LA INCORPORACION DE PRUEBA VALIDA PARA SUSTENTAR UNA CONDENA Y EL SISTEMA DE LA ORALIDAD

SERGIO ROCAMORA

Sobre el Fallo “BARBONE” de la Corte Federal. Precedentes “Benitez” y “Miguel”

Preocupante oscilación en la jurisprudencia mayoritaria de la Corte y su colisión con la legislación ritual y jurisprudencial de Córdoba y Mendoza.

EL CASO

BARBONE SERGIO GABRIEL INFRACCION LEY 23737 Y ART. 277, 1° INC. "C" DEL CODIGO PENAL -CAUSA N° 967- Expte. B. 2198. XLII

Fallo 08-04-2008 Dictamen Procurador Fiscal: 03-09-2007Recurso de hecho interpuesto por Sergio Gabriel Barbone, representado por la Dra. Laura Beatriz Pollastri, Defensora Pública Oficial Tribunal de origen: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IVTribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Buenos Aires

Conforme el Dictamen de la Procuración General de la Nación, en la

instrucción, el Juez federal optó por no recibir la testimonial de ningún testigo. Los únicos actos

probatorios cumplidos en ese estadio procesal fueron la incorporación de los estudios químico y

scopométrico efectuados por la Policía Federal, y la disposición de los informes psiquiátrico y

socioambiental practicados por el Cuerpo Médico Forense y el Patronato de Liberados, respectivamente.

El tribunal oral dio por probado que en la noche del 12 de agosto de 2003,

en el marco de un control policial de vehículos, un oficial de la policía federal detuvo la marcha de un

taxi e identificó a su conductor y al pasajero que venía en el asiento de atrás, Sergio Gabriel Barbone

(condenado y recurrente ante la Corte Federal) de quien se supo que tenía antecedentes de robo y hurto.

Esto motivó que, en presencia de dos testigos, el imputado fuera requisado,

notándose un bulto en la parte delantera de su pantalón, que, al ser extraído, resultó que se trataba de tres

envoltorios que contenían marihuana y billetes de diez pesos falsos.

En el debate oral, no se produjo ninguna prueba. Debido a la

incomparecencia de la oficial de policía, el chofer y los testigos de actuación, el tribunal decidió -con

acuerdo de las partes, incorporar por lectura, tanto los dichos brindados por éstos en la prevención como

los estudios periciales e informes producidos en la instrucción.

Como en el caso “MINAGLIA” que ya comentara en su primera parte1,

ahora vuelvo sobre otro fallo de la Corte Federal que posee aspectos en común:

1) La jurisprudencia de la Corte Federal sobre Actos definitivos e

irreproductibles. En “MINAGLIA” comenté sobre las manifestaciones espontáneas, sus requisitos y

alcances. Ahora, con “BARBONE”, se plantea el problema de la incorporación de prueba producida en la

instrucción sin oralizar.

2) Una mayoría ajustada dentro de la Corte Federal sobre un tema muy

delicado que hace a las formalidades que rodean la incorporación de prueba a proceso contra el encausado

y guarda directa relación sobre el estado convictito de condena y sobre otro aspecto de los llamados actos

definitivos e irreproductibles.

3) En este caso, en “BARBONE” advierto una oscilación más que peligrosa

de la jurisprudencia de la Corte sobre las garantías constitucionales del imputado, con una división en las

opiniones como la producida y analizada en “MINAGLIA” (votos: 4 contra 3), pero sobre un tema que

1 Revista Derecho Penal – Actualidad Jurídica de Córdoba Nº 101 - Doctrina pp. 6766/6782 – Fallo pp. 6715/6732 -Revista Región Cuyo – Actualidad Jurídica - Año II- Vol 19 – Noviembre 2007 - (pp. 2124 y ss)

en realidad la mayoría no hace otra cosa que atrasar más de medio siglo de derechos y garantías

constitucionales.

MAYORIA – MINORIA

La mayoría: cuatro (4) votos: ELENA I. HIGHTON de NOLASCO -

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY . La

minoría importante tres (3) votos: RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - E. RAUL

ZAFFARONI)

En ambos casos debemos atenernos a lo que dice el Dictamen del

Procurador Fiscal (LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE) en un corto e interesante análisis de

tres (3) fojas. Ello, porque la minoría se remite a ese Dictamen para hacer lugar al recurso federal.

(Dictamen fiscal de referencia que se transcribe por separado).

Lo llamativo es lo que entieno como un cambio de criterio por parte de

Petracchi2 respecto de su posición garantista que asumiera en “MINAGLIA” y los antecedentes citados en

el mismo que datan de la época de su solitaria minoría en la mayoría de los años noventa3.

El cambio de posición de Lorenzetti4 respecto de “Minaglia” donde estuvo

en contra de la posición de la minoría que avalaba una posición mas estricta en la recepción judicial de la

prueba autoincriminante (manifestaciones espontáneas ante la autoridad policial). Lo cual posiblemente

muestra una posición más ecléctica y pragmática y menos filosófico-ideológico en función de las

