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Documento presentado por la Unión Europea y sus Estados miembros al Grupo de Trabajo III de la CNUDMI

18 de enero de 2019

Creación de un mecanismo permanente para la solución de controversias internacionales en materia de

inversiones

1. INTRODUCCIÓN

1. El presente documento expone el punto de vista de la Unión Europea (UE) y sus Estados miembros sobre la posible creación de un mecanismo permanente para la solución de controversias internacionales en materia de inversiones. Este documento es pertinente para la actividad inicial del Grupo de Trabajo en la fase tres. Esboza las líneas principales de la opción de reforma en la que el Grupo plantea que debería trabajar.

2. Debe quedar claro que con el presente documento se pretende contribuir a una reflexión multilateral sobre los mejores métodos para reformar la solución de controversias entre inversionistas y Estados (SCIE). Establece ideas preliminares para el debate en el Grupo de Trabajo que podrían ofrecer respuestas a las inquietudes planteadas por las que el Grupo considera que hace falta realizar reformas. Es el resultado de una reflexión exhaustiva sobre una posible reforma multilateral que la UE y sus Estados miembros han realizado durante los últimos años y esperan debatir en mayor profundidad de forma multilateral en el seno de la CNUDMI.

3. Tras recordar las inquietudes ya expresadas por el Grupo de Trabajo que aconsejan realizar reformas (parte 2), el presente documento profundiza en lo que podría ser un mecanismo permanente para la solución de controversias (parte 3) y explica después por qué un mecanismo de estas características, que produciría un cambio estructural sistémico, es el único tipo de reforma que puede responder de manera efectiva a todas las inquietudes planteadas (parte 4).

2. INQUIETUDES POR LAS QUE ES CONVENIENTE REALIZAR REFORMAS

2.1. Introducción

4. La UE y sus Estados miembros recuerdan las opiniones expresadas por el G77 y China

«[...] que los flujos internacionales de capital privado, especialmente la inversión extranjera directa, junto con un sistema financiero internacional estable, complementan de manera esencial los esfuerzos de desarrollo a escala nacional, y que la inversión extranjera directa puede

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contribuir a crear empleos mejor remunerados y que requieren mayor capacitación, promover la transferencia de conocimientos, incrementar la productividad y añadir valor a las exportaciones»1.

5. La UE y sus Estados miembros apoyan esta opinión y consideran que la inversión extranjera directa constituye un elemento importante a la hora de impulsar el desarrollo sostenible y alcanzar los Objetivos de Desarrollo Sostenible y que, en consecuencia, es importante sentar unas bases más sólidas para la solución de controversias en materia de inversiones a medio-largo plazo, habida cuenta de las inquietudes que se han manifestado en el Grupo de Trabajo.

2.2. Inquietudes por las que se ha llegado a la conclusión de que es conveniente realizar reformas

6. El presente documento se basa en las inquietudes que, según el Grupo de Trabajo, aconsejan realizar reformas, y que pueden resumirse como sigue.

i) Inquietudes relacionadas con la falta de uniformidad, coherencia, previsibilidad y corrección de las decisiones arbitrales dictadas por los tribunales que entienden en la SCIE:

- inquietudes relacionadas con las interpretaciones discordantes e injustificadas de las disposiciones de los tratados de inversión y otros principios pertinentes del derecho internacional realizadas por tribunales que intervenían en la SCIE2;

- inquietudes relacionadas con la falta de un marco aplicable a los procesos múltiples incoados al amparo de tratados, leyes, instrumentos y acuerdos de inversión que previeran el acceso a mecanismos de SCIE3; e

- inquietudes relacionadas con el hecho de que muchos de los tratados existentes no preveían mecanismos, o solo preveían mecanismos limitados, para subsanar la falta de uniformidad y corrección de las decisiones.4

ii) Inquietudes relacionadas con los árbitros y los decisores:

- inquietudes relacionadas con la falta real o aparente de independencia o imparcialidad de los decisores en el ámbito de la SCIE5;

- inquietudes relativas a la idoneidad, eficacia y transparencia de los mecanismos de comunicación de información y recusación previstos en numerosos tratados y reglamentos de arbitraje vigentes6;

1 Declaración del Grupo de los 77 y China formulada por Ecuador en el Grupo de Trabajo III de la

CNUDMI (Reforma de la solución de controversias entre inversionistas y Estados) 36o período de sesiones, del 29 de octubre al 2 de noviembre de 2018.

2 A/CN.9/964 – Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 36o período de sesiones (ejemplar anticipado), 6 de noviembre de 2018, apdo. 40, http://undocs.org/es/A/CN.9/964.

3 Véase la nota 2, apdo. 53. 4 Véase la nota 2, apdo. 63. 5 Véase la nota 2, apdo. 83.

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- inquietudes relacionadas con la falta de diversidad suficiente de los decisores en el sistema de SCIE7; e

- inquietudes relativas a los mecanismos previstos en los tratados y reglamentos de arbitraje vigentes para la constitución de tribunales que entienden en las controversias entre inversionistas y Estados8.

iii) Inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los procesos de SCIE:

- inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los procesos de SCIE9;

- inquietudes relativas a la asignación de las costas por parte de los tribunales arbitrales en el contexto de la SCIE10; e

- inquietudes expresadas con respecto a las garantías de cobro de las costas11.

2.3. Otras inquietudes

7. Cabe señalar que el Grupo de Trabajo no ha terminado de considerar las inquietudes por las que conviene realizar reformas. La UE y sus Estados miembros están abiertos a que se incluyan, en la opción que se describe a continuación, soluciones a cuestiones relacionadas con la financiación aportada por terceros si el Grupo de Trabajo decide que es conveniente reformarla12.

8. También cabe señalar que varias delegaciones se han referido a la importancia de considerar medios amistosos de solución de controversias. En el presente documento se han incluido elementos relacionados con esta cuestión, y la UE y sus Estados miembros siguen estando dispuestos a analizar otras ideas en este sentido.

9. En la medida en que se expresen otras inquietudes y se considere conveniente realizar reformas, la UE y sus Estados miembros están dispuestos a estudiar como podrían incluirse en las opciones que figuran en el presente documento.

2.4. Naturaleza sistémica de las inquietudes

10. La UE y sus Estados miembros siempre han considerado que estas diferentes inquietudes están relacionadas entre sí y son de carácter sistémico. Al dar solución a una inquietud concreta, quedan otras sin resolver. Por ejemplo, las inquietudes relacionadas con el costo y la duración de los procesos están relacionadas con las inquietudes ocasionadas por la falta de previsibilidad. Los costos se incrementan cuando la interpretación del Derecho no es estable, porque puede que los distintos tribunales ad hoc adopten siempre interpretaciones divergentes, de modo que las

6 Véase la nota 2, apdo. 90. 7 Véase la nota 2, apdo. 98. 8 Véase la nota 2, apdo. 108. 9 Véase la nota 2, apdo. 123. 10 Véase la nota 2, apdo. 127. 11 Véase la nota 2, apdo. 133. 12 Véase la nota 2, apdo. 134.

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partes en controversia, si son diligentes, presentarán cualquier argumento verosímil, incluidos algunos que no se tendrían en cuenta si la interpretación de la norma pertinente fuera estable. Así pues, la inquietud relativa a los costos del sistema está vinculada a la inquietud relativa a la falta de previsibilidad, que a su vez está vinculada a las inquietudes relativas a los métodos de nombramiento de los árbitros, vinculadas a su vez a las inquietudes relativas a la independencia y la imparcialidad de los árbitros. Estas inquietudes están descritas en el documento ya presentado por la UE al Grupo de Trabajo III, en el que argumentaba que las inquietudes son de naturaleza sistémica13. Dicho documento se adjunta al presente para facilitar su consulta.

3. RESPUESTA SISTÉMICA A LAS INQUIETUDES EXPRESADAS: MECANISMO PERMANENTE PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

11. En esta sección se plantean ideas con respecto a la posible creación de un mecanismo permanente para la solución de controversias en materia de inversiones.

3.1. Mecanismos de prevención de controversias

12. Es deseable que las controversias se decidan de forma amistosa. Deben establecerse mecanismos que favorezcan dichas soluciones amistosas, como, por ejemplo, la conciliación y la mediación. Se podría obtener un particular valor añadido a través del apoyo institucional, por ejemplo, manteniendo una lista de conciliadores o mediadores y, sobre todo, apoyando los esfuerzos por lograr soluciones amistosas.

3.2. Primera instancia

13. Un mecanismo permanente debería tener dos niveles de resolución. Un tribunal de primera instancia vería la causa. Investigaría el caso, como hacen los tribunales arbitrales en la actualidad, y posteriormente aplicaría la legislación aplicable a los hechos. También trataría los casos que le fueran devueltos por el tribunal de apelación cuando este no pudiera resolverlos. Tendría su propio reglamento.

3.3. Tribunal de apelación

14. Un tribunal de apelación vería los recursos procedentes del tribunal de primera instancia. Los motivos de apelación deberían ser errores de Derecho (como defectos procesales graves) o errores manifiestos en la apreciación de los hechos. No debería revisar los hechos de novo.

15. Deberían incluirse mecanismos para evitar que se abuse de la posibilidad de recurrir. Por ejemplo, se podría exigir el pago de una fianza para responder de las costas procesales.

13 Véase A/CN.9/WG.III/WP.145 – Posible reforma del sistema de solución de controversias entre

inversionistas y Estados – Documento presentado por la Unión Europea, https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state reproducido en el anexo 1 para facilitar su consulta.

