“ANÁLISISDELASOCIEDADPORACCIONESSIMPLIFICADACOMOSOCIEDADHIBRIDADENTRODELORDENAMIENTOCOLOMBIANOYLAPOSIBILIDADDEABUSOSDELDERECHODERIVADOSDELARTÍCULO1LEY1258DE2008
JUNTOCONLALEY1429DE2010”
DIANAPAOLANAVARROGÓMEZ
PONTIFICIAUNIVERSIDADJAVERIANA
FACULTADDECIENCIASJURIDICAS
PROGRAMADEDERECHO
2012
“ANÁLISISDELASOCIEDADPORACCIONESSIMPLIFICADACOMOSOCIEDADHIBRIDADENTRODELORDENAMIENTOCOLOMBIANOYLAPOSIBILIDADDEABUSOSDELDERECHODERIVADOSDELARTÍCULO1LEY1258DE2008
JUNTOCONLALEY1429DE2010”
DIANAPAOLANAVARROGÓMEZ
TRABAJODEGRADOPARAOBTENERELTÍTULODEABOGADA
DIRECTOR DE TESIS:
NICOLÁS PAREJA BERMÚDEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO 2012
NOTADEADVERTENCIA “LaUniversidadnosehaceresponsableporlosconceptosemitidosporsus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por qué no sepubliquenadacontrarioaldogmayalamoralcatólicayporquelastesisno contenganataquespersonales contrapersonaalguna,antesbienseveaenellaselanhelodebuscarlaverdadylajusticia”.
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TABLA DE CONTENIDO
Agradecimientos PG. 3
1. Resumen y Palabras Claves PG. 4
2. Introducción PG. 5
3. Contrato de Sociedad y Libertad de Asociación PG. 8
4. Formas Asociativas PG. 12
4.1. Sociedad Colectiva PG. 12
4.2. Sociedad en Comandita PG. 14
4.3. Sociedad de Responsabilidad Limitada PG. 14
4.4. Sociedades Anónimas PG. 15
4.5. Empresa Unipersonal PG. 17
4.6. Sociedades de Hecho PG. 19
5. Globalización PG. 21
6. Antecedentes SAS PG. 24
6.1. Derecho Comparado PG. 24
6.1.1. Estados Unidos PG. 24
6.1.2. Francia PG. 24
6.1.3. Inglaterra PG. 25
6.1.4. España PG. 25
6.2. Derecho interno PG. 26
7. Ley 1258 de 2008 PG. 29
8. Beneficios y Ventajas PG. 35
9. Posibles Abusos de Derecho PG. 39
9.1. Constitución y Limitación de Responsabilidad PG. 42
9.2. Intermediación Laboral PG. 47
9.3. Beneficios Tributarios PG. 50
10. Conclusiones PG. 60
11. Lista de Referencias PG. 67
3
Especial agradecimientos al Dr. Francisco Reyes Villamizar, al Sr. Cristóbal González Montes, y principalmente al Dr. Nicolás Pareja por su incomparable colaboración y dirección en lo correspondiente en la constitución de este documento.
4
1. RESUMEN Y PALABRAS CLAVES
Resumen: Esta tesis busca hacer un análisis y evaluación en conjunto de las
Sociedades por Acciones Simplificadas, reguladas por la Ley 1258 de 2008, y de las
sociedades preexistentes en el ordenamiento jurídico colombiano, para comprender y
analizar la formalidad de figura hibrida que caracteriza a la SAS. Con este análisis
comparativo, se buscará concluir los pros y contras que llevan consigo las SAS y
presentar posibles abusos de derecho por regulaciones especiales para este modelo
societario hibrido.
Palabras Claves: Asociación, Sociedad por Acciones Simplificada, sociedad
híbrida, abusos del derecho
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2. INTRODUCCIÓN
Desde tiempos pasados, se ha evidenciado la necesidad humana de asociarse por
parte de los individuos. La asociación, definida específicamente por la Real
Academia Española de la Lengua como una “… agrupación natural o pactada de
personas, que constituyen unidad distinta de cada uno de sus individuos, con el fin
de cumplir, mediante la mutua cooperación, todos o alguno de los fines de la
vida…” (Diccionario de la Real Academia Española), junto con el rápido cambio
comercial que se presenta alrededor del mundo gracias a la globalización e
internacionalización de la economía y de los modelos de instrumentos jurídicos
mercantiles, dan pie a que las formas comerciales o corporativas existentes necesiten
de modificaciones o adaptaciones para poder suplir las carencias actuales de los
comerciantes de la mejor manera posible. Así, se da entonces nacimiento a las
sociedades hibridas.
Concluyen el doctor Francisco Reyes Villamizar y Erik P.M. Vermeulen (2011), que
aun cuando podría ser ingenuo sugerir que al introducir modalidades de negocios
híbridos por sí solas, se lograría llegar a la innovación y crecimiento económico,
estas formas hibridas podrían convertirse en una herramienta importante para la
infraestructura legal del futuro. Consideran que si las legislaciones públicas le dan
máxima libertad de escogencia a los acuerdos societarios, estas nuevas formas de
negocios podrían permitirles a los abogados corporativos la posibilidad de brindar a
la comunidad comercial, servicios legales que mejor se acomoden a sus necesidades,
en miras a lograr la excelencia y la innovación en un mercado cambiante global1.
1 Reyes Villamizar, F. Vermeulen, E. “Company law, lawyers and “legal” innovation. Common Law versus Civil Law. 2011. “It would be too simple and naïve to suggest that the introduction of hybrid business forms alone would spur innovation and economic growth. But hybrid business forms can become an important tool in the legal infrastructure of the future. If public legislatures give maximum
6
Cabe resaltar una vez más lo expuesto por Reyes y Vermeulen (2011), y así
establecer que es de suma importancia considerar las necesidades que se van
presentando comercialmente por la globalización para implementar medidas o
mecanismos más ágiles y menos costosos que permitan un desarrollo comercial más
armonioso y efectivo. En palabras del Dr. Reyes, las “… naciones sujetas a las
presiones competitivas que surgen de los denominados “mercados de leyes de
sociedades” se ven en la necesidad de actualizar sus reglas para evitar la migración
masiva de empresarios hacia naciones dotadas de pautas flexibles...” (Reyes
Villamizar, 2011, pg. 28).
Objetivo
La tesis que se presenta, busca analizar la modalidad asociativa denominada sociedad
por acciones simplificada (SAS), específicamente sus características, las cuales
definen este tipo de unión como hibrida, buscando examinar a fondo los conceptos
de los cuales nace y las razones para su existencia. A su vez, a través de esta tesis se
busca comprender la necesidad y justificación de implementar más modalidades
flexibles de formas de negocio que vayan acorde a lo que se vive actualmente en el
mundo desarrollado y en los países en vía de desarrollo, siguiendo los pensamientos
expuestos en el artículo citado anteriormente, haciendo un énfasis en la importancia
del nacimiento o creación de modelos asociativos híbridos.
Además de lo anterior, esta tesis no busca sólo mencionar los aspectos positivos que
componen a las SAS, los cuales han sido adoptados en buena parte de las sociedades
existentes previamente a su nacimiento, si no también presentar un análisis de su
freedom in the choice of governance arrangements, these new business forms will allow corporate lawyers to provide legal services that better match the needs of the business community in its efforts to excel and innovate in the ever-changing global market place”. Pg. 33
7
efectividad, su uso y tratar de entender las desventajas que podrían conformar a este
tipo societario. Se analizan situaciones concretas dentro de nuestro ordenamiento,
demostrando que desde la entrada en vigencia de esta modalidad asociativa, se han
presentado situaciones que abren campo a la posibilidad de abuso del derecho por la
mala utilización de las libertades otorgadas en el ordenamiento jurídico a las SAS.
8
3. CONTRATO DE SOCIEDAD Y LIBERTAD DE ASOCIACIÓN
De manera general, las sociedades comerciales se encuentran definidas como una
“agrupación de comerciantes, hombres de negocios o accionistas de alguna
compañía”(Diccionario de la Real Academia Española).
En nuestro ordenamiento, el concepto de sociedades se encuentra consagrado desde
la Constitución Política, en los artículos 38 y 333 los cuales se refieren,
respectivamente, a la libertad de asociación y a la libertad de empresa e iniciativa
privada. Así, la Constitución se convierte en “fuente primaria del derecho comercial”
(Peña Nossa, 2011, p. 5) dándole a los ciudadanos colombianos la posibilidad de
desarrollar sus fines de manera asociativa.
La asociación presupone la necesidad de que dos o más personas lleguen a un
acuerdo para lograr esos fines comunes. El artículo 38 de la constitución “garantiza
el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las
personas realizan en sociedad”. Esta libertad de asociación, no sólo se refiere a la
posibilidad o al derecho de entrar en sociedad sino a su vez de poder salirse de la
misma (C-041 de 1994 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). “En términos generales, la
libertad de asociación consiste en la facultad que tienen las personas de formar o no
asociaciones o corporaciones o de pertenecer o no a ellas para fines lícitos de
provecho común” (Pérez Escobar, 2004, pg. 327).
Cabe resaltar que la libertad de asociación, a manera de historia, tuvo un nacimiento
accidentado debido a que durante la Revolución Francesa se confundieron los
conceptos de reunión y de asociación, lo que conllevó al reconocimiento de la
9
libertad de reunión mas no se mencionó de manera especial a la libertad de
asociación (Pérez Escobar, pg. 326). A su vez, es preciso aclarar que la libertad, en
términos generales y según lo consagrado en al Constitución, tiene sus límites (Pérez
Escobar, pg. 298) . El artículo 4 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, establece que la libertad es la facultad que tienen las personas de hacer
todo aquello que no vaya en contra de los derechos de los demás; que no lo vulnere2.
Así, se puede ver que esta libertad de poder hacer no es absoluta, por lo que en
materia de sociedades resulta válido establecer limitaciones a esa libertad de
asociación.
El artículo 333 de la Constitución por su parte consagra en su inciso primero que
“…la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley”. La iniciativa privada consiste en “… un derecho que se
reconoce a toda persona para participar en determinado sector económico y cuyo
fin es lograr un beneficio de carácter económico. La característica de la iniciativa
privada es que el capital invertido no procede del gobierno sino de los
particulares…” (Peña Nossa, 2011, pg. 6). La libertad de empresa, explica el Dr.
Peña Nossa (2011), “…es un derecho de carácter económico constitucional que se
reconoce a favor de los empresarios. Es la libertad para ejecutar o desarrollar una
determinada actividad y que otorga la potestad de crear, elegir y dirigir el tipo de
empresa que desee formarse” (pg.6).
2 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Francia. 1786. Artículo 4: La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
10
Estas nociones llevan a comprender que basado en los derechos consagrados a los
particulares, se da la posibilidad de que estos se unan para lograr fines comunes.
Pero, vale aclarar, que el concepto de asociación es amplio y viene siendo el género
de varias modalidades como lo es, entre otras, la sociedad.
Contrato de Sociedad
El contrato de sociedad está definido, de manera general, como aquel que “…
obliga a dos o más personas a poner en común dinero, bienes o servicios, para la
consecución de un fin común, normalmente lucrativo” (Diccionario de la Real
Academia Española). De manera especifica, la Superintendencia de Sociedades
define a la sociedad como “la unión de dos o mas personas que a través de un
negocio jurídico convienen en poner una cosa con la intención de repartirse la
utilidad que puede resultar por el desarrollo de alguna actividad de producción,
transformación, administración o custodia de bienes o la prestación de servicios…”
(Concepto No. 220-74183 de 1998). “El hecho de que la sociedad este encaminada a
percibir beneficios económicos, la diferencia, de lo que seria una asociación” (Peña
Nossa, 2011, pg. 10).
