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Silvio Beltramelli Neto Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo, com projeto inserido na linha de pesquisa “Direitos sociais no contexto dos direitos humanos”. Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba

e especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Professor da disciplina de Direitos Humanos da Faculdade

de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Procurador do Trabalho em Campinas/SP

Inclui: • Teoria Geral dos Direitos Humanos, Direitos Fundamentais na Constituição e Direito In-

ternacional dos Direitos Humanos.• Principais temas dos conteúdos programáticos de todos os concursos de carreira e do

Exame Unificado de Ordem• Assuntos mais relevantes tratados no ensino de graduação• Análise de decisões das Cortes nacionais e internacionais• Abordagem mais aprofundada, indicada para provas objetivas e dissertativas• Sistematização do conteúdo relevante em ilustrações• Resolução de questões• Revisão final

2015 2ª edição

Direitos Humanos

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Terminologia e aspecTos conceiTuais

Capítulo I

Terminologia e aspectos conceituais

Sumário • 1. Diversidade terminológica – 2. Dignidade da pessoa humana: fundamento dos direitos humanos – 3. Funções e características dos direitos humanos – 4. Direitos hu-manos, pós-positivismo e neoconstitucionalismo; 4.1. O pós-positivismo; 4.2. O neoconsti-tucionalismo; 4.3. O “ativismo judicial” e os direitos humanos.

1. DIVERSIDADE TERMINOLÓGICA

A expressão “direitos humanos” tem servido para abrigar distintos conteú-dos, variando o seu emprego de acordo com a área do conhecimento (direito, filosofia, ciências sociais e suas vertentes, economia, etc.) ou o contexto geopolí-tico (relações internacionais ou nacionais).

Mesmo na seara jurídica, o termo está longe de ser unívoco, ante a ausência de uniformidade terminológica, não apenas no âmbito do pensamento brasileiro, mas também no espaço da comunidade jurídica internacional. Tal situação só faz dificultar as reflexões acerca do assunto, porquanto essa ambiguidade acaba por prejudicar até mesmo a prestação jurisdicional, ao embaraçar o caminho do funda-mento racional da decisão, desde os enunciados normativos até o juízo concreto.

Há, contudo, quem não devote sequer alguma importância ao ato da con-ceituação dos direitos humanos, como NORBERTO BOBBIO, que recomenda seja conferida preocupação mais ao efetivo desfrute desses direitos do que à sua mera definição1.

Sem embargo, é do próprio BOBBIO uma das mais singelas e esclarecedoras referências conceituais, embora despida de natureza técnico-jurídica: “[...] os di-reitos humanos são coisas desejáveis, isto é, fins que merecem ser seguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, não foram ainda todos eles (por toda parte e em igual medida) reconhecidos”2.

São múltiplos os termos utilizados, indiscriminadamente, para a designação desses direitos e de suas derivações (para quem as admita), como por exemplo: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos fundamentais, di-reitos do cidadão, direitos individuais, direitos civis, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas, liberdades individuais, direitos e garantias fundamentais e direitos fundamentais do homem, entre outras3.

1 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 29.2 Id. Ibid., p. 35-36.3 Vide SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. São Paulo: Malheiros Ed., 1996. p.

174 e CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 393-398.

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Silvio Beltramelli Neto

J.J. GOMES CANOTILHO envidou esforço para distinguir várias dessas expressões, examinando-as aos pares e chegando, entre outras, às seguintes conclusões:

• Direitos do Homem e Direitos do Cidadão – distinção presente na “De-claração dos Direitos do Homem e do Cidadão” de 1789, editada como corolário da Revolução Francesa, segundo a qual os Direitos do Homem são direitos individuais, pertencendo-lhe “enquanto tal”, ou seja, são inerentes à condição humana, ao passo que os Direitos do Cidadão são direitos políticos, que pertencem ao homem “enquanto ser social, isto é, como indivíduo vivendo em sociedade”, e perante o Estado;

• Direitos Naturais e Direitos Civis – distinção próxima da anterior, encon-trada no Título I da Constituição Francesa de 1791, consoante a qual os Direitos Naturais são inerentes ao indivíduo e os Direitos Civis são os que lhe cabem enquanto cidadão, encontrando-se proclamados nas consti-tuições e leis infraconstitucionais;

• Direitos Políticos e Direitos Individuais – entre os Direitos Civis desta-cam-se, de um lado, os Direitos Políticos, correspondentes a uma parcela atribuída apenas a determinado grupo de indivíduos, dotando-os de aptidão para “tomar parte ativa na formação dos poderes públicos”; o que remanesce, naquela categoria, depois de apartados dela os Direitos Políticos, são Direitos Individuais;

• Direitos e Liberdades Públicas – os Direitos Civis admitem, ainda, um ou-tro tipo de categorização, que coloca, de um lado, as Liberdades Públicas, consistentes em direitos dos indivíduos contra a intervenção do Estado (e são também conhecidos como “direitos negativos” ou “direitos de abstenção”), e, de outro, simplesmente os Direitos (ou “direitos posi-tivos”), que conferem ao indivíduo status ativo frente ao Estado, quer porque tenha a prerrogativa de participar ativamente da vida política (direito a votar e a ser votado), quer porque goze da possibilidade de exigir as “prestações necessárias ao desenvolvimento pleno da existên-cia individual” (denominados “direitos à prestação”).

Muitas vezes, as expressões até aqui mencionadas são empregadas como sinônimas. É o que se verifica corriqueiramente com as designações direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, provavelmente as mais utilizadas.

As disciplinas específicas inseridas nas grades curriculares das Faculdades de Direito e os editais de concurso público, em regra, têm dado preferência ao ter-mo “direitos humanos” em sentido genérico, sob o qual são abordados tópicos pertinentes tanto ao direito internacional, quanto ao direito nacional (sobretudo constitucional).

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Ante este quadro de divergência, o presente trabalho adotará, por questão de conveniência pedagógica, distinção própria, atribuindo as designações direi-tos humanos (em sentido lato), ou direitos do homem, aos direitos inerentes à condição humana e, pois, independentes de norma positiva; direitos humanos internacionais, ou direitos humanos em sentido estrito, aos direitos humanos contemplados em tratados internacionais; e direitos humanos fundamentais, ou direitos fundamentais, àqueles assegurados, dentro do ordenamento jurídi-co interno, pelas autoridades político-legislativas de cada Estado-nação4.

