La situazione fino a ieri
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• I Giudici sanzionavano le aziende anche in
presenza del Modello Organizzativo
• I costi eccessivi della consulenza
• L’alto livello di burocratizzazione già soffocante per
gli enti
• La riluttanza e diffidenza innata nei confronti della
«legge».
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La situazione ad oggi
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• I Giudici esentano da responsabilità le aziende con
Modello Organizzativo e OdV ritenuti idonei
• Consistente diminuzione dei costi per la consulenza
e per la gestione degli OdV
• Maggiore consapevolezza che i miglioramenti
organizzativi siano un valore aggiunto importante
per l’azienda
• Importanza della compliance e del “rating”
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Peculiarità
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• E’ lasciata facoltà all’ente di adeguarsi o meno al
Decreto (discrezionalità all’Ente).
• Il carattere esimente del Modello Organizzativo di
Gestione e Controllo.
• Sanzioni estremamente pesanti.
• DNA del Decreto non italiano.
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Clausola esimente (art. 6 del D.Lgs. 231/2001)
L‘esimente offerta dalla norma per escludere la
responsabilità dell’Ente si realizza se esso è in grado di
provare:
che ha preventivamente adottato ed efficacemente
attuato modelli organizzativi e di gestione idonei ad
individuare e prevenire reati della specie di quello
verificatosi;
la violazione fraudolenta dei modelli da parte degli
autori del reato;
che ha affidato ad un proprio organismo - dotato di
autonomi poteri di iniziativa e di controllo - il compito di
vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di
curarne il loro aggiornamento;
la diligenza dell’organismo di vigilanza e dei soggetti
incaricati della gestione e del controllo.
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A chi si applica (art. 2)
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Società sia fornite che non di personalità giuridica:
-SPA (anche quelle partecipate dallo Stato o da altri enti pubblici),
SAPA, Srl anche con socio unico;
- le società estere con sede secondaria nel territorio dello Stato, le
società cooperative, le mutue assicuratrici;
- le società semplici, le società in nome collettivo, le società in
accomandita semplice, le società di fatto;
- le società di intermediazione mobiliare (SIM), le imprese di
investimento a capitale variabile (SICAV), le società di gestione di
fondi comuni di investimento, le società sportive;
- le associazioni non riconosciute e i comitati;
- le fondazioni di Enti pubblici economici (gli istituti di credito di
diritto pubblico)
- Imprese individuali
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A chi si applica (speciale PMI)
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Il decreto 231 non prevede alcun esonero dall’adozione di modelli organizzativi a favore delle PMI. Va inoltre detto che tutte le fattispecie di reato per le quali prevista la responsabilità delle imprese possono essere commesse a prescindere dalle dimensioni. Le PMI corrono pertanto medesimi rischi di tutte le altre imprese. Sulle PMI, inoltre, le sanzioni previste dal decreto (pecuniarie fino a circa 1 milione e mezzo di Euro ed interdittive: divieto di partecipare a gare di appalto, sospensione di licenze o concessioni, ecc.) sono suscettibili di incidere in maniera ancora più pesante che su un’impresa di maggiori dimensioni.
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A chi si applica (speciale PMI)
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Il D. Lgs. n. 231/2001 prevede, nel caso delle piccole imprese, la facoltà dell’organo dirigente di svolgere direttamente i compiti propri dell’organismo di controllo. Tuttavia, al fine di assicurare l’efficacia preventiva del sistema di controllo, è opportuno che, quando l’organo dirigente svolga anche la funzione di controllo, si avvalga di professionalità esterne, che lo coadiuvino, nella verifica del rispetto e dell’efficacia del modello.
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A chi non si applica (1
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A chi non si applica:
• Lo Stato;
• Gli enti pubblici territoriali (regioni, province, comuni, CCIAA);
• Gli altri enti pubblici non economici (istituti di ricerca, enti
previdenziali, ecc.);
• Gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (secondo
la Relazione “sembra” che appartengano a tale categoria partiti e
sindacati) purchè NON svolgano ATTIVITA’ ECONOMICA.
• Secondo un orientamento dottrinario devono inoltre essere
escluse le imprese familiari (art. 230-bis c.c.), le associazioni
in partecipazione (art. 2549 c.c.), come pure le associazioni
temporanee di imprese.
