RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES: BALANCE DEL
PRIMER BIENIO DE VIGENCIA DE LA LEY CONCURSAL (Y II)
MARÍA JOSÉ MORILLAS JARILLO
Catedrática de Derecho Mercantil. Universidad de Granada
Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 7, Sección Estudios, Segundo semestre de 2007, pág.
53, Editorial LA LEY
LA LEY 5641/2007
El trabajo lleva a cabo análisis de los problemas de interpretación y de aplicación práctica que ha suscitado, en
los dos primeros años de vigencia, el régimen de responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de
los deudores personas jurídicas concursados, en virtud del cual pueden ser condenados a pagar a los acreedores
concursales la parte que no perciban tras la liquidación de la masa activa, y la medida de embargo cautelar que,
para asegurar su efectividad, contemplan, respectivamente, los arts. 172.3 y 48.3 de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, norma que cuenta con precedentes en otros ordenamientos. La imprecisión de ambos preceptos
suscita numerosos interrogantes (naturaleza de esta responsabilidad, ámbito subjetivo de aplicación, alcance de
la indemnización y destinatarios del pago, legitimación activa, aplicación temporal, etc.) cuyo estudio abordamos
sobre la base de las primeras resoluciones judiciales dictadas en su aplicación
V. LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS NO SATISFECHAS: PROBLEMAS INTERPRETATIVOS DEL ART. 172.3 DE LA LEY CONCURSAL
1. El laconismo y la indefinición de la formulación legal
Dentro del amplio margen de discreción que la LC otorga al Juez del concurso destaca, sin duda, la norma que
consagra el art. 172.3 de la Ley (LA LEY 1181/2003). No sólo por lo que el propio precepto dice: la sentencia podrá
condenar a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, actuales o que lo hayan sido en los dos años
anteriores a la declaración del concurso, a pagar total o parcialmente el importe que los acreedores concursales no
perciban en la liquidación de la masa, sino, sobre todo, por lo que no dice o aclara. De la redacción del art. 172.3
LC (LA LEY 1181/2003), prácticamente, lo único que queda claro es que la responsabilidad que consagra se
circunscribe a los administradores y liquidadores del deudor persona jurídica cuyo concurso haya sido calificado
como culpable tras la apertura de la fase de liquidación. Los administradores o liquidadores de patrimonios
individuales quedan excluidos de la posibilidad de condena.
Más allá del amplio margen de apreciación judicial, es la indefinición de los aspectos esenciales la que ha concitado
las críticas (1) . Dicha indeterminación ha generado los problemas interpretativos y de aplicación práctica a los que
nos referimos a continuación.
2. Presupuestos legales
Para que pueda operar la condena al pago de los créditos no satisfechos, deben darse varios requisitos
cumulativos que descansan sobre una previa declaración de concurso (2) : la calificación del concurso como
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culpable, la apertura de la liquidación y la insuficiencia de masa.
2.1. Calificación del concurso como culpable
El primero de los presupuestos es la calificación del concurso como culpable. Como veremos más adelante al
analizar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad concursal, ante el silencio de la Ley, es posible sustentar su
carácter subjetivo en la conexión con las conductas —dolo o culpa grave, ex arts. 164.1 y 165 LC (LA LEY
1181/2003)— que permiten pronunciar la calificación culpable (3) . Avanzando ulteriores conclusiones, nos parece
un contrasentido que, regulada esta responsabilidad en sede de calificación del concurso, y basada la
consideración de culpable en la conducta dolosa o gravemente culposa de los administradores o liquidadores del
deudor persona jurídica, pretenda desvincularse dicha responsabilidad de su presupuesto.
La razón de esta interpretación amplia, que desvincula la responsabilidad concursal de la conducta dolosa o
gravemente culposa que está en el origen de la calificación del concurso como culpable, radica en que la propia
Ley suscita el debate de si es necesario, en todo caso, que para la calificación del concurso culpable concurra el
dolo o la culpa grave. Para una serie de autores, la culpabilidad se requiere, pero, en algunos casos, se presume,
sin o con posibilidad de prueba en contra (arts. 164.2 y 165 LC (LA LEY 1181/2003), respectivamente), es decir, el
dolo o la culpa grave son necesarios en todos los casos, sólo que en el art. 164.2 LC (LA LEY 1181/2003) la
presunción de su existencia es irrefutable (4) . Para otro sector, sólo se exige para los hechos del art. 165 (LA LEY
1181/2003) (se presumen iuris tantum el dolo o la culpa grave, pero se admite prueba en contrario) y para
aquellos supuestos que, sin estar expresamente previstos en la Ley, se ajustan a la definición general del art.
164.1 LC; (LA LEY 1181/2003) pero no es requisito en los casos del art. 164.2 (LA LEY 1181/2003), por lo que, si
se puede calificar el concurso como culpable en esos supuestos, al margen de la conducta del administrador o
liquidador, también se les podrá condenar a pagar en los términos del art. 172.3 (LA LEY 1181/2003), en ausencia
de dolo o culpa (5) .
Otro aspecto de la regulación de la calificación que ha dividido a la doctrina —y que repercute también en la
interpretación de la naturaleza y el alcance de la responsabilidad que nos ocupa— ha sido el de si se requiere que
exista una relación de causalidad entre los hechos contemplados en las presunciones y el resultado de la
generación o agravación de la insolvencia (6) .
2.2. Apertura de la fase de liquidación
La sección de calificación en la que se declare el concurso culpable debe haber sido formada o reabierta por la
apertura de la fase de liquidación, por lo que, incluso pese a haber quedado acreditado el dolo en la generación o
agravación de la insolvencia y haberse declarado el concurso culpable, no sería posible hacer responder a los
administradores o liquidadores si la sección de calificación fue abierta por aprobación de un convenio especialmente
gravoso (quita superior al tercio del importe de los créditos y/o espera de más de tres años: art. 163.1.1.º LC (LA
LEY 1181/2003)) posteriormente cumplido (7) .