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3.4. Árbitros a tiempo completo

16. Los árbitros estarían contratados a tiempo completo. No tendrían ninguna actividad externa14. El número de árbitros debería basarse en las previsiones de carga de trabajo del órgano permanente.

17. Recibirían salarios comparables a los que reciben los árbitros de otros tribunales internacionales.

3.5. Requisitos éticos

18. Los árbitros estarían sujetos a requisitos éticos estrictos. La exigencia ética se garantizaría en parte por el hecho de que los árbitros desarrollarían su actividad a tiempo completo y tendrían prohibido realizar otras actividades, en particular actividades políticas o remuneradas. Los árbitros deberían garantizar la ausencia de riesgos o conflictos de intereses en casos concretos. Con este fin, los árbitros deberían revelar intereses, relaciones o asuntos pasados que pudieran afectar a su independencia o imparcialidad y, tras finalizar su mandato, deberían seguir cumpliendo determinadas obligaciones para evitar que se cuestionase su independencia e imparcialidad en el cargo.

19. La independencia frente a los gobiernos se garantizaría mediante un mandato a largo plazo no prorrogable (por ejemplo, en muchos tribunales internacionales se aplican mandatos de nueve años), junto con un proceso de nombramiento consistente y transparente.

3.6. Cualificaciones

20. Se propone establecer requisitos de cualificación comparables a los de otros tribunales internacionales. Ello implicaría que los árbitros tuviesen la cualificación necesaria en sus respectivos países para ser nombrados para los cargos judiciales más altos o que fueran juristas de reconocida competencia en Derecho internacional (véase, por ejemplo, el artículo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Podrían establecerse criterios específicos sobre los conocimientos necesarios en determinados ámbitos del Derecho, y sería aconsejable contar con personas que tuvieran experiencia judicial y aptitudes en administración de casos.

3.7. Diversidad

21. Deberían emplearse mecanismos para garantizar tanto la diversidad geográfica como la diversidad de género. El artículo 36, apartado 8, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional ofrece un ejemplo del tipo de normas que se pueden establecer para los árbitros que formen parte de un órgano permanente15.

14 Cabe señalar que la mayoría de tribunales nacionales e internacionales permiten que los árbitros a

tiempo completo realicen actividades de enseñanza: esto podría estar permitido. 15 La Asamblea de los Estados Partes, que elige a los jueces de la Corte Penal Internacional (CPI), tendrá

en cuenta «la necesidad de que estén representados los principales sistemas jurídicos del mundo, de que exista una representación geográfica equitativa y de que haya una representación justa de mujeres y hombres magistrados». [artículo 36, apartado 8, letra a)]. Para la elección de los magistrados de la CPI se han establecido votaciones regionales y de género. Según estos requisitos, al menos seis magistrados deben ser mujeres y al menos seis deben ser hombres. En la actualidad, la CPI está

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3.8. Proceso de nombramiento

22. Es esencial garantizar la neutralidad de los árbitros. Sería necesario contar con un proceso de nombramiento consistente y transparente para garantizar la independencia y la imparcialidad de los árbitros. Deberían considerarse todas las opciones posibles para garantizar la neutralidad, pero se podrían tomar ideas, entre otras fuentes, de órganos jurisdiccionales regionales o internacionales de reciente creación que dispongan de mecanismos de selección para garantizar que los árbitros nombrados cumplen de hecho con los requisitos necesarios de independencia judicial16. Las personas designadas para aplicar los mecanismos de selección deberían ser independientes. Podrían ser, por ejemplo, nombramientos de oficio (por ejemplo, el Presidente de la Corte Internacional de Justicia, otros altos magistrados o miembros recientemente jubilados de tribunales supremos nacionales o internacionales). Los candidatos para el mecanismo permanente podrían ser propuestos por las partes contratantes o solicitar directamente el nombramiento. Debería considerarse permitir el nombramiento de personas que no fuesen nacionales de las partes contratantes. Se someterían a una votación en la que deberían obtener una mayoría significativa de los votos de las partes contratantes.

23. En el nombramiento de árbitros para el mecanismo permanente, cabría esperar que las partes contratantes designasen árbitros objetivos, que no se perciba que son demasiado favorables a inversionistas o Estados, porque se espera de ellos que interioricen no solo sus intereses defensivos, como posibles demandados en controversias en materia de inversiones, sino también sus intereses ofensivos, es decir, la necesidad de garantizar un nivel de protección adecuado para sus inversionistas. En consecuencia, adoptarán una perspectiva a más largo plazo17.

24. Para conocer de cada caso concreto, se designarían al azar árbitros para las distintas divisiones del mecanismo permanente con el fin de garantizar que las partes en controversia no pudieran saber de antemano quien verá su caso.18

integrada por dieciocho magistrados y seis son mujeres. Por otra parte, cada grupo regional de las Naciones Unidas cuenta con al menos dos magistrados. Si un grupo regional tiene más de dieciséis Estados partes, el número mínimo de votos para ese grupo deberá ser de tres magistrados; véase la Resolución de la Asamblea de los Estados Partes, Procedimiento para la presentación de candidaturas y la elección de los magistrados de la Corte Penal Internacional (ICC-ASP/3/Res.6), apdo. 20, letras b) y c), que puede consultarse en: https://asp.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/ICC-ASP-ASP3-Res-06-SPA.pdf.

16 Algunos ejemplos son la Corte Penal Internacional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte de Justicia del Caribe y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

17 Véase Anthea Roberts, Would a Multilateral Investment Court be Biased? Shifting To a Treaty Party Framework of Analysis, EJIL: Talk!, 28 de abril de 2017, https://www.ejiltalk.org/would-a-multilateral-investment-court-be-biased-shifting-to-a-treaty-party-framework-of-analysis/, y Anthea Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: the Dual Role of States, American Journal of International Law, 2010, 104 (4), pp. 179, 180, 182-195.

18 Esta idea se apoya en el párrafo 2 de la Regla 6 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación del órgano de apelación de la OMC, https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/ab_s.htm.

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3.9. Solución de controversias entre Estados

25. La mayoría de tratados de inversión contemplan la solución de controversias entre inversionistas y Estados y la solución de controversias entre Estados. Algunos tratados de inversión, al igual que tratados de otro tipo, contemplan únicamente la solución de controversias entre Estados. También debería ser posible utilizar el mecanismo permanente para la solución de controversias entre Estados.

3.10. Mecanismos de diálogo con partes de los tratados

26. Numerosos tratados modernos contemplan la posibilidad de que las partes de los tratados adopten interpretaciones vinculantes de las obligaciones subyacentes. Esto se contempla, por ejemplo, en el artículo IX.2 del Acuerdo de la OMC. También es habitual que los tratados o capítulos de protección de inversiones adoptados recientemente contemplen la posibilidad de establecer interpretaciones vinculantes, con el fin de orientar a los tribunales de solución de controversias. Sería necesario mantener esta posibilidad y ampliarla a los tratados que no la contemplen de manera explícita. En un mecanismo permanente multilateral que abarcara varios acuerdos bilaterales, sería necesario que las partes de un acuerdo bilateral conservaran el control sobre la interpretación de su acuerdo mediante la capacidad de adoptar interpretaciones vinculantes.

27. La parte del tratado en cuestión que no participe de la controversia también debería poder intervenir en ella. Asimismo, debería considerarse si otros gobiernos que sean partes del instrumento por el que se cree el mecanismo permanente deberían poder intervenir –y, en tal caso, en qué condiciones– en controversias sobre cuestiones de interpretación de importancia sistémica en virtud de tratados de los que no sean partes contratantes, garantizando al mismo tiempo que ello no comprometa la capacidad de las partes de un acuerdo de mantener el control sobre su interpretación.

3.11. Transparencia y terceros.

28. Debe garantizarse un elevado nivel de transparencia en los procedimientos. Las normas de la CNUDMI en materia de transparencia en el arbitraje entre inversionistas y Estados basado en tratados serían un buen ejemplo de norma mínima que podría aplicarse.

29. También debería establecerse que pudieran participar terceros, por ejemplo, representantes de comunidades afectadas por la controversia, en las controversias en materia de inversiones.

3.12. Ejecución

30. El cumplimiento efectivo de los laudos de un mecanismo permanente es esencial. Habida cuenta de que incluiría un mecanismo de apelación, no sería necesario revisar los laudos a escala nacional o a través de mecanismos internacionales ad hoc (es decir, la función de anulación o revocación que actualmente ejercen los órganos jurisdiccionales nacionales y los comités de anulación del CIADI recaería en la revisión general que supone el mecanismo de apelación). En consecuencia, no cabría la revisión de dichos laudos a escala nacional.

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31. Se propone que el instrumento por el que se crease un mecanismo permanente debería crear su propio régimen de ejecución, que no contemplaría la revisión a escala nacional.

32. También ocurriría que los laudos dictados en el marco de un futuro mecanismo permanente podrían tener también capacidad ejecutiva en virtud de la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Es posible ejecutar los laudos dictados por «órganos arbitrales permanentes» (véase el artículo I, apartado 2, de la Convención). No existen motivos para considerar que los laudos de un mecanismo permanente no pudieran tener la misma consideración que los de un «órgano arbitral permanente» y, por tanto, ser ejecutables, por supuesto, siempre que las partes en controversia hubieran prestado su consentimiento, lo que, por definición, habría sido así19. Podría ser necesario incluir mecanismos para prevenir que las partes en controversia activaran procedimientos de revocación con posterioridad20.