2 Fallos 321:510, disidencia del juez Petracchi. Fallos 317:1985, considerando 14 del voto de los jueces Petracchi, Fayt, Boggiano y López, los cuales resultan nulos, al igual que todos aquellos actos que fueron su consecuencia por aplicación de la regla de exclusión (cfr. Fallos 306:1752 y 308:733, entre otros) Ver Fallo del mencionado en “Minaglia” -Considerando 24º.3 Por ejemplo en el precedente “CHECHINO” y “VEGA”. Este segundo en Fecha: 26/10/1993 “Vega, Fabián A. y otros.” El voto en solitario del Dr. Enrique S. Petracchi - LA LEY 1994-D-479 Fallos: 316:2464. 4 “..conforme a la propia jurisprudencia de esta Corte, las manifestaciones que una persona detenida efectúa ante la autoridad policial, dadas ciertas circunstancias y con un alcance acotado, resultan válidas. Este criterio fue establecido en el precedente "Cabral" (Fallos 315:2505), y luego confirmado en los casos "Jofré" (Fallos 317:241) y "Schettini" (Fallos 317:956)”. Adoptando así un criterio amplio de incorporación de prueba incriminatoria para el inputado, a nuestro entender reñido con la posición garantizadora del sustento ideológico doctrinario que perfila en su obra doctrinal.

implicancias para la operatividad del sistema penal en un contexto de crisis de seguridad. Lo cual no

importa desdecir que del conocimiento de la obra doctrinal de Lorenzetti en materia civil,

fundamentalmente respecto de las garantías constitucionales, está más cerca de las posiciones de

Zaffaroni que lo que el mismo magistrado considera y manifiesta en sus votos. Posiblemente su decisión,

estuvo más signada por un concepto de “precaución” en cuanto a lo que importa el fallo de la Corte

Suprema en materia de tal gravedad que como doctrinario. Lo que no implica una crítica al mismo, sino

una forma de sopesar la decisión más nivelada entre su posición de Magistrado Supremo y Doctrinario

del constitucionalismo garantista.

El cambio de la posición de Maqueda que abandona la posición de la

minoría en “Minaglia” y se pasa ahora con “Barbone” a la posición mayoritaria, no se condice con el

pensamiento de sus votos anteriores de otros casos en que ha acogido los planteos más garantizadores y

más estrictos a la hora de incorporar prueba incriminante para el imputado.

El que mantiene su posición estricta en la receptación de prueba

incriminante para el encausado es el Dr. Zaffaroni, en coherencia ideológica con su trayectoria en la

materia mas que con su posición ideológico política como magistrado supremo. Lo cual sabemos para el

mismo no es algo de importancia, el entiende que llega a la Corte a decir lo que siempre sostuvo.5

LA POSICIÓN DE LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN

Y LA MINORÍA DE LA CORTE EN “BARBONE”

5 Creo que para comprender más acabadamente el pensamiento de Zaffaroni al respecto recomendamos la lectura de “En busca de las penas perdidas”, EDIAR. Un texto para sus detractores delirante, pero que desde esa época va marcando que lo delirante es la realidad y el funcionamiento del sistema penal y no el pensamiento de Zaffaroni.

Al remitirse la minoría a la posición del Dictamen fiscal tenemos en claro

cual es la posición clara de los votos de los que conforman aquella. Pero menos sabemos de los que

componen los votos de la posición mayoritaria.

La minoría se plantea el problema de la incorporación de prueba producida

en la instrucción sin oralizar en la etapa de debate, por lo cual declara “la nulidad de la etapa del debate y

de todo lo actuado en su consecuencia”.

La Procuración Fiscal entiende que la Corte Federal debería abrir el recurso

extraordinario por queja.

Se señala que en la instrucción se optó por no recibir a ningún testigo y los

únicos actos probatorios cumplidos en esa etapa procesal escrita fueron la incorporación de los estudios

químico y scopométrico efectuados por la Policía Federal y los informes psiquiátrico y socioambiental

practicados por el Cuerpo Médico Forense y el Patronato de Liberados, respectivamente.

En el debate como no compareció ninguno de los testigos ofrecidos por las

partes se optó por incorporar, por ¿”volcar” o “trasvasar”?6 toda la prueba escrita, sin producir ninguna

oralización.

El Procurador Gonzalez Warcalde entendió que con respecto a los testigos

el artículo 391 del Código Procesal Penal Federal autoriza, de manera excepcional, que “sus

declaraciones sean suplidas por la lectura de las prestadas durante la instrucción (cf. dictamen en la causa

A. 935, XLI, "Alfonso, David Abraham s/causa n14558", del 7 de agosto de 2006)”.

6 Serían a mi entender los términos mas apropiados.

Considera, citando a Nuñez, que “cuanto mucho puede admitirse” que esa

norma es aplicable cuando también se prevé la oralización de las pruebas testimoniales “producidas en la

prevención, pero, eso sí, ratificadas judicialmente”. Considerando que “de ahí que no sea válida la

incorporación por simple lectura de declaraciones prestadas sólo ante la policía, aun cuando -como ocurre

en el sub judice- concurra alguno de los impedimentos del 3917 para obtener el comparendo del testigo”.

“Y es que la protección de las garantías individuales del imputado constituye, precisamente,

el límite formal que distingue a la actividad preventiva de la investigación jurisdiccional.

“Por eso, si bien es cierto que en esta causa hubo actividad de prevención, debidamente documentada en

actas que no fueron redargüidas de falsedad, ocurre que ésta no fue suficiente para cumplir con los

estándares mínimos que ofrece un procedimiento judicial propiamente dicho, por cuanto, entre otras

cosas, no hubo control de las partes”.

El Procurador y con él, la minoría de la Corte, entendió que

“si suprimimos esos testimonios brindados en la policía y no ratificados en la instrucción,

tenemos que no existió un curso de prueba independiente que conduzca a la solución

condenatoria adoptada. Los restantes elementos introducidos en el juicio, y valorados en la

sentencia, derivan directamente de los procedimientos de requisa y secuestro presenciados

por los cuatro y únicos testigos del caso, respecto de quienes no se obtuvo ninguna

declaración judicial”.