La Ley menciona la formación y la reapertura de la sección de calificación.
2.2.1. Formación de la sección de calificación
En cuanto a la formación de la sección de calificación, el art. 163 LC (LA LEY 1181/2003) establece que procederá
cuando se apruebe un convenio especialmente gravoso y en todos los supuestos de apertura de la fase de
liquidación (art. 163.1.2.º (LA LEY 1181/2003)). También, si se adoptan medidas administrativas que comporten la
disolución y liquidación de una entidad y excluyan la posibilidad de declarar el concurso (art. 174.1 LC (LA LEY
1181/2003)). Y en los casos de apertura de oficio del concurso y tramitación de la fase de liquidación por
incumplimiento de un convenio alcanzado en alguno de los antiguos y derogados procedimientos concursales (disp.
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trans. 1.ª 2 LC (LA LEY 1181/2003)) (8) .
Excluido el primero de los supuestos a los efectos de la responsabilidad que nos ocupa, hay que recordar que la
apertura de la fase de liquidación procede a solicitud del deudor, de cualquier acreedor, o de oficio, en los
supuestos de los arts. 142 y 143 LC (LA LEY 1181/2003). El deudor puede pedir la liquidación incluso con la
solicitud de concurso voluntario, y debe hacerlo cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos comprometidos; si no solicita la liquidación en este caso, podrá hacerlo cualquier acreedor que
acredite cualquiera de los hechos que pueden fundamentar la declaración de concurso. Finalmente, procede de
oficio la apertura de esta fase si no se han presentado propuestas de convenio; no han sido admitidas a trámite;
no se ha aprobado por el Juez el convenio aceptado en Junta; o se ha declarado la nulidad o el incumplimiento del
convenio: de cualquier convenio, de los especialmente gravosos —se llevará a cabo la reapertura de la sección de
calificación: art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)—, y de los restantes —con la apertura de la liquidación, se formará
la pieza de calificación: art. 163.1.2.º LC (LA LEY 1181/2003)—).
En cuanto a la formación de la sección de calificación en caso de adopción de medidas administrativas, pese a no
haber propiamente apertura de la fase de liquidación, a estos efectos, es como si la hubiera: de hecho, esas
medidas comportan la disolución y liquidación de la entidad, según el art. 174.1 (LA LEY 1181/2003), y el art. 174.2
(LA LEY 1181/2003) señala que al auto que acuerda la formación de esta sección autónoma de calificación se le
dará «la publicidad prevista en esta ley para la resolución judicial de apertura de la liquidación». Ninguna excepción
contempla la LC respecto al ámbito, contenido, alcance y efectos de la calificación en estos supuestos, por lo que
entendemos que sería posible condenar a los administradores o liquidadores de la entidad intervenida en los
términos del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) (9) .
2.2.2. Reapertura de la sección de calificación
La reapertura de la sección de calificación a la que alude el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) puede haber
procedido en caso de que, aprobado un convenio especialmente gravoso y abierta la correspondiente sección, se
hubiera dictado auto de archivo de las actuaciones (en caso de que los informes de la administración concursal y
del Ministerio Fiscal propusieran la calificación del concurso como fortuito, ex art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003)) o
sentencia de calificación (de concurso fortuito o de concurso culpable, ex art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003)), pues
ambas resoluciones cierran la sección. Incumplido ese convenio, se procederá a la apertura de oficio de la
liquidación (art. 143.1.5.º LC (LA LEY 1181/2003)) y, por imperativo legal, a la reapertura de la sección de
calificación, en la que se entrará a analizar, exclusivamente, el incumplimiento del convenio, sus causas y las
responsabilidades a que hubiere lugar, según explicita el propio art. 167.2 LC (LA LEY 1181/2003): en caso de que
el incumplimiento sea imputable a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada, el concurso
se calificará necesariamente como culpable (art. 164.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003)). Si en la sección de calificación
abierta como consecuencia de la aprobación del convenio gravoso no se había dictado auto de archivo, ni
sentencia de calificación (la sección no se había cerrado, por tanto) la resolución judicial que declare incumplido
ese convenio ordenará la formación de una pieza separada dentro de la aún abierta sección de calificación para su
tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en el Capítulo II del Título VI LC que le sean
de aplicación (art. 167.2.2.º LC (LA LEY 1181/2003)) (10) .
Pero la Ley Concursal establece que también procederá la apertura de la liquidación en caso de declaración de
nulidad del convenio (art. 143.1 4.º LC (LA LEY 1181/2003)), nulidad que, sin embargo, no regula (11) . Si el
convenio anulado era de los especialmente gravosos, parece que, igualmente en este caso, debería reabrirse la
sección de calificación, aunque ni la Ley ni la doctrina, que no se plantean el supuesto, aclaren la finalidad de la
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reapertura: si se archivaron las actuaciones de la sección de calificación formada con la aprobación del convenio o
se dictó sentencia de calificación, estimamos que en la reabierta sección se enjuiciarán las responsabilidades a que
hubiere lugar en función de la causa de nulidad, por analogía con lo establecido en los arts. 167.2, (LA LEY
1181/2003)168.2 (LA LEY 1181/2003) y 169.3 LC (LA LEY 1181/2003); lo que no sería posible es volver sobre los
mismos hechos que motivaron el archivo o la calificación de concurso (fortuito o culpable con un determinado
alcance) (12) .
Otro supuesto dudoso, en el que no está claro ni siquiera si se reabrirá la sección de calificación, es el caso de las
entidades sujetas a intervención administrativa que posteriormente se declaren en concurso liquidativo, respecto
de las que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 174 (LA LEY 1181/2003), se habrá formado la sección de
calificación con ocasión de la adopción de esas medidas. Sólo para calificar los nuevos hechos sería posible reabrir
esa sección, pues, de lo contrario, aquí también se volvería sobre cosas juzgadas (13) .