3.13. Financiación

33. Las contribuciones a la financiación de un mecanismo permanente las realizarían, en principio, las partes contratantes, y se ponderarían en función de su nivel de desarrollo respectivo, para que los países en desarrollo o menos desarrollados

19 Véase también el artículo de Gabrielle Kaufmann-Kohler y Michele Potestà, Can the Mauritius

Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and Roadmap, CIDS, 2016: «154. En opinión de los autores, habría motivos suficientes para considerar al ITI [Tribunal Internacional de Inversiones, con su propio órgano de apelación] un “organismo arbitral permanente” de acuerdo con la Convención, tanto en virtud del “significado ordinario” del artículo I, apartado 2, como de una “interpretación evolutiva” de la expresión, que tendría en cuenta la evolución del Derecho internacional y el arbitraje desde 1958. Sin embargo, esto no parece tener una importancia primordial. Lo que importa –como también se deduce claramente de los trabajos– es la base de consenso de la competencia jurisdiccional del árbitro, que en el caso del ITI se cumpliría claramente (véase más arriba en V.B). 155. Dicho esto, si bien no resulta necesario en sentido estricto, la CNUDMI podría plantearse, tras adoptar el estatuto del ITI, formular una “recomendación” similar a la realizada en relación con la interpretación del artículo II, apartado 2, y del artículo VII, apartado 1, de la CNY. Dicha recomendación tendría por objeto aclarar que el ITI se inscribe en el ámbito de la CNY, en calidad de “organismo arbitral permanente” en virtud del artículo I, apartado 2, o de otro modo. No cabe duda de que daría tranquilidad a los órganos jurisdiccionales nacionales que hubieran de ejecutar los laudos del ITI y probablemente mejoraría la coherencia en la interpretación realizada por los órganos jurisdiccionales.», pp. 56-57, http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf. Los laudos dictados por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos se han considerado ejecutables en virtud de la Convención de Nueva York, véase también Kaufmann-Kohler y Potestà (CIDS 2016), p. 56, nota al pie n.º 294.

20 A modo de ejemplo de un mecanismo de estas características, véase el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre la Unión Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Singapur, por otra, que dispone en su artículo 3.22 que «los laudos finales dictados en virtud de esta sección por parte del Tribunal serán vinculantes entre las partes en controversia y no serán objeto de recurso, revisión, revocación, anulación o cualquier otro remedio» y en el artículo 3.7, apartado 1, letra f), inciso iii) exige una declaración del demandante de que «no intentará recurrir, revisar, revocar, anular o iniciar ningún otro procedimiento similar ante un órgano jurisdiccional nacional o internacional con respecto a un laudo de conformidad con la presente sección» (véase http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/april/tradoc_156731.pdf). Véase también el Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la UE y sus Estados miembros [artículo 8.28, apartado 9, letra b)] y el Acuerdo de Protección de las Inversiones entre Vietnam y la UE y sus Estados miembros [artículos 3.36, apartado 3, letra b) y 3.57, apartado 1, letra b)].

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soportaran una carga menor que los países desarrollados. El mecanismo de ponderación adoptado podría derivarse de la ponderación que se aplica en otras organizaciones internacionales o basarse en ella. También debería considerarse la posibilidad de exigir que los usuarios del mecanismo permanente abonen determinadas cuotas, aunque no deberían vincularse dichas cuotas directamente a la remuneración de los árbitros, y no deberían ser tan elevadas que pudieran suponer un obstáculo para las pequeñas y medianas empresas que presenten una reclamación.

34. Las contribuciones podrían gestionarse a través de un fondo de fideicomiso, como en el caso de la Corte de Justicia del Caribe. De este modo, se garantizaría que el mecanismo permanente pudiera funcionar de forma efectiva a medio-largo plazo.

3.14. Aplicación a los tratados existentes, mecanismo de participación voluntaria y competencia jurisdiccional

35. Es fundamental que el mecanismo permanente pueda dirimir controversias que afecten a la multitud de acuerdos que existen en la actualidad y que puedan adoptarse en el futuro. Esto se conseguiría aunando 1) la adhesión al instrumento por el que se establezca el mecanismo permanente con 2) una notificación específica (participación voluntaria) de que un acuerdo concreto actual o futuro estaría sujeto a la competencia jurisdiccional del mecanismo permanente. Una vez que las partes contratantes de un acuerdo que también sean partes del instrumento por el que se establezca el mecanismo permanente hayan realizado la notificación en relación con un acuerdo concreto, el mecanismo permanente decidiría sobre las controversias que se derivasen de dicho acuerdo. En lo que respecta a los acuerdos celebrados tras la creación del mecanismo permanente, estos podrían incluir una disposición que otorgase competencia jurisdiccional al mecanismo permanente, o podrían incorporarla con posterioridad, como se ha indicado anteriormente. Debería analizarse si el instrumento por el que se establezca que también podría utilizarse el mecanismo permanente si la única parte del instrumento fuera el Estado demandado.

36. Este modelo aportaría flexibilidad, y ya se ha utilizado en la Convención de Mauricio sobre la Transparencia en SCIE y en el Convenio Multilateral contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (el «Convenio BEPS»).21 El concepto de transferencia de la competencia jurisdiccional de un órgano (en este caso, los tribunales ad hoc) a otro también está consolidada en el Derecho internacional público22.

37. Ello implicaría que el ámbito de jurisdicción preciso del mecanismo permanente y las normas sustantivas que aplicaría vendrían determinados por los tratados subyacentes.

21 Para más información, consulte http://www.oecd.org/tax/treaties/multilateral-convention-to-

implement-tax-treaty-related-measures-to-prevent-beps.htm. En relación con la posible aplicación del enfoque de la Convención de Mauricio a la creación de un mecanismo permanente, véase el artículo de Gabrielle Kaufmann-Kohler y Michele Potesta, Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism? Analysis and roadmap, CIDS, 2016, http://www.uncitral.org/pdf/english/CIDS_Research_Paper_Mauritius.pdf.

22 Véase el artículo 36, apartado 5, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por referencia a las declaraciones de sometimiento a la competencia jurisdiccional de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

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La consecuencia es que las normas sustantivas que el mecanismo permanente aplicaría podrían evolucionar con las normas de los tratados subyacentes.

3.15. Mecanismo de asistencia

38. Debería preverse un mecanismo que garantizase que todas las partes en controversia pudieran operar de forma efectiva en el régimen de solución de controversias en materia de inversiones. Dicho mecanismo podría ayudar a los países en desarrollo y menos desarrollados en los litigios relativos a controversias internacionales en materia de inversiones y posiblemente en otros aspectos de la aplicación del Derecho internacional en materia de inversiones. Una iniciativa de esta índole podría formar parte del proceso de creación de un mecanismo permanente. Actualmente se está elaborando un estudio de exploración y viabilidad que incluye aportaciones de expertos y de países en desarrollo acerca de maneras de garantizar una defensa legal apropiada en procedimientos vinculados a acuerdos internacionales en materia de inversiones.

3.16. Arquitectura abierta

39. La UE y sus Estados miembros consideran, como se explica en la sección siguiente, que solo una estructura permanente de dos niveles puede poner remedio a todas las inquietudes estructurales del sistema actual. No obstante, el mecanismo permanente debería incorporar un cierto grado de flexibilidad, que sería necesario, por ejemplo, para los países que quisieran utilizar el mecanismo permanente para la solución de controversias entre Estados, pero que no utilizasen la solución de controversias entre inversionistas y Estados en sus acuerdos. También podría ocurrir que algunos países prefiriesen mantener la flexibilidad para utilizar únicamente un mecanismo de apelación aunque, en opinión de la UE y de sus Estados miembros, dicho procedimiento no resolviera de forma de forma efectiva algunas de las inquietudes expresadas. De ser efectivamente así, la arquitectura abierta del mecanismo permanente podría ser una manera de proporcionar dicha flexibilidad a esos países23.

4. LA CREACIÓN DE UN MECANISMO PERMANENTE DE ESTAS CARACTERÍSTICAS RESPONDE A LAS INQUIETUDES EXPRESADAS

40. Se afirma que la creación de un mecanismo permanente de dos niveles es la única opción disponible que responde de manera efectiva a todas las inquietudes expresadas en el Grupo de Trabajo. Además, es la única opción que tiene en cuenta que estas inquietudes están interrelacionadas.

23 Véase el artículo de Anthea Roberts, UNCITRAL and ISDS Reforms: Moving to Reform Options … the

Politics, EJIL Talk, 8 de noviembre de 2018, https://www.ejiltalk.org/uncitral-and-isds-reforms-moving-to-reform-options-the-politics/#more-16628, y Anthea Roberts, Incremental, Systemic, and Paradigmatic Reform of Investor-State Arbitration, American Journal of International Law, 2018, 112, pp. 410, 431-432.

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4.1. Coherencia y corrección

4.1.1. Previsibilidad y coherencia

41. Solo será posible lograr verdadera previsibilidad y coherencia con la creación de un mecanismo permanente, con árbitros permanentes que trabajen a tiempo completo. Este es el problema clave del sistema actual, que no permite que las partes interesadas tengan expectativas razonables de que la sentencia sobre una controversia se tendrá en cuenta en otra, debido al carácter ad hoc de los tribunales. En un mecanismo permanente se desarrollará un sentido de «colegialidad continua»24.