7 Código Procesal Penal de la Nación = Lectura de declaraciones testificales. Art. 391. - Las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instrucción, salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades de la instrucción:1°) Cuando el ministerio fiscal y las partes hubieren prestado su conformidad o la presten cuando no comparezca el testigo cuya citación se ordenó.2°) Cuando se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario ayudar la memoria del testigo.3°) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar.4°) Cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe, siempre que se hubiese ofrecido su testimonio de conformidad a lo dispuesto en los artículos 357 ó 386.

“El sistema de la oralidad no tolera el desarrollo de un juicio sin producción de prueba

alguna, ya que este método exige, para la tutela del debido proceso, que los juzgadores

experimenten el peso o la fuerza de la percepción por sus sentidos, según el principio de

inmediatez. Y más todavía, porque esa prueba, adquirida y evaluada en el contradictorio, es

la que luego servirá de sustento para dictar una sentencia razonada y válida, fundada en los

hechos verificados y el derecho vigente. Lo contrario, sería conformarse con un debate

huérfano de elementos fácticos, en el que la discusión sólo girase en torno a cuestiones

puramente jurídicas o de crítica a las constancias extrajudiciales”.

“En suma, considero que el juicio de esta causa estuvo vaciado de contenido, al haberse

menoscabado una etapa esencial en la cadena de actos que integran el debido proceso

adjetivo, como es la prueba; etapa que no es absolutamente disponible por las partes una vez

que la acusación abrió el debate”.

“En consecuencia, y toda vez que en este proceso penal no han sido respetadas las formas

sustanciales de todo juicio -acusación, defensa, prueba y sentencia-, adecuadas a las

características propias del sistema oral (Fallos: 127:36; 308:1557 y 325:2019), entiendo que

corresponde que V.E, actuando de oficio, declare nula toda la etapa del debate (Fallos:

317:2043; 319:1496; 320:854, entre muchos otros)”.

ORALIDAD E INCORPORACIÓN DE PRUEBA TESTIMONIAL

En el caso comentado, los testimonios tomados por la prevención policial, bajo el

Código Federal, no fueron ratificados en sede judicial aunque luego fueron incorporados directamente

como prueba al debate, sin oralización alguna –salvo imagino el acuerdo para dar por leído los mismos-

lo cual resulta todo un contrasentido: Un debate oral donde no hay ninguna prueba oralizada. Para qué es

oral, si no hay inmediación de la prueba que condena al imputado? Que continúen con el procedimiento

anterior de plenario escrito.

Si el debate (en el estado de plenario para el régimen federal) es ahora por medio de

un debate oral8, cómo incorporar prueba incriminante a la etapa procesal oral, sin oralizar la prueba?

Esto ya lo tenía muy claro Velez Mariconde hace ya más de 60 años y los

consecuentes Códigos Procesales de Córdoba y Mendoza.

Y lo que es más grave y la mayoría de la Corte lo deja pasar, es que de hecho apoya

el sistema escrito y menosprecia la oralización del sistema y se contradice con su propia postura en casos

anteriores y ha hecho expresa referencia y énfasis en otros numeroso casos: 1) la Defensa en Juicio; 2) La

obligación garantizadora de los derechos del imputado por parte de los jueces y 3) El principio de la

oralidad.

En el caso comentado, respecto a la adecuada defensa en juicio, el imputado quedó

en estado de indefensión por la posición de su defensor de aceptar incorporar toda la prueba producida en

tales condiciones y que en el supuesto de haberse opuesto probablemente hubiera beneficiado a su cliente.

Así, por ejemplo, en la causa “CASTRO”9, la Corte Suprema de la Nación

privilegia el derecho de defensa del imputado aún a pesar de la posible negligencia de la propia defensa,

porque “significó poner en cabeza del justiciable aquello que señala como graves deficiencias en las

8 Antiguamente recordamos que en el CPPN la discusión plenaria lo era también en forma escrita.9 “Castro, Roberto Emmanuel en autos: "Portillo, Marcos David y otros s/ homicidio simple y lesiones reiteradas en concurso real-causa n1 60.216/06-" S.C.P.221, L.XLIII – Dictamen Procuración General de la Nación a la que adhiere toda la Corte Federal a excepción de la Dra. Argibay–. Fallo llegado a la CSJN recurrida contra el fallo de la Corte de Justicia de la Provincia del Chaco.

actuaciones seguidas en el tribunal inferior”. Así relata la Procuración: “primero, de una funcionaria

judicial (al certificar erróneamente el inicio de un término), luego, de la defensa (por interponerlos

ateniéndose al término que se le señalaba10) y finalmente, del tribunal oral (al conceder los recursos)”. Por

eso “resulta lesiva al derecho de defensa. 1. Porque el distinto o erróneo criterio del inferior fijó

determinadas pautas procesales (si se quiere erróneas, pero pautas al fin).,,2. Porque de estas pautas,

nacieron reglas que fueron fielmente observadas por la defensa (si se quiere equivocadamente, pero

siendo guiado hacia su equívoco por operadores judiciales decisivos). 3. Porque si la defensa pecó de falta

de diligencia o de un grave desconocimiento del derecho -como le atribuye la corte11-, la inmediata

consecuencia es que el imputado sufrió una efectiva y real carencia defensiva que debió significar, en

lugar de la exclusión de sus posibilidades recursivas, su efectiva tutela. 4. Por último, porque también el

ministerio público fiscal, vigía de la legalidad, acompañó la tesitura del tribunal oral en todas las

instancias” incluida en la notificación del fiscal de juicio, “dictaminando el fiscal del superior tribunal que

... ´corresponde que las presentes actuaciones continúen según su estado`”.