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A chi non si applica (2
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A chi non si applica:
Enti a soggettività pubblica che non esercitano pubblici poteri,
come, ad esempio:
• le IPAB, le Aziende sanitarie locali, gli Enti di sviluppo delle
Regioni, le Aziende pubbliche per la gestione di servizi pubblici
(speciali, regionali, provinciali, comunali), gli enti pubblici
autarchici istituzionali che perseguono fini ed interessi propri
dello Stato (come, ad esempio, l'INPS, l'INAIL, l'ISTAT, il CNR,
l'ENEA, le Università statali)
• Gli enti pubblici ausiliari (come, ad esempio, il CONI, l'ACI, le
Università libere di diritto pubblico);
• Gli enti autarchici operanti in ambito locale (come, ad esempio,
gli Ordini e i Collegi professionali, gli Enti lirici);
• Per la corte di cassazione sono esclusi anche gli imprenditori
individuali
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Soggetti
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Il D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha introdotto la
responsabilità amministrativa degli Enti con o senza
personalità giuridica, per i reati commessi a loro
vantaggio o nel loro interesse:
• dalle persone che rivestono funzioni di
rappresentanza, amministrazione o direzione
dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di
autonomia finanziaria e funzionale da chi esercita,
anche di fatto, funzioni di direzione e controllo;
• dai soggetti sottoposti alla loro direzione o vigilanza.
La responsabilità in sede penale degli Enti si aggiunge
a quella delle persone fisiche che li rappresentano che
materialmente hanno realizzato l’illecito.
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Art. 24. Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un
ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode
informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico
Art. 24-bis. Delitti informatici e trattamento illecito di dati
Art. 24-ter. Delitti di criminalità organizzata
Art. 25. Concussione e corruzione
Art. 25-bis. Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e
in strumenti o segni di riconoscimento
Art. 25-bis.1. Delitti contro l'industria e il commercio)
Art. 25-ter. Reati societari
Art. 25-quater. Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine
democratico
Art. 25-quater.1. Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili
Art. 25-quinquies. Delitti contro la personalità individuale
Art. 25-sexies. Abusi di mercato
Art. 25-septies. Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con
violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro
Art. 25-octies. Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di
provenienza illecita
Art. 25-novies. Delitti in materia di violazione del diritto d'autore
Art. 25-decies. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere
dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria
Art. 25-undecies. Reati ambientali
Art. 25-duodecies. Impiego di lavoratori irregolari
Sanzioni
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In base all’ART. 9, COMMA 1, le sanzioni
previste per gli illeciti amministrativi
dipendenti da reato si distinguono in:
1.pecuniarie
2.interdittive
3.confisca
4.pubblicazione della sentenza
(provvedimenti cautelari...)
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Conoscibilità all’esterno
Mappatura dei rischi
Osservazione realistica e concreta dell’ente
Monitoraggio continuo
Protocolli di prevenzione
Aggiornamento delle misure
Il decalogo per la realizzazione del MOGC
Analisi dei rischi
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Formazione e informazione del personale
Audit
Sistema sanzionatorio efficace e applicato
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Elementi costitutitutivi del MOGC
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CODICE ETICO (da inserire in quello generale se
già esistente ovvero in uno ad hoc)
SISTEMA ORGANIZZATIVO AZIENDALE
SISTEMA DI DELEGHE DI POTERI E DELLE
PROCURE
COMUNICAZIONE E FORMAZIONE DEL
PERSONALE
SISTEMA DISCIPLINARE
Fasi fondamentali in analitico
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Fase 1
Fase 2
Fase 3
Kick off di progetto
Raccolta
informazioni
Studio
documentazione
Preparazione
questionari
Interviste con i responsabili delle
unità organizzative individuate
Elaborazione dei dati raccolti
Analisi degli scostamenti
Identificazione delle procedure
maggiormente critiche
Sintesi dei rischi generali e a singola
unità di business
Presentazione dei
risultati alla direzione
aziendale
Stesura del modello
organizzativo
Definizione dell’organismo di vigilanza
Condivisione dei
risultati e
rifinimento delle
procedure e
dell’organismo di
vigilanza
Revisione del codice etico e delle
policy esistenti
Adeguamento delle procedure critiche
e formalizzazione delle procedure
mancanti
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Fase 2
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L’Organismo di Vigilanza
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PER OTTENERE L’ESCLUSIONE DELLA RESPONSABILITA’
DEGLI ENTI:
Due condizioni:
- adozione ed efficace attuazione di un modello di
organizzazione, gestione e controllo
- istituzione di un organismo interno all’ente (l’organismo di
vigilanza), dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo,
al fine di vigilare sul corretto funzionamento e sull’osservanza
del modello.