En nuestro ordenamiento jurídico, el Código de Comercio define a los contratos
como el “acuerdo de dos o mas partes para constituir regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial3”. Así, el artículo 98 del Código de Comercio
establece que “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un
aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de
3 Código de Comercio. Artículo 864: DEFINICIÓN DE CONTRATO. El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta.
11
repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La
sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados”.
De manera especifica, se puede ver que el concepto de sociedad en nuestro
ordenamiento exigía la necesidad de la pluralidad de partes para que este contrato
pudiera darse, concepto que las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) ha
desvirtuado por completo admitiendo la posibilidad de constituirse con solo una
persona o socio, siendo esto tan solo una de las muchas ventajas que ha traído la SAS
a nuestro ordenamiento. Ventajas que se trataran más adelante in extenso.
12
4. FORMAS ASOCIATIVAS EN COLOMBIA
El artículo 110 del Código de Comercio colombiano señala los requisitos para la
constitución de una sociedad regular tradicional tal y como son: la constitución por
escritura pública, incluyendo en ella nombre, domicilio, tipo o clase de sociedad,
objeto social, capital social, por mencionar algunos. Lo anterior varia dependiendo
de cada tipo societario que se pretenda constituir. Seguidamente, se deberá matricular
la sociedad en la Cámara de Comercio respectiva y, de ser necesario, hacer la
inscripción en las entidades competentes cuando haya aporte de bienes sujetos a
registro.
Existen dentro del ordenamiento diversas modalidades societarias dependiendo de las
necesidades de cada empresario:
4.1.Sociedades colectivas
Las sociedades conocidas como colectivas son las reguladas en los artículos 294 a
322 del Código de Comercio, aun cuando no se encuentran definidas como tal.
Tomando los conceptos y determinaciones de los artículos que la regulan, se
determina que esta se caracteriza por ser una sociedad de personas, de
responsabilidad solidaria, subsidiaria e ilimitada, donde el capital social se divide en
partes de interés y su razón social se determina según lo dispuesto por el artículo 303
Código de Comercio, “… con el nombre completo o el solo apellido de alguno o
algunos de los socios seguido de las expresiones "y compañía", "hermanos", "e
hijos", u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de
todos los socios”.
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Este tipo de sociedad, es entonces personalista de responsabilidad solidaria,
subsidiaria e ilimitada, la cual en principio, es administrada por todos los socios de
manera conjunta. “Lo que determina la nota esencial de este tipo social es el intuitu
personae que sitúa al socio con la sociedad y frente a terceros en primer plano, y en
la historia actual se presenta como el instrumento legal de organización y desarrollo
de empresas pequeñas y medianas, totalmente cerradas y especialmente de carácter
familiar” (Peña Nossa, 2011, pg 127). Esto es importante ya que el carácter de que
sea intuitu personae conlleva que no sólo el patrimonio de la sociedad sirva como
garantía frente a terceros, sino que además el propio patrimonio de los socios
también, aunque en forma subsidiaria. De ahí que la responsabilidad sea entonces (i)
solidaria, ya que cualquier acreedor se puede dirigir a cualquiera de los socios para
solicitar la totalidad de pago de sus acreencias; (ii) subsidiaria, “cuando el tercero ha
requerido a la sociedad inútilmente para el pago, los socios entran a responder por el
déficit social” (Peña Nossa, pg. 131) ; y por último, (iii) ilimitada, debido a que
“cada socio responde mas allá del monto de su aporte” (Peña Nossa, pg. 130).
El capital se divide en partes de interés, quiere decir que el capital social se divide en
“…bienes de carácter incorporal, que son aportados por los miembros de la sociedad
para el desarrollo de una actividad determinada, con la cual persiguen la obtención
de una utilidad destinada a ser repartida entre ellos…” (Peña Nossa, pg. 134). Esas
partes de interés, otorgan derecho al voto de cada uno de los socios, y puedes ser
todas de igual valor o desigual, implicando que algunos pueden tener mas votos por
parte interés sin importar el valor de su participación.
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4.2 Sociedades en Comandita
Modalidad asociativa considerada como sociedad hibrida por ser una mezcla de
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades colectivas, o entre la sociedad
colectiva y la anónima. “En la sociedad comanditaria importa la calidad que tenga
cada uno de los socios respecto de la sociedad, pues es la que determina el tipo de
responsabilidad de los mismos: hasta el monto de sus aportes, o de forma solidaria e
ilimitada” (Peña Nossa, pg. 206).
Este tipo de sociedad híbrida, requiere que una o mas personas, por un lado, se
comprometan en cuanto a la responsabilidad de manera solidaria e ilimitada, por las
operaciones sociales y por otro lado, que uno o varios socios que limitan su
responsabilidad al monto de sus aportes. Los primeros (quienes limitan su
responsabilidad) son llamados gestores, y los segundos, socios comanditarios
(Código de Comercio Art.323). La administración en principio se entiende ejercida
por parte de los socios gestores; “… dicha facultad corresponderá a todos y a cada
uno de estos…” (Peña Nossa, pg. 206).
4.3 Sociedades de Responsabilidad Limitada
El tipo societario de responsabilidad limitada surgió como una mezcla de las
sociedades anónimas (de capital) y las de personas. Entró a nuestro ordenamiento
mediante la Ley 124 de 1937, 45 años después de que Alemania la reglamentara y le
diera fundamento legal por primera vez mediante ley del 22 de abril de 1892 (Peña
Nossa, pg. 178) .
15
Esta modalidad asociativa se caracteriza por tener un número mínimo y máximo de
socios, donde estos tienen responsabilidad limitada al monto de sus aportes; el capital
social se divide en cuotas de igual valor; deben llevar un libro de registro de socios, y
la administración y representación corresponde a todos los socios. Lo mas importante
que trae consigo esta modalidad asociativa, es la separación del patrimonio social y
el del accionista. A su vez, el capital social se debe pagar en un 100% al momento de
la constitución de la misma.
4.4 Sociedades Anónimas
Basándose en las regulaciones que se presentan en el Código de Comercio frente a
esta modalidad asociativa, se puede concluir que consiste en “aquella que existe bajo
una denominación social y cuyo capital social se encuentra dividido en acciones y
que está compuesta exclusivamente por socios que solo son responsables hasta el
monto de sus respectivos aportes…” (Peña Nossa, pg. 144) .
Tomando la interpretación que se hace de esa regulación normativa, se pueden
determinar las principales características de este tipo societario siendo, en primer
lugar, que el socio pasa a un segundo plano y lo que importa es el aporte que éste
haga a la sociedad. Debido a que el patrimonio social es el único que sirve de
garantía para terceros, es más importante que este quede bien definido sin importar
de parte de quien fue recibido. Siendo así, la segunda característica de este tipo de
sociedad es que en ellas hay responsabilidad limitada, siguiendo específicamente lo
consagrado en el artículo 373 de código de comercio, donde se establece que los
socios sólo responderán hasta el valor de sus aportes. “El hecho de que la
responsabilidad sea limitada estimula en mayor medida la vinculación de nuevos
16
accionistas, debido a que asumen un riesgo equivalente a la cuota de capital. La
participación en la sociedad no está determinada por la confianza recíproca, sino
que la responsabilidad se reduce al aporte efectuado” (Peña Nossa, pg. 145). Al
momento de la constitución de la sociedad, se debe pagar por lo menos el 50% del
capital autorizado.
A diferencia de las sociedades de persona, en donde sí importa la calidad de la
persona que es socio, en esta modalidad de sociedades en donde prevalecen el capital
y el objeto de la empresa (Superintendencia de Sociedades, Oficio 17837 de 1972), y
la responsabilidad es limitada al monto de lo aportado como capital, se da la
posibilidad de que incapaces sean accionistas de las mismas, siempre y cuando
actúen por medio de sus respectivos representantes legales o con la autorización de
los mismos.
La denominación social se determina de acuerdo al tipo de actividades que se
desarrollen. Conceptúa la Superintendencia de Sociedades que, en virtud del nombre
de estas sociedades, “debe observarse que, por una parte, la denominación social
está conectada con la actividad ‘principal’ de la compañía y por otra, que ello no
implica la necesidad de describir tal actividad en forma pormenorizada, sino que la
denominación consiste en una simple alusión o referencia al objeto de la sociedad”
(Superintendencia de Sociedades, Oficio 2454 de 1978).
La administración de la sociedad anónima se compone “por órganos que poseen un
carácter jerárquico…” siendo estos la asamblea general de accionistas de manera
principal, bajo la cual se encuentra la junta directiva y el representante legal de ésta.
17
Es la asamblea general quien se encuentra facultada para manejar la representación y
transmisión de los intereses a los demás asociados (Peña Nossa, pg. 169). Esta,
considerada entonces como el máximo órgano social de la sociedad y es quien debe
determinar las pautas y criterios de la misma, siguiendo el artículo 420 del Código de
Comercio4. Para realizar esto, se deben reunir en periodos previamente determinados
y en esas reuniones, ordinarias o extraordinarias dependiendo de los temas a tratar, se
establecen las disposiciones de la sociedad.
Por último, como una figura auxiliar que ejerce vigilancia interna de los
administradores societarios, esto es, sobre la junta directiva y el representante legal,
según lo dispuesto en el artículo 203 del Código de Comercio, la revisoría fiscal en
este tipo asociativo es obligatoria.
4.5 Empresa Unipersonal
En Colombia se ha acogido la teoría que admite la separación de patrimonios. “El
patrimonio autónomo de afectación es distinto del civil, y está destinado
principalmente a cumplir una finalidad exclusiva de explotación económica; por tal
motivo tiene administración propia y nombre especial; adquiere personalidad
jurídica, y por la misma razón tiene derechos y es capaz de obligarse ante terceros”
(López Guzmán, 2007, pg. 226).
4 Código de Comercio. Colombia. Artículo 420: FUNCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS. La asamblea general de accionistas ejercerá las funciones siguientes: 1) Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales; 2) Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará; 3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; 4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda; 5) Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en la reunión. 6) Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y 7) Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.
18
Al momento de darse la necesidad de implementar una nueva modalidad societaria
como lo es la empresa unipersonal, la situación en Colombia, debido a cambios en el
ordenamiento por reformas financieras y las disposiciones sobre la separación de
patrimonios, hacían difícil establecer una oportunidad donde el comerciante pudiera
ser titular de dos patrimonios diferentes, distinguiendo su patrimonio personal de
aquel considerado comercial, mediante el cual se pagarían las obligaciones que
surgen del “trafico mercantil” (Madriñan, 2007, pg. 190).
Por lo anterior, en 1995 la Ley 222 propuso una institución nueva bajo el nombre de
Empresa Unipersonal, la cual pretendió separar los patrimonios comerciales y
civiles, y también, dio una garantía independiente para el desarrollo de las
actividades comerciales. Esta nueva institución, regulada en la mencionada ley por
los artículos 71 a 81, se establece en el primero de estos que “… una persona natural
o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar
parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter
mercantil. La Empresa Unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma
una persona jurídica”.
“De las normas que la regulan, se deduce que la empresa unipersonal tiene por objeto
la realización de uno o varios actos mercantiles, lo que indica que no puede
conformarse para la ejecución de actos meramente civiles. Entonces, es el
instrumento más idóneo par aquellos pequeños y medianos negocios y para la
inversión de sociedades nacionales y extranjeras en las filiales íntegramente
controladas, ya que favorece los procesos de reorganización empresarial, posibilita la
19
conservación de la empresa y facilita el acceso al mercado” (Peña Nossa, 2011, pg.
224).