Distinção terminológica adotada nesta obra5

Direitos Humanosou Direitos do Homem

Direitos Humanos Internacionaisou Direitos Humanos

em Sentido Estrito

Direitos Humanos Fundamentaisou Direitos Fundamentais

Pensa-se que, conquanto não seja capaz de exaurir o debate terminológi-co – sendo, como todas as demais, passível de críticas –, a distinção adotada é aquela que, com mais simplicidade e clareza, atende à percepção de SVEN PETERKE, segundo a qual os direitos de que aqui se trata nascem da reflexão filosófica para, posteriormente, tornarem-se exigências políticas, por vezes ele-vadas à condição de obrigações contempladas no direito positivo6.

2. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: FUNDAMENTO DOS DIREITOS HUMA-NOS

A despeito dos prejuízos advindos da aludida diversidade terminológica, os diferentes pontos de vista convergem quanto a apresentar, como eixo cen-tral dos direitos do homem (e de suas manifestações como direitos huma-nos e direitos fundamentais), a proteção da dignidade da pessoa humana.

4 Para uma distinção próxima desta, mas adotando para as categorias descritas, respectivamente, os ter-mos “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, vide, no Brasil: DIMOULIS, Dimi-tri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009. p. 35-36; MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 25-26; MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 320.

5. Deve o leitor atentar para a existência de outras distinções.6 PETERK, Sven. Doutrinas gerais. In: PETERKE, Sven (Coord.). Manual Prático de Direitos Humanos Internacio-

nais. Brasília: Escola Superior do Ministério Público do União, 2010, p. 88.

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Essa constatação tem relação com uma polêmica candente: qual(is) é(são) o(s) fundamento(s) dos direitos humanos? Respostas historicamente distin-tas são dadas a esta controvertida indagação, sendo conveniente citar as principais:7

• Visão jusnaturalista religiosa → com antecedentes na Idade Antiga, mas desenvolvida na Idade Média por São Tomás de Aquino, a visão jusnatu-ralista de cunho religioso prega que a lei humana só detém validade se conforme com a lei divina, a qual salvaguarda interesses básicos liga-dos à existência humana, os quais, por sua vez, vigoram e prevalecem sobre eventuais normas positivadas pelo Homem e consigo descon- formes;

• Visão jusnaturalista racional ou contratualista → adotada, já na Idade Moderna, com Hugo Grotius, precursor do Direito Internacional, e, nos séculos seguintes, desenvolvida pelos iluministas contratualistas (v.g. Lo-cke e Rousseau), a visão jusnaturalista racional apresenta uma versão laica do fundamento dos direitos humanos, desatrelando-o das leis divi-nas e vinculando-o à razão humana, entendida como traço da natureza do Homem (não mais como dom de Deus) que o distingue dos demais seres vivos; assim, é inerente à condição humana a vigência de direi-tos apreensíveis pela razão, decorrentes do pressuposto Contrato Social (pactuação coletiva que dá poderes limitados de organização ao Estado, em nome do bem comum) e tidos por naturais porque independem da positivação pelos Homens, cuja validade se perquire em face do direito natural;

• Visão normativista ou positivista → para os juspositivistas, de apelo ine-gável nos séculos XIX e XX, tal como qualquer outra norma, os direitos humanos encontram seu fundamento no direito posto pelo Homem em determinado espaço (ordenamento jurídico nacional) e sua validade de-pende da compatibilidade formal com as normas hierarquicamente supe-riores; ao contrário das concepções anteriores, a visão positivista nega a ideia de direitos pré-existentes ao direito positivo, fazendo prevalecer a compreensão segundo a qual direito válido é aquele reconhecido pelo Estado como tal.

Há ainda quem negue a possibilidade de se identificar, com exatidão, qual seria ou quais seriam os fundamentos dos direitos humanos. É o caso de BOBBIO, que critica as visões jusnaturalistas sobre o tema e afirma não ser importante

7. Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 35-44; e COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 72.

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buscar os fundamentos, mas apenas a realização dos direitos humanos. Para ele, a perseguição a um “fundamento absoluto” não se justifica, afigurando--se elemento meramente retórico e sem proveito prático. Afirma, ainda, que a noção de direitos humanos como direitos naturais não se sustenta porque, entre outros argumentos, “o que parece fundamental em uma época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas”.8

Já FÁBIO KONDER COMPARATO não adere a qualquer dos entendimentos jus-naturalistas, tampouco admite a visão positivista, embora aquiesça com a per-cepção segundo a qual a normatização dos direitos humanos pela lei estatal confere mais segurança às relações sociais e exerce, bem por isso, uma função pedagógica junto à comunidade, com vistas a fazer prevalecer os valores éticos consagrados por aqueles direitos. Enfim, conclui:

É irrecusável, por conseguinte, encontrar um fundamento para a vigência dos direitos humanos além da organização estatal. Esse fundamento, em última instância, só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa e largamente estabelecida na comunidade, de que a dignidade da condição humana exige o respeito a certos bens ou valores em qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos no ordenamento estatal, ou em documentos normativos internacionais. Ora, essa consciência ética coletiva, como se pro-cura mostrar nestas páginas, vem se expandindo e aprofundando no curso da História.9

Diante de distintas posições, defendidas com argumentos bem colocados, a questão sobre o fundamento dos direitos humanos permanece sem resposta definitiva, exigindo tomada de posição de quem decida enfrentá-la.10 Nos limites deste estudo, adota-se a proposta de COMPARATO, para quem, ao contrário de BOBBIO, é possível identificar-se um fundamento singular para os direitos huma-nos: a dignidade da pessoa humana.

Tal ponto de vista, pensa-se, apresenta três grandes méritos, que favorecem a desejada efetividade dos direitos humanos: em primeiro lugar, ao reconhecer a existência de um traço comum a todos os direitos humanos, a ideia da dignidade da pessoa humana como fundamento desses direitos consagra sua universalida-de, característica tão cara e imprescindível para que não sejam aceitos subter-fúgios à existência de direitos básicos de que dispõe qualquer ser humano, em qualquer parte do globo terrestre; em segundo lugar, a negação do fundamento positivista puro combate o problema da legislação estatal erigida com afronta à

8. BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 38.9. COMPARATO, Fábio Konder, op. cit., p. 72.10. Para a influência da visão jusnaturalista do fundamento dos direitos humanos junto ao STF, com menção

a julgamentos que o evidenciam, vide RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 80-82.

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dignidade da pessoa, humana, mas respeitando o devido processo legislativo na-cional; e, por fim, a proposta de uma noção de dignidade construída pela consci-ência ética coletiva, “no curso da História”, corrobora outras duas características vitais para a preservação da força expansiva dos direitos humanos, quais sejam, sua historicidade e sua inexauribilidade, porquanto, desvinculando tais direitos de fundamentos metafísicos (ex vi direito divino e direito natural) e os atrelando à construção histórica, capitaneada pela humanidade, preserva a possibilidade (que, em verdade, é necessidade) do rol de direitos humanos estender-se con-forme as evolução das relações sociais.