2.2.3. Supeditación de la responsabilidad concursal al concurso liquidativo
La vinculación entre liquidación y responsabilidad concursal ha suscitado opiniones diversas.
La influencia que podía tener en la elección de una u otra forma de solución del concurso fue puesta de manifiesto
ya en curso de la tramitación parlamentaria: la enmienda n.º 558 del Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso
consideraba que el texto proyectado contenía demasiados elementos de indeterminación y estimulaba la liquidación
en detrimento del convenio puesto que, si hay visos de que el concurso se califique como culpable «es obvio que
los acreedores preferirán la solución liquidatoria y no aceptarán propuestas de convenio alguna para así poder
agredir al patrimonio particular de los administradores o liquidadores» (14) .
Una parte de la doctrina ha criticado la diferencia de trato de conductas idénticas (15) , mientras que otro sector
no ha considerado desacertada la limitación de la responsabilidad concursal al supuesto de liquidación (16) . Para
los primeros, si el fundamento de la responsabilidad es la represión de la conducta de quienes contribuyeron a la
generación o agravación de la insolvencia, parece ilógico que, a identidad de comportamientos, se condene a unos
y se libren otros por el simple hecho de haber tenido o no lugar la solución liquidatoria en el concurso. Para los
segundos, ello deriva de la propia lógica del convenio, que, aceptado por la mayoría de los acreedores exigida por
la Ley y aprobado por el Juez, produce la novación extintiva de la parte del crédito a la que afecte la quita (art.
136 LC (LA LEY 1181/2003)) por lo que, cumplido el convenio, no quedará ninguna parte de los créditos por
satisfacer. Además, cumplido el convenio, y firme el auto que así lo declara, concluye el concurso y se archivan las
actuaciones (arts. 141 (LA LEY 1181/2003) y 176 LC (LA LEY 1181/2003)). Sólo si el convenio (gravoso o no) se
incumple, al desaparecer los efectos novatorios (art. 140.4 LC (LA LEY 1181/2003)) tiene sentido la aplicación de
la norma: se abre la fase de liquidación; necesariamente, se forma o reabre la sección de calificación; y, declarado
culpable el concurso, procedería la condena al pago del pasivo restante.
Con ser justa la crítica por la falta de sanción de conductas que han motivado daños a los acreedores plasmados
en la adopción de un convenio especialmente gravoso, que pueden incluso ser superiores a los que genera la
liquidación, lo cierto es que los efectos del convenio impiden legalmente esa solución. El «consuelo» es que, en la
práctica, cabe en la mayoría de los casos aplicar el precepto que analizamos: pese a las esperanzas en la solución
convencional que albergaba el legislador, la mayoría de los concursos —que son de personas jurídicas—
desembocan en la liquidación (17) , por lo que, en principio, cabe plantear la posibilidad de la condena al pago del
pasivo restante.
2.3. Masa activa insuficiente
La aplicación de esta medida se reserva para los casos más graves de insuficiencia patrimonial. Parecería
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redundante la inclusión de este presupuesto, habiendo sido declarado ya el concurso y, en consecuencia, estando
acreditada la insolvencia. Pero hemos de tener en cuenta la posibilidad de que se haya declarado el concurso
voluntario en situación de insolvencia inminente (art. 2.3 LC (LA LEY 1181/2003)). Y tampoco hemos de olvidar
que, de acuerdo con el nuevo y único presupuesto objetivo, la insolvencia (art. 2 LC (LA LEY 1181/2003)), la
declaración de concurso es posible por diversas causas o en diferentes situaciones económicas: tanto en
supuestos de mera iliquidez, cuanto de propia insuficiencia patrimonial o desbalance: sólo respecto de estos
últimos procederá, en su caso, la condena al pago del pasivo restante.
No conecta de forma expresa la LC la insuficiencia de la masa con la conducta de los posibles responsables, esto
es, con su actuación dolosa o gravemente culposa al frente de la administración o liquidación del patrimonio de la
persona jurídica deudora, lo que no ha impedido, como veremos, que se trate de vincular la condena al pago del
pasivo restante con la fecha de los créditos impagados.
3. Ámbito subjetivo de aplicación
La Ley Concursal regula de forma separada la cuestión de los afectados por la calificación de concurso culpable, el
concepto de cómplices y los sujetos comprendidos en él, y el ámbito subjetivo de aplicación de la condena al pago
del déficit patrimonial. Y en ninguno de estos temas es un paradigma de técnica legislativa.
El art. 164.1 LC (LA LEY 1181/2003) determina que el concurso se calificará como culpable «cuando en la
generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere,
de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o
de hecho», sin mencionar a los que hubieran sido administradores o liquidadores dos años antes de la declaración
de concurso. Por su parte, el art. 166 (LA LEY 1181/2003) califica como cómplices a quienes «con dolo o culpa
grave hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona
jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados
generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable». El art.
172.2.1.º (LA LEY 1181/2003) establece como contenido de la sentencia de calificación la determinación de las
personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices, y prescribe que si
alguna de las personas afectadas por la calificación lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la
persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esta condición. Finalmente, el art. 172.3 (LA
LEY 1181/2003) circunscribe la condena a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de la persona
jurídica cuyo concurso se califique como culpable y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso, sin exigir expresamente a estos la condición de personas
afectadas por la calificación de concurso culpable, ni considerar posible la condena de otras personas distintas a
los administradores o liquidadores, aunque hubieran sido consideradas afectadas por la calificación de concurso
culpable.
Varios son los aspectos debatidos de esta regulación.
3.1. Los exadministradores o exliquidadores
La condición de «exadministrador» o «exliquidador» del condenado será lo habitual, habida cuenta de que,
textualmente [interpretación literal que, por otro lado, no compartimos (18) ], el art. 145.3 LC (LA LEY 1181/2003)
dispone que la resolución judicial que abra la fase de liquidación «contendrá la declaración de disolución si no
estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores y liquidadores, que serán sustituidos por la
administración concursal...». Aunque fueran administradores o liquidadores en el momento de la declaración de
concurso, no lo serán en el momento de dictarse la sentencia de calificación que los condena a pagar el pasivo
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fallido. Pero no es este tipo de «ex» el que suscita problemas.