Segundo, la función garantizadora de la jurisdicción, esto es lo que los jueces

supremos obligatoriamente han impuesto a los jueces de todo el país.

Así lo dicho en fecha reciente12 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la

causa “NORIEGA”13, que acentúa la nueva Doctrina de la Corte de la Defensa en Juicio, sentada a partir

de lo resuelto en la causa “CASAL”14, a saber:

10 La funcionaria judicial que equivocó el cómputo.11 Hace referencia a la Corte del Chaco que le achaca responsabilidad a la defensa del imputado para mantener incólume la resolución condenatoria y el rechazo de los recursos.12 07/08/0713 Fallo N. 67. XL. “Recursos de hecho deducidos por Manuel Noriega en las causas Noriega, Manuel s/ p.s.a. robo calificado -Causa N° 3/03- y L.416.XL Lucatti, Marcelo Omar s/ p.s.a. robo expte. 3/03” Recurso de hecho interpuesto por Manuel Noriega, representado por su defensora Dra. Stella Maris Martínez. Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Córdoba.14 De fecha 20 de septiembre de 2005, Causa C. 1757, L. XL in re “Casal, Matías Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa- causa n° 1681”, y las consideraciones vertidas al dictaminar el Procurador en los Autos A. 2086, L. XL, caratulados “Acuña, Andrés Francisco s/ homicidio simple –causa n° 91/03-” el 27 de octubre de 2005

“constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio,

del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al

orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad

absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmado. Es por ello que, en el

cumplimiento de un adecuado servicio de justicia, esta Corte no debe circunscribir su

intervención al examen del procedimiento seguido en la sustanciación de la apelación

extraordinaria cuando se haya producido un menoscabo a la defensa en juicio del imputado

durante el trámite de la vía recursiva ante el superior tribunal provincial (conf. Fallos: 319:192,

considerandos 4 y 5)15”.

“…el principio que impone a los jueces en materia criminal extremar los recaudos que

garanticen plenamente el ejercicio del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido

preocupación del Tribunal desde sus orígenes, en los que señaló que el ejercicio de la defensa

debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado

asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial de la defensa en juicio…16”

Tercero, la oralización. La Corte con este fallo afianza el procedimiento escritural

y contradice sus propios fallos citados por el propio Procurador al que adhiere la minoría.

PRECEDENTES BENITEZ Y MIGUEL

15 Fallo N. 67. XL. “Recursos de hecho deducidos por Manuel Noriega en las causas Noriega, Manuel s/ p.s.a. robo calificado -Causa N° 3/03- y L.416.XL Lucatti, Marcelo Omar s/ p.s.a. robo expte. 3/03” Recurso de hecho interpuesto por Manuel Noriega, representado por su defensora Dra. Stella Maris Martínez. Tribunal de origen: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba. Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara Segunda en lo Criminal de la ciudad de Córdoba.16 Ibídem Nota N° 15

Este fallo de la mayoría es contrapuesto con lo decidido en “BENÍTEZ17”, donde

la Corte sostuvo que es contraria a la Constitución y al Pacto de San José de Costa Rica una condena

fundada solamente en testimonios prestados ante la autoridad policial, no ratificados en sede judicial y de

los cuales la defensa del imputado no pudo tener control alguno. Reafirmando el derecho de “igualdad de

armas” al poder interrogar a los testigos y controlar la prueba que se ingresa al proceso

Así dijo:

14) Que teniendo en cuenta que una de las declaraciones cuya incorporación por lectura

fuera cuestionada por la defensa no pertenecía a un “testigo” en sentido estricto, sino a quien

en su momento fuera coprocesado (Pérez) corresponde aclarar que el derecho de

examinación exige que el imputado haya tenido “una oportunidad adecuada y apropiada

para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su

contra” (conf. TEDH, caso Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-C, sentencia del 20 de

septiembre de1993, párr. 43 “sin destacar en el original”; asimismo, caso Barberá, Messegué

y Jabardo vs. España, serie A, N° 146, sentencia del 6 de diciembre de 1988). En este sentido,

de acuerdo con los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, “testigo de cargo” es toda declaración de una persona en que se funda

una acusación o una decisión judicial condenatoria, o como lo expresara la Comisión

Europea de Derechos Humanos, “todo tipo de pruebas verbales” (CEDH, en el caso Bönisch

vs. Austria, serie A, N° 92, sentencia del 6 de mayo de 1985).

15) Que cabe indicar que los criterios interpretativos precedentemente mencionados han

sido adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Castillo

Petruzzi c. Perú” (CIDH, sentencia del 30 de mayo de 1999). Aun cuando no es posible dejar

de señalar que las violaciones a garantías básicas que estaban en discusión en dicho caso

eran de una gravedad difícilmente comparable con el sub lite, con relación a lo que aquí

17 Con todos los votos a favor, menos Carmen Argibay. - Fallo 12/12/2006- Expte Nº B. 1147. XL. “Benítez, Aníbal Leonel s/ lesiones graves Causa N° 1524C”.Tribunal de origen: Tribunal Oral en lo Criminal N° 8: Dres. Rodolfo Madariaga, - Alejandro Sañudo y Hugo Rocha Degreef - Fiscal del juicio: Dr .Gustavo Misculín - Defensores: Dres. Silvia Veiga y Roberto Von Der Wettwen - Fallos 329:5556 (2006) - LA LEY, 2007-D, 434 -

interesa, la Corte Interamericana consideró relevante la circunstancia de que la defensa no

hubiera podido contrainterrogar a los testigos ni durante la instrucción ni con posterioridad

e indicó: “Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben

concederse a quienes hayan sido acusados está la de examinar a los testigos en su contra y a

favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa” (cf. párr. 154, con

remisión a los casos Barberá y Bönisch ya mencionados)”.