42. Si la interpretación jurídica es más previsible, la toma de decisiones será, a su vez, más eficiente, y por tanto, más rentable, y probablemente reducirá la cantidad de casos en general. La coherencia de la jurisprudencia en primera instancia y en apelación permitirá una interpretación estable de las disposiciones para desarrollar y, por tanto, reducir las reclamaciones «aventureras». Un inversionista diligente no presentará una reclamación basada en un argumento jurídico que haya sido rechazado por un mecanismo permanente, mientras que es más probable que considere que valga la pena hacerlo ante un tribunal ad hoc creado partiendo de cero para cada conflicto.

4.1.2. Corrección: un mecanismo de apelación puede corregir errores de Derecho y clamorosos errores de hecho

43. Un mecanismo de apelación garantizará la corrección. Para ello se revisará la corrección jurídica de las decisiones adoptadas en primera instancia y se corregirá cualquier error legal. Esta corrección procesal es, en sí misma, una característica importante de los sistemas judiciales nacionales, puesto que garantiza el control de quienes, de otro modo, serían decisores independientes. Asimismo, habida cuenta del estatuto jerárquico del mecanismo de apelación, aumentará la coherencia paulatinamente.

44. Un mecanismo de dos niveles es la estructura más efectiva para garantizar la previsibilidad y la coherencia. En la misma institución habrá un mayor grado de deferencia hacia el mecanismo de apelación del que probablemente muestren los tribunales ad hoc. Es importante tener esto en cuenta, dado que no todos los casos irán a apelación.

45. La devolución es una característica habitual de los sistemas judiciales que permite que los órganos jurisdiccionales de apelación devuelvan casos a los órganos inferiores con el fin de resolver la controversia. Se utiliza especialmente cuando el expediente está incompleto, y el órgano jurisdiccional de apelación no puede resolver

24 «El sistema CIADI se basa en tribunales de arbitraje y comités de anulación que cuentan con apoyo

institucional. Opera con un gran número de árbitros al mismo nivel jerárquico, que trabajan con distintas composiciones en cada caso. En consecuencia, con el tiempo, distintos árbitros deciden sobre las mismas cuestiones jurídicas de interpretación o al menos muy similares. Esta ausencia de un tribunal permanente y la consiguiente falta de continuidad de personal generan un nivel relativamente bajo de presión interna hacia la «colegialidad continua» [nota a pie de página omitida] y contrasta con instituciones judiciales permanentes como la CIJ o el Tribunal de Justicia de la UE [nota a pie de página omitida]», véase Katharina Diel-Gligor, Towards Consistency in International Investment Jurisprudence: A Preliminary Ruling System for ICSID Arbitration, Brill Nijhoff, Leiden and Boston, 2017, p. 164.

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la causa por sí solo. Es conveniente contar con un instrumento de este tipo para que el mecanismo de apelación sea efectivo, ya que, de lo contrario, los litigantes deben volver a iniciar el litigio. Pero la devolución es problemática en los tribunales de primera instancia ad hoc, ya que se disuelven tras dictar su laudo, y el recurso se presentará pasado un tiempo.

4.1.3. Proceso de deliberación y relación con otros ámbitos del Derecho

46. Un mecanismo permanente también estará en mejor disposición de desarrollar gradualmente un enfoque más coherente de la relación entre el Derecho en materia de inversiones y otros ámbitos, especialmente el Derecho nacional y otros ámbitos del Derecho internacional. Por ejemplo, el Órgano de Apelación de la OMC ha realizado varios pronunciamientos sobre la relación del Derecho de la OMC con otros ámbitos del Derecho internacional, que han sido útiles para analizar las interacciones entre los distintos ámbitos del derecho25.

4.2. Decisores

4.2.1. Abordar las cuestiones éticas y eliminar el doble mandato y los incentivos que se derivan del sistema actual

47. Un sistema de árbitros a tiempo completo podrá garantizar mejor la independencia y la imparcialidad. De hecho, solo renunciando a los nombramientos realizados por las partes en controversia y optando por un sistema de árbitros con un mandato de larga duración y no prorrogable se podrán resolver definitivamente las inquietudes relacionadas con la independencia y la imparcialidad. Con ello se pondrá fin al doble mandato (es decir, a la actuación como abogado y árbitro)26 y se eliminarán los incentivos que genera el fenómeno de los nombramientos reiterados. Se eliminará el vínculo existente entre los árbitros (o candidatos a árbitros) y el asesoramiento jurídico de los inversionistas y los Estados que son quienes tienen en su mano los nombramientos. La propia existencia de estos incentivos percibidos explica en buena parte las dudas que genera la legitimidad del régimen27. Un mecanismo de apelación

25 Véase, por ejemplo, el Informe del Órgano de Apelación, US — Gasoline, p. 17: «[E]l Órgano de

Apelación está obligado, en virtud del párrafo 2 del artículo 3 del ESD, a aplicar [las normas usuales de interpretación del derecho internacional público] para aclarar las disposiciones del Acuerdo General y los demás “acuerdos abarcados” del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (el «Acuerdo sobre la OMC»). Estas directrices son en cierta medida consecuencia del reconocimiento de que no debe leerse el Acuerdo General aislándolo clínicamente del derecho internacional público.». (la cursiva ha sido añadida).

26 Véase Malcolm Langford, Daniel Behn and Runar Hilleren Lie, The Revolving Door In International Investment Arbitration, Journal of International Economic Law, 2017, 20 (2), p. 328, https://doi.org/10.1093/jiel/jgx018.

27 «Los magistrados integrantes de órganos jurisdiccionales de economías avanzadas rara vez parecen estar expuestos a recusación en un debate público o a descalificación justificada en que están sujetos estructuralmente a incentivos financieros que afectan a los resultados. Como cuestión de diseño institucional, los nombramientos y salarios permanentes se consideran en general elementos importantes para lograr la confianza de la ciudadanía sobre estas cuestiones. Al margen de cuestiones institucionales, los sistemas judiciales nacionales también aplican normas a los intereses pecuniarios de determinados jueces. Al igual que los salarios, se suele considerar que estas normas contribuyen a la independencia judicial y a la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial.», véase David Gaukrodger, Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement, Documentos de Trabajo de la OCDE sobre inversión internacional, 2017/05, OECD Publishing, Paris, p. 20, https://doi.org/10.1787/c2890bd5-en.

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por sí solo no puede resolver la falta de independencia y de imparcialidad, ya que el principal factor que genera esta inquietud es el sistema de nombramiento por las partes ad hoc.

48. Este pensamiento concuerda con la práctica de los órganos jurisdiccionales internacionales de no permitir que sus magistrados tengan otras actividades externas. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia ha decidido recientemente que sus Miembros titulares no actuarían como árbitros en la solución de controversias entre inversionistas y Estados ni en arbitraje comercial28.

4.2.2. Conocimientos especializados: antecedentes más sólidos en Derecho internacional público

49. La exigencia de profundos conocimientos de Derecho internacional público solucionará la inquietud de que un número considerable de árbitros del sistema actual poseen conocimientos limitados en esta materia. Dichos conocimientos son necesarios, habida cuenta de que el régimen se fundamenta en el Derecho internacional público. También sería útil conocer los procesos judiciales y cómo llevar a cabo una investigación exhaustiva.

4.2.3. Diversidad: geográfica y de género. Imposibilidad de abordar esta cuestión en el sistema actual

50. Un sistema permanente de dos niveles ofrece más opciones para designar árbitros de regiones infrarrepresentadas y tratar de alcanzar el equilibrio de género. Esto se debe a que podrían integrarse criterios de selección que garantizasen la diversidad geográfica y de género. Esto no ocurrirá si no se renuncia al sistema de nombramiento por las partes, ya que en dicho sistema las partes de la controversia recurrirán de forma natural a los árbitros que tengan un perfil conocido29. Un

28 Tal como anunció el Presidente Yusuf el 25 de diciembre durante su discurso anual en la Asamblea

General, véase https://www.icj-cij.org/files/press-releases/0/000-20181025-PRE-02-00-EN.pdf. «Acumular los mandatos de magistrado de la CPI y árbitro (o “pluriempleo”, como se denomina en el informe) podría afectar –o considerarse que afecta– a la independencia y la imparcialidad del magistrado», véase Marie Davoise, Can’t Fight the Moonlight? Actually, You Can: ICJ Judges to Stop Acting as Arbitrators in Investor-State Disputes, EJIL: Talk!, 5 de noviembre de 2018, https://www.ejiltalk.org/cant-fight-the-moonlight-actually-you-can-icj-judges-to-stop-acting-as-arbitrators-in-investor-state-disputes/.

29 Véase Taylor St. John, Daniel Behn, Malcolm Langford and Runar Lie, Glass Ceilings And Arbitral Dealings: Explaining The Gender Gap In International Investment Arbitration, publicación prevista para el 1 de enero de 2019, donde se explican las deficiencias estructurales relativas a la paridad de género en el sistema actual de SCIE: «[N]osotros articulamos una norma informal de “experiencia previa” durante el proceso de designación y por qué esta norma representa un obstáculo para aumentar el porcentaje de árbitras. La norma informal es que las partes –el abogado y sus clientes– quieran designar a una persona a quien consideren conocida y predecible. [...] La norma informal de designar únicamente a personas conocidas crea un sistema en el que se integran muy pocas personas nuevas. [...] Una vez entras al club, ya no sales, pero las oportunidades de conseguir una primera designación son muy escasas. [...] En teoría, la designación por las partes no está asociada al género. No obstante, en la práctica, la designación por las partes puede reforzar los patrones existentes de disparidad entre géneros, especialmente porque esta norma consolidada de la «experiencia previa» actúa contra los nuevos participantes, entre los que es probable que haya una mayor proporción de mujeres que en el club existente.», pp. 10-11, y «Si damos por hecho que continuarán las tendencias actuales, no se conseguirá que el 25 % de los nombramientos arbitrales recaigan en mujeres hasta el año 2100. Por tanto, nuestros datos nos hacen ser pesimistas acerca de la probabilidad de que se

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mecanismo de apelación por sí solo no ofrecerá tantas oportunidades para crear diversidad.