En ambos preceptos (arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y 166 LC (LA LEY 1181/2003)), al mencionar a los
administradores o liquidadores, no se incluye la previsión de que quedan comprendidos los que hubieran ocupado
ese puesto en los dos años anteriores a la declaración de concurso, mientras que sí se los menciona en el art.
172.3 (LA LEY 1181/2003), al establecer la posibilidad de condenarles a pagar el pasivo restante: la sentencia
podrá «condenar a los administradores o liquidadores, de derecho de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso
se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha
de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores...»; y en el art. 48.3 (LA LEY 1181/2003), al regular el
embargo cautelar. Se suscita, así, el interrogante de si quienes no son en el momento de la declaración de
concurso administradores o liquidadores de hecho o de derecho (pero lo fueron, en algún momento, de la persona
jurídica concursada) pueden ser afectados por la calificación del concurso culpable, cuya respuesta es esencial si
se sostiene que esta consideración es necesaria para la ulterior condena al pago del pasivo restante.
Esta cuestión ha dado lugar a varias interpretaciones.
Por un lado, la de quienes consideran que, al no referirse expresamente a ellos la norma, quienes no ostenten la
condición de administradores o liquidadores en el momento de la declaración de concurso, no pueden ser afectados
por la calificación del concurso culpable, aunque sí podrán ser condenados a pagar el pasivo restante los que
hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores (19) . Por otro lado, hay quien estima que, al referirse de
forma general la norma a los administradores y liquidadores, sin limitarlo temporalmente a quienes hubieran tenido
esta condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso, todos los exadministradores o
exliquidadores podrían verse afectados por la calificación de concurso culpable, aunque habría que aplicar el plazo
de prescripción de cuatro años del art. 949 CCom. y, además, sólo los de los últimos dos años podrían ser
condenados a asumir el pasivo restante (20) .
A nuestro juicio, estas normas han de interpretarse armónicamente: los posibles condenados a pagar lo serán
porque su conducta dolosa o culposa ha determinado la calificación del concurso como culpable, y por ello son
personas afectadas por dicha calificación y habrán de soportar las restantes consecuencias ligadas a la misma
(inhabilitación, pérdida de los derechos como acreedores, etc.) (21) . Si pueden ser condenados, es que la
calificación del concurso como culpable les afecta (22) ; les afectará si su conducta es reprobable; y lo será si fue
dolosa o gravemente culposa. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006
considera que de los arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y 172.2.1.º y 3.º (LA LEY 1181/2003) se deduce que,
tratándose de personas jurídicas, pueden ser afectados por la calificación los que hubieren tenido la consideración
de administradores o liquidadores en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
Respecto al periodo de dos años, el habitual en la peculiar «retroacción» que instaura la LC, se ha criticado esa
elección, en lugar de aplicar a esta responsabilidad el plazo de prescripción cuatrienal del art. 949 CCom. (23) . De
esta forma, no se puede condenar a afrontar el pasivo restante a quienes, pese a haber generado o agravado la
insolvencia con dolo o culpa grave, o llevado a cabo las conductas que determinan la calificación del concurso
como culpable, fueron administradores o liquidadores de hecho o de derecho más de dos años antes de la
declaración de concurso (o de la adopción de medidas de intervención administrativa). El rigor de esta medida y la
inercia del recurso a los dos años en la Ley Concursal han pesado en el deliberado acortamiento del plazo.
3.2. El administrador o liquidador de hecho
Vuelve el legislador a recurrir al concepto del administrador de hecho, pero sin especificar si se refiere al concepto
amplio, que incluye a los directivos y a quienes tengan poderes efectivos de gestión, aunque carezcan de
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facultades de representación, o al más estricto, referido al administrador orgánico con nombramiento nulo o
caducado. A nuestro juicio, el concepto estricto deja en manos de los infractores de las normas la aplicación de las
consecuencias perjudiciales: si se exige un previo nombramiento como administrador orgánico (tildado luego de
caduco o inválido) se recorta el ámbito de aplicación en beneficio de quienes, eludiendo precisamente el
nombramiento previo, evitan la sanción aparejada (24) .
En consecuencia, en este punto, como en sede general de responsabilidad civil de administradores (25) , debe
propugnarse un concepto amplio de administrador o liquidador de hecho, omnicomprensivo de todos cuantos, con
independencia de la forma, la apariencia o la denominación, funcionalmente asumen la condición de tales. Para la
jurisprudencia comparada, basta con que se pueda acreditar la realización de actos positivos de gestión para
calificar a un sujeto como administrador de hecho (26) , y tal es la opinión expresada, concretamente respecto de
la posible consideración como administradores de hecho de la sociedad dominada a la sociedad dominante o sus
administradores, también por algunos jueces españoles (27) .
Se plantea también la cuestión de si en este concepto de administrador de hecho cabe incluir a los apoderados (no
mencionados ni en el art. 164.1 (LA LEY 1181/2003), ni en el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003), pero sí en el art. 166
LC (LA LEY 1181/2003)). De nuevo, pensamos que debe optarse por un concepto amplio: siempre que el sujeto
concernido pueda ser materialmente caracterizado como administrador de hecho, aunque formalmente sea un
simple apoderado, puede ser susceptible de condena (no por ser apoderado, sino en calidad de administrador de
hecho). En caso contrario, el nombramiento como representante voluntario «blindaría» al designado respecto de la
condena al pago del pasivo restante, pese a haber actuado como verdadero administrador de hecho (28) .
3.3. Supuestos indubitados y cuestiones sin resolver
Lo que no ofrece duda es que la condena no puede recaer sobre los calificados como cómplices, que tampoco
pueden ser inhabilitados, aunque sí condenados a indemnizar los daños y perjuicios causados (29) , y tampoco la
hay sobre la posibilidad de que abarque simultáneamente a administradores y liquidadores (30) , de hecho y de
derecho, actuales y anteriores.