“16) Que la palmaria lesión al derecho de defensa producida en el caso por la incorporación

por lectura de testimonios de cargo torna inoficioso el examen de los restantes agravios de la

recurrente, invocados desde la perspectiva de las exigencias constitucionales de oralidad,

publicidad e inmediación del debate”.

Con igual criterio, en “MIGUEL18”, la Corte dispuso la revocación de una condena

por homicidio que estuvo fundada en un reconocimiento del acusado que, en lugar de ser practicado con

las formalidades del caso en una rueda de personas, se hizo con ocasión de una aparición televisiva del

imputado.

“…tanto la rueda de personas como el interrogatorio previo a los testigos que hayan de

practicarlo constituyen verdaderas válvulas de garantía que operan en favor de la exactitud,

seriedad y fidelidad del acto en la medida en que tienden a disminuir las posibilidades de

error a fin de resguardar la sinceridad de la identificación”19.

18 Autos M. 794. XXXIX - Fallo 12-12-2006 - Recurso de hecho – “Miguel, Jorge Andrés Damián s/ p.s.a. de homicidio”. Votos de Enrique Santiago Petracchi - Elena I. Highton de Nolasco - Carlos S. Fayt - Juan Carlos Maqueda - E. Raul Zaffaroni - Ricardo Luis Lorenzetti. Recurso de hecho interpuesto por la defensa de Miguel Jorge A., representada por el Dr. José I. Cafferata Nores y Carlos Santiago Caramuti - Tribunal de origen: Corte Suprema de Justicia de Tucumán - Fallos 329:5628 (2006) - LA LEY, 2007-D, 48119 Considerando 9º

“..las exigencias incumplidas no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde

la perspectiva del derecho de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la

seguridad de la prueba de reconocimiento..20”

“Que, en tales condiciones, la opción en favor de la condena de Miguel sobre la base

de reconocimientos impropios que carecen de apoyatura en otros elementos de

convicción, cuando a su vez existen numerosas pruebas que incriminan a un tercero,

afecta el principio del indubio pro reo que deriva de la presunción de inocencia (art.

18 Constitución Nacional y arts. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “en virtud del

art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional”), y su no aplicación al caso descalifica al

pronunciamiento como acto jurisdiccional válido en la medida en que obedece a un

proceder claramente arbitrario que, en el sub lite, se traduce en la privación de

libertad de una persona por un prolongado lapso sin que mediare sentencia fundada

en ley21”.

Para la Corte Federal las exigencias procesales incumplidas en una rueda de

personas “no revisten el carácter de meras formalidades sino que, desde la perspectiva del derecho

de defensa, configuran requisitos estrechamente ligados a la seguridad de la prueba de

reconocimiento”.

JURISPRUDENCIA DOMINANTE DE CORDOBA Y MENDOZA

20 Considerando 9º21 Considerando 12º - El cual culmina fundando la Corte: “En consecuencia, dado que la condena se ha basado fundamentalmente en el reconocimiento impropio cuestionado, la privación de su calidad de prueba dirimente trae aparejada la imposibilidad de cerrar un juicio de imputación penalafianzado en la certeza acerca de la intervención delictiva del recurrente, motivo por el cual el tribunal a quo, al conferir a esos actos procesales tan categórico carácter para confirmar el fallo condenatorio, afectó no sólo el principio de inocencia sino también las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso”.

Para nuestras jurisprudencias provinciales (Mendoza, Córdoba) que lo que resuelve

la Corte es algo superado hace décadas, pero evidentemente, en el fuero federal, permanece un sistema

inquisitivo acompañado por un “tic”22 del proceso escritural profundamente arraigado. Lo grave es que la

mayoría de la Corte haya dejado pasar esta oportunidad para limitar y modificar esa conducta estructural

al parecer normal en el sistema de justicia criminal federal.

A nivel local nuestra legislación procesal y jurisprudencia es sumamente clara.

El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba tiene dicho en fecha reciente:

“Excepcionalmente, cuando se trata de la prueba testimonial, se autoriza la lectura de las

declaraciones prestadas en la investigación -siempre que hayan sido recibidas por

funcionarios del Poder Judicial- en los casos y situaciones previstas por el artículo 397

C.P.P., bajo sanción de nulidad. Una de esas situaciones es cuando no concurren los testigos

"o hubiese acuerdo entre el Tribunal y las partes" (inc. 1°, art. cit.), disposición que ha

posibilitado una praxis amplia de acuerdos para la incorporación por la lectura”23.

“La característica central del debate es la oralidad en tanto ella posibilita en forma óptima

“las virtudes individuales y combinadas de la publicidad, la inmediación, el contradictorio y

la identidad física del juzgador, integrándolas en una unidad de funcionamiento en la

realidad, que sólo puede separarse conceptualmente”.

