Download - 60 teses de defesas (1)
RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA
Janeiro de 2013
OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL
60 TESES DE DEFESA
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................................................................................................... 4
01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5
02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5
03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6
ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7
ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11
05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13
07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19
13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22
14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22
15. ESTADO DE NECESSIDADE ........................................................................................................................................................................................... 23
16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24
17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24
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18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25
19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25
20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26
21. INIMPUTABILIDADE PENAL ......................................................................................................................................................................................... 26
22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27
23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27
24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ........................................................................................................................................ 28
25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29
26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29
27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30
28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31
29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31
30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31
31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31
32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32
33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32
34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32
35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33
36. GRAÇA .................................................................................................................................................................................................................................. 33
37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33
38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33
39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34
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40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35
41. PEREMPÇÃO ....................................................................................................................................................................................................................... 35
42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36
43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39
44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39
45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40
46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL .................................................................................................................................. 40
47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40
48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41
49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41
50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL ................................................................................................................................................................................. 43
51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44
52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44
53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45
54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46
55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46
56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47
57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48
58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50
59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50
60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51
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INTRODUÇÃO
Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as
adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por
vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de
ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do
Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os
elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em
zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações
de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por
exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima
técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão
dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção
da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal,
os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena
(substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc).
O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe
uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.
Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três
elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato
antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A
ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na
ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há
crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação
legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos
elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que
podemos organiza conforme ilustração ao lado.
As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são,
basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus
desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a
voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou
omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em
crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por
conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois,
uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.
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01. Coação física
Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de
violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em
coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação
moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento
da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de
exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da
culpabilidade, terceiro requisito do crime).
Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente
controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto,
simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que
voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo
sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de
uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária
(mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem
vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação).
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,
arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo
e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de
coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte,
deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos
elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato
típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há
fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação
física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa.
Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código
Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo
sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art.
22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo
diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público
(inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem
qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se
considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é
a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à
“coação física” deverá ser expresso.
02. Atos reflexos
O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja,
também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade
(capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São
reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao
espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no
interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.
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Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre
acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e
acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o
aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade
da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se
falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os
atos reflexos são causa de exclusão do crime.
Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos
reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se
preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há
qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando
desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e
jurisprudencial.
03. Erro de tipo
Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a
conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou
parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas
interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito
interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que
estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter
consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência
de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra
sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta
típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo.
Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese
de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta
praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou
parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas
não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas
desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo,
mas não conhece da ilicitude do ferir, etc.
Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a
consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato
típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da
culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o
erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude
da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato
típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.
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O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência
da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a
essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime.
É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de
tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o
agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o
agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores
do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”).
Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de
caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que
mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não
tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que
mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se
apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira
na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo,
mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando
apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta
bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro
recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc.
Erro de Tipo Essencial
É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva
dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que
subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa
pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se
refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP,
art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.
Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de
concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura
do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre
o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem
detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o
erro de tipo essencial.
Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar
que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável
(vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que
a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).
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Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como
consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da
tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser
vencível ou invencível:
a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de
tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro
era intransponível para o homem médio, para um homem
comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e,
por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que
não existe crime sem dolo ou culpa).
Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do
fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial
afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a
culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato
típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se
afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de
exclusão do crime e da pena.
b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas
organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro
como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter
sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência.
Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo,
poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime
culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria
aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível.
Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-
se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime
de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não
haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.
Erro de Tipo Acidental
Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se
equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade
o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro
de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do
crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado:
a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse
erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a
vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das
vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de
disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada
em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal
como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,
ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.
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Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo
após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e
assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto
ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho
alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe
responder pelo que desejava: infanticídio.
b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso
incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem
assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar,
mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou
uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro,
mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo
de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária,
suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da
regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia.
c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a
confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que
deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava
matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou
desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há
previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina
clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo
presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se
o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco,
do modo Y, terá agido com dolo geral.
d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais
interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime
contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que
não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim
sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa).
O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra
apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também
pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente
erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o
erro de execução em dois grupos:
I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há
identidade de objeto material quanto a sua natureza
(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas
situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal
diversa e com fundamentos distintos:
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(a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente
intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e
acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do
art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro
no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art.
20 deste Código”), que faz expressa referência à regra
do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente
responde tal como se tivesse acertado quem ele
gostaria de ter acertado.
(b) O agente atinge também quem ele gostaria. O
agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e
quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a
solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O
dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal
(“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-
lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais,
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto até metade (...)”).
II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a
pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou
seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime
(pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se
questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do
pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não
desejado) aconteceram.
(a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o
agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e
termina acertando um carro que estava estacionado
próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava
atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima
ao veículo tomando sorvete.
O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou
uma coisa por erro. Nesse caso deverá responder
apenas pela tentativa do crime desejado contra a
pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art.
163) na forma culposa;
O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma
pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª
parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do
crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o
agente responde por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo”, ou seja, deve o agente responder
apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.
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(b) Ambos os resultados são realizados. O agente
atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não
intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa
desejada como também a pessoa não desejada. Nesses
casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja,
o agente responderá por uma só pena (a mais grave)
aumentada em 1/6 até 1/2.
No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o
erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução,
daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal.
04. Atos de inconsciência
Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos
realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao
sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa
supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da
conduta, do fato típico, do crime e da pena.
05. Dolo & culpa
Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o
agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo
(CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e
nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa
quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com
previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível).
O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o
agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação
(dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo
direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade.
Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de
produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado.
Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o
agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um
ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente
quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos;
dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o
aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a
aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto.
Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto
da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar
um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é
necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir
embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o
condutor poderá atropelar e matar alguém.
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Resultado previsto (também chamado de previsibilidade
subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio
agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era
capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o
resultado era previsto para ele.
A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa –
inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da
análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo
como à culpa e não serve para diferenciar os institutos.
A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) –
culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa
própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma
ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre
determinada arte, ofício ou profissão.
A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O
critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo
próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o
resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi
previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de
prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que
tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria.
Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa
consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e
presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual
reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.
Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não
admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o
“condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o
intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos
(motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio
culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação
de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode
compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim,
cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo
o resultado sempre necessário.
A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no
antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta
dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do
que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou
preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte
(culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa)
qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.
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06. Ausência de nexo de causalidade
No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o
efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal
(ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e
a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da
pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a
conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas
“razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que
significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores
dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do
resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.
A co-causa pode ser classificada quanto a sua
contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa
principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser
praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta;
ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua
importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1)
relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou
(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha
produzir o resultado.