Mas o problema não se soluciona aqui, ao contrário. A posição eleita leva a outra indagação ainda mais controvertida: em que consiste, pois, a dignidade da pessoa humana?

O desenvolvimento da noção de dignidade da pessoa humana deita raízes na constatação de que, na essência, todo ser humano é livre e goza dos mesmos direitos básicos, verificando-se, portanto, que a dignidade da pessoa humana guarda indissociável proximidade com a liberdade e a igualdade (isonomia).

Segundo FÁBIO KONDER COMPARATO, os fundamentos intelectuais para a com-preensão da pessoa humana e, consequentemente, para a afirmação da exis-tência de direitos universais a ela inerentes, foram lançados no centro do cha-mado “Período Axial” da História (séculos VIII a II a.C.), quando nasce a filosofia, tanto na Ásia, quanto na Grécia, substituindo-se, pela primeira vez, o saber religioso-mitológico pela crítica racional11. É neste momento que o ser humano “passa a ser considerado, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante diferenças de sexo, raça, religião ou costumes sociais”12.

Percebe-se, pois, que o conceito de pessoa humana remete, historicamente, à afirmação de que todos os seres humanos têm natureza comum.

Para fins didáticos, podem ser identificados cinco expressivos momentos his-tóricos que apresentaram diferentes fundamentos para a essência comum dos homens e, por conseguinte, para a concepção de pessoa humana13:

11. COMPARATO, Fábio Konder, op. cit., p. 20-24.12. Id. Ibid., p. 23-24.13. Id. Ibid., p. 31-43.

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O Conceito de Pessoa humana ao longo da História

Concílio de Niceia (ano 325 d.C)

Concílio de padres que institui o dogma de fé segundo o qual Jesus Cristo era pessoa com dupla nature-za: humana e divina (eis porque, no campo religioso, "pessoa humana" não é pleonasmo)

Boécio, fi lósofo romano (início do séc. VI)

Em sentido diverso do Concílio de Niceia, "diz-se propriamente pessoa a substância individual com natureza racional". É pessoa, portanto, todo ser dotado de razão em sua substância

Immanuel Kant (fi nal do séc XVIII)

O ser humano é o único ser dotado de razão (que lhe permite ter vontade, poder de escolha) e exis-te como um fi m em si mesmo e não como meio para servir à vontade de outrem (conceito até hoje central para repúdio ao trabalho escravo, por exemplo)

Lotze, Brentano e Nietzsche (séc. XIX)

Reconhecimento de que o homem é o único ser vivo que dirige sua vida em função de suas pre-ferências valorativas (referência fundamental para o entendimento dos Direitos Humanos como expressão dos valores mais importantes para a convivência humana).

Pensamento Existencialista (primeira metade do séc. XX)

Afi rmação da singularidade de cada ser humano, moldada pelo mundo em que vive (contexto cultural) e em permanente mudança ("Toda pessoa é um sujeito em processo de vir-a-ser")

Estas concepções fi losófi cas acerca do que torna o ser humano único em suas características permitem identifi car, na pessoa humana, atributos intrínsecos sem os quais não é possível conceituá-la. A conjugação desses atributos autoriza conceituar-se como pessoa humana todo ente que, dotado de razão, é um fi m em si mesmo, por ser intrinsecamente livre para tomar decisões segundo seus próprios valores.

Tal liberdade para tomar decisões segundo sua própria racionalidade está, portanto, na essência do ser humano, de cuja preservação decorre a dignidade. A dignidade da pessoa humana é, pois, antes de tudo (antes inclusive de seu aspecto jurídico), um dado da vida, inerente à condição humana. O Direito só faz protegê-la e promovê-la.

Nessa perspectiva, a construção do conceito de dignidade da pessoa huma-na não cabe ao campo jurídico, isto é, ao legislador ou ao juiz. Contudo, a sua proteção e promoção, no terreno do Direito, não prescinde de uma concepção

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construída na praxe dos casos concretos que envolvem situações de afronta à dignidade da pessoa humana exatamente pela agressão a qualquer um de seus atributos essenciais – seja pelo ataque à integridade física ou moral, seja pelo favorecimento do tratamento desigual. Isso faz da dignidade da pessoa humana uma ideia multidimensional, na medida em que congrega várias e distintas face-tas da existência humana (autodeterminação, saúde, educação, meio-ambiente, propriedade, etc.).

Uma noção jurídica de dignidade da pessoa humana encontra melhor espaço, então, no exame da sua eventual negação, como se vê da seguinte passagem de INGO WOLFGANG SARLET, consentânea com o olhar mais recorrente do operador do Direito para o tema:

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e integridade física e moral do ser humano, onde as condições míni-mas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhe-cidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças.14

Existe também na esfera jurídica, pois, um permanente processo, influenciado pelos parâmetros vigentes na sociedade, de construção e reconstrução da noção de dignidade humana, visando sua concretização. No que diz respeito ao Direi-to, dessa tarefa estão incumbidos todos os órgãos estatais, que ao tomarem a dignidade da pessoa humana como objeto de norma jurídica, deparam-se com a complexidade da respectiva aplicação, decorrente da característica multidimen-sional desse bem.

Como se verá adiante15, o advento, no século XX, de sistemas mais eficazes de proteção jurídica de direitos humanos, nos planos internacional e nacional, decorre de uma necessidade histórica de afirmação dos homens como detento-res de uma gama de direitos iguais que tocam os aspectos mais fundamentais da sua existência. Dito de outro modo, a humanidade viu-se premida a proteger, de forma mais robusta e intransigente, no campo jurídico, os atributos da dignidade da pessoa humana.

É também a história que demonstra que a afronta, sobretudo massificada, à dignidade da pessoa humana, é sistematicamente empreendida em virtude da ação do Estado16, razão pela qual, igualmente, as noções de direitos humanos

14. SARLET, Ingo Wolfagang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 59.

15. Vide Capítulo II.16. Lembre-se que o menoscabo da dignidade da pessoa humana não é exclusividade das formas de Estado

mais primitivas, como o Estado Absolutista, sendo também recorrente e corriqueiro sob a administração

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os relacionam, em uníssono, à limitação do poder estatal, seja como finalidade, seja como instrumento. Todavia, como também se verá mais à frente17, cresce, nos dias de hoje, a percepção segundo a qual os direitos humanos também são violados por obra de particular, pessoa física ou jurídica.