Las empresas unipersonales traen o implementan nuevos aspectos no antes vistos
previos a su creación en cuanto a la constitución de la misma. Esta, según lo
dispuesto en la ley que la regula, y resaltando los conceptos nuevos que incorpora, se
crea mediante documento escrito, con posibilidad de tener objeto y termino
indeterminado, con responsabilidad limitada al monto de sus aportes, y pudiendo ser
esta constituida por una sola persona (Ley 222 de 1995, Capitulo 8).
4.6 Sociedades de hecho
Las sociedades de hecho, definidas por el Código de Comercio como aquellas que no
se constituyen por escritura pública, surgen desde que el hombre en un principio se
reunía en grupo. El primer antecedente de estas se ve marcada en el derecho romano
el cual permitía que sociedades se formaran tácitamente.
Particularmente, en nuestro ordenamiento jurídico, “la sociedad de hecho es un
contrato que no puede subsistir bajo ninguna de las formas regulares de sociedad
previstas en la ley, por la omisión de todos o algunos de los requisitos propios de
cada una de esas formas o de las solemnidades que son comunes a todas ellas, o
porque es un contrato que resulta del mero consentimiento expreso o tácito de las
partes, sin solemnidad alguna” (Peña Nossa, 2011, pg. 279). Resulta importante
hacerle mención a este tipo de sociedades puesto a que se puede establecer que la
mayoría de las informalidades en los tipos societarios colombianos, o las
asociaciones que se presentan en el día a día, precisamente por la complejidad del
20
sistema tributario y de los altos costos para la constitución de las sociedades, son en
su gran mayoría sociedades de hecho.
21
5. GLOBALIZACIÓN
En la actualidad, alrededor del mundo se presentan situaciones comerciales que han
llevado a la necesidad no sólo de investigar modelos comerciales en otros países,
sino además pasar a buscar la manera de implementar adaptaciones de estos modelos
de la mejor a manera a nuestros ordenamientos. Como ejemplo, la situación en
Europa Continental, “donde la subsistencia de formalidades y reglas sobre
capitalización mínima ha forzado a los empresarios a migrar hacia Inglaterra, pues
allí tales restricciones son inexistentes” (Reyes Villamizar, 2011, pg.29).
“El término globalización se refiere al cambio hacia una economía mundial con
mayor grado de integración e interdependencia” (Hill, 2011, pg. 5 y 7).
Debido a la globalización, las formas asociativas tradicionales han tenido la
necesidad de flexibilizarse, dando campo a la creación de modelos híbridos “con el
fin de fortalecer la iniciativa privada y los negocios” (López Guzmán, Morgenstein,
2011, pg. 303). Bajo la necesidad expuesta, es que se presenta la expedición de Ley
1258 de 2008, la cual le da origen a las Sociedades por Acciones Simplificadas en
nuestro ordenamiento.
Para lograr una óptima flexibilización se requiere analizar tanto la situación externa
como la situación interna del país para así implementar modelos que mejor se
acomoden de manera especifica a los comerciantes internos, o para los extranjeros
que deciden emprender negocios en nuestro país.
22
Es válido afirmar que Colombia es un país que, aun cuando ha mejorado su
crecimiento en los últimos años, aún es una nación en vía de desarrollo, lo que
conlleva a un sin número de situaciones para los habitantes en donde en ocasiones
los modelos actuales no les sirven o no favorecen todas las posibilidades
comerciales. Esas situaciones, bien sean los altos costos de constitución de
sociedades o cantidad de trámites y disposiciones, han llevado a que las personas se
animen más a la informalidad, teniendo esto consecuencias negativas tanto para ellos
como para el Estado y la comunidad en general. El Departamento Nacional de
Planeación define a las empresas informales como “aquellas que desempeñan una
actividad económica legal, sin cumplir con los requisitos exigidos por el Estado”. En
otras palabras, corresponde a lo que se denomina como sociedad de hecho, explicada
anteriormente. “La gestión de constitución para crear y formalizar una empresa en
Colombia implicaba en promedio realizar 17 trámites, en 55 días. Hoy es posible
crear empresa en un promedio de 2 días y 1 trámite, con una reducción de costos del
70% para las microempresas y del 45% para las PYMES. En el indicador de
facilidad para hacer negocios, Colombia pasó del puesto 79 en el 2007 al 37 en el
2010” (Domínguez, 2011).
La formalización trae beneficios como “… Evitar sanciones legales; mejorar la
imagen y posicionamiento de la empresa; Desarrollar y expandir la empresa;
Encontrar nuevos mercados; Acceder al crédito formal y a otros servicios
financieros; Beneficios legales y extralegales por crear empresa y generar empleo;
Calificar y mejorar las condiciones de sus trabajadores; Aumentar la rentabilidad y
sostenibilidad financiera; Recibir apoyo y acompañamiento empresarial en los
primeros años; Eliminar trámites innecesarios y reducir los costos de ellos y;
23
Simplificar los impuestos y cargas tributarias y reducir pagos laborales no
salariales…” (Domínguez, 2011) .
Claros ejemplos dentro de nuestro ordenamiento que demuestran la flexibilización
son tanto la ley SAS como la posterior del primer empleo, Ley 1429 de 2010, para la
Formalización y Generación de Empleo, la cual busca “…generar un ambiente que
facilite la formalización y creación de pequeñas empresas a la vez que sienta las
bases para la fiscalización de las que pretenden permanecer en la
informalidad…”(Domínguez, 2011), estudiada en detalle más adelante.
Por lo anterior, la globalización conlleva que la flexibilización del sistema actual ha
llevado a que la economía o el crecimiento del país sea más competitivo,
implementando medidas necesarias para que se beneficien tanto el interés particular
como el interés general.
24
6. ANTECEDENTES JURIDICOS SAS
6.1 DERECHO COMPARADO
6.1.1 Estados Unidos
La Sociedad por Acciones Simplificada tiene su mayor desarrollo basado en la
legislación americana sobre el derecho societario. La configuración de los tipos
societarios en EEUU se caracterizó por “… una amplísima libertad contractual y por
la defensa del principio de limitación de riesgo de los asociados. Así, en el caso de
la sociedad de personas (partnership) se admitió la posibilidad de suprimir la
extensión de responsabilidad por obligaciones de la compañía de manera que sus
socios obtuvieran un beneficio similar al de las sociedades de capital sin perder la
amplia autonomía contractual propia de las sociedades personalistas” (Reyes
Villamizar, 2011, pg. 58). Lo anterior llevó a la creación de las Limited Liability
Partnership (LLP) no siendo más que una “…sociedad colectiva con limitación de
responsabilidad de los socios...” (Reyes Villamizar).
Inspirado en la ley societaria panameña, en EEUU posteriormente surgieron las
Limited Liability Companies (LLC), “… como un intento para evitar el sistema de
doble tributación propio de las sociedades de capital…” (Reyes Villamizar). El
primer estatuto creado para este tipo de sociedades fue el del estado de Wyoming el
cual tomó como ejemplo la legislación panameña.
6.1.2 Francia
Por otro lado, otro importante antecedente para la normatividad de SAS en
Colombia, fue la regulación francesa sobre las Sociedades por Acciones
Simplificadas. Tanto fue la influencia que hasta el nombre fue tomado de este tipo
25
societario introducido en la legislación francesa hace más de una década donde “…
desde la expedición de la ley 3 de 1994, el régimen jurídico de las SAS se ha
convertido en uno de los mecanismos legales de mayor trascendencia en la
promoción de la actividad empresarial” (Reyes Villamizar, pg. 62).
“La ley del 3 de enero de 1994 fue explicita en establecer restricciones al acceso de
las personas naturales a esta forma asociativa. Por ello, fue adecuadamente
caracterizada como una ‘sociedad de sociedades’, por su fisonomía propicia para la
configuración de grupos…” (Reyes Villamizar, pg. 64).
6.1.3 Inglaterra
En cuanto a la legislación británica, se puede analizar a las Limited Liability
Partnerships (sociedades colectivas de responsabilidad limitada). A su vez, esta es un
tipo societario hibrido en virtud del cual “se trata de especies asociativas de
acentuado estatus personalista, sin desmedro de la limitación de responsabilidad,
propia de las sociedades de capital. La LLP británica sigue de cerca los
lineamientos de las legislaciones societarias de Estados Unidos sobre la misma
figura” ( Reyes Villamizar, pg. 70).
6.1.4 España
En España, al igual que lo que sucedió en Colombia, se dio la necesidad de buscar un
tipo societario que fuese llamativo y favorable para los pequeños y medianos
empresarios. En 2003, “se expidió la Ley 7 sobre Sociedades Nueva Empresa”, la
cual se refiere a “compañías de responsabilidad limitada sometidas a requisitos
26
menos exigentes que los que existían para esa forma asociativa bajo la Ley 2 de
1995” (Reyes Villamizar, pg. 71).
Características de la “Nueva Empresa” (Reyes Villamizar, pg. 72):
1. Posibilidad de constitución unipersonal
2. Posibilidad de constitución por medio electrónico
3. Supresión del libro de registro de socios
4. Simplificación de los órganos de dirección y gestión, y
5. Posibilidad de objeto genérico
Aun así, este tipo societario no fue del todo eficiente ya que trae consigo menos
ventajas comparativas, “ … dado que el régimen continua sujeto a una estructura de
capital menos flexible que la propia de las especies asociativas por acciones” (Reyes
Villamizar).
6.2 DERECHO INTERNO
Dentro del ordenamiento colombiano, las Sociedades por Acciones Simplificadas
tienen dos grandes antecedentes. En primer lugar, está la Ley 222 de 1995; y en
segundo lugar la Ley 1014 de 2006, la cual fue derogada parcialmente por el artículo
46 de la ley de SAS.
Así las cosas, y tal como se ha explicado en líneas anteriores, la Ley 222 de 1995
introdujo la empresa unipersonal de responsabilidad limitada mediante la cual se
logró, en primer lugar, destruir la idea de que las asociaciones requerían pluralidad
de individuos para su constitución y, además, se presentaron conceptos que jamás se
habían visto en el ordenamiento, como la posibilidad de establecer un objeto o un
27
termino indefinido. Por ende, “… la empresa unipersonal permitió demostrar
elocuentemente que los empresarios están a favor de regimenes mas favorables y
flexibles, siempre que se les garantice la limitación de riesgo al monto de lo
aportado” (Reyes Villamizar, pg. 48).
Posterior a la Ley 222 de 1995, se introdujo el concepto de sociedad unipersonal
mediante la ley de Fomento a la Cultura de Emprendimiento; Ley 1014 de 2006. Esta
permitió, según lo dispuesto en el artículo 22 de la misma, “la posibilidad de
constituir, observando las normas de la empresa unipersonal, sociedades
comerciales de cualquier tipo o especie, siempre que al momento de su constitución
cuenten con diez (10) o menos trabajadores o con activos totales, excluida la
vivienda, por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes” (Espinosa, pg. 258) . Por lo dispuesto en su texto, esta ley sólo era
aplicable a microempresas.
Esta ley entonces confería una serie de beneficios a los comerciantes. La ley de
fomento empresarial permitía que “… una sociedad comercial, cualquiera que sea
su tipo, pueda valerse del régimen contenido en la ley 222 de 1995 en materia de
empresas unipersonales de responsabilidad limitada…” ( Reyes Villamizar, 2011,
pg. 52).
“La importancia de la regulación que acaba de analizarse es insoslayable dentro del
derecho societario colombiano, en especial, debido a que se inscribe dentro de la
tendencia progresista trazada inicialmente por la ley 222 de 1995, que a su vez
corresponde a las corrientes internacionales sobre la materia” ( Reyes Villamizar, pg.