A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente
independente (critério de importância) é a única que se subdivide em
outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II)
desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o
resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.
O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca
explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o
nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo
causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha
vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por
conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada,
podendo ser usado como tese de defesa.
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Exemplos:
Concausa preexistente relativamente independente: o agente
fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou
até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só
ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo
agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz
de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório
dos vetores doença e ferimentos.
Concausa concomitante relativamente independente: o agente
coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um
AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A
perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela
também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o
encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O
AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do
envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário
o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.
Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o
agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é
socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão
de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à
conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por
um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que
a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca).
Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:
o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em
uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que
a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo
acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a
vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos
ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é
exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de
disparar), relativamente independente com desdobramento anormal,
eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo
de arma de fogo morram em razão de capotamento.
Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou
o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,
o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns
anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de
envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de
sozinho, causar o resultado morte).
Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca
venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância
vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer
efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O
enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de
envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o
resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta
(envenenamento).
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Concausa superveniente absolutamente independente: o avô,
cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e
coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia
todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse
qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um
caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O
atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a
conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi
capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência
ou ajuda da conduta (envenenamento).
As co-causas absolutamente independentes e a co-causa
superveniente relativamente independente com desdobramento anormal
são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal
entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá
apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado
exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes
preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento
normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a
concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde,
sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.
Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos
limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só
se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo)
criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou
culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se
falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.
07. Atipicidade formal
Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser
entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a
subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta
praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara
contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do
Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser
enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.
Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano
culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais
com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo
funcionário público que se corrompe”, etc.
Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº
24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no
art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo
do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de
tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela
administração pública.
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08. Princípio da Insignificância
A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade
jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo
que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma
conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à
bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for
socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos
o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto
em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.
O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse
princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão
ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao
caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de
cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a
tabela a seguir.
Cabe Não cabe
Crimes contra o patrimônio praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: furto simples, estelionato, dano simples)
Crimes contra o patrimônio praticados com violência ou grave ameaça à pessoa (exemplo: roubo, extorsão, dano qualificado)
Atos infracionais assemelhados a crimes insignificantes
Tráfico de entorpecentes (seja qual for a quantidade de drogas).
Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares, ainda que insignificantes.
Crimes contra a ordem tributária quando o valor sonegado for inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o delito de descaminho)
Crimes praticados por reincidentes ou por pessoas com maus antecedentes, mesmo que o delito seja de bagatela.
Consumo de drogas Tráfico de armas e munições
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda
“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante
é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário
mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de
furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for
primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado
substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3
ou aplicar somente a pena de multa.
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09. Princípio da Adequação Social
Tipicidade Material implica em conduta significativamente
lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será
materialmente atípica se for aceita socialmente. O princípio da
adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em
Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a
tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena.
Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado
princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as
orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão
ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem
lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até
incentivado.
Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de
CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no
consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões
domésticas contra as mulheres.
10. Consentimento do ofendido
O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da
tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar
no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento”
como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará
com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja
fato formalmente atípico.
Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito,
em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa
alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo
no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito
de violação de domicílio.
Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não
consentimento” como requisito do crime, então a presença do
consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato
antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art.
140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a
aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela
ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a
tese defensiva de número 19.
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11. Descriminantes Putativas
O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP,
art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um
dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22).
Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem
o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os
limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa
equivocada causa de exclusão da ilicitude.
O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição”
(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante
putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão
da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição,
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a
putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo
permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e
será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição
indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante.
Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K).
A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes
putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo”
ou “erro de proibição indireto”.
Erro sobre fato Erro sobre limite
Legítima Defesa
“A” pensa que está repelindo agressão injusta quando, em verdade, não há qualquer agressão.
“A” pensa que pode matar em defesa de sua honra quando a mesma é injustamente agredida por terceiro.
Estado de Necessidade
“A” pensa que está sob perigo atual quando na verdade não existe perigo algum
“A” pensa que pode furtar coisas de valor alheia para matar a sua fome ainda iminente.
Estrito Cumprimento de um Dever Legal
“A” pensa que tem o dever de prender fulano, quando, em verdade, não há essa obrigação legal.
“A” pensa que está autorizado, por Lei, a bater em alguém desde que para extrair verdade relevante.
Exercício Regular de um Direito
“A” pensa que tem o direito de ter várias esposas desde que as sustente igualmente.
“A”, pensa que tem o direito de humilhar seu filho para exercer o direito de educá-lo.
Erro de Tipo Permissivo
Erro de Proibição Indireto
Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá-
lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou
inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer
de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a
punição por crime culposo (se previsto em Lei);
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Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente
classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro
invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime
com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP.
12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz
O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao
estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária
porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista
espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é
atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser
aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses
– desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da
vontade do próprio agente.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só
responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas
atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no
segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de
execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a
consumação do crime.
Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas
etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação,
(3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns
crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos
chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo).
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A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso,
não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em
matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a
preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra
uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela
compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura
nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na
fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a
falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de
preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)..
A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao
menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência
voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da
preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das
condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução,
devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os
meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias
executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria.
Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o
agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de
prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre
consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a
desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados
(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos
já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao
dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...)
Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o
agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o
resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for
efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento
eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo
arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP
art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.
Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência
voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores
clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da
punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por
razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre
conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados;
outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende
que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a
tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente
responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas
as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já
realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado.
Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua
esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da
vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com
seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo
(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de
disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas
regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a
vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.
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13. Crime Impossível
Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo,
enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP,
art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do
“macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo,
portanto, um meio absolutamente ineficaz.
O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é
o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida;
no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa
forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula
de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé
pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto.
Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou
inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a
figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que
afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo –
CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade
e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade
do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta
a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a
vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a
integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível,
também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP.
14. Legítima Defesa
Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em
legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a
direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com
moderação e com vontade de se defender.
A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de
inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando
o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode
ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não
cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o
argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça
injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima
defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma
espécie de vingança e não de defesa.
A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos
próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos
meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a
defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem
desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo
excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou
culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja
participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.
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Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão
injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de
terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus
defendendi.
A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a
conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente
porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a
antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse
sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente
pratica o fato em legítima defesa”.
Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem
contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de
Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício
Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na
verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre
putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11.
Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
15. Estado de Necessidade
Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a
“agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de
um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza
(ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc).
Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana
(naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso,
inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de
Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou
iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão).
Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a
possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário
e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós
estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como
dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de
outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio.
A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito
próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade
de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou
culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não
pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o
perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de
seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica
o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
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16. Exercício Regular do Direito
O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que
pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do
Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou
antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a
conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um
“todo”, como um bloco monolítico.
Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito)
ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos
uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma
conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo
tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.
Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de
exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico,
do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um
direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte
normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada
pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de
existir excesso punível na forma dolosa ou culposa.
Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar
jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa
pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia
o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade).
17. Estrito Cumprimento do Dever Legal
A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os
elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei
(em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei,
sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa.
Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que
ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o
próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria,
respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal.
Alguns outros aspectos merecem destaque:
Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a
negligência, a imperícia e a imprudência;
No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra
declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.
O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa
forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não
pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.
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18. Consentimento do ofendido (como causa de exclusão da ilicitude)
Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do
ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da
tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência
constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o
consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os
seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2)
capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14
anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou
concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e
não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva:
tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da
vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do
ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é
causa supralegal de exclusão do fato antijurídico.
19. Aborto praticado por médico
O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata-
se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de
vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também
na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com
o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos
termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por
médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez
resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante
pou, quando incapaz, de seu representante legal.
Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de
exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo
de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de
médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na
hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa
supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto
proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da
ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.
O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-
se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante.
O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico,
inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em
detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de
aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido
em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de
estupro, respondendo a gestante em caso de falso.
Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui
previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o
abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto
com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por
absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é
considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A
tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como
nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou
humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é
aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na
inexistência de meios materiais para a criação do filho.
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20. Furto de Coisa Comum Fungível
O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se
de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente
alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou
seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração
penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime
contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública
condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de
defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na
subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal
a que o agente teria direito no caso de separação dos bens.
Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda.
Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados.
Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto
subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior
ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500
máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da
conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá
apenas no campo do Direito Civil.
21. Inimputabilidade Penal
Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude
da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento.
Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico,
pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.
A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O
quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas
consequências jurídicas;
HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA
1. Menoridade (CP, art. 27)
Medida socioeducativa
2. Doença mental incapacitante (CP, art. 26, caput)
Medida de segurança
3. Embriaguez involuntária e completa (CP, art. 28, § 1º)
Isenção de pena
4. Drogado involuntário e completo (Lei nº 11.343/2006, art. 45)
Medida de segurança
5. Dependência de drogas completa (Lei nº 11.343/2006, art. 45)
Medida de segurança
6. Dependência de álcool completa (Doutrina – analogia benéfica)
Medida de segurança
7. Surdo-mudo incomunicável (Doutrina equipara à doente mental)
Medida de segurança
A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou
omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não
no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do
primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo
aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A
emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.
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22. Erro de Proibição Invencível
Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da
conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê
uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está
sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que
tais condutas são ilícitas.
O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua
“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou
inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável,
inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais,
o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da
ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua
culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena
(CP, art. 21, 2ª parte);
O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o
agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais
de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a
consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do
agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).
É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da
ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na
capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma
capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em
sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar
que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a
complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que
passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem
em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que
algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a
exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos,
omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige
formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis).
Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura,
acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor
exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos)
sabem que matar é errado.
23. Coação Moral Irresistível
A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do
agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar
uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de
conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem
culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe
pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente
controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela
detalha o instituto da coação física e da coação moral.
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Importante recordar que apenas a coação moral está
expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é
criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a
coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta
criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não
responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta
criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante
penal prevista no art. 65, III, c.
Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da
conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da
exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a
pena, embora por caminhos distintos.
24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico
Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens”
serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade
penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da
obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos.
Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade
total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da
culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos
requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta
diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por
conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65,
III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas
consequências:
REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA
Obediência Estrita Irrestrita Ordem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal Superior Competente Incompetente Hierarquia Natureza pública Natureza privada ( - ) exigibilidade de conduta diversa
( - ) culpabilidade ( - ) crime ( - ) pena
(↓) exigibilidade de conduta diversa (↓) culpabilidade (+) crime (↓) pena (atenuante)
Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior
hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a
imperfeita serve apenas para diminuir a pena.
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Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver
presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de
Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela
pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra
tese de defesa.
25. Descriminantes Putativas
As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites
das causas das justificantes ou descriminantes penais são consideradas
como erro de proibição indireto, ou seja, causa de exclusão ou
diminuição da culpabilidade e, por conseguinte, isenção ou diminuição
da pena, respectivamente.
26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa
A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da
culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o
correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de
causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:
a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez
resultante de estupro. O art. 128, I do Código Penal criou uma causa
especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental
ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a
causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao
médico, ou seja, ao profissional em artes médicas devidamente
habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento
abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá
alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese
a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da
culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.
b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária
ou contra o sistema previdenciário. Nos crimes contra a ordem
tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não
repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a
total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a
empresa teve que optar entre o pagamento dos salários (que
possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta
configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa.
Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.
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c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa,
estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e
exercício regular de um direito) possuem como requisito comum a
“moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque
deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade,
a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou alheio
deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário
também haverá excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no
exercício regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar
dentro dos limites conferidos pela norma, pois senão sua conduta
estará extrapolando o dever/direito previsto na Lei.
Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o
agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no
estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de
um dever legal ou no exercício regular de um direito). Esse excesso
emocional é que chamados de excesso exculpante e funciona como
causa de inexigibilidade de conduta diversa.
27. Ausência de Provas
O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não
havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida
relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art. 386,
II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade
policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infração
penal, deverá colher todas as provas que servirão para o esclarecimento
do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III).
Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na
produção de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa
fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem
servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de
nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dúvida sobre a veracidade do
fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar com fundamento
no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a
existência de um fato típico e antijurídico praticado por agente culpável.
Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24 do STF:
“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no
art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas,
em crime contra a ordem tributária sem que exista documento
demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo do tributo devido.
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28. Incompetência
A jurisdição tem limite na competência e fundamento no
Princípio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os
atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência
absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a
qualquer tempo e grau de jurisdição. A chamada incompetência relativa
(ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poderá ser
reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal,
vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria
de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do
Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os
atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade,
ser remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o
artigo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa.
29. Desrespeito ao Contraditório
O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional,
baseia-se no respeito ao contraditório e na ampla defesa. Assim, o
desrespeito às normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma
constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de
intimações necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito
aos prazos prejudicam o contraditório e viciam o processo. Fique atento:
na fase da execução da pena, é comum que não se respeite ao princípio
citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime,
gerando a nulidade da decisão.
30. Reformatio In Pejus
Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja,
que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da
defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no
Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer
em recurso exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a
nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a pena de afronta
indireta ao princípio em estudo.
O princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na
medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer
alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez
reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que
a anterior. Observação: esse princípio não se aplica em favor do órgão
de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do
acusado quando do recurso exclusivo do Ministério Público.
31. Ausência de Réu Preso na Audiência
A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa.
Essa última consiste na participação pessoal do acusado na audiência.
