dos crimes praticados por funcionÁrio pÚblico contra a administraÇÃo em geral classificação: *...
TRANSCRIPT
DOS CRIMES PRATICADOS POR
FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA
A ADMINISTRAÇÃO
EM GERAL
Classificação:
* Crimes funcionais – Crimes próprios: porque
a lei exige uma característica específica no sujeito ativo,
ou seja, ser funcionário público.
Participação ou coautoria
A condição de funcionário público é elementar. Assim, o
particular que, ciente da condição de funcionário do comparsa, o
ajuda a cometer o delito responde também pela infração penal,
uma vez que o art. 30 do CP estabelece que as circunstâncias de
caráter pessoal, quando elementares do crime, se comunicam a
todos os demais. O particular, portanto, pode ser coautor e
partícipe.
“É possível o oferecimento de denúncia contra pessoa que não exerce cargo público, nos termos do artigo 327 do Código Penal, pelo crime de corrupção passiva, quando o particular colaborar com o funcionário público na prática da conduta típica, tendo em vista a comunicabilidade das condições de caráter pessoal elementares do crime, segundo o entendimento do STJ” (STJ, APn nº 536/BA, Relatora Eliana Calmon, DJ 15/03/2013).
Funcionário Público (art. 327, caput, do CP)
Todo aquele no exercício de:
cargo público (regime estatutário, abrangendo cargos efetivos ou
em comissão). Ex.: Presidente da República, Prefeitos, Vereadores,
Juízes de Direito, Delegados de Polícia, oficiais de Justiça.
emprego público (regime celetista, subordinado as normas da CLT).
Ex.: diaristas, mensalistas, contratados.
função pública (exercício de atividades para fins públicos, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração. Ex.: jurados, mesários de
eleições. OBS: Múnus – mero encargo - público NÃO (defensor dativo,
inventariante judicial)!
Funcionário público por equiparação (art. 327, §1º, do CP)
1) Entidade paraestatal, adotou-se a corrente ampliativa, pela qual se considera
funcionário por equiparação aquele que exerce suas atividades em:
a) autarquias (ex.: INSS); b) sociedades de economia mista (ex.: Banco do
Brasil); c) empresas públicas (ex.: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); d)
fundações instituídas pelo Poder Público (ex.: FUNAI).
2) Aqueles que exercem suas funções em concessionárias ou permissionárias
de serviço público (empresas contratadas) e até mesmo em empresas
conveniadas, como, por exemplo, a Santa Casa de Misericórdia. OBS: Por ser
serviços de utilidade pública (e não serviços públicos), agências lotéricas não (TJRS
em 27/03/2014).
OBS: O conceito não abrange as pessoas que trabalham em empresas contratadas
com a finalidade de prestar serviço para a Administração Pública quando não se
trata de atividade típica desta. Ex.: trabalhador de empreiteira contratada para
construir viaduto. OBS: Motorista de empresa contratada par o transporte escolar É
SIM funcionário público (TJRS, 05/09/2013);
Peculato
Peculato
Doloso
Culposo
Apropriação
Desvio
Furto
Mediante erro de outrem
Peculato-apropriação (Art. 312, caput, 1ª parte, do CP)
Bem jurídico: patrimônio público e probidade administrativa.
Apropriar-se significa fazer sua a coisa de outra pessoa, invertendo o
ânimo sobre o objeto. O funcionário tem a posse do bem, mas passa a
atuar como se fosse seu dono.
A posse deve ser advinda em razão do cargo, isto é, que o funcionário
tenha recebido o bem em razão da função pública que exerce.
A lei tutela o bem público e também os particulares que estejam sob
a guarda ou custódia da Administração (também chamado de
peculato-malversação). Ex.: carcereiro que recebe os objetos do
preso e deles se apropria; policial que apreende objeto com bandido e
fica com ele.
Peculato-desvio (Art. 312, caput, 2ª parte, do CP)
Desviar significa alterar o destino do bem que está em seu
poder. O funcionário público emprega o objeto em um fim diverso
de sua destinação original, com o intuito de beneficiar-se ou
beneficiar terceiro. Ex.: o funcionário público que paga alguém
por serviço não prestado ou objeto não vendido à Administração
Pública; o que empresta dinheiro público de que tem a guarda
para ajudar amigos.
Consumação: o crime se consuma no momento em que ocorre o
desvio, pouco importando se a vantagem visada é obtida ou não.
Peculato-furto ou “peculato impróprio”(art. 312, §1º, do CP)
a) Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento. Ex.:
funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os
valores que nele estavam guardados;
b) Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público colabora
dolosamente para a subtração. Ex.: intencionalmente o funcionário deixa a
porta aberta para que à noite alguém entre e furte. Há peculato-furto por parte
do funcionário e do terceiro.
c) Outro requisito do peculato-furto expressamente exigido no texto legal é
que o agente se valha de alguma facilidade proporcionada pelo seu
cargo. Essa facilidade refere-se à menor vigilância que existe na relação entre
o funcionário e os bens, ou ao livre ingresso e trânsito na repartição.