28
53). Pero, aun así, la Ley 1258 de 2008, o ley SAS, en su artículo 465, le da fin a este
tipo societario, el cual, vale aclarar, es diferente de la empresa unipersonal, ya que
aun cuando ambas son personas jurídicas pertenecientes a una sola persona, la
sociedad unipersonal por su parte, “… se crea con base al artículo 22 de la ley 1014
de 2006 y adopta la forma de sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o
anónima, resultándole aplicables las disposiciones pertinentes del Libro II del
Código de Comercio…” ( Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-086111,
2009).
5 Ley 1258 de 2008. Artículo 46: VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir del momento de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico, una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas.
29
8. LEY 1258 DE 2008
“La ley 1258 de 2008, propone un sistema jurídico societario no codificado en el
cual se consolidan las dos vertientes del Derecho Privado en torno a un régimen
unificado. Así las cosas, el criterio de ‘mercantilidad’ aplicable a estas especies
asociativas es típico o formal. Vale decir, que la sola forma o tipo escogido para la
sociedad es suficiente para que el sujeto se considere comerciante,
independientemente del objeto al cual se dedique…” (Reyes Villamizar, 2011, pg.
39).
“En el nuevo modelo societario creado por el legislador, la voluntad de los socios
prevalece sobre los requisitos legales; por consiguiente, la autonomía contractual se
erige en la primera fuente de regulación de este tipo societario. En consecuencia, de
un sistema societario típicamente imperativo, transitamos hacia un nuevo régimen
societario”(López Guzmán, Morgenstein, 2011, pg. 305).
Las Sociedades por Acciones Simplificadas, “sociedad de capitales, de naturaleza
comercial, constituida por una o varias personas, que son responsables hasta el
monto de sus portes, y que nace como persona jurídica una vez registrada en la
cámara de comercio” (Peña Nossa, 2011, pg. 245) , atendiendo las necesidades de
implementar nuevas modalidades de negocios en nuestro ordenamiento, surgió
basándose en las ya reconocidas modalidades societarias.
Las SAS dieron la posibilidad de formalizar empresas y llevó a que se obtuvieran
beneficios tanto para los empresarios como para el país debido a que “las sociedades
legalmente constituidas acceden, de modo mas claro, al estatus de contribuyente,
30
pagan impuestos a la renta y favorecen la redistribución del ingreso. Así mismo,
estas unidades empresariales una vez regularizadas, se convierten en fuente de
empleo y de contribución al sistema de seguridad social” (Reyes Villamizar, 2011,
pg. 26). Importante establecer lo anterior dando de esta manera a ver que las SAS
son ventajosas no sólo para la persona individual que la constituye sino, en el final,
para todos.
Debido a que la sociedad por acciones simplificada toma como base las demás
modalidades societarias y las ajusta para crear un modelo más llamativo para el
comerciante, y la cual al mismo tiempo logra hacer un énfasis a la autonomía de la
voluntad y a reducir las imperiosas disposiciones legales, se considera entonces a las
SAS como una sociedad hibrida. Tipo de asociación que “…combinan la amplísima
posibilidad de estipulación contractual propia de las compañías colectivas y las
ventajas de limitación plena de responsabilidad, propia de las sociedades
anónimas”( Reyes Villamizar, pg. 29).
Así las cosas, la implementación de la Ley 1258 ha conllevado al amplio desuso de
las demás formas asociativas y cada día más empresas se crean bajo esta modalidad
gracias a las ventajas que ha traído consigo al ordenamiento jurídico. “En el 2009, al
comparar la constitución de empresas según el tipo societario, el primer lugar, fue
para la constitución de SAS” (Cámara de Comercio, 2009, pg. 8).
Tomando los antecedentes expuesto anteriormente, cabe resaltar que es la legislación
francesa con respecto a la sociedad por acciones simplificada de este país,
introducida mediante ley del 3 de enero de 1994, la principal fuente de origen de la
31
ley SAS. Tal y como se estudio anteriormente, mediante un “transplante parcial y
acogiendo la tesis del legislador eficiente, se incorporó al ordenamiento jurídico
colombiano un nuevo tipo societario, autónomo pero con vinculaciones al Derecho
Societario vigente” (Espinosa, pg. 264). Así, “… surge la SAS como nueva
estructura societaria en Colombia, que se puede caracterizar como híbrida, en tanto
recoge la libertad contractual de las sociedades de personas, con la limitación de
responsabilidad de las sociedades de capitales” (Espinosa).
Como sociedad hibrida, la mayor influencia la recibe de las sociedades anónimas.
Por esto, se presenta a continuación cuadro con semejanzas y diferencias de estos dos
tipos societarios.
Diferencias y semejanzas de la SAS y la Sociedad Anónima (Peña Nossa, 2011,
pg. 274- 277).
Sociedad anónima Sociedad por acciones simplificada Constitución: no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas (C. Co., Art. 374).
Constitución: podrá constituirse por una o varias personas (ley 1258 , artículo 1)
Responsabilidad: los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes (C. Co., Art. 373).
Responsabilidad: los accionistas son responsables hasta el monto de sus aportes (ley 1258, Art. 1) salvo cuando se utilice en fraude a la ley o en perjuicio de terceros (ley 1258, Art. 42)
Denominación social: debe ir seguida de las palabras “sociedad anónima” o de las letras “S.A.”. Su omisión hará responsables a los administradores de las operaciones que celebren (C. Co., Art.. 373, Inc. 2).
Denominación social o razón social: debe ir seguida de las palabras “sociedad por acciones simplificada” o de las letras “S.A.S.”. Su omisión da lugar a que la cámara de comercio no la registre (ley 1258, Art. 6).
Convocatoria: para aprobar balances de fin de ejercicio, transformación, fusión y escisión ha de hacerse con 15 días hábiles de antelación ( C. Co. Art.. 424 y ley 222 de 1995 Art. 13). Para reuniones ordinarias y extraordinarias ha de hacerse con mínimo cinco días
Convocatoria: se hará con no menos de cinco días hábiles ya sea para reuniones ordinaria a extraordinaria y debe insertarse el temario en la convocatoria (Art.. 20) .
32
comunes y no requiere incluir el orden del día (Art.. 424). Persona jurídica: nace en el momento en que el acta constitutiva se eleva a escritura publica (C. Co., Art. 98)
Persona jurídica: una vez inscrita en el registro mercantil, formara una persona jurídica distinta (ley 1258 , Art. 2).
Responsabilidad tributaria y laboral: la ley exime a los accionistas de estas responsabilidades
Responsabilidad tributaria y laboral: el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad (ley 1258 de 2008, Art. 1, Inc. 2)
Tipo de sociedad: sociedad de capital, de naturaleza comercial y por tanto los accionistas estarán sometidos a los deberes señalados en el artículo 19 del código de comercio y siguientes.
Tipo de sociedad: sociedad de capital, de naturaleza comercial y por tanto los accionistas estarán sometidos a los deberes señalados en el artículo 19 del código de comercio y siguientes
Objeto social: siempre es comercial y determinado
Objeto social: puede ser comercial, civil o ambos, y determinado o indeterminado.
Negociación en bolsa de valores: las acciones podrán inscribirse y negociarse en bolsa de valores
Negociación en bolsa de valores: las acciones no podrán inscribirse en el registro nacional de valores y emisores ni negociarse en bolsa (ley 1258, Art.. 4)
Contenido de la escritura de constitución (C. co., Art.. 110):
1. nombre, domicilio, nacionalidad e identificación
2. denominación social 3. domicilio de la sociedad y de las
sucursales 4. duración precisa de la sociedad 5. objeto social: enunciación clara y
completa. Es ineficaz si se estipula o se extiende a actividades enunciadas en forma indeterminada.
6. Capital social: debe suscribirse no menos del cincuenta por ciento del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba. En el momento de señalarse el capital autorizado, debe indicarse el monto de capital suscrito y pagado
7. Forma de administrar los negocios sociales
8. Este documento privado se eleva a escritura publica y se registra en la cámara de comercio.
Contenido del documento de constitución (ley 1258, Art.. 5):
1. nombre, domicilio, nacionalidad e identificación.
2. Razón social o denominación social seguida de las palabras “sociedad por acciones simplificadas” o de las letras “SAS”.
3. Domicilio de la sociedad y de las sucursales
4. Duración precisa o indefinida de la sociedad
5. Objeto social: enunciación clara y completa. Se puede estipular que podrá realizar cualquier actividad comercial o civil (ultra vires)
6. Capital social: la suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previsto para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos años
7. La forma de administración y las facultades de los administradores
8. Este documento privado se autentica ante notario por quienes participan en la suscripción y luego se registra en la cámara de comercio
33
Si hay aportes de bienes que requieran de escritura publica deberá constar en esta y posteriormente inscribirse en la cámara de comercio.
Junta directiva: constituida con no menos de tres miembros y cada uno de ellos tendrá un suplente
Junta directiva: no estará obligada a tener junta directiva, salvo previsión estatutaria en contrario. Es facultativa su creación y puede estar formada por una persona. Si se estipula, se le aplican los artículos 434 a 438 del Código de Comercio.
Representante legal: si se nombra , debe expresar que acepta el nombramiento para inscribirse en la cámara de comercio.
Representante legal: puede ser una persona natural o jurídica, que es nombrado por la asamblea a menos que en acto constitutivo se designe a la junta directiva. Si se nombra a un accionista no se requiere que manifieste su aceptación.
Responsabilidad de los administradores: se aplica la ley 222 de 1995, Art. 22-25
Responsabilidad de los administradores: se aplica la ley 222 de 1995, Art. 22-25
Revisor fiscal: debe tener revisor fiscal Revisor fiscal: es optativo tener revisor fiscal
Clases de acciones: ordinarias, privilegiadas, de goce o de industria. Se expiden títulos de acciones (399 a 402), al dorso del titulo se indica si es o no negociable.
Clases de acciones: se crearan acciones privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho de voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. A estos títulos de acciones también se le aplican los artículos 399 a 402.
Derechos que otorga la acción: cada acción conferirá un derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea, derecho que corresponde por lo demás a la noción y función de las acciones, por lo cual hay posibilidad de emitir un voto por cada acción. La diferencia entre una acción ordinaria y una privilegiada es de carácter económico.
Derecho que otorga la acción: se consagra el voto singular y el voto múltiple. Pero además de lo contemplado en el artículo 381, que es de carácter económico su diferencia, en esta norma se consagra que un accionista para determinados casos se le otorga el derecho a votar como titular de una acción con mas de un voto.
Negociabilidad de las acciones: son libremente negociables las acciones a menos que se encuentre estipulado el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos, o cuando se trate de acciones de industria no liberadas o de acciones gravadas con prendas.
Negociabilidad de las acciones: en los estatutos podrá prohibirse la negociación de las acciones emitidas por la sociedad, siempre que la vigencia de la restricción no exceda del termino de diez anos, contados a partir de la emisión. En otras palabras, se podrán consagrar cuales son libremente negociables y cuales no, estipulándose en los estatutos el procedimiento de negociación, pero se podrá prorrogar por otros diez años si es aprobado unánimemente por la totalidad de los accionistas.
Votaciones: de acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, los accionistas no pueden fraccionar su voto.
Votaciones: los accionistas podrán fraccionar su voto cuando se realice la elección de la junta directiva.
34
Prohibiciones: las restricciones, prohibiciones y autorizaciones contenidas en los arts. 155, 185, 202, 404, 435 y 454 son obligatorias.
Prohibiciones: las prohibiciones contenidas en estos artículos no se aplican, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario.