Para o réu que está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é
um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está
preso, a participação é obrigatória, sob a pena de nulidade. A
participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre
obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que
constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da
audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou
sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.
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32. Denúncia Inepta
A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser
considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa
conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias,
a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das
testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a
denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos:
Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente;
No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação
de dever de cuidado (se houve negligência, imprudência ou
imperícia e no que consistiu tal violação).
No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos
instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário
público (art. 331 do CP);
Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem
entendido que não é necessário a narrativa pormenorizada de cada
agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias serem
esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental
que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos
concorrentes na prática criminosa (desde logo) e que, no decorrer da
instrução e antes da sentença, reste detalhada qual a conduta realizada
por cada um dos acusados.
33. Ausência de Comunicações Necessárias
O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou
irregular a citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa
em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP
determinou que mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente. O
advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e
participe do processo, dando assim impulso à regular marcha
processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade,
mesmo no segundo grau.
34. Morte do Agente
Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao
morto não se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há
efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois não há prova
de que o inferno exista e, mesmo que ele exista não se pode garantir que
a alma do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que
serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida
não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certidão de óbito (e não a
sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade. Eventual
reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a
declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o
processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).
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35. Anistia
É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de
Lei. Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a
concessão da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a
execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia
tem efeitos ex tunc¸ isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia
será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda que
seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado.
O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o artigo
742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais.
36. Graça
Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder
Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto
individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um
pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido
pelo Presidente da República através de decreto e só se admite após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça”
na fase da execução penal. Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc,
ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado reincidente
caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício.
Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados.
O fundamento legal para a graça é o art. 107, II do CP e os
artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal.
37. Indulto
Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da
punibilidade concedida pelo Presidente da República através de
Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é
concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados
requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer
individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for
total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas
para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da
pena. Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o
trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não
afastando a reincidência.
O fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP,
o art. 741 do Código de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de
Execuções Penais.
38. Perdão Judicial
É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia,
da graça e do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder
Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos
em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio
culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca,
etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência.
O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e
nem depois).
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Segue resumos das quatro últimas teses de defesa:
39. Perdão do Ofendido
O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção
da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas.
Fundamental para entender o perdão do ofendido e os demais institutos
a seguir é lembrar as principais características das ações privadas
ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e
indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo,
poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada. Optando
pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo
a ação penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de
demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão do
ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da
perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princípio da
indivisibilidade presente nos delitos de ação penal privada.
Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não
prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda
criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral,
ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se,
houver aceitação da parte adversa (criminoso). Concedido o perdão pelo
ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no
tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a
punibilidade, encerrando-se o processo.
O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência
(efeito ex tunc). Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por
procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes
expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente
pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitação.
Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou
em audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá
ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios
de prova válidos em direito para demonstrar comportamento
incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá
ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores
com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não
configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente ao
fato crime objeto da ação penal privada.
Fundamento legal: Código Penal, art. 107, V; e Código de
Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.
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40. Renúncia
Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de
extinção da punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal
privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da vítima, é
faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe
o instituto da renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada
a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido.
A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova
mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por
procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de
provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos
crimes de ação penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a
todos beneficia, independentemente de aceitação. Trata-se, como se vê,
de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é necessário que
a parte beneficiada pela renúncia aceite-a.
41. Perempção
É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável
apenas aos crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60
do Código de Processo Penal considerar-se perempta a ação (1) quando,
iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou
sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir
no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas
a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3)
quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o
querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, esta se
extinguir sem deixar sucessor.
Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto,
entendemos que a perempção também se sujeita ao Princípio da
Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada.
Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos
querelados deverá ser causa de extinção da punibilidade em relação a
todos. Aplica-se, no caso, a analógica in bona partes.
Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela perempção,
não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com
outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão
criminal in pejus.
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Quadro das três últimas teses de defesa
42. Prescrição
A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em
Direito. Não deveria, pois, é tema fácil. Tudo na vida prescreve, pois
tudo tem um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até mesmo o
ódio prescreve e, por vezes, o amor também. Todavia, artificialmente, a
CF/88 considera como imprescritível o delito de racismo (art. 5º, XLII) e
as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). São, portanto,
exceções à lógica da prescritibilidade das condutas delituosas.
Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir
sobre a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de
punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão punitiva.
Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de
fazer valer suas decisões. Esse novo direito representa a pretensão
executória. Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da pretensão
punitiva e prescrição da pretensão executória). Vide ilustração:
A prescrição da pretensão punitiva admite três modalidades:
Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO): é calculada
da data do crime (em regra1) até a data da sentença condenatória
1 Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar em
julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se
consumou (Teoria do Resultado); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou
a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V -
nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos
neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
Merece atenção especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua
recente inclusão no Código Penal (maio de 2012). A modificação visa impedir a
prescrição de crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes que
apenas revelaram seu interesse de ver processado o agente após a maioridade.
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transitada em julgado para a acusação (respeitados os marcos
interruptivos2).
Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa (PPPR): é calcula
de “trás para frente”, diga-se, do trânsito em julgado para a
acusação até a data do recebimento da denúncia3;
Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente (PPPI): é
calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o
trânsito em julgado para a defesa (decisão irrecorrível).
A prescrição da pretensão executória admite duas espécies:
2 O art. 117 do diploma penal determina que o curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque-se que a sentença absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, salvo na hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado pelo tempo que resta a cumprir da pena.
3 Em razão da Lei nº 12.234/2010, extinguiu-se a prescrição retroativa entre o
recebimento da denúncia e a data do crime ou de seu resultado.
Prescrição da Pretensão Executória Total (PPET): é calculada do
trânsito em julgado da decisão para acusação até o início da
execução penal (ou seja, até o início do cumprimento da pena).
Prescrição da Pretensão Executória Restante (PPER): é
calculada da interrupção da execução da pena (por exemplo, na
hipótese de fuga) até o recomeço da execução (recaptura do
foragido, por exemplo).
A ilustração revela o marco de “contagem” de cada uma das
espécies de prescrição, em cores diferentes: prescrição da pretensão
punitiva ordinária, prescrição da pretensão punitiva retroativa,
prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição da pretensão
executória total e prescrição da pretensão executória restante . Cada
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uma das espécies de prescrição possui a sua própria base de cálculo com
diferentes hipóteses de aumento ou diminuição do prazo prescricional.
Uma vez conhecido a base de
cálculo, basta procurar o prazo
prescricional na tabela constante do art.
109 do CP e calcular a prescrição, sempre
observando as causas de aumento e de
diminuição do prazo prescricional
(relativas à idade do agente e à sua
eventual condição de reincidente) e os
marcos interruptivos (CP, art. 117).
Vejamos alguns exemplos:
I. Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155)
considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primário) foi
condenado a pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu.