En caso de que el régimen de administración sea dual, la responsabilidad concursal podrá afectar tanto a los
miembros de la Dirección cuanto a los del Consejo de Control [arts. 312 y 327 a 336 —especialmente el art. 335—
de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España; arts. 9 (LA LEY
11780/2001) y 39 a 51 (LA LEY 11780/2001) —especialmente, el art. 51 (LA LEY 11780/2001)— del Reglamento
(CE) n.º 2157/01 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima
Europea; arts. 37-51 (LA LEY 8449/2003) del Reglamento (CE) n.º 1435/03 del Consejo, de 22 de julio de 2003,
relativo al Estatuto de la Sociedad Cooperativa Europea] (31) .
En cuanto a los administradores, resulta indiferente el carácter retribuido o no del cargo: expresamente el art.
624-3 Code de Commerce francés, antes de la reforma operada por la Ley n.º 2005-845, de 26 de julio de 2005,
especificaba «remuneré ou non», referencia que ha desaparecido en la vigente redacción del art. L 651-1 (también
lo ha hecho la referencia a los administradores «de hecho o de derecho»), sin que ello implique exoneración alguna,
puesto que la mención expresa se consideraba superflua o formal (32) . En Derecho español, el régimen societario
de responsabilidad de los administradores tampoco considera la repercusión del carácter no retribuido del cargo en
el régimen de responsabilidad de los administradores y liquidadores, con la excepción del art. 47.1 de la Ley
4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas del País Vasco (LA LEY 1770/1994) (33) .
Nada dice la LC de los representantes de los administradores o liquidadores personas jurídicas. Por el contrario, en
virtud del art. L 651-1 Code de Commerce francés, modificado por la Ley n.º 2005-845, de 26 de julio de 2005, la
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responsabilidad por insuficiencia de activo, será exigible «aux dirigeants d'une personne morale de droit privé
soumise à une procédure collective, ainsi qu'aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants
personnes morales» (34) . Sin embargo, no se establece la responsabilidad solidaria entre el representante y la
persona jurídica administradora representada (35) .
Tampoco dice nada de la propia persona jurídica concursada, ni de sus socios. Se discute si el deudor concursado
se ve afectado por las consecuencias de la declaración del concurso culpable, ya que no se menciona
expresamente como afectado por la calificación y cuando la LC alude a la persona jurídica parece que traslade su
atención y ocupen su lugar los administradores y liquidadores de ésta. Tres Sentencias del Juzgado de Primera
Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007 y la Sentencia del Juzgado de
lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, consideran que de los arts. 164.1 (LA LEY 1181/2003) y
172.2.1.º y 3.º LC (LA LEY 1181/2003) «se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que
pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho y los que
hubieren tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración del concurso» (36) .
Está claro que la consideración del deudor persona jurídica como concursado culpable no importa directamente a
los concretos efectos que nos interesan, pues no ha de ser declarado responsable del pago de sus propias deudas,
y recalcar esa responsabilidad nada añade, puesto que es su patrimonio el ejecutado: con la apertura de la
liquidación se declarará su disolución si no se hubiese operado ya (art. 145.3 LC (LA LEY 1181/2003)) y,
constatada la insuficiencia de bienes del concursado o de terceros responsables (por algo, uno de los presupuestos
del art. 172.3 (LA LEY 1181/2003) es la insuficiencia de masa), concluirá el concurso y se extinguirá la
personalidad (arts. 176.1.4.º (LA LEY 1181/2003) y 178.3 LC (LA LEY 1181/2003)).
En lo relativo a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, no tiene sentido que mantenga tal posibilidad el
deudor concursado, persona física. En cuanto al deudor persona jurídica, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil
n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, que, como hemos señalado, considera que, en caso de calificación del
concurso de una persona jurídica como culpable, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación
son sus administradores o liquidadores, añade: «sin perjuicio de las consecuencias que la declaración de concurso
culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación» (37) . La Sentencia del Juzgado
de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala que, evidentemente, pueden ser afectados por la
calificación de concurso culpable los administradores y liquidadores, agrega esa misma salvedad que hemos
entrecomillado, y añade: «Entendemos no aplicable esta consideración de afectado al concursado por la propia
naturaleza del proceso concursal y de la discusión, delimitación y resolución que en su seno interno se produce y
respecto de las personas físicas y/o jurídicas que intervienen en los actos del mismo». Más concretamente, se ha
sostenido que la inhabilitación no afecta al deudor persona jurídica a causa de su disolución (38) . Sin embargo,
tras la disolución conserva la persona jurídica concursada su personalidad, por lo que podría ser inhabilitada (y
debería serlo: pensemos que puede que sea administradora de otra persona jurídica). En cuanto a la posibilidad de
reactivación de la persona jurídica concursada (supuesto en el que podría tener sentido que mantuviera la
situación de inhabilitación), ésta se afirma como factible, aunque excepcional, en supuestos en los que hayan
pagado todos los créditos, continúe la actividad y decida no completar la liquidación hasta la extinción (39) ; pero,
en el supuesto que nos ocupa, por definición, habrá pasivo fallido.
De esta forma, en caso de deudor persona jurídica, la consideración de sujeto afectado por la calificación se
extrapola a sus administradores y liquidadores, pero no a sus miembros, socios o integrantes, ni siquiera a los
socios significativos, de relevancia o de referencia: su conducta no se valora a los efectos de declarar el concurso
culpable y no se mencionan expresamente como sujetos afectados por la calificación. Únicamente podrán ser
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declarados cómplices si han colaborado con el deudor persona jurídica, con sus administradores, liquidadores o
apoderados generales, y, salvo que ellos mismos pudieran ser considerados administradores o liquidadores de hecho
de la persona jurídica concursada, no se verán afectados por la calificación del concurso como culpable y no serán
condenados a asumir el pasivo restante, aunque dolosa o culposamente hubieran causado o agravado la
insolvencia de la persona jurídica de la que formaban parte.