Peculato-culposo (art. 312, §2º, do CP)
Conduta culposa: que o funcionário público tenha sido
descuidado, tenha faltado com a cautela a que era obrigado
na guarda ou vigilância da coisa pública.
Que terceiro pratique um crime doloso aproveitando-se da
facilidade culposamente provocada pelo funcionário público,
pouco importando se o terceiro é também funcionário público.
Reparação do dano (art. 312, §3º, do CP): (1) antes da
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; (2) após
trânsito em julgado, redução pela metade da pena.
Peculato provocado mediante erro de outrem (art. 313, do CP)
A vítima entrega um bem ao agente por estar em erro. Esse
erro, entretanto, não é provocado pelo agente. Se o próprio
funcionário induz a vítima em erro, comete estelionato comum
por não existir figura similar no crime de peculato. Ex.: O erro
da vítima pode consistir em pensar ser necessária a entrega de
um bem à Administração quando isso não se faz necessário, ou
quando entrega bens ou valores mais valiosos do que deveria,
ou quando os entrega em repartição diversa da que deveria.
Inserção falsa de dados em sistemas de informação (art. 313-A, do CP)
a) Inserir ou facilitar a inserção de dados falsos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Em
tal hipótese, o próprio funcionário efetua a inserção dos dados falsos ou
permite que terceiro o faça.
b) Alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Aqui
não ocorre inclusão, e sim a modificação ou retirada indevida de dados
verdadeiros do sistema.
OBS: Crime próprio: só o funcionário autorizado pode praticar.
Crime formal: se consuma no momento da conduta típica, ainda que o
agente não obtenha a vantagem almejada.
Modificação ou alteração sem autorização (art. 313-B, do CP)
O funcionário modifica o funcionamento do sistema de
informações ou do programa de informática; enquanto no tipo penal
do art. 313-A, do CP a conduta recai sobre os dados constantes do
sistema. É evidente que não há crime se o funcionário age com
autorização ou mediante solicitação da autoridade competente.
OBS: Qualquer funcionário público pode praticar. Ao contrário do crime
anterior, não é necessário que se trate de funcionário autorizado a
trabalhar no sistema de informações.
Se da modificação resultar dano à Administração, majoração de 1/3 a
metade.
Extravio, sonegação ou inutilização de documento (art. 314, do CP)
a) extraviar: fazer desaparecer, ocultar;
b) sonegar: sinônimo de não apresentar, não exibir quando alguém o
solicita;
c) inutilizar: tornar imprestável.
É necessário que a conduta seja dolosa. Não existe forma culposa.
Crime próprio: só pode ser cometido pelo funcionário responsável pela
guarda do livro ou documento.
Subsidiariedade: esse crime é subsidiário, ou seja, deixa de existir se o
fato constitui crime mais grave, como corrupção passiva (art. 317).
Concussão (art. 316, do CP)
O funcionário público faz exigência de uma vantagem. Essa exigência
carrega, necessariamente, uma ameaça à vítima, pois, do contrário,
haveria mero pedido, que caracterizaria a corrupção passiva (art. 317, do
CP). Ex.: exigir dinheiro para não fechar uma empresa, para não instaurar
inquérito, para permitir o funcionamento de obras.
Concussão X Corrupção passiva: Na concussão, o funcionário público
constrange, exige a vantagem indevida. A vítima, temendo alguma
represália, cede à exigência. Na corrupção passiva, há mero pedido, mera
solicitação. A concussão, portanto, descreve fato mais grave e, por isso,
deveria possuir pena mais elevada (o que não ocorre).
Excesso de exação (art. 316, §1º, do CP)
a) exigir o funcionário público tributo ou contribuição social que sabe ou deveria
saber indevido. O funcionário tem ciência de que nada é devido pelo contribuinte, ou tem
sérias razões para supor que não existe dívida fiscal ou previdenciária, e, ainda, assim,
efetua a cobrança.
Crime formal: se consuma com a mera exigência, sendo desnecessário o efetivo
pagamento por parte do contribuinte.
b) exigir tributo devido empregando meio vexatório ou gravoso que a lei não
autoriza. Cobrança feita em público de forma acintosa, em alto tom, por exemplo.
Crime formal: se consuma no momento em que é empregado o meio vexatório ou
gravoso, independentemente do efetivo pagamento do tributo ou da contribuição devidos.
Forma qualificada: se, além de exigir o inexigível, o funcionário desvia os valores em
proveito próprio ou alheio.
Corrupção passiva (art. 317, do CP)
1) Solicitar: significa pedir vantagem ao particular (conduta inicial é do funcionário
público); 2) Receber: entrar na posse; 3) Aceitar promessa: concordar com a
proposta.
Crime formal. Consuma-se no momento em que o funcionário solicita, recebe ou
aceita a indevida vantagem, independendo, pois, da obtenção desta.
Corrupção passiva majorada: se a ação ou a omissão resulta do recebimento da
vantagem.