(a) PPPO: base de cálculo é o máximo da pena em abstrato, ou seja, o
máximo da pena cominada ao crime de furto simples (no caso, 04
anos, conforme preceito secundário do art. 155 do Código Penal). No
caso, tendo base de cálculo em 04 anos, a prescrição será de 08 anos.
(b) PPPR: base de cálculo é o tempo concretamente fixado em sentença,
ou seja, 02 anos de reclusão (conforme enunciado). Com essa base, a
prescrição ocorrerá em 04 anos.
(c) PPPI: base de cálculo é, também, a pena concretamente fixada em
sentença (02 anos), logo a prescrição será de 04 anos.
(d) PPET: base de cálculo é a pena concretamente fixada (02 anos),
sendo a prescrição de 04 anos.
(e) PPER: base de cálculo é o tempo que resta a cumprir da condenação, ou
seja, 1,5 anos (02 anos de condenação menos 06 meses de efetiva
execução). A prescrição, considerando-se a base de 1,5 anos, é de 04 anos.
II. Calcular os prazos prescricionais do delito de lesão corporal grave
(CP, art. 129, § 1º, pena de reclusão de 01 a 05 anos), considerando
que o agente (com 19 anos da data do fato e já reincidente) foi
condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.
(a) PPPO: base de cálculo é de 05 anos (máximo da pena em abstrato),
logo a prescrição seria, normalmente, de 12 anos. Ocorre que o
agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art. 115),
circunstância que a prescrição pela metade. Assim, o prazo
prescricional será de 06 anos.
(b) PPPR: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada). A
prescrição deveria ser de 08 anos (CP, art. 119), todavia, em razão
da idade do agente (menor que 21 anos da data fato – CP, art. 115),
a prescrição será diminuída pela metade e será fixada em 04 anos.
(c) PPPI: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada) e a
prescrição também será diminuída pela metade em razão da idade
do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo é de 04 anos.
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(d) PPET: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada),
de modo que a prescrição seria de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que
a prescrição sofrerá os efeitos da idade do agente e da reincidência.
Assim, o prazo prescricional será de 05 anos e 04 meses ([04/2]+1/3).
(e) PPER: a base de cálculo é de 06 meses (considere o enunciado do
problema), logo a prescrição seria de 03 anos. Todavia a prescrição
sofrerá os efeitos da causa de diminuição e de aumento, sendo fixada
em 02 anos ([3/2]+1/3).
Os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade,
conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e
menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que setenta
anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão
executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o
agente for reincidente (específico ou não).
A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena
privativa de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a
regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única; conforme a
privativa de liberdade, se conjunta).
No concurso de crimes, a prescrição é calculada individualmente
“crime a crime”, sem qualquer influência do sistema do cúmulo material
ou do sistema da exasperação das penas.
Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional
obedece às regras da contagem de prazos penais, ou seja, computa-se o
dia do começo e não se computa o dia do fim.
43. Decadência
O instituto da decadência é bem mais simples que o da
prescrição. Em princípio porque a decadência não pode ser interrompida
e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso, o prazo
decadencial é de 06 meses (fixo), não se ampliando em razão da
reincidência e nem diminuindo em razão da idade do agente. O cômputo
do prazo decadencial (assim como o prescricional) é realizado a partir do
dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013,
terminará no dia 19 de julho de 2013.
A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada
ordinária (exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal
pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o
direito de oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer
representação (ação condicionada). A instauração de inquérito policial
não interrompe o prazo decadencial.
44. Retratação
A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”.
Quem pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposta
concorda ou não com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não
se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja,
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depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e não
da vontade daquele para quem a retratação é dada (vítima).
No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação (causa
de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art.
139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos de injúria e
desacato não admitem essa tese defensiva.
A retratação só tem validade jurídica, se e somente se, for
concedida antes da sentença condenatória correspondente ao crime de
calúnia e difamação e antes da prolatação da sentença no processo em
que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Por
derradeiro, cumpre destacar que a retratação é ato voluntário do
agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.
45. Abolitio Criminis
O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica
na aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como
criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma
conduta típica que, depois, sai do ordenamento jurídico em razão de
nova lei mais benéfica, deve a nova lei retroagir afastando a
punibilidade pelo crime já praticado.
Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a
retroatividade da nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos
penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis e
administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta
também a reincidência (efeito penal secundário); e (2) a lei revogadora
do crime poderá retroagir mesmo após a sentença condenatória
transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais
a aplicação da nova lei.
46. Causa Especial do Art. 168-A, § 2º do Código Penal
O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter
dos empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária
deles descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à
autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da
empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário já
descontando a contribuição previdenciária com o fim de repassá-la ao
INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à previdência social
as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal
ou convencional” (art. 168-A, caput).
Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que
deve, antes do início da ação fiscal, terá extinguida a punibilidade de
sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela
Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a
empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que
o pagamento do valor apropriado, antes da sentença, extingue a
punibilidade pelo crime tributário/previdenciário.
47. Causa Especial do Art. 312, § 3º do Código Penal
O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em
atuar o funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia
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de modo a permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens,
dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na posse ou
guarda do funcionário relapso.
O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de
modo a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, deverá fazê-lo até o
trânsito em julgado da sentença condenatória pelo delito funcional.
Caso a reparação ocorra após o trânsito em julgado, o funcionário terá
direito apenas a redução da pena pela metade (minorante penal).
Importante destacar que o crime de peculato só admite causa
especial de extinção da punibilidade na modalidade culposa. Tratando-
se de peculato doloso, a reparação do dano, desde que anterior ao
recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de pena em
razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior.
48. Escusas absolutórias
As escusas absolutórias (CP, art. 181) são causas de extinção da
punibilidade relativas aos crimes contra o patrimônio praticados sem
violência ou grave ameaça a pessoa (por exemplo: furto, apropriação
indébita, estelionato, receptação, etc). Nesses delitos, a proximidade
sanguínea (ascendente ou descendente) ou jurídica (cônjuge na
constância da sociedade conjugal) afasta a responsabilidade penal,
subsistindo apenas os deveres cíveis resultantes do ato ilícito praticado.
Exemplo: o filho que furta da mãe não é punível; o pai de se
apropria de bem do filho não é punível; o marido que engana a esposa
para obter vantagem indevida não é punível; a esposa que danifica bem
do marido também não é punível.
O art. 183 trás algumas exceções: (a) não se aplica a escusa
absolutória aos crimes contra o patrimônio praticado com violência ou
grave ameaça a pessoa (por exemplo: roubo, extorsão e crime da dano
qualificado pela violência); (b) quando a vítima é maior de 60 anos; e (c)
ao terceiro que colabora com o crime.
Dessa forma, se João e Pedro resolvem furtar o carro do pai de
João, apenas João não será punível pela conduta. Pedro, todavia, deverá
ser responsabilizado pelo crime de furto qualificado pelo concurso de
duas ou mais pessoas; Todavia, registre-se que se o pai de Pedro for
maior de 60 anos, então ambos (Pedro e João) serão puníveis pelo delito
praticado, cada qual na medida de sua culpabilidade.