4. El amplio margen de discrecionalidad judicial
Hay una palmaria indefinición legal que traslada al Juez, no sólo la interpretación, sino casi la propia «elaboración»
de la norma, labor extraordinariamente delicada, por la trascendencia y alcance prácticos (40) . Esta afirmación se
sostiene en que no sólo los elementos esenciales de esta responsabilidad quedan sin definir, sino también en que la
propia condena al pago del pasivo restante, aunque tiene carácter cumulativo con los restantes efectos de dicha
calificación (particulares problemas plantea su compatilidad con la condena a indemnizar los daños y perjuicios, que
abordamos infra), no es un efecto anudado de forma automática o indisoluble a la calificación del concurso como
culpable, a diferencia de los pronunciamientos de la sentencia de calificación recogidos en el art. 172.2 LC (LA LEY
1181/2003) (41) ; tal calificación es necesaria, pero no es el único requisito, sino que deben concurrir otras
circunstancias.
Existiendo acuerdo al respecto, sobre la base del empleo por el legislador del verbo «podrá», hay discrepancia
sobre el verdadero alcance de esa facultad. Para algunos, una vez que concurren los requisitos legales, el Juez
debe decretar la condena, por lo que la norma no se refiere a la facultad del Juez, sino a la posibilidad de que
dichas circunstancias se den o no, o al diferente alcance subjetivo y objetivo de la condena (42) .
Aunque se señala que el Juez deberá valorar la conducta de cada uno en la generación o agravación de la
insolvencia, a fin de determinar las responsabilidades que deberán imputárseles en su caso (43) , lo cierto es que la
propia calificación del concurso como culpable está en ocasiones desconectada de la generación o agravación de
la insolvencia, y ligada a una serie de conductas que no siempre han sido determinantes, ni de una, ni de otra.
Un sector de la doctrina conecta esta responsabilidad con los deberes generales de diligencia y lealtad, y señala
que la individualización de la condena y la concreción de su alcance deben realizarse en función de la concreta
conducta de cada uno de los afectados, del grado de incumplimiento de los deberes específicos o de los deberes
generales (44) , y la ponen en relación con la estructura y régimen de funcionamiento del órgano (45) . También la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 considera que «(H)abrá de
atenderse en cada caso a la conducta de cada administrador comprobando si la observada por cada uno de ellos
ha llevado consigo el incumplimiento o la vulneración de los deberes de diligencia y lealtad que le son exigibles en
virtud de lo establecido en las respectivas leyes reguladoras de la forma social de que se trate».
Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio
de 2007 mantienen que la interpretación más razonable de esta expresión, «podrá», parece llevar a que no debe
imponerse de forma automática esta sanción, sino sólo cuando en función de la gravedad de la conducta de los
administradores pueda razonarse o se obtiene la conclusión de que su actuación dolosa o culposa es merecedora
de ella, imponiéndose justificadamente, con mayor o menor extensión, condenando total o parcialmente a cubrir el
déficit, en consideración a la actuación de las personas afectadas por la declaración.
5. Naturaleza jurídica
Las anteriores consideraciones plantean, en definitiva, el problema de la naturaleza jurídica de esta responsabilidad
concursal, a la que nos referimos a continuación.
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Este debate ya se suscitó durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Concursal de 5 de julio de
2002, que en esta materia suscitó dos reacciones contrapuestas: por un lado, la de quienes pretendían atemperar
la responsabilidad de los administradores y liquidadores y, por otro, la de quienes proponían incrementarla, privando
al Juez de margen de apreciación en cuanto a la condena. La enmienda n.º 41 del Grupo Parlamentario Mixto en el
Congreso propuso añadir un inciso al precepto con este texto: «Siempre que hubiera actuado con dolo o
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos
o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores». La justificación era que en todo nuestro Derecho
«se exige que la responsabilidad dimane de dolo o culpa y que la indemnización esté basada en una relación de
causalidad». El Grupo Parlamentario Catalán en el Congreso consideró, por el contrario, que «la idea rectora de la
norma parece acertada e introduce una dosis de moralidad en el mundo de los negocios». Objetaba, sin embargo,
en la enmienda n.º 558 que el texto proyectado contenía «excesivos elementos de indeterminación, que en la
práctica se traducirán en atribuir al Juez la espinosa decisión sobre la imposición o no de esta rigurosa sanción y,
en caso de imponerla, cuantificar su alcance». A juicio de los firmantes, «(o) se impone la sanción, en todo caso, o
la norma es un brindis al sol o, lo que aún es peor, se contravienen las más elementales exigencias de seguridad
jurídica. Si se opta por la sanción, ha de hacerse con todas las consecuencias» (46) .
5.1. Responsabilidad sancionadora versus responsabilidad indemnizatoria; responsabilidad subjetiva
versus responsabilidad objetiva
Las posiciones en torno a la naturaleza jurídica de la responsabilidad consagrada en el art. 172.3 LC (LA LEY
1181/2003) se han agrupado, básicamente, en torno a dos posturas: la responsabilidad sancionatoria o por deudas
y la responsabilidad indemnizatoria o por daños (47) . Pero no hay una correlación entre estas posturas y la
concepción de la responsabilidad, respectivamente, como objetiva o subjetiva, pues esta última se viene a afirmar
tanto por los partidarios de una hipótesis cuanto por los de la otra.
Una parte de la doctrina ha considerado, de forma más o menos categórica, que la instaurada en la LC es una
responsabilidad sancionatoria o no indemnizatoria, ligada a los casos más graves de concurso culpable liquidativo
con insuficiencia de masa (48) .
También en las resoluciones judiciales encontramos esta interpretación.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 Madrid de 16 de febrero de 2006 afirma que «(L)a denominada
responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados (...) sino como una sanción
que la Ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial
para satisfacer íntegramente a los acreedores»; y emplea en múltiples ocasiones este calificativo.