4.3. Duración y costes

51. Con un mecanismo permanente, se reducirán los costes y la duración de los procedimientos de varias maneras, y ello contribuiría a garantizar el acceso efectivo de las pequeñas y medianas empresas a dicho mecanismo.

52. En primer lugar, no se dedicará tiempo a seleccionar a los árbitros. El CIADI estima que, por término medio, se tarda entre 6 y 8 meses en nombrar a los árbitros30. La designación de los árbitros también conlleva un coste, ya que los abogados dedican tiempo a considerar qué árbitros se ajustan mejor a los intereses de su cliente. El tiempo empleado en la designación de los miembros de un tribunal se considera uno de los tres elementos de los procedimientos SCIE que consumen más tiempo, de ahí que los costes de asesoramiento jurídico sean considerables31.

53. En segundo lugar, se emplearía mucho menos tiempo y dinero en las recusaciones. Con las normas actuales del CIADI, los procedimientos quedan en suspenso mientras se resuelven las recusaciones. Un mecanismo permanente eliminaría totalmente –o en gran parte– la necesidad de las recusaciones y la frecuencia de las mismas. En cambio, los árbitros se considerarían independientes e imparciales debido a su mandato y solo en casos muy concretos podrían surgir posibles conflictos de intereses que fuera necesario resolver.

54. En tercer lugar, los árbitros de un mecanismo permanente no tendrán incentivos que puedan afectar a los costes y a la duración del proceso. Por ejemplo, el hecho de que su remuneración no estuviese vinculada al tiempo empleado en un caso concreto eliminaría los incentivos percibidos para prolongar el tiempo de los procedimientos en lo que se refiere a la administración del caso. Es bastante probable que mejorase la administración de los casos. Por ejemplo, los árbitros permanentes no tendrían interés alguno en alargar los alegatos ni las vistas más de lo estrictamente necesario. Se ha argumentado que los árbitros odian discrepar con el abogado de la designación, por ejemplo, sobre la duración de las vistas o la utilidad de los informes posteriores32.

55. En cuarto lugar, la previsibilidad repercutirá en los costes y la duración del proceso. Una vez se haya establecido una interpretación concreta de una norma (por ejemplo,

produzcan cambios en la diversidad de género en el arbitraje en materia de inversiones si no se elimina el sistema de nombramiento por las partes.», p. 21.

30 «Duración media desde el registro hasta la constitución del Tribunal: entre 6 y 8 meses», véase Gonzalo Flores (Vicesecretario General del CIADI), Duration of ICSID proceedings, Presentation, Inter-sessional Regional Meeting on ISDS Reform, Incheon, Corea, 10 de septiembre de 2018.

31 Véase A/CN.9/930/Rev.1 - Informe del Grupo de Trabajo III (Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados) sobre la labor realizada en su 34o período de sesiones - Parte I (Viena, 27 de noviembre a 1 de diciembre de 2017), 19 de diciembre de 2017, apdo. 65, https://uncitral.un.org/es/working_groups/3/investor-state.

32 Véase Philipe Sands, What I Have Learned – Ten Years as an Investor-State Arbitrator, Presentation, Columbia Law School, Nueva York, Estados Unidos, 15 de octubre de 2018, http://ccsi.columbia.edu/2018/10/11/fall-2018-international-investment-law-and-policy-speaker-series-2/.

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mediante sentencias coherentes de tribunales de primera instancia o mediante un mecanismo de apelación), no se realizarán nuevos litigios. Por el contrario, el sistema actual favorece la reapertura de los litigios, puesto que no existe ninguna garantía de que un tribunal ad hoc se atenga a una interpretación realizada por otro tribunal ad hoc, por muy bien razonada que esté. En consecuencia, si se elimina la falta de previsibilidad, se reducirán también los costes y la duración de los procedimientos.

56. Un mecanismo permanente también será considerablemente ventajoso en la administración de múltiples reclamaciones. Cuanto mayor sea el número de tratados sujetos a la competencia jurisdiccional del mecanismo permanente, mayor efectividad tendrá dicho mecanismo en la administración de los casos que se planteen en virtud de distintos tratados (por ejemplo, para evitar o manejar mejor una situación CME/Lauder33). Esto puede ocurrir, por ejemplo, mediante la acumulación de asuntos, la consolidación, la suspensión de actuaciones o incluso la desestimación de casos.

5. CONCLUSIÓN

57. En el presente documento se ha expuesto por qué un mecanismo permanente de dos niveles, con árbitros a tiempo completo, es una respuesta efectiva a las inquietudes expresadas en el Grupo de Trabajo. De hecho, es la única opción propuesta que puede responder satisfactoriamente a todas las inquietudes expresadas. En consecuencia, se propone que el Grupo de Trabajo siga trabajando en esta opción con carácter prioritario.

* * *

33 Véase Lauder v. República Checa (en virtud del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) y CME v.

República Checa (en virtud del TBI entre los Países Bajos y la República Checa) relativos a la misma medida subyacente.

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Anexo

Reproducción del documento “Posible reforma del sistema de solución de

controversias entre inversionistas y Estados

Documento presentado por la Unión Europea A/CN.9/WG.III/WP.145 (12 de diciembre de 2017)”

20 de noviembre de 2017

Identificación y examen de los problemas por lo que respecta a la resolución de litigios entre inversores y Estados

1. Introducción

1. El presente documento tiene como objetivo contribuir a los debates mantenidos en el Grupo de Trabajo III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). La finalidad del documento es identificar y tomar en consideración los problemas en relación con el sistema actual de resolución de litigios entre inversores y Estados (ISDS) en consonancia con la primera fase del mandato otorgado al Grupo de Trabajo III por la Comisión de la CNUDMI. El examen de qué reformas podrían ser deseables se refiere a la segunda fase de los debates y no se aborda en el presente documento.

2. La Nota de la Secretaría de la CNUDMI, «Posible reforma de la solución de litigios entre inversores y Estados (ISDS)», de 18 de septiembre de 201734, enumera una serie de problemas que se han detectado en relación con el ISDS (apartados 19 y siguientes). El presente documento se basa en dicho documento y está supeditado a él. En particular, sugiere que una nueva y complementaria forma de abordar los problemas en relación con el sistema del ISDS es considerar el marco en el que funciona el actual sistema del ISDS. Tener en cuenta el sistema en su conjunto es un medio para determinar los problemas porque permite comparar y contrastar el sistema existente de resolución de litigios con otros sistemas con atributos similares. Por consiguiente, el presente documento examina en primer lugar los principales atributos y características del régimen de tratados de inversión (sección 2). Después, examina brevemente, de forma comparativa, cómo se gestionan los litigios en cuanto a los regímenes con características comparables al régimen de inversión (sección 3). Posteriormente, examina los factores que influyen en el diseño del actual sistema del ISDS (sección 4) antes de pasar, sobre la base del análisis de estas secciones anteriores, a identificar una serie de problemas que merecen consideración adicional (sección 5).

34 A/CN.9/WG.III/WP.142.

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2. Atributos clave del régimen de tratados de inversión

3. Los atributos clave del actual régimen de inversión se derivan de dos características fundamentales. En primer lugar, el régimen es un régimen de Derecho internacional público. En segundo lugar, se asemeja al Derecho público, en la medida en que tiene que ver en gran parte con el trato de los inversores y, por tanto, con la relación entre los agentes particulares y el Estado.

4. El régimen de inversión internacional está compuesto por un gran número de tratados internacionales. Se trata de instrumentos de Derecho internacional público, suscritos entre agentes del Derecho internacional público que actúan en su capacidad soberana35. En estos acuerdos, los Estados otorgan la facultad de presentar reclamaciones para hacer cumplir estos tratados internacionales a personas naturales o jurídicas (inversores). No obstante, ello no elimina la naturaleza de Derecho internacional público de estos acuerdos, ya que se celebran entre dos emisores soberanos. Según los tratados, estos acuerdos también deben interpretarse de conformidad con el Derecho internacional público. Esto incluye las normas sobre la interpretación de los tratados y otras normas, como las normas sobre responsabilidad estatal.

5. Estos tratados de Derecho internacional público se refieren a la capacidad soberana de los Estados para regular, facilitando determinadas protecciones que sean aplicables por los inversores36. Esto crea una situación similar a la del Derecho público o constitucional, en la que los ciudadanos están protegidos frente a los actos del Estado y pueden actuar para hacer cumplir esas protecciones37. Es importante recordar que el Estado actúa en su capacidad soberana, tanto en la aprobación de estos tratados como en lo que respecta a los actos impugnados. Las obligaciones derivadas de los tratados de inversión se aplican a cualquier acto que pueda atribuirse a un Estado, ya se trate de la legislación aprobada por un parlamento, o bien de una decisión individual adoptada por un ayuntamiento. En el caso de que un Estado no haya respetado estas obligaciones, deberá otorgar una reparación. Esta suele adoptar la forma de una indemnización pecuniaria, lo que implica una carga para el presupuesto de un Estado.