49. Tentativa (CP, art. 14, II).
A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos,
durante a fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há
que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da
preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o
crime que não se consuma após iniciada a execução e quando o
resultado é desejado elo agente.
A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o gráfico sobre
iter criminis). A tentativa perfeita (ou crime falho) é aquela em que o
resultado não é alcançado embora o agente tenha esgotado os meios de
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execução ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, é aquela em
que os atos de execução realizados pelo sujeito ativo são interrompidos
precocemente, evitando-se assim a consumação do delito.
A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:
tentativa branca é aquela em que o bem jurídico não é atingido;
cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. A
distinção é importante quando da dosimetria de pena.
Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita
cruenta, imperfeita e branca ou imperfeita e cruenta, pois são
classificações baseadas em critérios distintos (esgotamento dos meios de
execução e afetação do bem jurídico tutelado, respectivamente).
Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória
de diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A
jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da pena a
maior ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais
próximo da consumação chegar o crime, menor será a redução de pena
aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante ficar o crime de se
consumar, maior será a redução da pena pela tentativa (2/3).
Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infrações penais
não admitem tentativa. É o que ocorre com as contravenções penais, os
crimes culposos, habituais, omissivos próprios, unissubsistentes,
preterdoloso, de resultado condicional, de empreendimento e o chamado
“crime impossível”. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na
OAB o tornará um rei e que, quando isso acontecer (e apenas quando
isso acontecer) você poderá tomar uma cervejinha com seus amigos. A
verdade é que, por hora, “CCHOUP é coisa de REI”.
As contravenções penais não são punidas na forma tentada por
expressa determinação legal (LCP, art. 4º: “Não é punível a tentativa de
contravenção”). Do aspecto lógico-jurídico até que seria possível punir a
tentativa de jogo de azar, por exemplo. O legislador é que optou
responsabilizar o contraventor que não alcançou o resultado desejado.
Os delitos culposos exigem resultado para sua configuração. A
tentativa é a ausência de resultado por força alheia à vontade do
agente. Portanto, não pode existir crime culposo tentado por
incompatibilidade dos conceitos. No mais, é até contrário a lógica tentar
a realização de algo cujo resultado não se deseja... Idêntico raciocínio
aplica-se aos crimes preterdolosos.
Diz habitual o delito que só existe quando a conduta do agente é
repetida tantas vezes ao ponto de se tornar habitual. A prática isolada da
ação ou omissão pode até configurar ilícito civil ou ato imoral, mas não
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tipifica o delito. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de exercício ilegal
da medicina, que exige a habitualidade da realização do ato médico para
sua constatação. Não se pode tentar algo que só existe depois que a
conduta já foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual.
Delito omissivo é o que é fruto da conduta omissiva, óbvio! Quando
o próprio tipo penal está previsto na forma omissiva (exemplo: omissão de
socorro, apropriação indébita previdenciária, sonegação de impostos, etc)
diz que a conduta é omissiva própria (e o delito é chamado de omissivo
próprio, consequentemente). A consumação desta “espécie” de crime ocorre
com a simples omissão, nada importando a efetiva produção do resultado
desejado pelo agente. O nada fazer é alcançado instantaneamente pela
singela omissão, não sendo possível “tentar nada realizar”.
Crime unissubsistente é que possui apenas um ato de execução (ao
contrário dos plurissubsistentes que são praticados em diversos atos) e
cuja consumação ocorre em conjunto com a conduta. A grande maioria dos
crimes verbas é crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o
agente incorre em desacato ofendendo funcionário público ou nada faz. Não
há espaço para tentar desacatar, eis que basta uma palavra para que o
crime reste consumado.
O delito de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio é o
principal exemplo do delito de resultado condicionado. O crime só se
consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do
contrário o fato será atípico. O resultado esperado, nos termos do art. 122
do Código Penal, pelo agente que induz, instiga ou auxilia outrem a se
matar é a morte ou a lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima). Se
o induzido morre, o crime estará consumado; se o instigado não morre, mas
fica gravemente ferido, o crime também estará consumado; se o auxiliado
não morre e nem sofre lesão grave, o agente que o influenciou ou auxiliou
não terá praticado fato típico e, portanto, não poderá ser punido.
Delito de empreendimento é aquele em que o legislador resolver
punir a forma tentada com a mesma pena da forma consumado. Ora,
sendo a tentativa uma “causa obrigatória de diminuição de pena” (nos
termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal), não há que se admitir
o instituto jurídico da tentativa quando o legislador pune a consuma com a
mesma pena. Exemplo de delito de empreendimento (também chamado de
delito de atentado) é o previsto no art. 352 do CP: “Evadir-se ou tentar
evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Evadindo-se ou tentado
evadir-se o agente será punido com pena mínima de 03 meses e máxima de
um ano de detenção, além da pena correspondente a violência.
Sobre crime impossível, vide TESE N. 13.
50. Erro de Proibição Vencível
Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de
proibição, razão pela qual remetemos o leitor à tese 22 dessa apostila. A
evitabilidade do erro de proibição serve apenas para diminuir um dos
elementos da culpabilidade: potencial consciência da ilicitude da
conduta praticada.
A diminuição de qualquer dos elementos da culpabilidade
implica, consequentemente, na diminuição da própria culpabilidade e,
logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibição vencível tem a
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natureza de uma causa obrigatória de diminuição da pena. Nos termos
do art. 21, 3ª parte, do CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O
erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
51. Arrependimento Posterior
O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de
pena de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa e do erro de
proibição vencível, nesse particular. São requisitos para a aplicação do
instituto: (a) crime praticado sem violência e sem grave ameaça à
pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano
causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido
antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os
requisitos, o agente passa a ter direito a aplicação da causa de
diminuição de pena.
Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não
porque sejam mais graves que os outros, ao contrário, porque tais
crimes admitem, nas mesmas hipóteses do arrependimento posterior,
uma causa de extinção da punibilidade. É o que ocorre, por exemplo,
com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado
antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença
condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz
deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de
teses de defesa entre a extinção da punibilidade e a redução da pena
pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais
beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade).
Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação indébita
previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque
sem fundos, conforme Súmula 554 do STF.
52. Concurso Formal Perfeito
Concurso de crimes é a reunião de dois mais crimes praticados
pelo mesmo agente. Existem diversas hipóteses de concurso de delitos,
entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso formal
próprio e o crime continuado. As demais espécies (concurso material e
concurso formal impróprio) são teses de acusação.
O concurso formal perfeito (ou próprio) ocorre quando o agente,
mediante uma só conduta dolosa ou culposa, praticada dois ou mais
crimes sem que haja, entre eles, desígnios autônomos. Em casos assim,
deve o agente responder por um só crime (o mais grave de todos), com a
pena aumentada de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).
Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de
um avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de
centenas de pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma
só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma
culposa. Deverá responder pela pena de um só crime de homicídio
culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art.
70, primeira parte, do Código Penal.
É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de
crimes para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em
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relação a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no
erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina
acertando Paulo e Maria deverá responder apenas pelo crime mais
grave com a pena aumentada.
Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2
resulte em montante maior do que aquele que seria encontrado pela
“soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o
sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa
hipótese, fala-se em concurso material benéfico.
53. Crime Continuado
Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou
diversos crimes da mesma espécie (assim considerados os que
pertencem ao mesmo tipo penal) é a de que o agente deve ser
responsabilizado por um único crime praticado em continuidade.
É claro que, para a tese poder ser aplicada, é necessário que
exista o chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento
subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de continuidade implica em
reconhecer que os crimes foram praticados em mesma condição de
tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar
(mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus
operandi). Reconhecido que existe dependência fática e jurídica entre os
crimes, o agente deve ser condenado a pena de apenas um deles (se
forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem
a mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na
hipótese de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça
contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo,
conforme parágrafo único do art. 71 do CP.
Assim, por exemplo, se João subtrair, todos os dias e durante um
ano, um determinado valor do estabelecimento em que trabalha, estará
praticando inúmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser apenado por
todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de
reclusão). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espécie
(furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar (mesmo
estabelecimento) e do mesmo modo de execução (retirada quando do
descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só pena de
reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a
2/3. As penas de multa serão somadas, não se aplicando o benefício.
Caso João tivesse praticado diversos crimes de homicídio no
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mesmo bairro, dia após dia e durante um ano, a solução jurídica seria a
mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em até três vezes,
conforme parágrafo único do art. 71. Também na hipótese de crime
continuado deve ser observado se o sistema do cúmulo material é mais
benéfico (no caso concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o
magistrado deverá abandonar o sistema da exasperação e aplicar o
sistema do cúmulo material benéfico.
54. Semi-imputabilidade penal
Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção
de um a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação
ou omissão, não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da
conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento.
Não se confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena
por exclusão da culpabilidade, pois lá o agente era inteiramente incapaz
de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente
entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”.
Admite o Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-
imputável poderá ser substituída por medida de segurança em casos de
comprovado o especial tratamento curativo.
São hipóteses de semi-imputabilidade: (1) doença mental
“debilitante”; (2) embriaguez involuntária e incompleta (parcial); e (3)
torpor provocado por drogas de forma involuntária e incompleta
(parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45.
55. Substituição da pena privativa de liberdade
Condenação não é sinônimo de prisão. É possível que o agente
seja condenado e que a sua pena privativa de liberdade seja substituída
por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s). Essa
possibilidade está regulamentada no art. 44 do Código Penal e tem os
seguintes requisitos (necessário o somatório de todos):
(a) Condenação inferior ou igual à 04 anos nos crimes dolosos
praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa; OU, qualquer
que seja a condenação, se o delito for culposo.
(b) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja
reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode
ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.
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(c) As circunstancias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis
ao acusado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).
Reunidos os três elementos a substituição será possível e passa a
figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo
magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através
de Habeas Corpus.
Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por
uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos,
desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se
superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade
por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de
multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a
cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa
proveniente da substituição da pena privativa de liberdade.
56. Sursis
Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspensão
condicional do processo (prevista no art. 89 da Lei 9.099/95), chamada
de sursis processual e a suspensão condicional da pena (regulada no art.
77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis).
A sursis processual suspende o processo pelo período de 02 a 04
anos (chamado de período de provas), impondo ao acusado algumas
limitações. Se não houver quebra do acordo no período estabelecido,
declara-se extinta a punibilidade e o processo é arquivado. Se o agente não
aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguirá seu curso normal.
A sursis penal suspende a pena imposta na condenação, ou seja,
só pode ser aplicada após o término do processo (sentença transitada em
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julgada) e quando não for possível substituir a pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade
também ficará suspensa pelo período de 02 a 04 anos (período de
provas), tempo no qual o condenado ficará sujeito a determinadas
condições. Façamos um quadro comparativo:
Sursis processual Sursis penal
Req
uis
itos
Pena mínima cominada
≤ 01 ano.
Pena máxima fixada
≤ 02 anos4.
Acusado não
está sendo processado
Condenado não reincidente
em crime doloso5
Acusado não
condenado anteriormente
Circunstancias judiciais
favoráveis (CP, art. 59);
Demais requisitos
do sursis penal
Impossibilidade de substituição da privativa de
liberdade pela restritiva de direitos.
Con
diç
ões
Reparação do dano6; Prestação de serviços à comunidade;
ou submissão à limitação de fim de semana7;
Proibição de frequentar determinados lugares8.
Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz8.
Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades8.
4 E cabível sursis penal no caso de condenação menor ou igual à 06 anos se o condenado for maior de 70 anos ou tenha sérios problemas de saúde (sursis etário); 5 A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do sursis penal; 6 Salvo impossibilidade de fazê-lo; 7 No primeiro ano do prazo; 8 No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade
de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente
favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência da prestação de serviço a
comunidade e/ou limitação do final de semana por essas condições;
Também não se deve confundir a suspensão condicional da pena
ou do processo com o livramento condicional que é instituto de execução
penal e que está relacionada ao cumprimento de determinada
quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Na próxima página,
apresentamos um gráfico ilustrativo dos momentos e dos requisitos de
aplicação de diversos institutos jurídicos de defesa.
57. Retroatividade da Lei Benéfica
A Lei Penal benéfica é retroativa em razão do dispõe
expressamente o parágrafo segundo do art. 2º do Código Penal: “a lei
posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
em julgado”. Cabe ao juiz das execuções penais aplicar a nova lei
benéfica se a sua vigência é posterior ao trânsito em julgado.
Havendo sucessão de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C,
Lei D, etc), deve ser aplicada a mais benéfica de todas, em obediência ao
Princípio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei benéfica.
Todavia, não é possível a combinação de leis penais no tempo, sob pena
de criação de uma terceira norma (lex tercia).
Destaque-se, por fim, o teor da Súmula Vinculante n. 26: “para
efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
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58. Princípio da Consunção
O princípio da consunção é utilizado quando existe sucessão de
normas penais vigentes simultaneamente e onde pode ocorrer conflito
aparente de normas. Conforme o citado princípio, o crime fim absorve o
crime meio e o crime de dano absorve o de perigo.
São exemplos de aplicação do princípio: Súmula 17 do STJ:
“quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade
lesiva, é por este absorvido”; o agente que se arma exclusivamente para
praticar um homicídio responde apenas pelo homicídio (e não pelo
homicídio em concurso com o delito de porte de arma); quem fere para
matar responde apenas pelo delito do art. 121 (e não, também, pela
lesão corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por
dirigir embriagado deverá responder pelo crime de homicídio previsto
no CTB (inclusive com a causa de aumento de pena em razão da
embriaguez) e não pelo concurso de homicídio com o delito de dirigir sob
efeito de álcool ou substancia de efeitos análogos.