Esta intensificação da proteção jurídica dos direitos mais elementares do ser humano renovou, consequentemente, a atenção à concepção jurídica do que seja a dignidade da pessoa humana, para de alguma forma enfatizar seu aspecto po-lítico-social, em contraposição a uma “biologização”, verificada do tratamento da dignidade da pessoa humana como um dado genético da natureza humana, tal qual a cor de pele, dos cabelos e dos olhos. Aflora daí a ideia de que a dignidade da pessoa humana, embora inerente ao ser humano, molda-se no contexto das relações sociais (histórico-político-culturais) em que inserida a pessoa, sofrendo influências e, por isso, comportando individualização. Dito de outro modo, todo ser humano tem dignidade, mas cada qual a ostenta com características próprias, individualizadas. A individualização da dignidade é fundamental para a admissão de que pessoas diferentes, submetidas a uma mesma ocorrência fática, podem experimentar, ou não, a violação da sua dignidade. É nesta esteira que SARLET propõe a distinção entre dignidade humana e dignidade da pessoa humana:

[...] há, de fato, como traçar uma distinção entre dignidade humana (aqui no sentido de dignidade reconhecida a todos os seres humanos, indepen-dentemente de sua condição pessoal, concreta) e dignidade da pessoa humana, concretamente considerada, no contexto de seu desenvolvimento social e moral e na perspectiva da própria noção de pessoa como sujeito individual (embora socialmente responsável e vinculado) de direitos e de-veres. Em caráter ilustrativo, é possível referir aqui uma série de situações que, para determinada pessoa (independentemente aqui de uma vincula-ção a certo grupo cultural específico) não são consideradas como ofensivas à sua dignidade, ao passo que para outros, trata-se de violação intensa, inclusive do núcleo essencial da dignidade da pessoa, o que, na esfera do direito penal e da legitimidade de certas práticas de investigação e tipos de pena aplicados aos condenados, constitui um exemplo digno de nota.18

A despeito das diversas concepções de dignidade da pessoa humana — afigu-rando-se a kantiana talvez ainda a mais reproduzida, sob a visão da dignidade como fundamento dos direitos humanos —, para que aqui não se deixe de apre-sentar ao menos um conceito, transcreve-se o de SARLET, eleito mais uma vez, seja por coerência com a linha das citações anteriores, seja em razão de sua ampla aceitação pela comunidade jurídica nacional:

dos chamados Estados Democráticos de Direito.17. Vide Capítulo IV.18. SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal. In SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balanço e crítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2011, p. 45.

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[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distin-tiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consi-deração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida sau-dável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.19

Conclui-se, então, que qualquer definição do que sejam direitos humanos não pode deixar de partir da noção de dignidade da pessoa humana, seja sob o pris-ma teleológico (como um objetivo a ser atingido), seja sob o prisma hermenêuti-co (ensejador de interpretação e aplicação conforme as normas incidentes), seja ainda sob o prisma axiológico (domínio dos valores que direcionam as normas enunciadas e, pois, a sua aplicação).

» Importante:A dignidade da pessoa humana é multidimensional e individual. Multidimensional, porque con-grega diversos atributos intrínsecos do ser humano (v.g. liberdade, igualdade, integridade física e psíquica). Individual, porque, embora inerente a todo ser humano, é moldada com características próprias, delineadas pelo contexto histórico-cultural que circunda o indivíduo.

Não se nega que se possa opor, à constatação de que a dignidade da pessoa humana é o norte da positivação dos direitos humanos, tanto em tratados inter-nacionais, quanto em constituições nacionais, a alegação de que é também isto o que se dá com qualquer norma jurídica, haja vista que a preservação da dignida-de da pessoa humana é a condição sem a qual não pode haver pacificação dos conflitos sociais, fim maior do Direito. Ocorre, porém, que os direitos humanos são o produto de uma necessidade histórica de afirmação de valores morais mínimos de toda a humanidade, pela dotação de cogência jurídica, o que se jus-tifica ante a verificação da brutal e insustentável violência contra esses valores. Nessa linha, acredita-se que, especialmente a partir da metade do século XX, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana, a despeito de ser o viés mediato de toda a prescrição normativa de comportamentos, passou a inspirar e emba-sar, de modo direto, explícito e enfático, um conjunto de normas jurídicas que se enunciam exclusivamente em função dessa mesma salvaguarda.

Esta realidade é facilmente aferível na Constituição Federal de 1988, que, em resposta aos “anos de chumbo” – que marcaram a ditadura militar que se impôs ao País a partir de abril de 1964 – e proeminentemente fundamentada na Digni-dade da Pessoa Humana (art. 1º, III), agrupou, sob o seu Título II – “Dos Direitos e

19. SARLET, Ingo Wolfagang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, cit., p. 60.

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Garantias Fundamentais”, disposições explicitamente reconhecidas como tutela-res de direitos fundamentais, sem prejuízo de enunciações alocadas em outros tópicos do documento ou, ainda, feitas de modo implícito, como autorizado, às claras, pelo seu art. 5º, § 2.º.

Muito embora não encerrando rol exaustivo dos direitos fundamentais, tal agrupamento necessariamente denota o reconhecimento, pelo Poder Constituin-te Originário, de traços comuns entre as disposições normativas agrupadas, não verificáveis unicamente por sua literalidade – são direitos envolvendo os mais di-versos assuntos: crimes, processo, propriedade, personalidade, trabalho, saúde, participação política, etc. –, mas incontestavelmente apoiados na proteção e na promoção da dignidade da pessoa humana, seja por atos de abstenção, seja por atos de instigação da intervenção estatal ou particular nos bens fundantes dessa dignidade, considerados nas esferas individual ou coletiva.

O protagonismo da dignidade da pessoa humana na Constituição Federal de 1988, enquanto norma jurídica dotada de cogência, a incumbe de duas funções primordiais, dentro do ordenamento jurídico brasileiro20:

• Função unificadora: é o elemento que confere unidade de sentido a toda a ordem constitucional e, por conseguinte, a todo o ordenamento jurídico;

• Função hermenêutica: por ser a matriz de sentido de todo o ordenamento jurídico, é, ao mesmo tempo, o ponto de partida e o ponto de chegada de toda norma jurídica voltada à regulação das relações sociais, devendo, por isso, inspirar e limitar a normogênese (criação da lei) e a interpretação/aplicação do Direito. Não por outro motivo, a dignidade da pessoa humana vem sendo cada vez mais utilizada como instrumento de argumentação jurídica, sobretudo nas decisões judiciais.

Hodiernamente, contudo, não há mais espaço para que a dignidade da pes-soa humana seja tomada, exclusivamente, como elemento informador do or-denamento jurídico. A despeito de orientar a interpretação e a aplicação das normas jurídicas, a dignidade da pessoa humana, à luz do texto constitucional brasileiro, detém força normativa, estando apta, portanto, de per si, a vincular, diretamente, comportamentos e a subsidiar decisões judiciais, como qualquer outro princípio jurídico normativo.