Igualmente, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 considera que «(U)na
interpretación literal del precepto (173.3 LC (LA LEY 1181/2003)) nos indica este carácter sancionador» y entiende
que «el legislador ha querido darle esta naturaleza sancionatoria al no recoger, como sí lo hace en el apartado 2
del art. 172 LC (LA LEY 1181/2003) una referencia expresa a supuestos resarcitorios. Una interpretación literal del
precepto (...) nos indica este carácter sancionador...». En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del
Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007, que
consideran mayoritaria y más razonable la interpretación como responsabilidad sancionadora (de sanción
facultativa hablan estas sentencias).
En ocasiones, aun afirmada la naturaleza sancionadora, se apoya también la condena en el dolo o la culpa grave de
la conducta del deudor concursado y en su conexión con la insuficiencia de activo. El Auto del Juzgado de lo
Mercantil n.º 2 de Barcelona de 18 de julio de 2005 considera que, puesto que el art. 48 (LA LEY 1181/2003)
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permite que pueda adoptarse la medida con que se constate la insuficiencia de la masa para responder de todas
las deudas sociales y la posibilidad de que el concurso se declare como culpable, esto «permite interpretar la
responsabilidad del art. 172.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) como una responsabilidad por deudas,
esto es, no parece que la Ley exija un nexo causal entre las conductas que permiten calificar el concurso como
culpable y la situación de insolvencia. En efecto, el embargo preventivo es instrumental de la sentencia de
calificación y el art. 48.3.º (LA LEY 1181/2003) sólo exige que el tribunal aprecie, provisional e indiciariamente, la
posibilidad de que el concurso se califique como culpable». Ello no obstante, señala casi al final del fundamento
3.º: «esta conducta omisiva (se refiere a la no solicitud de declaración de concurso) puede vincularse causalmente
con la generación o agravación del estado de insolvencia, a los efectos establecidos en el art. 164.1.º de la Ley
Concursal (LA LEY 1181/2003), máxime cuando en el ínterin, es decir, entre el periodo de tiempo que medió entre
el momento en que la concursada debió recurrir al expediente concursal y cuando efectivamente se solicitó el
concurso, la deudora, posiblemente en perjuicio de sus acreedores, cedió la maquinaria y buena parte de sus
bienes a los trabajadores».
El carácter de responsabilidad subjetiva agravada es afirmado también por algunos de los que consideran que se
trata de una responsabilidad sancionadora: se precisa la imputación al condenado, a título de dolo culpa grave, de
la conducta en la que se sustenta la declaración de concurso culpable (49) , pero sin exigir ni el daño, ni el nexo
de causalidad (50) .
Una segunda corriente doctrinal ha sostenido que estamos ante una responsabilidad indemnizatoria vinculada a la
causación de un daño con dolo o culpa grave (51) , sobre la base de argumentos diversos: el empleo del verbo
«podrá» (52) , su conexión con la declaración del concurso culpable, su operatividad únicamente en caso de
insuficiencia de masa; y de carácter subjetivo, por estas razones y porque, a falta de una norma que
expresamente establezca el carácter objetivo de la responsabilidad, por aplicación del principio general
culpabilístico de nuestro Ordenamiento, debe afirmarse aquélla.
Precisamente, en el curso de la tramitación parlamentaria, se pretendió incluir una referencia expresa al carácter
culposo de esta responsabilidad considerada por daños. La enmienda n.º 41 del Grupo Parlamentario Mixto en el
Congreso propuso añadir un inciso al precepto con este texto: «Siempre que hubiera actuado con dolo o
negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos
o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores». La justificación era que en todo nuestro Derecho
«se exige que la responsabilidad dimane de dolo o culpa y que la indemnización esté basada en una relación de
causalidad». Pero el Informe de la Ponencia no recogió esta enmienda.
De acuerdo con esta segunda interpretación, deben darse los tres presupuestos clásicos: daño o perjuicio (a la
masa, representado por su insuficiencia; a los acreedores representado por el impago de sus créditos); acción u
omisión (conducta de las personas afectadas por la calificación que de forma dolosa o gravemente culposa genera
o agrava la insolvencia); y relación de causalidad entre el daño y la conducta que justifique la imputación de la
responsabilidad y el alcance de la indemnización (53) .
Por lo que al segundo de los requisitos respecta, parece claro que la conducta del administrador o del liquidador no
puede ser indiferente a la hora de valorar la aplicación de esta norma. No sólo porque quedan fuera del área de la
responsabilidad concursal los supuestos de simple culpa o culpa leve (54) , sino, sobre todo, porque no debe para
su aplicación bastar con que el concurso se haya calificado como culpable, sino que se debe requerir que la
calificación afecte específicamente a las personas sobre las que se va a decretar la condena (55) . Pensemos, por
ejemplo, en que se declara culpable el concurso porque la sociedad ha cometido una irregularidad grave en los
documentos presentados durante la tramitación del procedimiento (art. 164.2.2.º LC): no podría sobre esta base
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condenarse a quien fue administrador de la sociedad dos años antes de la declaración de concurso (56) .
El tercer presupuesto exige conectar la conducta dolosa o gravemente culposa del sujeto responsable con la
generación o agravación de la insolvencia y el daño, concretado en el impago del crédito (57) , sin que sea
necesario que el administrador o liquidador se haya beneficiado personalmente de su actuación (58) .