59. Teses relativas ao concurso de pessoas
Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se
reúnem para a prática do mesmo crime (CP, art. 29), devendo todos
responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada um
dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em
alguns delitos os envolvidos, embora buscando o mesmo resultado,
respondem por crimes distintos (chama-se a isso de “Exceção Pluralista
à Teoria Monista”). É o que ocorre, por exemplo, com o delito de
corrupção passiva e corrupção ativa, um praticado pelo funcionário
público (que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida) e
o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem).
Algumas teses de defesa são relevantes quanto ao tema concurso de
pessoas, entre as quais destacamos:
(a) Inexistência de participação por conveniência: no concurso de pessoas,
todos os envolvidos precisam realizar uma conduta que vise ao
resultado. A simples omissão só poderá ser punida quando
penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal.
Portanto, não se pode atribuir a alguém a qualidade de coautor ou de
partícipe só porque estava no local do crime e nada fez para impedir a
sua consumação. Sobre a omissão irrelevante, vide Tese 60.
(b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem está
conectados em suas vontades (dolo com dolo; culpa com culpa). Não
existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de
coincidir de duas pessoas, uma sem saber da existência da outra,
atacar a mesma vítima e no mesmo instante, restará configurado o
instituto da autoria colateral ou imprópria.
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Se for possível identificar qual dos agentes foi o causador do
resultado, ele responderá pelo crime na forma consumada e o outro
(que também desejava o resultado) responderá apenas pelo delito na
forma tentada (autoria colateral certa); se não for possível
identificar o causador, ambos os agentes responderão pelo crime na
forma tentada, em razão do princípio constitucional do in dubio pro
réu (autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de
uma dos agentes já tinha causado a morte da vítima quando então
foi realizada a conduta do outro personagem, aquele que causou o
resultado responderá pelo crime na forma consumada; o outro não
responderá por crime algum, dado a impossibilidade de consumação
por absoluta impropriedade do objeto (crime impossível).
(c) A participação é sempre acessória em relação à autoria. Só existe
partícipe (aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a praticar um
delito) se existe autor, do mesmo modo que só existe o fruto se
existir a árvore. Para que exista participação, é necessário que o
autor tenha realizado, no mínimo, um fato típico e antijurídico
(Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz
alguém a matar em legítima defesa não incorrerá no crime de
homicídio na qualidade de partícipe, eis que o autor não praticou
fato antijurídico (a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta).
(d) Cooperação dolosamente distinta. Reza o art. 29, § 2º que “se algum dos
concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave”. Dessa forma, se “A” e “B”
planejaram um furto (“A” ficaria do lado de fora para avisar a chegar do
morador enquanto “B” ingressaria na residência para subtrair os
objetos) e “B”, ao entrar na casa, resolve praticar um crime mais grave
(matar a empregada que lá se encontrava, por exemplo) deverá
responder – ele “B” – pelo crime delito mais grave; “A”, todavia, responde
apenas pelo delito de menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta
na metade se o resultado mais grave (latrocínio) fosse previsível.
(e) Participação impunível. Conforme art. 31 do CP: “o ajuste, a determinação
ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Embora não seja uma tese de defesa, cumpre observar que as
circunstancias e condições do crime, se pessoais, são incomunicáveis aos
demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, são
comunicáveis as circunstancias pessoais se elementares e se conhecidas;
bem como as circunstancias objetivas se conhecidas.
60. Omissão irrelevante
O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma
mandamental, ou seja, a um preceito imperativo em que o legislador
obrigava o indivíduo a agir e este, desrespeitando o comando legal
(mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. O dever de agir,
nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu
comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Fora
dessas hipóteses, a omissão é penalmente irrelevante. Enquadrando-se
em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo crime que
deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão
(exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP).
FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA
(PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO)
Coação física Tese supralegal
Atos reflexos Tese supralegal
Erro de tipo CP, art. 20, 73 e 74
Atos de inconsciência Tese supralegal
Dolo & culpa CP, art. 18 e 19
Ausência de nexo de causalidade CP, art. 13 (caput e § 1º)
Atipicidade formal CP, art. 1º
Princípio da insignificância Tese supralegal
Princípio da adequação social Tese supralegal
Consentimento do ofendido CP, art. 1º
Descriminantes putativas CP, art. 20, § 1º.
Desistência voluntária & arrependimento eficaz CP, art. 15
Crime impossível CP, art. 17
Legítima defesa CP, art. 23, II e 25
Estado de necessidade CP, art. 23, I e 24
Exercício regular do direito CP, art. 23, III
Estrito cumprimento do dever legal CP, art. 23, III
Consentimento do ofendido (- ilicitude) Tese supralegal
Aborto praticado por médico CP, art. 128, I e II
Furto de coisa comum fungível CP, art. 156, § 2º
Inimputabilidade penal CP, art. 26
Erro de proibição invencível CP, art. 21, 2ª parte
Coação moral irresistível CP, art. 22
Obediência à ordem de superior hierárquico CP, art. 22
Descriminantes putativas (-culpabilidade) CP, art. 21
Causas supralegais de inexigibilidade Tese supralegal
Ausência de provas CPP, art. 386, II, V, VII
Incompetência CPP, art. 567
Desrespeito ao contraditório CF, art. 5º, LV
Reformatio in pejus CPP, art. 617
Ausência de réu preso na audiência CPP, cart. 564
Denúncia inepta CPP, art. 41.
Ausência de comunicações necessárias CPP, art. 564
Morte do agente CP, art. 107, I
Anistia CP, art. 107, II
Graça CP, art. 107, II
Indulto CP, art. 107, II
Perdão judicial CP, art. 107, IX
Perdão do ofendido CP, art. 107, V
Renúncia CP, art. 107, V
Perempção CP, art. 107, IV
Prescrição CP, art. 107, IV
Decadência CP, art. 107, IV
Retratação CP, art. 107, VI
Abolitio criminis CP, art. 2º e 107, III
Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP CP, art. 168-A, § 2º
Causa especial do art. 312, § 3º do CP CP, art. 312, § 3º
Escusas absolutórias CP, art. 181 e 183
Tentativa CP, art. 14, II
Erro de proibição vencível CP, art. 21, 3ª parte
Arrependimento posterior CP, art. 16
Concurso formal perfeito CP, art. 70, 1ª parte
Crime continuado CP, art. 71
Semi-imputabilidade penal CP, art. 26, § único
Substituição da pena privativa de liberdade CP, art. 44
Sursis CP, art. 77 e seguintes.
Retroatividade da lei benéfica CP, art. 2º, § único
Princípio da consunção Tese supralegal
Teses relativas ao concurso de pessoas CP, art. 29 usque 31.
Omissão irrelevante CP, art. 13, § 2º.
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