Exclusión de acciones: no se establece un procedimiento para excluir a un accionista
Exclusión de acciones: los estatutos podrán prever las posibilidad para excluir a un accionistas y el procedimiento que debe seguirse.
35
9. BENEFICIOS Y VENTAJAS
“La reciente introducción de una nueva modalidad de empresa, la Sociedad por
Acciones Simplificada, (S.A.S) está cambiando rápidamente el modo en que los
empresarios inscriben sus pequeñas y medianas empresas” (Banco Mundial, 2010,
pg. 17).
La creación de las SAS surgió entonces bajo un contexto de necesidad, basándose en
la situación en la que se encontraban los comerciantes debido a que las formas de
asociación determinadas dentro del ordenamiento previamente, restringían la
posibilidad de que solo una persona constituyera una sociedad para sus fines
comerciales y, a su vez, resultaba demasiado costoso y demorado constituir una
sociedad.
Es claro que las SAS cuentan con los beneficios de las demás sociedades y buscan
mejorar el desarrollo societario actual, siendo ésta posterior a las empresas
unipersonales, las cuales en su momento fueron importantes para la constitución o
formalización empresarial de los comerciantes, trayendo beneficios tanto para el
comerciante como para el estado, sirviendo a su vez como base importante para la
llegada de las SAS.
Características de las SAS
La Sociedad por Acciones Simplificada, como sociedad híbrida, incluye, como se ha
manifestado anteriormente, beneficios y características de las sociedades de personas
y de capitales. Esta nueva modalidad busca flexibilizar las formas asociativas que se
encuentran en la actualidad en el ordenamiento jurídico colombiano, incorporando en
36
ella las determinaciones necesarias para lograr cumplir con las necesidades que se
presentaban en el país con respecto a los requerimientos de los comerciantes a la
hora de constituir sociedades. Características de flexibilización que sí se presentaron
en la Empresa Unipersonal como “… a) la posibilidad de constituir la sociedad
mediante documento privado y, en ese sentido, determinar que la personalidad
jurídica societaria surgirá una vez se matricule en el registro mercantil, b) el poder
pactar en los estatutos sociales un objeto social indeterminado , en detrimento de la
anacrónica teoría del ultra vires y, c) Establecer una duración o vigencia indefinida
para la sociedad, salvaguardando los intereses de los socios, en tanto, no se van a
ver ‘sorprendidos’ con una causal no saneable de disolución de la sociedad”
(Espinosa, pg. 265) , así, la modalidad asociativa ha redefinido los elementos
esenciales que con anterior a la Ley 1258, constituían a las sociedades.
Los elementos que principalmente han sido llamativos para que las personas
constituyan estas, han sido la posibilidad de ser unipersonal, convirtiéndose en
excepción frente a lo consagrado en el artículo 98 del código de comercio6. El
artículo primero7 de la ley SAS, desvirtúa la exigencia del artículo mencionado. Esta
posibilidad ha permitido que la transformación de una sociedad diferente a SAS
pueda enervar la causal de disolución cuando esta deja de tener el número mínimo de
asociados necesarios. Cabe aclarar que para que esto opere, la sociedad no puede
6 Código de Comercio. Artículo 98: <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. 7 Ley 1258 de 2008. Artículo 1: CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
37
haber sido disuelta, sino sólo que se incurra en la causal (Superintendencia de
Sociedades, Oficio 220-038230, 2009).
Otros elementos llamativos también son la posibilidad de pagar el capital suscrito
dentro de los 2 años siguientes a su constitución, posibilidad de establecer objeto
indefinido, y la creación de esta mediante documento privado.
En materia de aplicación de la Ley 1258 de 2008, según informe de Confecámaras, el
cual ha sido estudiado en líneas anteriores, se estableció que el crecimiento de
nuevas empresas en el país tuvo un incremento de 6.7% en comparación con el año
inmediatamente anterior. De las nuevas empresas, 23.7% corresponde a sociedades.
De estas, y en lo que respecta a nuestra materia, las Sociedades por Acciones
Simplificadas pasaron “a representar cerca de 90% del total de sociedades
matriculadas, desplazando principalmente a las sociedades Limitadas. Así, mientras
las SAS crecieron en el último año un 42,6%, las sociedades Limitadas registraron
una reducción de 47%.” (Elespectador.com, 2011)
Grafica 18
Grafica 29
8 Fuente: Confecámaras
38
Lo anterior deja marcado la utilización en crecimiento de las sociedades SAS. Desde
la entrada en vigencia de la misma, se ha visto un claro ascenso de utilización de esa
figura, la cual, debido a la cantidad de beneficios y flexibilidad contractual, ha ido
dejando en desuso a las demás modalidades asociativas que se encuentran en la
actualidad dentro del ordenamiento jurídico colombiano. El profesor Álvaro
Mendoza Ramírez, considera que el siguiente paso es dejar en completo desuso a las
demás sociedades o que de manera expresa estas sean derogadas del ordenamiento
(citado en Reyes Villamizar, 2011, pg.4).
9 Fuente: Confecámaras
39
10 . POSIBLES ABUSOS DE DERECHO
Buscando aceptar la realidad que se presentaba en nuestro país, tal y como se ha
explicado en líneas anteriores, se dio la necesidad de incorporar en nuestro
ordenamiento modalidades mas flexibles que le permitieran a los habitantes del país
no sólo sentirse más inclinados a formalizar sus empresas, sino también ajustarse a la
realidad comercial del momento. Así las cosas, surgieron las Sociedades por
Acciones Simplificadas, otorgándole a las personas mayores libertades frente a la
constitución de la sociedad y a su funcionamiento, aumentando la posibilidad de que
fuera más participativa por las partes y que éstas pudieran ajustar el contenido del
pacto societario específicamente a sus necesidades particulares.
Según lo expuesto en este documento, podemos concluir que las SAS, en la Ley
1258 de 2008, traen consigo regulaciones especiales frente a diversos temas, los
cuales vemos en el artículo primero de esta y el cual nos interesa en materia de
abusos, debido a que pudiera prestarse para mala utilización del mismo.
“Artículo 1º. Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá
constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo
serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, él o los accionistas no
serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier
otra naturaleza en que incurra la sociedad.”
40
El anterior establece que solo habrá responsabilidad de los socios hasta el monto de
sus aportes y que no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o
de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Como excepción a lo
anterior, se encuentra la posibilidad de que en caso de no se cubran las deudas por
fraude, entonces sí se puede perseguir el patrimonio del o los accionistas.
Aun cuando se limita la responsabilidad del accionista, esto no quiere decir que la
sociedad no tenga que pagarlas. Con respecto a las obligaciones laborales, la
sociedad debe pagar de la misma manera como lo harían las demás modalidades
societarias (salarios, prestaciones sociales, seguridad social y parafiscales). Frente a
las obligaciones tributarias, a las SAS se les aplica el mismo régimen tributario que
se le impone a las Sociedades Anónimas. Esto quiere decir que las SAS son
“contribuyentes declarantes del régimen ordinario del impuesto sobre la renta y sus
complementarios. En el impuesto sobre las ventas –IVA serán responsables (sujetos
pasivos jurídicos) siempre que realicen el hecho generador y consagrado en el
artículo 420 del Estatuto Tributario. Son contribuyentes del impuesto de industria y
comercio cuando realicen actividades industriales, comerciales o de servicios que no
estén excluidas o exentas; igualmente tendrán la calidad de agentes retenedores a
titulo de renta, IVA e ICA según el caso” (Gerencie.com, 2010).
A pesar de que las SAS contienen regulaciones iguales que las demás sociedades, ese
artículo primero da la posibilidad a una serie de abusos de derecho realizados por
personas mal intencionadas.
41
Posterior a la creación de la Ley 1258 de 2008 (Ley SAS), se incorporó al
ordenamiento la Ley 1429 de 2010. Esta ley, la cual reformó la formalización y
generación de empleo en Colombia, también conocida como “Ley del Primer
Empleo”, trajo consigo una serie de beneficios buscando fomentar la generación y
formalización del empleo. Esta se compone principalmente por dos partes: una
primera parte compuesta por normas que buscan la formalización de las pequeñas
empresas que no se encuentren debidamente legalizadas y a las “nuevas que se creen,
mediante un sistema que les permita, partiendo de cero, asumir paulatinamente el
impuesto de renta, las contribuciones parafiscales y derechos de registro comercial”
; y una segunda parte compuesta por “normas que buscan la promoción del empleo
en poblaciones vulnerables como los jóvenes menores de 28 años, personas
desplazadas, reintegradas, discapacitadas, mujeres cabeza de familia o mayores de
40 años y personas con primer empleo que devenguen menos de 1.5 salarios
mínimos. Todas estas categorías de empleados nuevos dan un derecho a descontar
del impuesto de renta los aportes parafiscales pagados por tales sectores” (Zarama,
2011, pg. Xliv).
En Colombia, particularmente, existe un sector empresarial grande, compuesto por
sociedades de hecho o de trabajos informales debido a los altos costos de
constitución y la tributación para la formalización de estas. La Ley del Primer
Empleo busca enervar esa situación buscando “reducir el costo de la formalidad
empresarial, para las pequeñas empresas, entendidas como tales las de menos de 50
empleados y 5000 SMMLV…” para las cuales “…transitoriamente se reducen el
impuesto de renta, la matricula mercantil, la carga parafiscal y se hace un llamado a
la reducción del impuesto local de industria y comercio” (Zarama, 2011, pg. Xlv).
42
Hoy, por diversos motivos sociales, culturales y de realidad jurídica en nuestro país,
la unión de estas dos, Ley SAS y Ley del Primer Empleo, ha sido, no siempre, una
manifestación errada frente a lo que ellas buscaban. Por ellas, se presentan tres
posibles abusos de derecho frente a la mala implementación o aprovechamiento
errado de estas.
10.1 Constitución y Limitación de Responsabilidad
A enero de 2012 había 107.000 Sociedades por Acciones Simplificadas constituidas,
desde su entrada en vigencia, llevando a que el 92% de las sociedades inscritas en
Cámaras de Comercio eran SAS. Claramente, la nueva figura ha logrado su cometido
y ha propiciado que muchos empresarios hayan podido formalizar su empresa. No
sólo han sido los microempresarios los beneficiados, sino también las grandes
empresas quienes han transformado su razón social a SAS para no tener que incurrir
en los costos de transacción que se deben pagar para constituir y mantener cualquier
otro tipo de sociedad. Claramente, lo más llamativo ha sido la amplia libertad
contractual (Reyes Villamizar, 2012) .
Las SAS, como se ha expuesto a través de este documento, han sido una solución
para muchos empresarios que buscaban o necesitaban una manera para formalizar
sus empresas. Así, la creación y regulación de este modelo societario ha facilitado
mucho los dispendiosos procedimientos y han hecho más eficiente y menos costoso
la constitución de una sociedad.
Una de las particularidades que traen consigo las SAS es el hecho de que al momento
de la constitución, existe libertad contractual, por lo que los particulares podrán
43
establecer en los estatutos las formas de pago del capital suscrito siempre que no
exceda de dos años.
Como se ha mencionado, la Ley 1429 de 2010 trae beneficios frente a la
progresividad del pago de ciertos aportes, y en lo que corresponde a esta materia, el
artículo séptimo de esta ley establece “…las pequeñas empresas que inicien su
actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley,
pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación, de acuerdo
con los siguientes parámetros:
Cero por ciento (0%) del total de la tarifa establecida para la obtención de la
matrícula mercantil en el primer año de desarrollo de la actividad económica
principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de la tarifa establecida para la renovación de
la matrícula mercantil en el segundo año de desarrollo de la actividad económica
principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de la tarifa establecida para la renovación
de la matrícula mercantil en el tercer año de desarrollo de la actividad económica
principal.