Organigramma dello S.C.I.
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Sistema di Controllo Interno
Collegio Sindacale
Società di revisione
Codice Etico Internal Auditing
Modello 231
Risk Management
Organo di Vigilanza
Comitato di Controllo
Interno
CDA
D. Lgs. 81/2008
L’Organismo di Vigilanza: composizione
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La disciplina in esame non fornisce indicazioni circa la composizione
dell’Organismo di Vigilanza (OdV). Ciò consente di optare per una composizione sia
mono che plurisoggettiva, sia interna che mista.
La scelta tra l’una o l’altra soluzione deve tenere conto delle finalità perseguite
dalla legge e, quindi, deve assicurare il profilo di effettività dei controlli in relazione alla
dimensione ed alla complessità organizzativa della società/ente.
Per quanto concerne le piccole imprese, l’art. 6, comma 4, del D.lgs. n.
231/2001, prevedendo che “…negli enti di piccole dimensioni (PMI) i compiti indicati
nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo
dirigente…” offre la possibilità di scegliere il tipo di composizione anche in relazione
alle dimensioni aziendali;
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In via di prima approssimazione, si può ritenere che nelle realtà di piccole dimensioni,
che non si avvalgano della facoltà di cui al comma 4 dell’art. 6, la composizione
monocratica ben potrebbe garantire le funzioni demandate all’Organismo, mentre in
quelle di dimensioni medio grandi sarebbe preferibile una composizione di tipo
collegiale: ciò al fine di garantire una maggiore effettività dei controlli demandati dalla
legge.
Per gli enti di medio-grandi dimensioni la composizione plurisoggettiva-mista,
rappresenta la soluzione che - ferma restando la valutazione costi benefici che ciascun
ente deve effettuare - meglio risponde alla filosofia del decreto oltre che, in
generale, al buon senso.
L’Organismo di Vigilanza: composizione
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In particolare la presenza di soggetti esterni nell’ambito di un consesso
collegiale costituisce una ricchezza di visione, di professionalità, di
tempo da mettere a disposizione della “causa”, di esperienza, di terzietà
nella valutazione dei fatti intesa proprio come capacità di vedere le
vicende aziendali dall’esterno, senza la “suggestione” che è tipica
di chi, ogni giorno, vive e lavora nell’ambito di certi processi.
Una delle possibili combinazioni, per un ente medio-grande, può essere:
1. Un componente del Collegio Sindacale
2. Un membro interno (dipendente o Amministratore indipendente)
3. Un professionista esterno
L’Organismo di Vigilanza: composizione
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Autonomia e indipendenza
Professionalità
Continuità d’azione
• Collocazione in organigramma • Onorabilità • Assenza di conflitti d’interesse/parentele
• Know how multidisciplinare
• Regolamento • Budget • Calendarizzazione delle attività • Piano di audit • Verbalizzazione degli incontri
L’Organismo di Vigilanza: requisiti
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Potere di autoregolamentazione:
Scelta delle modalità di autoconvocazione, di deliberazione, di
comunicazione e rapporto diretto con ogni funzione aziendale, di
acquisizione di informazioni e documentazione.
Potere ispettivo
L’Organismo di Vigilanza: poteri
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Potere sanzionatorio (propositivo):
Attivazione di procedimenti disciplinari nei confronti di chi non abbia
rispettato i modelli adottati.
In caso di segnalazione o denuncia di una infrazione, l’OdV deve
effettuare le verifiche del caso dandone conto tempestivamente
agli organi aziendali deputati.
In caso di accertamento della violazione l’OdV, sentito l’autore ed
indipendentemente dall’eventuale instaurazione di un giudizio
penale, segnala prontamente ed ufficialmente l’evento all’organo
amministrativo ed a quello di controllo, proponendo la misura
sanzionatoria prevista dal sistema disciplinare vigente presso
l’ente.
L’Organismo di Vigilanza: poteri
Opportunità
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Opportunità
Economiche Compliance Strategiche
Dirette Indirette
Competitività Innovazione
Corporate Governance
Responsabilità Etica
Consenso stakeholders
Immagine Brand
No sanzioni pecuniarie
No sanzioni interdittive
No provv.ti cautelari