3. FUNÇÕES E CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS

Ensina CANOTILHO que os direitos humanos desempenham quatro funções fun-damentais: função de defesa ou de liberdade, função de prestação social, função

20. SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 54-56.

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de proteção perante terceiros e função de não discriminação21. Esta classificação coloca em clara evidência o papel de sujeito passivo do Estado frente aos direi-tos humanos.

A função de defesa ou de liberdade é decorrência da histórica preocupa-ção com a limitação do poder estatal, gênese dos direitos humanos, que põem, então, os interesses do cidadão (em especial a sua liberdade) a salvo da inter-venção arbitrária do Estado, fazendo-o em dupla perspectiva: objetiva e subje-tiva. Na perspectiva objetiva, os direitos humanos consubstanciam “normas de competência negativa para os poderes públicos”, proibindo ingerências abusivas na esfera jurídica do indivíduo. Na perspectiva subjetiva, esses mesmos direitos “armam” o indivíduo de pretensão exigível no sentido de que o Estado omita-se em relação à intervenção afrontosa à dignidade da pessoa humana.

A função de prestação social está associada aos direitos humanos cuja con-cretização (otimização) dependa de providências positivas do Estado, v.g., saúde, educação e segurança. Estando o poder estatal adstrito ao cumprimento desta função, não cabe mais cogitar o caráter meramente programático das normas de direitos econômicos, sociais e culturais. Ainda que respeitadas as vicissitudes econômicas e políticas do Estado, não é dado aos poderes constituídos eximirem--se do dever jurídico de implementar medidas tendentes à satisfação dos direitos humanos, cuja experimentação pelo indivíduo dependa de políticas públicas, por-quanto a isso está obrigado, juridicamente22.

A função da proteção perante terceiros, embora igualmente oponível ao Es-tado, distingue-se da função de prestação social por exigir providências estatais voltadas à proteção dos titulares de direitos humanos em face da violação perpe-trada por terceiros (outros particulares). Esta hipótese trata, mais propriamente, de medidas de proteção (ação de proteger para evitar ação de violação) e não de promoção (ação para permitir que direito seja fruído), como visto na função anterior. No exercício desta função de proteção perante terceiros, os diferentes órgãos estatais são instados a prevenir e reprimir afrontas a direitos humanos, principalmente mediante providências administrativas (Poder Executivo), edição

21. CANOTILHO, J. J. Gomes, op. cit., p. 407-410. Não obstante o notável jurista português — no que é acompa-nhado por outros tantos constitucionalistas, inclusive brasileiros — adotá-la a propósito do tratamento dos direitos fundamentais protegidos nas Constituições, cuida-se de classificação amplamente admitida também pela doutrina e pela jurisprudência do direito internacional dos direitos humanos, a partir da interpretação e da aplicação dos tratados internacionais. Similarmente, há abordagem doutrinária em ambos os campos (constitucional e internacional) em relação ao tema das características dos direitos humanos, evidenciando-se o caráter abrangente das classificações ora apresentadas, sobre as quais, contudo, fica o alerta ao estudante: poderão dizer respeito a debate tanto na seara própria do direito constitucional (direitos fundamentais) como na do direito internacional dos direitos humanos.

22. As intensas controvérsias que assolam a aplicação dos direitos sociais e o modo como a satisfação desses direitos fundamentais constitucionalmente previstos pode ser cobrada do Estado (a questão dos direitos sociais subjetivos) serão objeto de abordagem própria, no Capítulo III, tópico 10.

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de leis punitivas (Poder Legislativo) e realização de investigações, julgamentos e imposição de sanções (autoridade policial, Ministério Público e Poder Judiciário).

A função de não discriminação deriva da igualdade como pilar da salvaguar-da da dignidade da pessoa humana. Deve o Estado tratar seus cidadãos como iguais, em todas as suas instâncias de atuação (administrativa, regulamentadora e julgadora). Seguramente, no desempenho desta tarefa, os poderes públicos defrontam circunstâncias em que devem decidir acerca do sacrifício da igualdade formal em nome da igualdade material.

As quatro funções dos direitos humanos colocam em voga o equívoco que a teoria das gerações ajudou a consolidar no sentido de que há diferentes cate-gorias de direitos humanos, as quais acarretam distintos tipos de obrigações em uma divisão estanque, quais sejam: liberdades públicas geram direitos negativos (de abstenção) e direitos econômicos, culturais e sociais geram direitos positivos (de prestação). Certo é que todo direito humano está apto a ensejar dever de respeito, promoção e proteção.

O dever de respeito é consequência da função de defesa ou liberdade e da função da igualdade (mormente a formal). O dever de proteção desdobra-se da função de proteção perante terceiro. Finalmente, o dever de promoção desdo-bra-se da função de prestação social e de não discriminação (especialmente a material).

Dois exemplos são didáticos para o entendimento de que qualquer direito humano cumpre as quatro funções referidas e, consequentemente, está apto a gerar quaisquer dos três aludidos deveres.

O primeiro exemplo refere-se ao direito à vida, comumente classificado como liberdade pública ou direito civil a que corresponderia um direito de abstenção, não podendo ser afrontado pelo Estado (dever de respeito), de jeito que, no Bra-sil, é proibida a pena de morte, salvo em caso de guerra. Igualmente, a vida não pode ser ceifada por qualquer particular, violação contra a qual o Poder Legislati-vo editou (dever de proteção) a norma que prevê, por exemplo, os crimes de ho-micídio e infanticídio. Está também o Estado obrigado a fornecer serviços básicos (dever de promoção) para a sobrevivência humana – portanto ligados à saúde como condição da própria vida – atendimento médico, remédios e alimentação.

Já o direito à moradia, direito social em regra associado a um dever de prestação estatal, deve ser fomentando pelo Estado através da construção de unidades e da facilitação de crédito visando a que os cidadãos possam alugar ou comprar imóveis destinados à sua morada (dever de promoção). Mas, não só. As normas que preservam a relação do indivíduo com o local onde habita, v.g. as disposições legais protetivas do locatário e aquelas impeditivas da desapropria-ção sem que haja comprovado interesse público, são resultado da ação do Poder

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Legislativo que, entre outros motivos, também pretende salvaguardar o direito à moradia (dever de proteção). Submetendo-se a essas mesmas normas, o Estado encontra-se obrigado a abster-se de interferir no direito à moradia do indivíduo (dever de respeito), a não ser nas exatas e extraordinárias hipóteses legalmente admitidas, do que são exemplo a possibilidade de ingresso na residência para prisão em flagrante e os casos de desapropriação pelo Poder Público.