22 Obviamente hacemos referencia a las características de movimiento involuntario, súbito, recurrente y estereotipado. En psicología es un “Movimiento motor o vocalización involuntarios, súbitos, rápidos, recurrentes, no rítmicos y estereotipados” (www.psicoactiva.com/diccio/diccio_t.htm). La Real Academia Española lo define como “Movimiento convulsivo, que se repite con frecuencia, producido por la contracción involuntaria de uno o varios músculos”. 23 Fecha: 04/04/2006 - Carátula: "Fernández Franco Rubén p.s.a Robo Calificado, etc. - Recurso de Casación". Revista: Penal (Nº: 72) T.S.J. Sala Penal Resolución: Sentencia 21 - Actualidad Jurídica On Line - Derecho Penal 10793. www.actualidadjurídica.com.ar

“En cuanto a quienes tienen capacidad para declarar como testigos, la disposición procesal

es amplia en tanto consagra la obligación de toda persona de “concurrir al llamamiento

judicial y declarar la verdad” (C.P.P., 219)24”.

En el mismo sentido, aún antes de la reforma ritual local, la jurisprudencia

de la Suprema Corte de Mendoza25 sostenía:

“La sentencia debe basarse en los actos de debate, los producidos en él o los que se

introducen por medio de la lectura (oralización) del documento que los contiene. No

constituye motivación legítima, la que se funda en el conocimiento privado del Juez o en

actos procesales o pre-procesales que no fueron incorporados al debate por su lectura. Así el

tribunal sentenciante que ha valorado pruebas que no fueron introducidas en el debate y

siendo ésta circunstancia decisiva para la conclusión condenatoria, convierte a la motivación

en ilegítima, deviniendo nulo el fallo (art. 436 inc.3º C.P.P.)”.

Esa jurisprudencia estaba dictada en el marco de la anterior redacción ritual

que desde 1950 disponía, conforme el antiguo art. 423 CPP Mendoza, que las declaraciones testificales no

podrían ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instrucción.

Y establecía una serie de supuestos, que con la actual reforma tanto en

Córdoba como Mendoza, se han visto aún más restringidos, en particular el normado en el punto 1)

del art. 423 CPP de Mendoza que era la incorporación de testimoniales producidas ante el Juez de

Instrucción por el acuerdo de las partes en el debate oral.

24 TSJ Sala Penal Cba. Sent. 21 04/04/06 Trib. de origen: Cám. Crimen Bell Ville “Fernández Franco Rubén p.s.a Robo Calificado, etc. - Recurso de Casación”. Sala Penal. Votos: Tarditti - Cafure de Battistelli - Blanc G. de Arabe25 Autos Nº 56.043 – “Fiscal c/ Pereyra Aldo A.; Gomez Jose A. s/ Falso Testimonio p/ Casacion” Fecha: 26-05-1998 - LS280 - Fs.187- Sala II- Magistrados: Salvini-Böhm-Nanclares

Así desde antaño la legislación ritual local preveía que podía incorporarse

en los supuestos expresa y taxativamente previstos26 y siempre que se hubieran observado las normas de

la instrucción formal.

Al igual que el actual 398 del Código de Córdoba y su gemelo

mendocino actual el art. 40127, el anterior art. 42428 preveía una norma similar a la actual. Que es a

mí entender posiblemente más extensiva, innecesariamente en perjuicio de las garantías de

oralización del proceso y del derecho de defensa del inculpado que deviene de aquél, que en su

anterior redacción con Velez Mariconde.

El nuevo Código de rito, tanto de Córdoba como de Mendoza, buscan ser

más exigentes o estrictos en favor del debido proceso y evitar casos como el juzgado por la Corte Federal,

que por acuerdo de partes que concurren al proceso se vulnera la necesaria oralidad.

Como diría Velez Mariconde: “…el procedimiento oral permite la

exclusión en máximo grado del arbitrio judicial; da a las partes la mejor oportunidad de defender

sus intereses; hace factible la verdadera publicidad de los actos procesales, lo cual está en la base

del sistema representativo . republicano de gobierno y es fuente de rectitud, de ilustración y de

justicia29”.

26 1) El ministerio publico y las partes hayan prestado oportuna conformidad, o lo consientan cuando los testigos ofrecidos y citados no comparezcan. 2) Cuando se trate de demostrar contradicciones o variaciones entre ellas y las prestadas en el debate, o cuando sea necesario ayudar la memoria del testigo. 3) Cuando el testigo haya fallecido, este ausente del país, se ignore su residencia o se halle inhabilitado por cualquier causa, aunque no figure en la lista. 4) Cuando el testigo haya declarado por medio de exhorto o informe, siempre que este incluido en la lista, o conforme a los arts. 388 y 417.27 ART. 401 - LECTURA DE ACTAS Y DOCUMENTOS. EL TRIBUNAL PODRA ORDENAR, A PEDIDO DEL MINISTERIO PUBLICO O DE LAS PARTES, LA LECTURA DE: 1) LA DENUNCIA. 2) LOS INFORMES TECNICOS Y OTROS DOCUMENTOS PRODUCIDOS POR LA POLICIA JUDICIAL. 3) LAS DECLARACIONES EFECTUADAS POR COIMPUTADOS ABSUELTOS, SOBRESEIDOS, CONDENADOS O PROFUGOS SI APARECIEREN COMO PARTICIPES DEL DELITO QUE SE INVESTIGA O DE OTRO CONEXO. 4) LAS ACTAS LABRADAS CON ARREGLO A SUS ATRIBUCIONES POR LA POLICIA JUDICIAL, EL FISCAL O EL JUEZ DE INSTRUCCION. 5) LAS CONSTANCIAS DE OTRO PROCESO JUDICIAL DE CUALQUIER COMPETENCIA. (CONCS. ART. 398 CPP CBA.) (SEGUN LEY 7116, ART. 8, DONDE DICE "JUEZ DE INSTRUCCION" DEBE DECIR "JUEZ DE GARANTIAS")28“La cámara podrá ordenar la lectura de la denuncia u otros documentos, de las declaraciones prestadas por coimputados prófugos o condenados como participes del delito que se investiga, y de las actas de inspección, reconstrucción del hecho, registro domiciliario, requisa personal, secuestro, reconocimiento y careo, siempre que los actos se hayan practicado conforme a las normas de la instrucción formal”29 Exposición de Motivos del Doctor Alfredo Vélez Mariconde al CPP de Mendoza, Libro III . Juicio. Recomendamos la lectura Nota Nº 79 de la Exposición de Motivos por la visión futurista que tenía Velez desde 1950.