Corrupção passiva privilegiada: o funcionário público não visa vantagem
indevida. Ele pratica, retarda ou deixa de praticar ato com infração de dever
funcional cedendo a pedido ou influência de terceiro. A diferença, portanto, em
relação à corrupção passiva comum é que a razão de agir do funcionário público é
outra.
Prevaricação (art. 319, do CP)
a) retardar: atrasar; b) deixar de praticar: omitir por completo; c)
praticar: realizar, levar a efeito o ato.
O funcionário público age ilicitamente no desempenho de suas funções em
razão de interesse ou sentimento pessoal, e não a busca por uma
vantagem indevida tal como ocorre na corrupção passiva. Ex.: o funcionário
beneficia alguém por ser seu amigo ou parente, ou prejudica uma pessoa
por ser seu desafeto ou concorrente.
Prevaricação X Corrupção passiva privilegiada: Na corrupção passiva
privilegiada o agente age ou deixa de agir cedendo a pedido ou influência
de outrem. Na prevaricação não existe este pedido ou influência. O agente
toma a iniciativa de agir ou se omitir para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal.
Condescendência Criminosa (art. 320, do CP)
a) deixar o superior hierárquico de responsabilizar o
funcionário autor da infração;
b) deixar o superior hierárquico de levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente, quando lhe falte
autoridade para punir o funcionário infrator.
Pressupõe que o agente, ciente da infração do subordinado e
por indulgência (clemência, tolerância), deixe de atuar. Se a
intenção de não agir for outra, haverá crime de prevaricação
ou corrupção passiva.
Advocacia Administrativa (art. 321 do CP)
Funcionário público que, valendo-se de sua condição (amizade, prestígio, cargo
elevado, etc.) defende, pleiteia, advoga junto aos companheiros e superiores
hierárquicos o interesse particular (de terceiros). “Pedido de favores em
qualquer esfera da Administração”.
Sujeito ativo: Qualquer funcionário público. Desnecessário ser advogado.
Crime formal: basta o patrocínio do interesse privado (de outrem), ainda que
não se obtenha o êxito do pedido.
O interesse pode ser legítimo (ex.: influenciar colega para conceder/liberar
uma certidão/licença permitida em lei) ou ilegítimo (ex.: advogar para que
colega exclua o processo de um amigo); porém , nesse caso, há aumento da
pena.
Violência arbitrária (art. 322, do CP)
Exige-se a violência física (vias de fato, lesão corporal ou homicídio)
exercida sobre a pessoa visada, não bastando a violência moral.
Violência deve ser cometida no exercício de função ou a pretexto de
exercê- la.
Revogação (tácita) pelo art. 3º, “i”, da Lei nº 4.898/65 (Lei do abuso
de Autoridade) que prevê que “Constitui abuso de autoridade
qualquer atentado: (...) à incolumidade física do indivíduo”?? STF e
STJ dizem que não! TJRS diz que sim (HC nº 693108771, DJ
13/10/1993).
Abandono de função (art. 323, do CP)
Abandonar significa deixar o cargo. Para que esteja configurado o abandono, é
necessário que o agente se afaste do seu cargo por tempo juridicamente relevante,
de forma a colocar em risco a regularidade dos serviços prestados. Assim, não há
crime na falta eventual, bem como no desleixo na realização de parte do serviço,
que caracterizam apenas falta funcional, punível na esfera administrativa.
Crime formal: do abandono do cargo por tempo juridicamente relevante não
precisa decorrer efetivo prejuízo para a Administração.
Formas qualificadas: (art. 323, §1º, do CP) quando o abandono traz como
consequência prejuízo ao erário; (art. 323, §2º, do CP) se o fato ocorrer em lugar
compreendido na faixa de fronteira (faixa de 150 km ao longo das fronteiras
nacionais, Lei nº 6.634/79).
Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado (art. 324 CP)
Entrar no exercício antes de satisfeitas as exigência legais. Ex.: praticar atos de oficial de justiça antes do exame médico;
Continuar a exercer, sem autorização, as funções depois de oficialmente exonerado, removido, substituído ou suspenso. OBS.: férias, licenças e aposentadoria não são circunstâncias típicas do crime.
Se há autorização do superior, não há crime!
Violação de sigilo funcional (art. 325, do CP)
Revelar segredo caracteriza-se quando o funcionário público intencionalmente dá
conhecimento de seu teor a terceiro, por escrito, verbalmente, mostrando
documentos. Já facilitar a divulgação de segredo (também chamada de
divulgação indireta), dá-se quando o funcionário, querendo que o fato chegue a
conhecimento de terceiro, adota determinado procedimento que torna a descoberta
acessível a outras pessoas. Ex.: deixar anotações ou documentos em local que
possa ser facilmente visto por outras pessoas.
Crime formal, cuja caracterização independe da ocorrência de prejuízo.
Subsidiariedade explícita: absorção quando o fato constitui crime mais grave.
Ex.: fraude em procedimento licitatório com divulgação antecipada de propostas. Se
o funcionário tiver recebido dinheiro para revelar o segredo, incorrerá no crime de
corrupção passiva (art. 317).