Respeito Proteção Promoção

Deveres estatais para com os DH

funções subjacentes

proteção perante terceiro

defesa ou liberdade e não discriminação

proteção social e não discriminação

dever de impedir a violação

dever de não violação

dever de propiciar o pleno exercício

Objetivando destacar o papel central dos direitos humanos no ordenamen-to jurídico, evidenciado pela importância das suas funções, a doutrina costuma apontar certas características desses direitos, não o fazendo, todavia, de modo uniforme23. A despeito das variadas propostas, citem-se as seguintes característi-cas mais recorrentemente apontadas:

• Historicidade → o caráter histórico dos direitos humanos decorre do re-conhecimento de que sua afirmação – enquanto consagração dos valores mais caros à sociedade a que se destinam – e dá-se como produto do contexto histórico, que influencia sua enunciação, sua interpretação, sua aplicação e até mesmo sua exclusão. A história demanda, outrossim, o aperfeiçoamento dos direitos humanos, autorizando falar-se em um “ca-ráter histórico-evolutivo”;

23. Cf. as diferentes abordagens de SILVA, José Afonso, op. cit., p. 179-180; MENDES, Gilmar; COELHO, Inocên-cio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 315-330; MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 9. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 20-22; LENZA, Pedro. Direito constitucional sistematizado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 864-865; MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 528-534. Como dito, estas características vem sendo reconhecidas também pela doutrina do Direito Internacional dos Direitos Humanos como relativas a qualquer direito humano, vigente tanto na seara internacional quanto na doméstica (Cf. RAMOS, André de Carvalho. Curso de direi-tos humanos. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 88-98).

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• Universalidade → os direitos humanos são universais na medida em que abrangem todo e qualquer ser humano, sem distinção. Claro que determi-nados direitos humanos incidem sobre comunidade específica, como os di-reitos trabalhistas, os direitos dos migrantes e os direitos das pessoas com deficiência, entre outros. A universalidade é característica que decorre da proteção da igualdade (formal e material) como dimensão essencial da dig-nidade da pessoa humana. Portanto, todo e qualquer ser humano é titular de direitos humanos. Não obstante, ser universal não significa ser absoluto. Um direito humano, a despeito de sua proteção intransigente pelo ordena-mento jurídico, não está infenso à restrição, muitas vezes levada a efeito em razão da concretização de outro ou outros direitos humanos24;

• Irrenunciabilidade, indisponibilidade ou inalienabilidade → não cabe ao titular de direito humano renunciá-lo. Fundamenta-se esta característica na impossibilidade do homem despir-se de sua dignidade. Embora se-dutora, do ponto de vista da proteção dos direitos humanos, e por isso sempre destacada por parte significativa da doutrina, esta característica é alvo de intensas críticas, na perspectiva do campo fático, haja vista não serem poucas as circunstâncias em que se admite que o titular deixe de gozar parte ou mesmo a integralidade de determinado direito humano. Há certa tendência de mitigação dos efeitos da irrenunciabilidade dos direitos humanos, por meio da distinção teórica entre renúncia e não-exercício, segundo a qual pode o titular deixar de exercitar o direito fundamental, mas jamais dele despojar-se, definitivamente25. Outra proposta identifica a existência de alguns direitos humanos, cuja natureza autoriza renúncia, identificáveis por exclusão, em comparação com os direitos diretamen-te ligados à vida, à integridade física e mental e à liberdade de tomar decisões (autonomia da vontade)26. É exatamente na perspectiva da au-tonomia da vontade (livremente exercida, dos pontos de vista formal e material) como dimensão essencial da dignidade da pessoa humana que a vedação à renúncia a um direito humano se torna menos factível, daí a importância da característica apontada a seguir;

• Relatividade → admite-se a relatividade dos direitos humanos como saí-da teórica para uma insustentável (do ponto de vista prático) concepção intransigente acerca das características da universalidade e da irrenuncia-bilidade. Nesta linha, não se nega que direitos humanos colidem entre si e podem sofrer restrições por ato estatal ou do próprio titular. O próprio

24. Sobre as colisões e restrições que acometem os direitos fundamentais e a metodologia para sua solução, cf. Capítulo III, tópico 7.

25. Cf. SILVA, José Afonso, op. cit., p. 180; LENZA, Pedro, op. cit., p. 864; e MORAES, Guilherme Peña de, op. cit., p. 529.

26. Cf. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 319.

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Poder Constituinte Originário tratou, na Constituição Federal brasileira, de promover, de saída, algumas restrições a direitos fundamentais, do que são exemplos a vedação da associação para fins paramilitares, a pena de morte em caso de guerra, a prisão em flagrante delito (dispensada a autorização judicial), a garantia do direito de propriedade condicionado à observância de sua função social e o não cabimento de habeas corpus em relação a punições disciplinares de natureza militar. A solução das colisões e o exame da compatibilidade das restrições (estatal e particular) com o ordenamento jurídico são tarefas da metodologia da aplicação do Direito, a serem desenvolvidas, casuisticamente, isto é, ao ensejo de cada colisão ou restrição, buscando-se, contudo, um padrão a ser adotado em hipóte-ses similares;

• Imprescritibilidade → enquanto instituto aplicável, na essência, a direitos patrimoniais, a prescrição não se aplica aos direitos humanos, ante sua natureza personalíssima e seu escopo de salvaguarda da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, a prevenção, a repressão ou a reparação de violação a qualquer direito humano jamais poderá deixar de ser levada a efeito por decurso de prazo;

• Concorrência, complementaridade ou interdependência → os direitos humanos são passíveis de exercício concomitante (concorrência), como ocorre com a liberdade de expressão e a liberdade de religião, quando dos discursos proferidos em cerimônias e cultos, e com a liberdade de reunião e o direito de greve, no caso das assembleias grevistas. Esta ca-racterística é inclusive intrínseca a certos direitos humanos, nos casos em que um deriva do outro ou nele encontra suporte (complementaridade ou interdependência), como, por exemplo, direito à vida/direito à saúde, direito à educação/direito à cultura, liberdade de ir e vir/habeas corpus, di-reito à privacidade/sigilo de comunicações, liberdade de associação/direito à representação por sindicato, etc.;

• Constitucionalização → no plano doméstico, sob a ótica da consolidação da sua qualificada força normativa, os direitos humanos são previstos nas Constituições com vistas a obter proteção e centralidade, auferidas por es-tarem enunciados no documento que direciona e vincula as demais normas do ordenamento jurídico, assim como pela experimentação dos efeitos da rigidez constitucional, sobretudo verificados a partir dos institutos da cláu-sula pétrea e do controle de constitucionalidade (no Brasil, vigentes os sistemas concentrado e difuso desse controle);

• Supremacia → decorrência da sua constitucionalização, os direitos huma-nos alcançam força normativa destacada, dentro do ordenamento jurídico, a ponto de direcionar, vincular e limitar os poderes públicos constituídos.