6. En el marco de estas dos características clave, a saber, la base del Derecho internacional público de los tratados y la naturaleza del Derecho público de la relación, se pueden identificar una serie de características del régimen de inversión internacional que son relevantes para reflexionar sobre el sistema actual y evaluar los problemas. Estas pueden enumerarse del siguiente modo:

35 Roberts, Anthea, «Clash of paradigms: actors and analogies shaping the investment treaty system»,

(2013), American Journal of International Law, 107 (1) 45-94, 58-63. 36 Ibídem, apartados 63 a 68. 37 Véanse, entre otras, las obras de Van Harten, Gus y Loughlin, Martin, «Investment Treaty Arbitration

as a Species of Global Administrative Law», 17 European Journal of International Law 121 (2006); Van Harten, «Investment Treaty Arbitration and Public Law», (2007); Schneiderman, David, «Constitutionalizing Economic Globalization: Investment Rules And Democracy’s Promise», (2008); Schill, Stephan W., «International Investment Law and Comparative Public Law—An Introduction, en International Investment Law and Comparative Public Law 3 (Stephan W. Schill ed., 2010); Montt, Santiago «State Liability in Investment Treaty Arbitration: Global Constitutional And Administrative Law in the BIT Generation», (2009).

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a) un componente del Derecho constitucional y administrativo: las obligaciones establecidas en los tratados de inversión están destinadas a proteger a los inversores frente a determinados comportamientos estatales (limitados). Por lo tanto, aplicar las obligaciones supone conseguir un equilibrio adecuado entre el derecho a ejercer una autoridad soberana y el deber de proteger a las personas, típico de las determinaciones del Derecho constitucional y administrativo;

b) un sistema unidireccional: el inversor inicia la causa contra el Estado por el hecho de que el inversor acepta la oferta permanente para arbitrar en los tratados;

c) una relación vertical: los litigios se refieren sobre todo a los inversores extranjeros que entablan contra los Estados anfitriones acciones legales que surgen de la relación reguladora vertical entre esos agentes debido a que el inversor se introduce en el territorio del país de acogida y en su ordenamiento económico y jurídico;

d) una función recurrente: los tratados en cuestión darán lugar potencialmente a numerosos litigios durante un período de tiempo que puede ser prolongado. Esta situación debe distinguirse de instrumentos legales por los que se establecen disposiciones contractuales puntuales;

e) un componente de determinación: las obligaciones sustantivas son indeterminadas, en el sentido de que, por lo general, establecen normas de alto nivel destinadas a aplicarse en varios supuestos diferentes, al igual que las disposiciones de Derecho constitucional; y,

f) una función de previsibilidad/coherencia: habida cuenta de la formulación general de las normas de protección de las inversiones y conscientes de la función recurrente, las partes interesadas (gobiernos, inversores, sociedad civil) examinan los precedentes a fin de poder comprender cómo se están interpretando o deberían interpretarse las obligaciones en los tratados. Esto ocurre tanto en el mismo tratado como entre tratados, dado su grado relativamente alto de homogeneidad. Esto significa que el papel del arbitraje es primordial a la hora de elaborar y perfeccionar aún más el significado exacto de las obligaciones sustantivas.

3. Análisis comparativo

7. Los litigios que emanan de los sistemas con las características anteriormente identificadas a menudo conducen a la creación de organismos permanentes con árbitros a tiempo completo y titulares para resolver litigios. Los órganos arbitrales permanentes ofrecen una serie de ventajas para dirimir litigios en regímenes que presentan estas características. Estas ventajas operan de formas múltiples que se solapan. Por su propia permanencia, los organismos permanentes ofrecen previsibilidad y coherencia y gestionan el surgimiento de múltiples controversias, ya que pueden elaborar y perfeccionar la comprensión de un conjunto particular de normas a lo largo del tiempo y garantizar su aplicación efectiva y coherente. En concreto, esto es relevante cuando las normas son relativamente indeterminadas. Al designar árbitros en un entorno permanente, se piensa en un enfoque a largo plazo. Los Estados tienen interés en que se adopten medidas públicas y, al mismo tiempo, se protejan los intereses individuales y se sepa que

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el equilibrio entre estos intereses se mantendrá a largo plazo. Los organismos permanentes con árbitros a tiempo completo también liberan a los árbitros de la necesidad de ser remunerados a través de otras fuentes y, por lo general, proporcionan algún tipo de estabilidad en el empleo. Esto evita que los árbitros se vean presionados para tener en cuenta consideraciones a corto plazo y asegura que no hay problemas en cuanto a su imparcialidad.

8. Se puede observar, tanto a escala internacional como nacional, que los litigios en otros regímenes que involucran las características enumeradas anteriormente para el régimen de inversión normalmente se resuelven ante organismos permanentes. Los miembros de estos organismos resolutivos están compuestos por árbitros a tiempo completo designados por los Estados, asociados a un alto grado de independencia e imparcialidad. Con frecuencia, las decisiones de estos organismos permanentes están sujetas a revisión a través de una apelación a fin de garantizar la exactitud y una mayor previsibilidad.

9. A escala internacional, cabe citar como ejemplos el Convenio Europeo de Derechos Humanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos ante el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos. Los regímenes jurídicos aplicados por estos tribunales comparten muchas de las características identificadas anteriormente en lo que respecta al régimen de inversión38. Ambos organismos tienen tribunales permanentes y fijos que cuentan con árbitros a tiempo completo nombrados por las partes en el tratado. Aunque no tiene jurisdicción sobre las reclamaciones presentadas por particulares, la OMC también se ocupa de la revisión de la acción estatal. Estas reclamaciones se atienden en el seno de una estructura que permite el examen de la apelación por los árbitros designados por las partes en el tratado.

10. A escala nacional, los regímenes jurídicos con características similares al régimen de inversión también se dotan normalmente con órganos permanentes para su resolución. Es una característica reconocible en los sistemas jurídicos nacionales en todo el mundo que los litigios de Derecho público o administrativo sean tramitados por tribunales permanentes con árbitros independientes que se ubican dentro de una jerarquía que permite la revisión de la apelación.

11. Estos ejemplos son útiles, no necesariamente en todos sus pormenores y características, sino para demostrar que a la hora de crear o desarrollar los regímenes con características comparables al régimen de inversión, los países han creado organismos fijos y permanentes. En la siguiente sección se recuerda brevemente la naturaleza del régimen existente antes de que el documento haya de considerar los problemas que surjan dentro del régimen existente a la luz de las características enumeradas en la sección 2.

4. Los actuales mecanismos de resolución de litigios para el régimen de inversión

12. A partir de la década de 1960, el marco del enfoque global de la regulación de la inversión extranjera se ha caracterizado por 1) la aparición del arbitraje

38 Por supuesto, también existen diferencias significativas, como la naturaleza de las reparaciones o la

relación con el litigio nacional.

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internacional como medio de resolución de litigios en materia de inversiones y 2) el reconocimiento cada vez mayor por parte del Derecho de los tratados de la capacidad de los inversores de hacer cumplir los tratados directamente frente a los Estados de acogida. El Convenio del CIADI, celebrado en 1965 y actualmente vinculante para 161 Estados miembros, representaba y sigue representando un avance significativo en el desarrollo del Derecho internacional en materia de inversiones.

13. El Convenio del CIADI utiliza un modelo de resolución de litigios basado en el arbitraje. Los tribunales se designan por las partes en litigio y se integran sobre una base ad hoc para conocer de una determinada controversia. Un comité de anulación ad hoc puede anular los laudos por un número limitado de motivos. Otros ISDS tienen lugar sobre la base de normas creadas originalmente para el arbitraje comercial, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

14. El Convenio del CIADI se concibió antes de que el gran conjunto de tratados de inversión entrara en vigor. De los 2667 actualmente en vigor, solo 63 estaban vigentes en 197039 (el Convenio del CIADI entró en vigor el 14 de octubre de 1966). Por lo tanto, los redactores no tuvieron en cuenta que el sistema de resolución de litigios contenido en el Convenio del CIADI se utilizaría, como lo hace en la actualidad, principalmente para la solución de controversias en virtud de un tratado. De hecho, se prevé que, para empezar, se utilizará el contrato de inversión para la resolución de litigios. Los redactores del CIADI estimaron que alrededor del 90 % de las causas estarían sujetas a contratos y concesiones de inversiones y no a tratados de inversión40. Se puede entender que esto motivó las elecciones clave de diseño realizadas en el Convenio del CIADI41.

15. En efecto, no fue hasta los años setenta cuando los Estados comenzaron a incluir disposiciones que permitieron a los inversores aplicar ellos mismos los tratados, al menos en parte, a sugerencia del CIADI. Esto era un reflejo de la elección deliberada de los Estados de eliminar los litigios en materia de tratados a escala estatal, que permitiese al inversor ejecutar el acuerdo sin necesidad de convencer a su Estado de origen de que respaldara la reclamación.