Ciento por ciento (100%) del total de la tarifa establecida para la renovación de la
matrícula mercantil del cuarto año en adelante del desarrollo de la actividad
económica principal.”
Lo anterior, tanto lo consagrado en el artículo primero de la ley SAS como lo que se
encuentra establecido en el artículo séptimo de la Ley del Primer Empleo, conlleva a
la primera posibilidad de abuso de derecho. Entre la fácil constitución de las SAS,
44
disminución de procesos y de pagos frente al registro mercantil, como también la
limitación de responsabilidad, esta ultima la cual asegura que las obligaciones
contraídas se atiendan con el patrimonio de la sociedad sin afectar el patrimonio del
socio de manera particular, salvo que posteriormente se vaya a un proceso en el que
se pruebe fraude, para que la Superintendencia, quien tiene competencia, pueda
levantar el velo societario y hacer que el accionista responda, haciendo de esto un
proceso largo, costoso y dispendioso.
Lo anterior puede ser muy beneficioso para empresas pequeñas o microempresas,
pero también ha sido llamativo para la conformación o continuidad de grandes
empresas, ya que evitan tener que incurrir en gastos o desembolsos de dinero
inmediatamente, sino hasta por dos años.
Las ventajas mencionadas, ¿le dan seguridad al patrimonio de la sociedad?
Así como es factible que la respuesta sea positiva, también lo es que dichas ventajas
dejan abierta la posibilidad a que personas mal intencionadas constituyan SAS y
posteriormente liquiden las sociedades, aprovechándose de las limitaciones de
responsabilidad consagradas en el artículo primero mencionado, y haciendo que los
acreedores ingresen en procesos dispendiosos y desgastantes para lograr recibir lo
que les corresponde. Y esta es la razón que algunos detractores de la SAS han
esgrimido para oponerse a la existencia de las mismas, frente a lo cual se considera
que no obstante esa posibilidad, las razones de los opositores a la novel figura
jurídica no pueden conllevar a la derogatoria de la misma, habida cuenta que la Ley
1250 de 2008 incluyó la solución a tales eventos, mediante la figura de la
45
Desestimación de la Personalidad Jurídica de la SAS, lo cual se puede armonizar con
parte del contenido de la norma que regula el Abuso del Derecho. Esto se dispone en
los artículos 42 y 43 de la referida Ley de SAS:
“ARTÍCULO 42. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.
Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o
en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren
realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán
solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados.
La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se
deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la
Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito
especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del
demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario.
ARTÍCULO 43. ABUSO DEL DERECHO. Los accionistas deberán ejercer el
derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto
ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas
o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel
voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros
accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las
determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que
46
ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda
declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del
objeto.
La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la
determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de
mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se
adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso
verbal sumario”.
En Colombia, en Sentencia SU- 1023 de 2001 se levantó el velo societario en la
situación en concreto donde la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.,
de la cual hacia parte, como socio mayoritario, la Federación Nacional de Cafeteros
y esta debió responder por las acreencias laborales contratadas por la Flota Mercante
S.A. Tres años mas tarde en sentencia C- 865 de 2004 se presencia como al
demandar la inconstitucionalidad de los artículos 25210 y 37311 del Código de
Comercio, la corte estableció que se debían garantizar los derechos de los socios
frente la limitación de responsabilidad. Establece la corte en esta sentencia que
“…en materia societaria, el principio de buena fe igualmente se presume, no podría
considerarse que el ejercicio del derecho de asociación para constituir una persona
10 ARTÍCULO 252. <IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TERCERO CONTRA SOCIOS POR SUS OBLIGACIONES SOCIALES EN SOCIEDAD ANÓNIMA>. En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. En las sociedades por cuotas o partes de interés las acciones que procedan contra los asociados, en razón de su responsabilidad por las operaciones sociales, se ejercitarán contra los liquidadores, como representantes de los asociados, tanto durante la liquidación como después de consumada la misma, pero dichos asociados también deberán ser citados al juicio respectivo. 11 ARTÍCULO 373. <FORMACIÓN- RESPONSABILIDAD- ADMINISTRACIÓN- RAZÓN SOCIAL EN SOCIEDAD ANÓNIMA>. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anónima" o de las letras "S A." Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administradores responderán solidariamente de las operaciones, sociales que se celebren.
47
jurídica es con el ánimo de defraudar los intereses y derechos de los trabajadores.
Por el contrario, conforme se expuso con anterioridad, la constitución y creación de
una sociedad, especialmente, las denominadas sociedades de riesgo limitado, es con
el propósito firme de contribuir al crecimiento y desarrollo económico de la nación”.
El problema es que no todos actúan de buena fe.
Aun cuando defiende y declara exequible los artículos demandados (C-865 de 2004),
quitando la posibilidad de levantamiento del velo societario, la Corte resalta que esta
limitación de responsabilidad de las sociedades por acciones no es absoluta puesto a
que en caso de fraude, si pueden responder frente a las acreencias de terceros, pero
que constituida la sociedad, esta puede contratar a personal de trabajo que ayude a
realizar su fin social y que esa separación de patrimonios, de la empresa y aquel del
socio personal, supone explícitamente que si el vínculo es con la persona jurídica, es
esta quien debe responder por esas acreencias.
10.2 Intermediación Laboral
Como segundo problema, la fácil constitución de SAS y libertad contractual que la
caracteriza, ha llevado a que, según algunos sectores de opinión contrarios a las SAS,
muchas empresas o sectores comerciales dentro del territorio colombiano, hayan
optado por crear Sociedades por Acciones Simplificadas eventualmente para evitar la
contratación directa del personal. La discusión alrededor del tema se ventiló con
ocasión del dispendioso proceso para lograr la firma y entrada en vigencia del TLC
con Estados Unidos, pues una de las condiciones impuestas por el gobierno
Americano fue trabajar por la reducción de la informalidad laboral y por la
estabilidad de los empleos, razón por la cual el Gobierno ha expedido normas
dirigidas a evitar que las Cooperativas de Trabajo Asociado (CTA) se constituyan en
48
entidades de tercerización laboral, razón por la cual éstas están llamadas a
desaparecer. Y así, aun cuando el decreto reglamentario de la prohibición para
contratar actividades permanentes con CTA’s, no menciona expresamente a las SAS,
“estas no pueden ejercer la intermediación laboral, pues es facultad exclusiva de las
agencias de colocación o empleo” (Ambitojuridico.com, 2011). El Decreto 2025 de
2011, el cual reglamenta parcialmente la ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la ley
1429 de 2010, consagra que para las SAS, todas las actividades que estas desarrollen
serán consideradas como actividad permanente. Establece la misma ley que a partir
de la entrada en vigencia del artículo 63 de la ley 1429 de 2010 “las instituciones o
empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades
misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado”
(Artículo 2, Decreto 2025 de 2011).
Con razones claras, los sindicatos se han pronunciado ante el Gobierno, tanto al
Colombiano como al Americano, y han pedido que esto se solucione ya que, según
éstos, se han presentado situaciones de no pagos de salarios o prestaciones sociales.
El Ministerio de Protección Social ha establecido que se han emitido actos
administrativos buscando aplicar sanciones. El Ministro de ésa cartera, Rafael Pardo,
estableció que “… a diciembre de 2011, estaban en curso 20.980 investigaciones
administrativo-laborales y se habían emitido 4.112 sanciones para casos en los que
los empleadores han violado derechos laborales y normas de seguridad social y de
riesgos profesionales” (Berrio, 2012) . A su vez, para enervar este problema, el
Ministerio del Trabajo se ha comprometido a darle cumplimiento al artículo 63 de la
ley 1429 de 2010 y al decreto 2025 de 2011, “…los cuales explican el alcance de la
intermediación laboral, y prohíben enfáticamente a las Cooperativas de Trabajo
49
Asociado ejercer dicha actividad…” (Caracolradio.com, 2012) . Se ha establecido
que lo que busca la ley es el reconocimiento de las labores misionales y “…que estas
se conviertan en empleo directo…” para así permitir “…el libre derecho de
asociación que mucha gente interpreta en forma inmediata como sindicatos, gremios
y organizaciones coadminsitradoras…” (Portafolio.co, 2011).
El problema de la SAS frente a este tema no solo radica en la manera como se ha
utilizado su fácil creación y limitación de responsabilidad para hacer las
contrataciones mencionadas, sino que además, la ley 1429 de 2010 establece en su
artículo quinto, que las empresas que se acojan a la ley y que inicien su actividad
económica principalmente desde la promulgación de esta ley, deben realizar sus
aportes al “…Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en
salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva, siguiendo los
paramentos mencionados a continuación:
Cero por ciento (0%) del total de los aportes mencionados en los dos primeros años
gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Veinticinco por ciento (25%) del total de los aportes mencionados en el tercer año
gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Cincuenta por ciento (50%) del total de los aportes mencionados en el cuarto año
gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Setenta y cinco por ciento (75%) del total de los aportes mencionados en el quinto
50
año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.
Ciento por ciento (100%) del total de los aportes mencionados del sexto año
gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal”.
Se especifica en este mismo artículo en el parágrafo tercero que “…los trabajadores
de las empresas beneficiarias del régimen de progresividad de aportes a que se refiere
el presente artículo, tendrán derecho durante los dos (2) primeros años a los servicios
sociales referentes a recreación, turismo social y capacitación otorgados por las cajas
de compensación familiar. A partir del tercer año, además de los anteriores servicios
sociales, tendrán derecho a percibir la cuota monetaria de subsidio en proporción al
aporte realizado y subsidio de vivienda. Una vez se alcance el pleno aporte por parte
de sus empleadores, gozarán de la plenitud de los servicios del sistema”.
10.3 Beneficios tributarios
El sistema tributario colombiano, de manera particular, “… basado en un casuismo
legislativo, se convirtió en uno de los mas complejos y difíciles de administrar:
estudios económicos internacionales lo han calificado en los últimos lugares en el
contexto mundial12” (Zarama, 2011, pg. Xxxiv). Esta complejidad del sistema se
debió a los beneficios tributarios y al no reconocimiento de los costos y gastos, junto
con la variedad de tarifas y legislaciones. Por lo anterior, la administración, o el
Estado, ha buscado la manera de controlar e imponer requisitos formales, pero para
lograr eso, han hecho que cada vez se haga más complejo el sistema en cuestión.
“Buena parte de la acción de la administración se dirigió a aplicar sanciones por
incumplimientos formales y a controlar las devoluciones de aquellos contribuyentes
12 Zarama Vásquez, Fernando. (2011) Reforma Tributaria Comentada. Primera Edición. Bogotá : Editorial Legis. pg. xxxiv
51
que generaban saldos a favor, por las altas tasas de retención” (Zarama, 2011, pg.
Xxxiv) .
El sistema tributario de manera general, es aquel que ejerce la política fiscal del
Estado. Más específicamente, es aquel en el que se busca alcanzar los objetivos
estatales mediante la afectación de gastos e ingresos del Estado.
Constitucionalmente, el 363 consagra que el sistema tributario se fundamenta en los
principios de equidad, eficiencia y progresividad, y que las leyes tributarias no se
aplicarán con retroactividad.
Principio de Progresividad
La sentencia C- 776 de 2003 establece que “… el principio de progresividad, el cual
se predica del sistema tributario, hace referencia al reparto de la carga tributaria entre
los diferentes obligados a su pago, según la capacidad contributiva de la que
disponen, es decir, es un criterio de análisis de la proporción del aporte total de cada
contribuyente en relación con su capacidad contributiva. En este orden de ideas, es
neutro el sistema que conserva las diferencias relativas entre los aportantes de mayor
y de menor capacidad contributiva; es progresivo el que las reduce; y es regresivo el
que las aumenta”. Se presenta entonces una equidad vertical con respecto a la
progresividad, debido a que se permite gravar a iguales por iguales y desigual a los
desiguales. Así, terminan aportando más ingresos los contribuyentes con mayor
renta en comparación con lo que contribuirían aquellos de menor renta.