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Subordinam-se aos direitos fundamentais os Poderes Legislativo, Executi-vo e Judiciário (incluindo aqueles que agem por sua delegação), os quais devem zelar, cada qual em seu campo de atuação, pelo respeito, prote-ção e promoção desses direitos. A supremacia dos direitos fundamentais é material e formal. Material, na medida em que nenhum ato ou norma dos poderes constituídos pode, em seu conteúdo, afrontar os direitos fundamentais; e, formal, porquanto, o ordenamento jurídico não autori-za a supressão de direitos fundamentais por ato dos poderes constituí-dos, incluído o legislador ordinário. Como consequências práticas desta supremacia material e formal têm-se: a inconstitucionalidade de normas incompatíveis com os direitos fundamentais; a não-recepção de normas anteriores e não-conformes à Constituição; e, por fim, a exigência de aplicação das normas jurídicas infraconstitucionais com adoção de sen-tido compatível com os direitos fundamentais e que melhor os otimize;

• Aplicabilidade imediata → esta característica pode ser extraída da litera-lidade do § 1.º do art. 5.º da Constituição Federal: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Tal disposi-tivo, na perspectiva do ordenamento jurídico nacional, tem por finalidade marcar posição no sentido de que as normas de direito humanos não são meramente programáticas ou simplesmente matrizes de outras normas, mas têm aptidão para regular as ações estatais e particulares (força nor-mativa), de modo direto, ou seja, sem demandar a intermediação de outra norma, que a regulamente. A aplicabilidade imediata é característica que serve sobretudo à proteção dos direitos humanos pelo Poder Judiciário, que neles encontra aptidão para a solução de casos concretos e não sim-ples diretrizes ou inspiração. Não é, porém, difícil perceber que nem toda situação comportará a produção de efeitos de determinados direitos hu-manos. Em outras palavras, não é todo direito humano que ensejará direito subjetivo em qualquer circunstância. A própria admissão da existência de colisões e restrições válidas de direitos humanos abre espaço para uma necessária distinção entre a aptidão para a produção de efeitos e a sua efetiva produção, verificando-se esta no momento da solução do caso con-creto (aplicação)27. Em que pese essa necessária distinção, a importância do § 1.º do art. 5.º da Constituição Federal é extrema, porquanto demonstra que o ordenamento jurídico brasileiro repudia qualquer interpretação que mitigue ou postergue a força normativa dos direitos fundamentais.

As arroladas características dos direitos humanos guindam-os à condição de normas nucleares do ordenamento jurídico brasileiro, de modo que sua supres-são significa a implosão do próprio ordenamento. Não por outro motivo o Poder

27. Esta distinção será retomada e explicada em detalhes no tópico 8 do Capítulo III.

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casuísTica – capíTulos i e ii

Casuística

Capítulos I e II Sumário • 1. Caso Antígona de Sófocles (fictício) – 2. Caso Dred Scott vs. Sandford – 3. Caso DNA debaixo de vara – 4. Caso Lançamento de anão – 5. Caso Células--tronco.

1. CASO ANTÍGONA DE SÓFOCLES (FICTÍCIO)

Ano da decisão aproximadamente 442 a.C. (data da composição da peça teatral)

Órgão prolator Sófocles (escritor e dramaturgo grego)

Síntese do caso

Não é um caso real, mas uma tragédia grega - Antígona, de Sófocles. A par-te que interessa está no debate sobre a validade de uma norma imposta por Creonte que proibia o sepultamento do corpo do irmão de Antígona, Polinices, morto em batalha contra o reino de Tebas. O rei havia determinado que seu corpo fosse deixado para alimento dos cães. Antígona, no entanto, sepultou o irmão e foi levada ao rei para ser condenada, porém, alega que a regra que im-pedia o sepultamento violava normas superiores, com fundamento na justiça e na religião, que não permitiriam que o corpo de Polícines fosse deixado sem sepultamento.

Importância

Invoca-se norma de direito superior para controlar a ação abusiva do deten-tor do poder. Num primeiro momento, o fundamento deste jusnaturalismo é religioso e de justiça. O fundamento na razão humana vai surgir muito tempo depois, com os racionalistas contratualistas. Mas, nessa passagem de Sófocles, já se demonstra a preocupação com o fundamento dos direitos humanos.

2. CASO DRED SCOTT VS. SANDFORD

Ano da decisão 1857

Órgão prolator Suprema Corte dos EUA

Síntese do caso

Em 1834, o escravo Dred Scott foi comprado no Missouri e, em seguida, leva-do para Illinois, um estado sem escravidão. Seu proprietário e ele, mais tarde, mudaram-se para Minnesota, onde a escravidão tinha sido proibida, e depois voltaram para Missouri. Quando seu dono morreu, Scott processou a viúva (que exigiu que ele se mantivesse como escravo), alegando que ele não era mais um escravo, porque tinha se tornado liberto, depois de ter vivido em um estado livre. Num momento em que os EUA estavam em profundo conflito sobre a escravidão, a Suprema Corte decidiu que Dred Scott não era um "cidadão do Estado", de modo que não tinha aquele Tribunal competência na matéria, mas a opinião da maioria também afirmou que ele não era um homem livre, podendo cada Estado definir a sua legislação interna.

ImportânciaIdentificação da dificuldade na construção histórica dos direitos humanos, es-pecialmente, em situações em que ordenamentos jurídicos conflitam na con-cessão de direitos.

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3. CASO DNA DEBAIXO DE VARA


Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (HC 71.373-4/RS)

Síntese do caso

Em novembro de 1992, Juíza de primeiro grau, do Rio Grande do Sul, deter-minou que o réu em ação de investigação de paternidade fosse submetido a exame de DNA, devendo ser conduzido sob vara (condução policial), caso não comparecesse. Com essa decisão, afastou a presunção de paternidade, caso houvesse negativa de comparecimento. O STF concedeu a ordem de HC para permitir que o paciente não realizasse o exame, se não o quisesse, arcando com as consequências da não realização.

Importância

Como há a possibilidade de presunção da paternidade em caso de negativa de realização do exame, o STF entendeu que deveria prevalecer a intimidade do pai. Remanesceu, contudo, dúvida sobre a inalienabilidade da dignidade huma-na, pois os filhos teriam a dignidade protegida, caso soubessem efetivamente (não mediante presunção) quem é seu verdadeiro pai.