Seguramente estarán pensando que si el defensor consiente en

incorporar la prueba cuál es el problema. Precisamente el problema es que el imputado tiene

derecho a que el sistema no le “juegue en contra”, esto es distorsionado o disfuncional conforme a

su programación constitucional originaria, aún a pesar de su defensa y de los propios jueces. El

imputado no puede cargar con la indefensión generada por su propia defensa o por sus juzgadores

que debieron garantizar sus derechos, la condena de un imputado debe sustentarse en un debido

proceso.

Las garantías de publicidad y oralidad del debate han sido consagradas

por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, inc. 5).

En fecha reciente, la Suprema Corte de Mendoza ha dicho, con la actual

reforma ritual:

“En el marco del nuevo rito penal, se prevén taxativamente con carácter excepcional y

restrictivo las hipótesis de incorporación por lectura de las testimoniales recibidas por el

Fiscal de Instrucción, el ayudante fiscal o el Actuario. En lo que aquí interesa, el inc. 1º del

art. 400 C.P.P., desde que resulta claro que la normativa vigente resguarda el principio de

inmediatez y contradicción. Para que la incorporación no conculque derechos y garantías

constitucionales, se exige que las testimoniales hayan sido prestadas con las formalidades

exigidas para tales actos y bajo las normas procesales específicas. Por lo tanto, cumplidos los

presupuestos formales, las declaraciones testimoniales que resultan imposibles de producir

en el debate oral, pueden incorporarse, siempre que el Tribunal hubiese tomado todos los

recaudos y no se hubiera logrado con éxito la concurrencia del testigo30”.

30 Autos Nº 80.097 – “Fiscal c/ Oga Zambrano Martín, Oga Zambrano Marcos p/ Robo agravado s/ casación” Fecha: 26-08-2004 - LS340 - Fs.083 – Sala II - Salvini - Böhm - Llorente

NORMATIVA PROCESAL DE CÓRDOBA Y MENDOZA

La normativa procesal de Mendoza es clara el art. 336 en cuanto

atribuciones de la Policía Judicial expresa que podrá.. “6) interrogar sumariamente a los testigos

presumiblemente útiles para descubrir la verdad”,

La nueva normativa ritual mendocina ha introducido un precepto

general superador que ya se encontraba en la normativa cordobesa en el art. 207 (gemelo de su

cordobés el art. 19431) que consagra como principio general en cuanto a exclusiones probatorias que

“carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneran garantías constitucionales”,

extendiéndose esa ineficacia “a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no

hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella”. (concs. Art. 194

CPP Cba.; Art. 181 CPP C. Rica).

La norma de referencia está concordado por el Código de Costa Rica que

expresa en el artículo de referencia: Articulo 181.- “Legalidad de la prueba. Los elementos de prueba sólo

tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme a las

disposiciones de este Código. A menos que favorezca al imputado, no podrá utilizarse información

obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del

domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni información

obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas”.

La normativa procesal del Código de Córdoba expresa en su Artículo 397

bajo el punto “Lectura de Declaraciones Testificales” que las mismas serán recibidas por el Juez, el Fiscal

de Instrucción, o el Ayudante Fiscal durante la investigación penal preparatoria, y podrán leerse

31 Artículo 194.- Exclusiones Probatorias. Carecen de toda eficacia probatoria los actos que vulneran garantías constitucionales. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a las circunstancias del caso, no hubieren podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella.

únicamente en los siguientes casos, bajo pena de nulidad:1) Cuando habiéndose tomado todos los

recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o hubiese acuerdo

entre el Tribunal y, las partes. 2) A pedido del Ministerio Público o de las partes, si hubiere

contradicciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario para ayudar la memoria del

testigo. 3) Cuando el testigo hubiera fallecido, estuviera ausente del país, se ignorase su residencia o se

hallare imposibilitado por cualquier causa para declarar. 4) Si el testigo hubiera declarado por medio de

exhorto o informe.

Esta norma está copiada en el Código ritual de Mendoza32.

Lo cual me hace sostener que el Código ritual de Mendoza, como

antiguamente lo elaboró Velez Mariconde con el Código de 1950 (Ley 190833), que duró más de medio

siglo, ha sido ahora prácticamente copiado del actual Código de Córdoba, salvo ciertos matices.

La referencia que hace el Código de Mendoza al Código Penal Procesal de

Costa Rica es más propia de un recurso de “marketing garantista” que aspira e intenta mostrar cierta

política criminal que en realidad no se sigue y menos en la búsqueda de un sistema procedimental

altamente oralizado como el que pretende el Código de Costa Rica.

Por ello, la jurisprudencia que se ha elaborado en Córdoba desde la entrada

del Código a partir de 1992, es de suma utilidad par interpretar el C.P.P. de Mendoza que lleva escasos

dos (2) años de aplicación en el Gran Mendoza y que aún resta implementar en el resto de la Provincia y

en la Justicia Correccional.