“Un aspecto fundamental al analizar la progresividad es ver la estructura de la
tributación sociedad- socio, la cual en nuestro sistema tributario se basa en el
52
esquema adoptado por la Ley 75 de 1986, según la cual la sociedad tributa y el socio
no tributa, con un sistema de degradación de los dividendos y participaciones que no
constituyen renta ni ganancia ocasional. Ese esquema fue válido frente a la crisis del
sistema tributario que se vivía en aquella época, y a la incapacidad de la
administración para manejar y controlar los impuestos. Sin embargo, este esquema,
que es simple, es supremamente inequitativo y en nuestro país ya cumplió su
cometido” (Zarama, 2011, pg. Xxxv).
Por lo anterior, se puede entonces concluir que en nuestro sistema tributario, se ha
ido perdiendo la progresividad. “En efecto, cuando el impuesto de renta radica en
cabeza de la sociedad, dentro de un esquema de planeación financiera, el mismo se
calcula y se tiene en cuenta como un costo para establecer la tasa de retorno de la
inversión. De tal forma que lo que inicialmente era un impuesto directo, quedo en la
práctica como un impuesto indirecto que se reparte vía precio a los consumidores de
los bienes y servicios que presta la sociedad. De esta forma, el accionista, cuando va
a tributar renta, no contribuye sobre los dividendos que son las ganancias del
capital, mientras que los impuestos los pagan los consumidores y las rentas
laborales” (Zarama, 2011, pg. Xxxv- xxxvi).
Ley 1429 de 2010
Las empresas que sean constituidas bajo la vigencia de esta ley tendrán beneficios
que consisten, principalmente, en que los dos primeros años de constituidas, tendrán
una tarifa cero en el impuesto de renta, industria y comercio, pagos parafiscales y
otros impuestos, el cual irá aumentando progresivamente según lo dispuesto por los
53
artículos de la ley que regulan cada materia, pero que, resulta importante resaltar,
será 0% los dos primeros años.
Confecámaras en 2011, en su Asamblea Nacional, presentó cifras que demostraron el
acogimiento de las personas a nivel nacional, tanto en empresas como sociedades, a
la ley. Según estas, se estableció que entre enero y agosto de 2011, existían 144 mil
nuevas pequeñas empresas matriculadas que recibían beneficios de la mencionada
ley lo cual les representaba un ahorro de hasta 8 mil millones de pesos a las mismas
(Domínguez, 2011).
Critica
La Ley 1429 de 2010, mediante la cual se busca la formalización y generación de
empleo, como se analizó en líneas anteriores, presenta una serie de beneficios
tributarios; “cuatro estímulos fiscales que disminuyen las cargas económicas y
mejoran las condiciones de competitividad de los pequeños empresarios; quienes al
iniciar su actividad, o que por razones de tipo económico, se mantenían en la
informalidad al no poder asumir los costos exigidos en el marco de la formalidad.”
(Zarama, 2011, pg. 161)
Lo anterior, hace ver que los fines de esta van de la mano con lo establecido con
respecto a las SAS debido a que estas, por su forma mas ágil y ventajosa para las
personas, hace o conlleva como consecuencia, que muchos empresarios consideren la
formalización de sus empresas y dejar de ser simples sociedades de hecho dentro del
ordenamiento jurídico colombiano. Lo ideal, en materia tributaria, seria que con este
modelo ganen las personas al obtener los beneficios que traen consigo las SAS y la
54
formalidad, y a su vez, el Estado reciba tributos por la constitución de estas aunque
no sea de la misma manera como sucede con los demás tipos societarios. Por
consiguiente, ambos recibirían beneficios y se apoya la recaudación de ingresos
estatales para apoyar sus fines.
Pero, al parecer, suena más ventajoso para las demás personas o para todo el
conglomerado colombiano, el poder aprovecharse o acogerse a lo consagrado por la
Ley del Primer Empleo. Y más aún, cuando se benefician de todos los aspectos
positivos de las SAS al tiempo.
Para conocer el punto de vista de la administración con respecto al funcionamiento
de la DIAN, se entrevistó al Sr. Cristóbal González Montes, Jefe de la División de
Gestión de Fiscalización de la DIAN, sede Cartagena, con quien se discutieron los
beneficios que brinda la Ley del Primer Empleo, su implicación tributaria, formas de
regulación y posibilidades de abuso de derecho.
El Sr. González primeramente hace referencia a la importancia de establecer que la
Ley del Primer Empleo tiene un régimen especifico a quien le aplica, haciendo
énfasis en que es para beneficiar a las pequeñas empresas. Estas pequeñas empresas
“son aquellas que no tienen una capacidad económica plena para asumir los costos
de la legalidad y que requieren de una protección especial para sobrevivir y
consolidarse como empresas, dándoles un apoyo en su etapa inicial, la mas
sensible” (Zarama, pg. 161).
55
Características de las pequeñas empresas:
1. Aquellas que no tengan mas de 50 empleados
2. Aquellas que no tengan activos superiores a 5.000 SMMLV.
Así, los beneficios que trae consigo la ley para este tipo de empresas hacen
referencia a lo que corresponde al impuesto de renta, matrícula mercantil, carga
parafiscal y reducción al impuesto de industria y comercio. Beneficios que
progresivamente van aumentando hasta llegar al pago 100% del tributo; llegando a
“cumplir con las obligaciones fiscales, parafiscales y de registro comercial”
(Zarama).
Además de las anteriores, esta también se aplica a las empresas que se constituyan
con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley en cuestión y para aquellas que
habían sido constituidas previamente pero se encontraban inactivas. Más importante
o lo esencial de estas, es la formalización y generación del empleo. “La generación
de empleos formales es uno de los principales ejes de la política económica del país,
por lo que el gobierno debe estimular la generación del empleo que no signifique
congelación o reducción de los salarios, y que a su vez no sea una distorsión de la
situación actual, disminuyendo la tasa del desempleo en los sectores protegidos,
pero aumentándola en los sectores no beneficiados por la norma” (Zarama, pg. 175).
En la elaboración de la ley, se vio que uno de los principales factores de desestímulo
de formalización laboral, radica en los costos para el empleador en cuanto a la
vinculación a través del contrato de trabajo. Así, al disminuir paulatinamente y
progresivamente estas imposiciones, la idea es fomentar la formalización y
vinculación.
56
Ahora, el problema radica precisamente en ese aspecto progresivo del tributo. Se
entiende en la ley que los primeros dos años de la aplicación de la misma, la
tributación será de cero, siendo lo anterior muy llamativo y beneficioso para aquellos
pequeños empresarios a quien se supone que es dirigida. Posterior a esos dos años,
cada año aumenta un 25% la tributación hasta que a partir del sexto año se tributa un
100%13 .
¿Cual es el problema? Resulta en la practica que muchos empresarios, grandes y
pequeños, han decidido crear sociedades, en especial SAS, para beneficiarse de esta
ley tan ventajosa, y a los dos años deciden liquidarlas y posteriormente crear una
nueva sociedad y seguir incurriendo en esta práctica deshonrosa.
El Sr. Cristóbal González, como representante de la DIAN, explica que llegar a esa
instancia resulta dispendioso debido a que la Dirección de Impuestos y Agencias
Nacionales, para evitar este tipo de prácticas, lleva un control bastante minucioso
sobre aspectos tributarios de las empresas nacionales. La DIAN, se apoya y colabora 13 Ley 1429 de 2010. Artículo 4: Progresividad en el pago del impuesto sobre la renta. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley cumplirán las obligaciones tributarias sustantivas correspondientes al Impuesto sobre la Renta y Complementarios de forma progresiva, salvo en el caso de los regimenes especiales establecidos en la ley, siguiendo los parámetros que se mencionan a continuación: Cero por ciento (0%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en los dos primeros alias gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal. Veinticinco por ciento (25%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el tercer año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Cincuenta por ciento (50%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas, en el cuarto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Setenta y cinco por ciento (75%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas en el quinto año gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal. Ciento por ciento (100%) de la tarifa general del impuesto de renta aplicable alas personas jurídicas o asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas naturales o asimiladas del sexto año gravable en adelante, a partir del inicio de su actividad económica principal.
57
junto con el Ministerio de Protección Social y la Cámara de Comercio para revisar
registros y poder garantizar la prohibición que consagra la Ley del Primer Empleo en
el artículo 48. Por la colaboración explicada anteriormente, cuenta el Sr. González,
que muchas empresas registradas que intentaron beneficiarse de la ley 1429 de 2010
se han, de alguna manera, arrepentido y han adoptado o continuado con sus
regimenes normales de tributación. Lo anterior porque las pequeñas empresas, aun
cuando no se benefician de la Ley del Primer Empleo, hacen parte de lo que se
conoce como el régimen simplificado, definida como una “…legislación especial que
se aplica a personas con características particulares, denominadas ‘pequeños
comerciantes’, para determinar el pago que éstas deben hacer, por concepto de
impuestos, al Estado. Las personas que se encuentran bajo este régimen son
comerciantes minoristas o detallistas; es decir, personas que venden, de forma
individual o en pequeñas cantidades, bienes y servicios que están gravados; por lo
que deben pagar impuestos sobre las ventas” (Biblioteca Virtual Luis Ángel Arango).
Existe en la Ley del Primer Empleo diversos mecanismos para intentar proteger al
sistema jurídico y evitar abusos del derecho. No sólo limitaciones frente a la
constitución sino además establece que la generación de empleo se refiere a personas
menores de 28 anos y ( Ley 1429 de 2010) que no entren por fusión ni a reemplazar
a personal ya contratado, por mencionar algunos.
En teoría, suena muy difícil creer que existe posibilidad para que las personas
cometan fraude de tal magnitud para solo beneficiarse de los primeros dos años,
libres de tributación, que trae consigo la ley 1429 de 2010 y posterior a esos dos años
liquidar esta y pasar a volver a crear otra empresa y volver a beneficiarse,
58
especialmente porque el artículo 48 de la Ley del Primer Empleo, mencionado con
anterioridad a su vez, expresamente establece que está prohibido que esto suceda. El
artículo prohíbe que se le aplique a las empresas que se constituyan con posterioridad
a la vigencia de la ley, en las cuales “el objeto social, la nomina, el o los
establecimientos de comercio, el domicilio, los intangibles o los activos que
conformen su unidad de explotación económica, sean los mismo de una empresa
disuelta, liquidada, escindida o inactiva con posterioridad a la entrada en vigencia
de la presente ley, Las pequeñas empresas que se hayan acogido al beneficio y
permanezcan inactivas serán reportadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales para los fines pertinentes…” (Articulo 48. Ley 1429 de 2010)
En estudio presentado por el Centro de Estudios para el Desarrollo y la
Competitividad (CEDEC) (2011) sobre inversión en Cartagena de Indias para el
primer semestre de 2011, se pudo ver que efectivamente aumentaron las sociedades
constituidas y que la mayoría de estas fueron Sociedades por Acciones
Simplificadas. A su vez y de manera contrapuesta, también se pudo ver que
aumentaron el número de sociedades liquidadas, fenómeno que se atribuyó en el
estudio a la disminución de requisitos que trae consigo para la liquidación, la Ley
1429 de 2010. Pero, basándonos en los análisis, queda entre dicho si quizás no es la
única razón por la que se aumentaron las liquidaciones en la región.