4. CASO LANÇAMENTO DE ANÃO


Órgão prolator Comissão de Direitos Humanos da ONU

Síntese do caso

Nos arredores de Paris, nas décadas de 80 e 90 do século XX, havia, em um bar, uma competição vencida por quem lançasse um anão à maior distância. Auto-ridades francesas, alegando violação à dignidade da pessoa humana, proibiram o ato. Certo anão participante recorreu dessa decisão e, em 1999, depois de perder seu pleito na França, buscou amparo internacional junto à Comissão de Direitos Humanos da ONU, que acompanhou as decisões internas francesas, reconhecendo haver violação à dignidade dos anões, a despeito da alegação do recorrente no sentido de que aquela competição era seu meio de sobre-vivência econômica (sobre a notícia da decisão da Comissão, com uma escri-ta que não é jurídica, vale conferir o site: http://noticias.uol.com.br/inter/reu-ters/2002/09/27/ult27u26540.jhtm).

Importância Reconhecida a inalienabilidade da dignidade humana, que impede que o seu titular a renuncie por questões pessoais, como as econômicas.

5. CASO CÉLULAS-TRONCO


Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (ADI 3510-0/DF)

Síntese do casoPedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei n.º 11.105/05 (“Lei de Biossegurança”), que, em suma, autoriza “para fins de pesquisa e tera-pia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos

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casuísTica – capíTulos i e ii

Síntese do caso

produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimen-to”. A petição inicial argumenta que a vida se inicia com a fecundação e, se o embrião sucede o zigoto, que, por sua vez, resulta da fecundação, a destruição do embrião viola o direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Por apertada maioria (6 a 5), o STF julgou constitucional o dispositivo. A despeito do resultado obtido, todos os votos abordaram o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tanto do ponto de vista da suposta vida em potência dos embriões, quanto, es-pecialmente, dos beneficiados com os avanços científicos advindos da pesquisa com células-tronco embrionárias. A dignidade da pessoa humana foi tratada de forma atada ao direito à vida, tendo a definição do marco inicial da existência da vida humana consubstanciado a polêmica maior do caso. A maioria das manifes-tações dos Ministros favoráveis à tese vencedora distinguiram embriões oriun-dos de fertilização in vitro de seres humanos com expectativa de vida, porquanto é sabido que nem todos os embriões fertilizados deste modo são implantados, nos casos de tratamento para superação de dificuldade com a gravidez. Inte-ressante notar que, mesmo entre os votos convergentes, a concepção sobre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana sofreu variação conceitual.

ImportânciaAbordagem da dignidade da pessoa humana vinculada à vida. O caso revela a adesão da Suprema Corte à desvinculação do marco inicial da vida humana das concepções religiosas, tendendo para a sua explicação científica.

6. CASO GRAVIDEZ DE ANENCÉFALO


Órgão prolator Supremo Tribunal Federal (ADPF 54-8/DF)

Síntese do caso

Pedido de declaração de inconstitucionalidade da interpretação dos arti-gos 124 (“Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento”), 126 (“Aborto provocado por terceiro”) e 128, incisos I (“Aborto necessário”) e II (“Aborto no caso de gravidez resultante de estupro”), do Código Penal, que impeça a antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente diagnosticada por profissional habilitado. Pretendeu-se o reconhecimento do direito da gestante de submeter-se ao citado procedimento sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. A petição inicial argumen-ta a violação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, decorrente da ameaça à integridade física e moral da gestante de feto anencéfalo. O mesmo princípio foi invocado em favor da tese adversa, mas em relação ao nascituro e à pessoa que está por vir. Por maioria de votos, o STF acolheu a ação e de-cidiu que a interrupção de gravidez de feto anencéfalo não configura crime. O voto da relatoria destacou, sobretudo, a não violação da dignidade da pes-soa humana em relação ao feto, em virtude da adoção do posicionamento segundo o qual não há dignidade se, do ponto de vista científico, não há sequer expectativa de vida, porquanto anencéfalos não têm chance de vida, após o nascimento. Tal qual no caso das células-tronco, a concepção sobre o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana comportou distintas abordagens conceituais.

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Importância

O caso já é um dos mais eloquentes na história do STF, no que se refere à apli-cação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, cuja alegação por ambas as teses confrontantes na demanda evidenciou o caráter multifacetado des-se princípio. A Suprema Corte consolidou a tendência, verificada no caso das células-tronco, de tomar o marco inicial da vida humana sob o ponto de vista científico e não religioso.

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QuesTões – capíTulos i e ii

Questões

Capítulos I e II Sumário • 1. Questões – 2. Gabarito

1. QUESTÕES

01. (MPT – Procurador do Trabalho/2007) No estudo dos direitos humanos fundamen-tais existe cizânia doutrinária em torno da utilização da expressão "geração" para indicar o processo de consolidação desses direitos, sendo que alguns preferem utilizar "dimensão". Examine as assertivas a seguir e selecione o argumento que, efetivamente, dá suporte à doutrina que defende a necessidade de substituição de uma expressão por outra.

a) os direitos humanos fundamentais são direitos naturais e, como tais, imutáveis, de maneira que o vocábulo "geração" faz alusão a uma historicidade inexistente nessa modalidade de direitos, enquanto "dimensão" refere-se a aspectos relevantes de um todo, que simplesmente se destacam de acordo com o grau de desenvolvimen-to da sociedade;

b) o termo "geração" conduz à ideia equivocada de que os direitos humanos funda-mentais se substituem ao longo do tempo, enquanto "dimensão" melhor reflete o processo gradativo de complementaridade, pelo qual não há alternância, mas sim expansão, cumulação e fortalecimento;

c) a ideia de "geração" leva ao entendimento de que o processo de afirmação dos direitos humanos fundamentais é linear e não comporta retrocessos, enquanto a de "dimensão" melhor expressa o caminho tortuoso desse processo, de acordo com as relações de forças existentes nas sociedades;

d) O termo "geração" sugere uma eficácia restrita dos direitos humanos fundamentais, meramente vertical, ao passo que "dimensão" indica eficácia mais ampla, também horizontal;

e) não respondida.

2. (Vunesp – Defensor Público – MS/2008) Quando se fala em Direitos Humanos, consi-derando sua historiciedade, é correto dizer que

a) somente passam a existir com as Declarações de Direitos elaboradas a partir da Revolução Gloriosa Inglesa de 1688.

b) foram estabelecidos, pela primeira vez, por meio da Carta Magna de 1215, que é a expressão maior da proteção dos Direitos do Homem em âmbito universal.

c) a concepção contemporânea de Direitos Humanos foi introduzida, em 1789, pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da Revolução Francesa.

d) a internacionalização dos Direitos Humanos surge a partir do Pós-Guerra, como resposta às atrocidades cometidas durante o nazismo.

03. (MPT – Procurador do Trabalho/2008) Assinale a alternativa INCORRETA:a) o primeiro documento escrito que procurou conter os poderes do monarca surge

na Inglaterra, em 1215, a saber, a Magna Carta outorgada por João Sem-Terra;

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