32 Art. 400 - Lectura de declaraciones testificales. las declaraciones testificales recibidas por el fiscal de instrucción, el ayudante fiscal o el actuario, durante la investigación penal preparatoria, podrán leerse únicamente en los siguientes casos, bajo pena de nulidad: 1) cuando habiéndose tomado todos los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordeno o hubiese acuerdo entre el tribunal y las partes. 2) a pedido del ministerio publico o de las partes, si hubiere contradicciones entre ellas y las prestadas en el debate, o fuere necesario para ayudar la memoria del testigo. 3) cuando el testigo hubiera fallecido, estuviera ausente del pais, se ignorase su residencia o se hallare imposibilitado por cualquier causa para declarar. 4) si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto o informe. (concs. art. 397 cpp cba.)33 Sancionado el 28 de octubre de 1950. B.O.: 23/07/51

Lo mismo ocurre con el Art. 39834 del Código de Córdoba con el art. 401 del

Código de Mendoza35, que no ahondaremos en este momento por lo limitado del análisis del fallo

comentado.

MAS GARANTIAS EN LAS PROVINCIAS QUE EN LA NACION Y EN LOS DELITOS

COMUNES QUE EN LOS FEDERALES?

Esta claro que la línea legislativa y jurisprudencial de Córdoba y Mendoza

son contestes y receptadas por la minoría de la Corte y su adhesión al Dictamen de la Procuración que de

la mayoría.

Lo cual coloca en una clara situación a los jueces locales de tener que

decidir si hacen primar sus normativas locales por sobre la opinión mayoritaria de la Corte Federal.

Entiendo que así es, por cuanto la normativa procesal es un resorte

constitucional reservado por las provincias y no delegado a la Nación y como tiene dicho la propia Corte

nacional la misma no puede avanzar respecto de aquellas cuestiones que se encuentren reguladas en los

resortes procesales locales en la medida en que no sean inconstitucionales y a su vez el respeto de las

decisiones jurisdiccionales locales36. Lo contradictorio es que las normas locales y la jurisprudencia 34 Artículo 398.- Lectura de Actas y Documentos. El Tribunal podrá ordenar, a pedido del Ministerio Público o de las partes, la lectura de: 1) La denuncia. 2) Los informes técnicos y otros documentos producidos por la Policía Judicial. 3) Las declaraciones efectuadas por computados absueltos, sobreseídos, condenados o prófugos si aparecieren como partícipes del delito que se investiga o de otro conexo. 4) Las actas labradas con arreglo a sus atribuciones por la Policía Judicial, el Fiscal o el Juez de Instrucción. 5) Las constancias de otro proceso judicial de cualquier competencia.35 “Lectura de actas y documentos. El tribunal podrá ordenar, a pedido del ministerio publico o de las partes, la lectura de: 1) la denuncia. 2) los informes técnicos y otros documentos producidos por la policía judicial. 3) las declaraciones efectuadas por coimputados absueltos, sobreseídos, condenados o prófugos si aparecieren como participes del delito que se investiga o de otro conexo. 4) las actas labradas con arreglo a sus atribuciones por la policía judicial, el fiscal o el juez de instrucción. 5) las constancias de otro proceso judicial de cualquier competencia. (concs. art. 398 cpp cba.) (segun ley 7116, art. 8, donde dice "juez de instrucción" debe decir "juez de garantías")36 Véase Bianchi, Alberto B. “El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte Suprema entre 2003 y 2007” LL on line - punto ii. El respeto por la jurisdicción de los tribunales provinciales. “Dentro de la misma línea de respeto a la autonomía provincial, debe computarse el caso Castillo c. Cerámica Alberdi S.A. (Fallos 327:3610 (2004) (LA LEY, 2004-F, 13286), en el cual se discutía la constitucionalidad del artículo 46 inciso 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557; B.O. 04-10-95 (Adla, LV-E, 5865).), que atribuye a los jueces federales el conocimiento de las

locales son más contestes con los principios de los tratados Internacionales, en particular el Pacto San

José de Costa Rica y las interpretaciones jurisprudenciales de la CIDH que la propia normativa federal y

la mayoría de la Corte.

Además la Corte Federal pierde convicción moral en su jurisprudencia

respecto de los jueces inferiores.

Pero tal vez, lo más grave y paradójico es que se genera en un mismo país,

en particular en las provincias, una desigualdad en cuanto a derechos y garantías según el tipo de delito

que se comenta y por ende la autoridad judicial que lo encauce o juzgue: esto es justicia provincial o

justicia federal37.

De acuerdo a todo lo comentado, el punto y la pregunta final sería un

respuesta retórica que ya es un reclamo permanente en la doctrina procesalista garantista nacional:

La legislación y jurisprudencia federal atrasa medio siglo en materia de garantías procesales

respecto de las provincias? La respuesta está en que la Corte con su jurisprudencia vacilante como

en este caso, desanda parcialmente lo adelantado en anteriores precedentes.

apelaciones deducidas contra las decisiones de las comisiones médicas provinciales. Esta norma había sido declarada inconstitucional en el caso por la Suprema Corte de Mendoza y la Corte confirmó este fallo diciendo que "la competencia federal en cuestión no encuentra otro basamento que el mero arbitrio del legislador" Fallos 327 en p. 3625”. 37 Si el imputado comete un delito federal, como es este el caso comentado de los estupefacientes, será juzgado pro la Justicia Federal que debe seguir estos lineamientos superiores de la Corte. Pero si el delito es común y se juzga por jueces provinciales, ese imputado tendrá mayores derechos y garantías.