos excepcionales no inherentes al tal estado (art. 10.1), viene a ser lo mismo a que, conocido el embarazo -hecho probado-, y despedida la trabajadora (indicio base), sea nula por discriminatoria la decisión extintiva (de causa apriorísticamente válida), si el empresario no prueba cumplidamente



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que la motivación de lo que se decidió no lleva inherente la consideración del embarazo, y que no hubo propósito de tenerlo en cuenta (única prueba que destruye la presunción).

Con los vehementes indicios probados, lo capital es que no se prueba que absolutamente

nada tuvo que ver la elección como delegado sindical o el embarazo con la decisión de no cumplir la promesa empresarial, y ello es lo requerido en la tutela exquisita de un derecho fundamental a la igualdad, de un lado, entre quienes no tienen comprometida en cierta medida su aptitud laboral por la procreación (varones) y quienes físicamente lo tienen (hembras), y derivadamente del derecho a la vida e integridad física (art. 5 CE) de madres y concebidos por nacer, y de otro lado, de quienes la tienen comprometida por el ejercicio de la representación sindical”. 3. Excedencias

En fin, siquiera brevemente, parece oportuno recordar que tras la Ley 39/1999, se considera nulo el despido de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos familiares o reducciones de jornadas contemplados en los apartados 4 y 5 del artículo 37 ET o estén disfrutando de ellos6, como también el de los trabajadores que hayan solicitado la excedencia por cuidado de familiares prevista en el artículo 46.3 ET o estén disfrutando de ella7.

6 Entrando a valorar la posible existencia de discriminación en relación al despido de una trabajadora que tenía reducida su

jornada de trabajo por cuidado de un menor de seis años cfr. la STSJPV 16 de julio de 1996 (AS 1996, 3231) dictada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/1999.

7 Aun antes de la Ley 39/1999, para la STSJPV 9 de diciembre de 1993 (AS 1993, 5394) la denegación empresarial al trabajador de una excedencia por cuidado de hijos equivaldría a un despido nulo. Por su parte, la STSJPV 17 de septiembre de 2002 (AS 2002, 3318) aborda un supuesto de despido de una trabajadora que, tras la excedencia por cuidado de hijos, genera una nueva suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal no siendo admitida al trabajo al ser dada de alta de esta última causa.

doctrina del tsj del país vasco en materia de...

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