16. Las primeras causas interpuestas ante el CIADI se basaron en las cláusulas de arbitraje incluidas en contratos de inversión o en la legislación nacional sobre la promoción y protección de las inversiones extranjeras. El litigio AAPL a partir de 1990 fue la primera causa en la que se permitieron las reclamaciones en materia de tratados del inversor extranjero, entendiéndose que el consentimiento de las

39 Fuente: UNCTAD Investment Policy Hub (Centro de Políticas de Inversión de la CNUCED). 40 Véase, J.C. Thomas y H.K. Dhillon, «The Foundations of Investment treaty Arbitration, The ICSID

Convention, Investment Treaties and the review of Arbitration Awards», (2017) 32(3) ICSID Review. 41 Véase, J Pauwelyn, «At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as a Complex Adaptive System,

How It Emerged and How It Can Be Reformed», ICSID Review, Vol. 29, n.º 2 (2014) pp. 372-418, en particular pp. 401-402, donde se cita al profesor Lowenfeld (un miembro de la delegación de los EE. UU. que negocia el CIADI), el cual escribió: «Ninguno de los debates mantenidos en las reuniones de carácter consultivo [en la elaboración del Convenio del CIADI], o según me consta, en el actual examen legislativo por escrito, abordó la posibilidad de que un Estado de acogida en un tratado bilateral pudiera dar su consentimiento para arbitrar con inversores de otro Estado sin referencia a un determinado acuerdo de inversión o litigio. Sé que no mencioné esa posibilidad en mi testimonio ante el Congreso de los Estados Unidos, y tampoco lo hizo nadie más.».

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partes al arbitraje del CIADI es «ratificado» por el inversor que acepta la oferta del Estado de acogida para arbitrar en el tratado42.

17. El litigio AAPL dio inicio a un incremento de causas basadas en tratados, respaldado por la práctica cambiante de los Estados al introducir cláusulas del ISDS. De hecho, más del 70 % de las causas del CIADI se han planteado en virtud de tratados de inversión y solo un 1 % lo han sido exclusivamente en virtud de contratos de inversión, como se ilustra en el siguiente gráfico.

42 Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) v República Socialista Democrática de Sri Lanka, causa del

CIADI n.º ARB/87/3, laudo (27 de junio de 1990). Véase asimismo J. Paulsson, «Arbitration without Privity». ICSID Review, Vol. 10, n.º 2 (1995) pp. 232-257.

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Gráfico 1. Instrumentos de consentimiento en arbitrajes del CIADI (1976-2016)43.

18. El crecimiento de causas se produjo en los años noventa, en particular en las dos últimas décadas, como se demuestra en el gráfico 2.

Gráfico 2. Causas conocidas derivadas de los tratados de inversión (1987 - 2016).

43 Jonathan Bonnitcha, Lauge Poulsen y Michael Waibel, «The Political Economy of the Investment

Treaty Regime», Oxford University Press, 2017 p. 61. Fuente: Compilación del autor del sitio web del CIADI, sobre la base de 573 causas del CIADI, a partir de agosto de 2016.

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19. La extensa red de tratados de inversión ha dado lugar a una importante y creciente jurisprudencia de arbitraje sobre inversiones. El número creciente de causas basadas en tratados de inversión ha llevado a cuestionar el sistema actual de resolución de litigios sobre inversiones.

5. Problemas con respecto a los mecanismos de resolución de litigios vigentes para el régimen de inversión

20. Cuando las principales características del régimen de tratados de inversión se sitúan en el contexto de la estructura del sistema de arbitraje para la resolución de litigios en materia de inversiones, pueden identificarse una serie de problemas dentro del sistema existente. Estos problemas coinciden con los identificados en el documento de la Secretaría, pero también se plantean a nivel sistémico o son el resultado de la naturaleza del sistema. Estos problemas adquieren mayor importancia con el conocimiento del relativamente elevado y constante nivel de causas. Estos problemas pueden identificarse como sigue:

a) El sistema ad hoc repercute en la coherencia y la previsibilidad

21. La naturaleza ad hoc del sistema repercute en la coherencia y la previsibilidad. La constitución ad hoc de los tribunales arbitrales influye potencialmente en los resultados, en la medida en que los árbitros son actores recurrentes, o pretenden ser actores recurrentes, en un sistema donde es preciso nombrar de nuevo a los árbitros para cada litigio. Si se considera a nivel sistémico, cabe considerar que quizá este aspecto conduzca a más resultados específicos de hechos44. Esto no mejora la estabilidad y la coherencia del sistema y, por lo tanto, la capacidad de los interesados, ya sean empresas, gobiernos o actores de la sociedad civil, de buscar orientación sobre causas anteriores para tratar de determinar cómo se aplicarán las normas en un conjunto particular de circunstancias.

22. Existen varios ejemplos de laudos arbitrales incoherentes sobre aspectos centrales de las disposiciones tradicionales de protección de inversiones. Las cuestiones planteadas en esas causas conflictivas se refieren a conceptos generales y funciones de las normas sustantivas de inversión que se plantean reiteradamente en muchos litigios donde sería deseable una respuesta coherente.

23. Un ejemplo es la saga en curso sobre la aplicabilidad de las cláusulas de la nación más favorecida (NMF) a cuestiones de procedimiento (es decir, resolución de litigios). Si bien algunos tribunales han sostenido que la cláusula de NMF se extiende a las disposiciones sobre solución de controversias contenidas en los tratados entre el Estado demandado y terceros Estados,45 otros tribunales han

44 Véase Todd Tucker, «Inside the Black Box: Collegial Patterns on Investment Tribunals», (2016) 7(1)

J Intl Disp Settlement, pp. 183–204. 45 Véase, por ejemplo, Emilio Augustín Maffezini v. Reino de España, causa del CIADI n.º ARB/97/7,

Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 64; Siemens v. Argentina, causa del CIADI n.º ARB/02/8, Decisión sobre la jurisdicción, apdo.103; Gas Natural v. Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/10, Decisión del Tribunal sobre cuestiones en torno a la jurisdicción, apdos. 31 y 49; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., e InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/17, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 53-66.

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llegado a la conclusión opuesta46. Esta cuestión sigue planteándose en muchas causas. Un ejemplo es APR Energy y otros v. Australia, donde los demandantes pretenden incorporar una cláusula de resolución de litigios a un tratado que no concuerda con el arbitraje47.

24. En relación con la interpretación del alcance y el efecto de la cláusula paraguas, algunos tribunales han sostenido que la cláusula tendría el efecto de que las infracciones de ciertos compromisos contractuales constituirían infracciones del tratado de inversión48, mientras que otros han negado este efecto para los contratos comerciales ordinarios49.

25. Otros ejemplos incluyen varias decisiones arbitrales tomadas después de la crisis financiera y económica argentina de 2001-2002 en relación con la defensa de necesidad con arreglo al artículo XI del TBI entre Estados Unidos y Argentina. Por ejemplo, si bien el tribunal arbitral en Enron interpretó esta disposición en relación con la prueba muy estricta de «necesidad» como una circunstancia que se opone a la ilicitud50, el tribunal arbitral en Continental Casualty interpretó la norma en relación con la prueba menos estricta de medidas estatales «necesarias» desarrolladas en virtud de la ley de la Organización Mundial del Comercio51.

26. El abogado no estaría actuando con la debida diligencia si no aprovechara todas las posibilidades para aportar un argumento que pudiera ser de ayuda a sus clientes. El sistema ad hoc crea incentivos para abordar estos argumentos, dado que no hay una estructura que cree y aplique coherencia. Por tanto, el sistema por sí mismo genera costes adicionales, además de la dificultad evidente que se plantea en términos de coherencia y previsibilidad. La repetición de la naturaleza del régimen y la relativa indeterminación de las obligaciones ponen de manifiesto la importancia de estos problemas de coherencia y previsibilidad.

b) Problemas significativos de percepción

27. Una característica central de los sistemas judiciales nacionales e internacionales anteriormente mencionados es que, según palabras de un presidente de los tribunales ingleses, «no solo debe impartirse justicia, sino que ha de percibirse de

46 Véase, por ejemplo, Plama Consortium Ltd v. República de Bulgaria, causa del CIADI n.º ARB/03/24,

Decisión sobre la jurisdicción, apdos. 184, 223, 227; Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. El Reino Hachemita de Jordania, causa del CIADI n.º ARB/02/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 119; Telenor Mobile Communications A.S. v. Hungría, causa del CIADI n.º ARB/04/15, laudo, apdos. 90-100.

47 Power Rental Asset Co Two LLC (AssetCo), Power Rental Op Co Australia LLC (OpCo), APR Energy LLC v. el Gobierno de Australia, CNUDMI.

48 SGS Société Générale de Surveillance s.a. (SGS) v. República de Filipinas, causa del CIADI n.º ARB/02/6, Decisión del Tribunal sobre objeciones a la jurisdicción, apdo. 128.

49 SGS Société Générale de Surveillance s.a. v. República Islámica de Pakistán, causa del CIADI n.º ARB/01/13, Decisión sobre la jurisdicción, apdo. 166.

50 Enron Creditors Recovery Corp. & Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina, causa del CIADI n.º ARB/01/3, laudo, apdos. 322-345.