Aun cuando la ley lo que busca es ayudar a que las personas formalicen sus
empresas, existe la posibilidad de que personas constituyan sociedades, por ejemplo
SAS, con los beneficios que traen estas en si como sociedades hibridas, y se
beneficien a su vez de lo que trae consigo la Ley del Primer Empleo y después de los
59
dos años liquidan la sociedad para posteriormente crear una nueva sociedad y seguir
recibiendo o aprovechándose de los beneficios. Aunque la anterior es una
posibilidad, presumiendo la mala fe, puede suceder también que las personas que
formalizan su empresa quizás no tengan capacidad adquisitiva para tributar y decidan
volver a la informalidad. Por lo anterior, considera el Doctor Fernando Zarama
(2011) que quizás es mas conveniente “… establecer normas de tributación
permanentes, con tarifas y sistemas especiales para estos contribuyentes, que les
permitan mantenerse y sobrevivir y no normas temporales bajo las cuales al
agotarse los cinco años, no tienen posibilidades de competencia comercial” (pg.xlv)
.
60
11. CONCLUSIONES.
Existen normas de carácter constitucional que protegen al trabajo, la libertad de
asociación, la libertad de empresa y la libre competencia, dándole a los anteriores un
especial valor debido a que la norma de normas en nuestro ordenamiento es la misma
Constitución Política; artículos 25, 38, y 333 de esta.
Efectivamente, las Sociedades por Acciones Simplificadas entraron al ordenamiento
y se constituyeron en un momento donde su presencia era más que necesaria. La
realidad industrial y comercial del mundo lleva consigo la necesidad de implementar
nuevos tipos societarios que se ajusten de mejor manera a las necesidades del
empresario, fomentando la constitución de asociaciones y así evitar que se presenten
un gran número de sociedades de hecho, también reconocidas en nuestro
ordenamiento, o se tengan que emplear figuras societarias que no satisfagan los
requerimientos concretos de los empresarios. Así, surgió entonces en nuestro
ordenamiento la Ley 1258 de 2008, consagrando desde su artículo primero, y el cual
nos compete, una serie de beneficios ya estudiados, que tal y como se ha expuesto,
dan la posibilidad de que se presenten abusos de derecho por quienes lo utilizan.
Desde su entrada en vigencia, el número de sociedades constituidas como SAS ha
aumentado de manera exorbitante. En primera mano se podría creer que pudo haber
sido como medida obligatoria para quienes tenían sociedades unipersonales, pero el
tiempo ha demostrado que no sólo sociedades de un solo socio han sido cautivadas
por las maravillas de las SAS; sociedad hibrida dentro del ordenamiento jurídico
colombiano que agrupa en una sola la gran mayoría de beneficios que ofrecían los
61
diferentes tipos societarios, de manera mas sencilla y reduciendo los costos de
constitución.
Posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008 de las SAS, entró al
ordenamiento la Ley 1429 de 2010, conocida también como la Ley del Primer
Empleo. Esta, muy parecido a lo que pretendía hacer la SAS, busca formalizar y
generar empleo.
Beneficios y Ventajas SAS (Ministerio de Industria y Comercio, 2009)
Para lograr su objetivo, la Ley del Primer Empleo consagra una serie de beneficios
tributarios que, al igual que lo que sucedió con las SAS, llamó la atención a más de
un empresario que se ha tratado de acoger a ella. Tal y como ya hemos revisado,
beneficios tributarios de la Ley del Primer Empleo principalmente radican en que los
dos primeros años se tributará cero por ciento, y se irá aumentando progresivamente.
Aun así, debido al acompañamiento que hace la DIAN a estas personas que se
Posibilidad de fijar las reglas que rigen el
funcionamiento de la sociedad
Proceso de constitución mas facil eficiente
Responsabilidad de los socios se limita a sus
aportes, sin ser sociedad anonima
Posible crear diversas calses y series de acciones
Es un buen vehículo de negocios que facilita el desarrollo de inversiones
extranjeras
No necesita duración determinada
Puede tener objeto social indeterminado
El pago del capital se puede diferir por hasta
dos años
Accionistas pueden hacer acuerdos por asuntos
lícitos
Por lo general, no nececita revisor fiscal
Se establecen disposiciones que facilitan
la operación y adminsitración
Mayor flexibilidad en la regulación de los
derechos patrimoniales y políticos de los accionistas
Tramite de liquidación es mas ágil
Se establece mayor tiempo para enevar la causal de disolución por
perdidas
Mayor agilidad para la resolución de conflictos
Se consagra un reproche expreso a conductas
abusivas por parte de los socios
62
acogen a la ley, al sexto año podrían recibir otros beneficios dependiendo de cuánto
efectivamente gana la empresa.
La realidad colombiana es que nos encontramos en un país, que aun cuando esta
creciendo económicamente y mejorando su imagen mundial, es un país de guerra con
mucha pobreza y desconfianza en el sistema judicial y gubernamental. Por eso, es
necesario implementar formas para que las personas del conglomerado colombiano
puedan formalizar y generar empleo tal y como lo buscan las leyes mencionadas en
esta monografía. Pero, es precisamente por los niveles de pobreza y desempleo, (que
aunque son altos han venido disminuyendo14) , y necesidad absoluta de que las
personas formalicen sus empresas y generen empleo, que se presentan problemas con
la unión entre lo consagrado en la ley SAS y la Ley del Primer Empleo.
Es claro que existen mecanismos para defraudar la ley y realizar actuaciones que
llevan a abusos de derecho, realizadas por personas mal intencionadas. El Dr.
Cristóbal González, funcionario de la DIAN, resalta que existen en la ley
limitaciones y restricciones y que esto puede ser muy poco probable. Pero, que aun
así, definitivamente existe la posibilidad de que se presenten las situaciones
descritas.
Como ya se menciono, la constitución ha consagrado derechos que protegen la
libertad de empresas y libertad de asociación de las personas llevando a que nadie
puede ser privado de asociarse ni a realizar negocios (lícitos). Así, después de
14 A mayo de 2012 Dane estableció que salieron de la pobreza 1.21 millones de colombianos y que a abril de este mismo año la tasa de desempleo disminuyo a un 10.9 %. (Elespectador.com (2012) “Pobreza en Colombia afectó al 34,1% de la población” Revisado el 17 de julio de 2012 en www.elespectador.com y Portafolio.co (2012) “Desempleo en Colombia se ubico en 10,9% en abril” Revisado el 17 de julio de 2012 en www.portafolio.co )
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analizar los derechos constitucionales, el Dr. González considera que por ellos, junto
con las regulaciones establecidas, se abre un campo para que personas actúen al
margen de las leyes debido a que podrían liquidar libremente su empresa (La
simplificación de trámites comerciales conlleva a que las sociedades tengan más
facilidad para liquidarse15), y pasado un tiempo volver a constituir otra, con nómina
diferente. Hasta podría darse sobre el mismo objeto debido a que las personas
podrían argumentar haber estado en cesación absoluta de pagos y que ya están en
mejores condiciones. Y, como la Ley del Primer Empleo lo que busca es fomentar y
formalizar el empleo, si esta nueva empresa cumple con los requisitos exigidos para
acogerse, en principio sería muy difícil pobrar que es sólo para beneficiarse de los
dos primeros años de cero tributación que trae consigo la ley.
Debido a que los beneficios expuestos de las SAS estas se encuentran en una
situación favorable frente a las demás sociedades, en la reforma tributaria se busca
hacer que las SAS sean gravadas con impuesto de renta para hacerlas mas equitativas
en su competencia con los demás tipos societarios (Portafolio.co, 2012). Aun cuando
es valido aclarar que en materia fiscal, las SAS tienen el mismo régimen que
cualquier otra sociedad, tal y como se ha expuesto, las personas al parecer se dejan
llevar por los beneficios de la regulación y actúan por consiguiente de manera errada.
Las SAS, como modalidad hibrida asociativa sí trae consigo todos los beneficios de
las demás sociedades y es la más deseada a la hora de constituir una sociedad por los
bajos costos que esta implica y por la flexibilización en las formalidades de su
funcionamiento, fomentado a su vez la formalización de sociedades y limitando la
15 Ley 1429 de 2010. Artículos 24-25
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responsabilidad de los socios. Por su parte, la Ley del Primer Empleo, aun cuado está
muy bien intencionada, al parecer deja por fuera unos aspectos sociales que se deben
tener en cuenta.
Es difícil pretender que se presuma la mala fe de las personas en toda actuación,
pero, al parecer, se han presentado situaciones donde las personas están
constituyendo SAS y aprovechándose de la Ley del Primer Empleo para, tal y como
se ha expuesto, se beneficien de las normas sin contribuir de la manera adecuada.
Como se menciono anteriormente, el sistema tributario principalmente se creo en un
momento en donde el país necesitaba de la separación socio- sociedad. Quizás, por la
situación que se vive actualmente, se debe regular de una manera diferente y que el
socio tribute de manera mas eficiente frente a su participación societaria. Igual
sucede con la manera de formalizar y generar empleo. El crecimiento económico
debe llevar a una mayor injerencia estatal y dar seguridad jurídica. Cifras establecen
que de 239.400 empresas inscritas para beneficiarse de la ley 1439 de 2010, solo
7.958 de estas han realizado los correspondientes pagos de seguridad social. Las
demás, se han beneficiado de la ley en cuanto a los descuentos y a la obtención del
registro mercantil. Esto lo han demostrado las cifras presentadas por la Unidad de
Gestión Pensional y Parafiscales del Ministerio de Hacienda. Claudia Rincón,
directora de Gestión de fiscalización de la DIAN, ha dicho que las personas han
estado creando empresas unipersonales, bajo el modelo societario de SAS, las cuales,
al registrarse con la persona que lidera la empresa, esta no figura como trabajador.
También menciona que se esta recomendado que se creen SAS para que continúen
como proveedores de aquella empresa de la que salieron y así no tener que pagar los
parafiscales y poder acogerse a los beneficios de la ley (Eltiempo.com, 2012).
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Las SAS, por su agilidad y fácil constitución, es la ideal para constituir y liquidar y
aprovecharse de los beneficios mencionados, cobijados por los derechos
constitucionales que podrían servir de justificación para su fácil disolución y
creación de empresas. Para evitar este tipo de abusos frente a la utilización de las
SAS, seria necesario esclarecer esos beneficios y establecer límites precisos para que
las regulaciones no queden solo en papel. El gobierno efectivamente se encuentra
realizando operaciones para intentar apaciguar los problemas presentados porque es
claro que estos están llevando a una serie de actuaciones que podrían clasificarse
como al margen de la ley, llevando a aprovechamientos de ley de manera
equivocada.
El mayor problema societario no radica solo en lo beneficios que trae consigo tanto
la Ley SAS como la Ley del Primer Empleo, sino que va mas allá hasta las
regulaciones básicas de las asociaciones, sus fundamentos constitucionales que
limitan la responsabilidad de las sociedades por acciones.
Por consiguiente resulta valido concluir que los problemas presentados en esta
monografía, aparte de ser una realidad, son graves. La unión de los beneficios
otorgados a las SAS, en su artículo primero, buscando formalización de las
sociedades y la posterior Ley del Primer Empleo que pretende la formalización y
generación de empleo, utilizada de mala manera podría llevar a situaciones donde es
el interés general el afectado y solo se benefician unos pocos actores mal
intencionados. Se debe buscar seguridad jurídica en la legislación y que
efectivamente se sanciones a los infractores.
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Entrevista Cristóbal González. Jefe de división de gestión de fiscalización. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) sede Cartagena, Colombia. Mayo de 2012