51 Continental Casualty Co. v. República Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/9, laudo, apdos. 189-230.

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forma clara e indudable que esta se ha impartido»52. Esa declaración es una expresión del alejamiento decisivo de los sistemas ad hoc con respecto a asuntos públicos en todos los sistemas jurídicos, inspirada en el pensamiento de Jeremy Bentham, Voltaire y Alexander Hamilton53. La naturaleza ad hoc del arbitraje inversor-Estado en el que los árbitros, por definición, tienen otras actividades crea problemas significativos de percepción. Estos problemas de percepción se derivan del hecho de que podría percibirse que los intereses profesionales y/o personales de las personas que participan en el sistema tienen un efecto en los resultados de los litigios. Mientras que la realidad detallada y las interacciones complejas entre los árbitros mismos y los agentes que los designan sin duda muestran otra realidad más compleja, la combinación de la naturaleza unidireccional del sistema y la importancia de la percepción, de la justicia que se pretende impartir, suscita problemas.

c) Las verificaciones sistémicas limitadas de corrección y coherencia

28. Otro problema en relación con el sistema existente es la posibilidad limitada de comprobar de forma sistémica la exactitud y la coherencia. Con arreglo al sistema del CIADI, la anulación solo está disponible para corregir una serie muy limitada de errores. El artículo 52 del CIADI solo prevé la anulación en circunstancias limitadas54. Estas no afectan a la exactitud material del laudo. Del mismo modo, las leyes nacionales de arbitraje o la Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras limita los motivos por los que puede denegarse el reconocimiento y la ejecución de un laudo.

29. Esto significa que los laudos pueden ser jurídicamente incorrectos, pero el sistema no permite que se corrijan. En CMS v Argentina, por ejemplo, el Comité de Anulación señaló:

«Durante el examen del laudo, el Comité ha identificado una serie de errores y defectos. El laudo contenía errores manifiestos de Derecho. Tenía lagunas y omisiones, como señaló y subrayó el Comité. No obstante, el Comité es consciente de que ejerce su competencia jurisdiccional en virtud de un mandato restringido y limitado conferido por el artículo 52 del Convenio del CIADI. El alcance de este mandato permite la anulación como una opción cuando existen condiciones específicas. Como se ha señalado ya (véase el apartado 136), en estas

52 Continental Casualty Co. v. República Argentina, causa del CIADI n.º ARB/03/9, laudo, apdos. 189-

230. 53 Gaukrodger, D. (2017), “Adjudicator Compensation Systems and Investor-State Dispute Settlement”,

OECD Working Papers on International Investment (Documentos de trabajo de la OCDE sobre inversión internacional), No. 2017/05, OECD Publishing, Paris.

54 Véase el artículo 52, apartado 1, del Convenio del CIADI («Cualquiera de las partes podrá solicitar la anulación del laudo mediante una solicitud por escrito dirigida al Secretario General por uno o varios de los motivos siguientes: a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento fundamental; o e) que el laudo no hubiere expuesto los motivos en los que se basa»).

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circunstancias, el Comité no puede limitarse a sustituir su propia apreciación de la ley y de los hechos por los del Tribunal»55.

30. Este problema de garantizar la corrección viene a sumarse a las demás características del régimen existente, que provoca la falta de coherencia y previsibilidad antes mencionadas. La relevancia de esta cuestión radica de nuevo en la función recurrente de los posibles litigios y en el nivel relativo de determinación. Cabe destacar que los tribunales supremos y constitucionales se encargan de interpretar las normas relativamente indeterminadas y generales, y de darles contenido y mayor claridad a lo largo del tiempo. Estas suelen tener efectos importantes sobre la legitimación y los acuerdos de estabilización de las normas sustantivas. Un ejemplo de ello es el Órgano de Apelación de la OMC, que, con una serie de informes fundacional a finales de la década de 1990 y a comienzos de la de 2000, calibra efectivamente el equilibrio entre las obligaciones de libre comercio de los Acuerdos de la OMC y la capacidad de regulación de los miembros de la OMC56.

d) Naturaleza de la designación de árbitros

31. Cuando los Estados designan árbitros ex ante (antes de que surjan litigios particulares), actúan en su condición de partes en los tratados y tienen un incentivo para equilibrar sus intereses, garantizando la selección equitativa y equilibrada de árbitros con quienes estarían dispuestos a colaborar si se interpusiera una futura causa por sus inversores o contra ellos como demandados. En un procedimiento de arbitraje, sin embargo, la elección de un árbitro no se realiza por adelantado, sino ex post (es decir, en el momento en que haya surgido una diferencia), lo que significa que los inversores y los demandados del Estado toman decisiones sobre los árbitros con vistas a servir mejor sus intereses en esa causa en concreto. Esto les lleva a centrarse en los árbitros que ya son conocidos en el sistema y respecto de los cuales se considera que tienen una predisposición hacia uno u otro lado (al ser percibidos como favorables a los inversores o a los Estados). Por una parte, se trata de una reacción natural del paradigma en el que operan las partes en litigio que representa la opción más segura, según las circunstancias57. Por otra parte, sin embargo, esto significa que las partes están examinando el nombramiento para el litigio; en primer lugar, en su calidad de parte en la controversia y no en su calidad de emisores soberanos, en el caso de que sus intereses a largo plazo residan en facilitar que los organismos de arbitraje interpreten y apliquen fielmente las correspondientes disposiciones sustantivas. Esto se ve agravado por la naturaleza reiterada de los posibles litigios, la relativa indeterminación, la relación vertical y tanto el Derecho internacional público como las características tanto del Derecho internacional público como del Derecho público del sistema.

55 CMS Gas Transmission Company v. República Argentina (causa del CIADI n.º ARB/01/8), Decisión

de anulación, apdo. 158. 56 Wagner, Markus, «Regulatory Space in International Trade Law and International Investment Law»

(16 de marzo de 2014). University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 36, n.º 1, 2014-2015; University of Miami Legal Studies Research Paper n.º 2014-10.

57 Wagner, Markus, «Regulatory Space in International Trade Law and International Investment Law» (16 de marzo de 2014). University of Pennsylvania Journal of International Law, vol. 36, n.º 1, 2014-2015; University of Miami Legal Studies Research Paper n.º 2014-10.

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32. Además de alentar el nombramiento de árbitros predispuestos (es decir, percibidos como favorables a los inversores o al Estado) y un pequeño número de actores recurrentes, uno de los problemas de este enfoque es que conduce a una alta concentración continua de personas que han ganado su experiencia como árbitros principalmente en el campo del arbitraje comercial que implican litigios de «Derecho privado» en lugar de litigios de Derecho internacional público. Por lo general estas personas no están familiarizadas con el Derecho internacional público (los tratados de inversión constituyen, por supuesto, un campo del Derecho internacional público y el Derecho público (que es importante, ya que las causas se refieren a las actuaciones de los Estados en su capacidad soberana). Por último, el sistema de nombramiento ad hoc influye también en la diversidad regional y de género de las personas elegidas para participar como árbitros, con un sistema que conduce a una diversidad relativamente limitada en ambos frentes.

e) Costes significativos

33. Como ya se ha señalado, un problema con el sistema es el modo en que generan costes58. Esto se deriva de la falta de coherencia y de previsibilidad inherente a un sistema con arreglo al cual el abogado diligente aplicará argumentos que podrían haber sido desestimados en otra causa porque siempre será posible que otro tribunal los acepte. Los costes están generados por la necesidad de determinar y, a continuación, designar árbitros. Por otra parte, las partes en litigio soportarán ellas mismas la carga de los costes de los honorarios del árbitro y las tasas de la institución de arbitraje.

34. Estos elementos se combinan con el ya considerable coste de litigar en una controversia; en particular, en la contratación de asesores especializados, y la duración prolongada del litigio con el fin de que los costes totales de interposición de una demanda en el actual sistema sean potencialmente prohibitivos para un número importante de pequeños y medianos inversores.

f) Falta de transparencia

35. El sistema existente, que se basa en gran medida en el arbitraje comercial o se deriva de él, no siempre ha considerado la transparencia como un elemento necesario de la resolución de litigios. Esto significa que no siempre se suministra información al público sobre las diferencias en materia de inversiones. Aunque se han tomado importantes medidas para mejorar esta situación, a través de la modificación de las Normas de Arbitraje del CIADI con el fin de establecer determinados niveles de transparencia, hasta la adopción del Reglamento de la CNUDMI sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversores y Estados basados en tratados y el Convenio de las Naciones Unidas sobre la transparencia en los arbitrajes entre inversores y Estados («la Convención de Mauricio sobre la Transparencia») en aras de una aceptación más regular por las partes en litigio de la conveniencia de la transparencia, esta cuestión sigue siendo un problema con el sistema existente.

58 Véase, Gaukrodger, D. y K. Gordon (2012), «Investor-State Dispute Settlement: A Scoping Paper for

the Investment Policy Community», OECD Working Papers on International Investment (Documentos de trabajo de la OCDE sobre inversión internacional), 2012/03, OECD Publishing, pp. 19 y siguientes.

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6. Conclusión

36. Existen problemas significativos con el sistema existente del CIADI. Pueden identificarse como: - la falta de coherencia y de previsibilidad que se derivan de la naturaleza ad hoc del sistema;

− se derivan importantes problemas de la percepción generada por el sistema;

− verificaciones sistémicas limitadas sobre la exactitud y la coherencia, en caso de que no haya un mecanismo de recurso eficaz;

− la naturaleza del proceso de nombramiento que afecta a los resultados del proceso de arbitraje;

− costes significativos; y

− una falta de transparencia.

37. Estos problemas son de carácter sistémico; es decir, se derivan de la interacción de múltiples elementos del sistema actual, pero sobre todo de la naturaleza ad hoc de los tribunales y de la falta de la revisión de la apelación. Como se ha demostrado anteriormente, el régimen de inversiones contemporáneo se caracteriza en gran medida por litigios de repetición, la indeterminación relativa y las relaciones verticales en un contexto situaciones de Derecho internacional público y de Derecho público. Una comparación muestra que la comunidad internacional y los Estados han elegido individualmente crear o desarrollar organismos fijos permanentes para resolver litigios en el contexto de dichos regímenes.

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