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 considera que la generación o
agravación de la insolvencia es sólo una de las causas que permiten calificar el concurso como culpable: «Creo que
es indiscutible que la responsabilidad concursal es diferente de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios
derivados de la conducta negligente de las personas afectadas por la calificación, responsabilidad que impone,
como hemos visto el párrafo anterior del mismo artículo, en concreto el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003). Pero
si mantenemos que el administrador sólo responde cuando su comportamiento negligente ha sido causa de la
generación o agravación de la insolvencia, esta responsabilidad concursal se confundiría con aquella otra obligación
de resarcimiento a la masa del concurso que la ley también impone. Parece lógico entender que hay que buscar un
título de imputación de esa responsabilidad diferente en ambos casos (...). La Ley prevé la posible responsabilidad
concursal para sancionar todos aquellos casos en los que el concurso puede ser calificado de culpable, y no solo
para el primer supuesto contemplado en el art. 164.1 LC (LA LEY 1181/2003), por lo que hay que buscar un criterio
de imputación que sirva para todos aquellos casos. Ese criterio no puede ser otro, a mi entender, que un
comportamiento doloso o gravemente culpable en relación con la causa que ha dado lugar a la culpabilidad del
concurso».
En nuestra opinión, el adjetivo con que acompañemos la responsabilidad concursal, es, quizás, lo menos
importante: hay que huir aquí también de la obsesión por etiquetar, o del peligro de perdernos en disquisiciones
terminológicas con, en algunos casos (merced a salvedades o añadidos), pocas diferencias de fondo. Lo que deben
establecerse son criterios claros que orienten a todos los jueces en el ejercicio de su potestad discrecional, de
forma que la aplicación de tan estricto precepto y tan grave responsabilidad sean uniformes.
Como manifiesta el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007, «la polémica entre el
carácter indemnizatorio o sancionador parece falsa con relación al art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003), ya que nada
impide que una sanción civil, como en dicha norma, consista en aplicar una determinada indemnización —como
pudiera ser una multa alzada—, total o parcial, del daño a un sujeto, y el daño siempre viene insito con la
constitución de la masa de acreedores, consistiendo en la insatisfacción del crédito por la sociedad concursada. El
problema no es de naturaleza, sino de que se considere amortizada la relación de causalidad por la declaración de
concurso culpable afectando a administradores o liquidadores sociales, o no».
A nuestro juicio, la conducta del condenado ha de haber sido la causa del daño: de otro modo, llevamos esta
responsabilidad a extremos insoportables. La culpa grave o dolo en la conducta, el daño y la relación de causalidad
son necesarios, y en esa línea debe ser interpretada la falta de claridad, colmado el silencio y resuelta la
ambigüedad de la Ley en este punto. En esta línea, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª)
de 6 de febrero de 2006 es tajante y claro al respecto al afirmar que el Juez debe acudir a un criterio para
condenar: «y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa. Condenará al administrador de
derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia y, en este segundo caso,
valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los
créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar el administrador. En la medida que el administrador
declarado persona afectada por la calificación culpable del concurso es responsable de los hechos que han
justificado tal calificación, en la misma medida también lo es de las consecuencias de la insolvencia generada o
agravada por su conducta, y en concreto de la insatisfacción de los créditos concursales. Todo lo cual prueba la
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existencia de la relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio objeto de la indemnización».
5.2. Responsabilidad solidaria versus responsabilidad mancomunada
Tampoco señala la LC el tipo de responsabilidad —solidaria o mancomunada— en caso de pluralidad de
responsables. En nuestra opinión, salvo que se dé alguna razón que justifique la condena solidaria (solidaridad
impropia que, tal y como tiene establecida una muy consolidada jurisprudencia, procede cuando no es posible
individualizar comportamientos ni responsabilidades entre los varios agentes), la responsabilidad, si son varios los
condenados, será mancomunada, sobre la base del art. 1137 CC (59) , regla de la mancomunidad que nos parece y
se considera más acertada (60) .
Pero la solidaridad se sostiene, parece que indubitadamente, en las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia
n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio de 2007: «La condena solidaria de las personas
afectadas por la calificación a pagar a los acreedores concursales el importe total de sus créditos no percibidos en
la liquidación de la masa activa, debe sustentarse en el art. 172.3 LC».
5.3. Responsabilidad subsidiaria
A diferencia de la responsabilidad solidaria por deudas —solidaridad entre la sociedad y los administradores y de
estos entre sí— que consagran ciertos preceptos de la legislación societaria (art. 262.5 y disp. transitoria 3.ª 3
LSA; art.105.5 LSRL; art. 95.5 Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid; art. 97.4
Ley 8/2006, de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas, de la Región de Murcia) la del art. 172.3 LC es una
responsabilidad subsidiaria o de segundo grado, pues se exige el agotamiento del patrimonio de la persona jurídica
declarada en concurso culpable, es decir, gozan los administradores y liquidadores del beneficio de excusión (61) .
Por esta razón, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 rechaza la
pretensión de la administración concursal que solicitó que se condenara a los administradores a pagar la totalidad
de los créditos concursales y contra la masa: «Este apartado recoge una responsabilidad subsidiaria de los
administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa
del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores, y no solidaria,
como parece entender la administración concursal al pretender sean condenadas a abonar la totalidad de la deuda
del concurso».
5.4. Compatibilidad con otras normas en materia de responsabilidad de administradores y liquidadores
Conectado con el tema de la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal está la cuestión de su
compatibilidad con otras normas de la propia Ley Concursal y de Derecho societario relativas a la responsabilidad
de los administradores, muy complejo y litigioso, pero en el que no podemos profundizar en estas páginas.
5.4.1. La indemnización de daños y perjuicios del art. 172.2.3.º LC
Por lo que a la Ley Concursal respecta, hay que tener en cuenta que el mismo art. 172 (LA LEY 1181/2003), en el
número 3.º de su ap. 2 contempla como pronunciamiento de la sentencia de calificación del concurso culpable la
pérdida del derecho que las personas afectadas por la calificación o de las declaradas cómplices tuvieran como
acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido
indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa, «así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados». Por su parte, el art. 169.1 (LA LEY 1181/2003), in fine, como contenido del preceptivo
informe de la administración concursal sobre la propuesta de calificación, dispone: «Si propusiera la calificación del
concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y
la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y
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perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores», en línea con lo dispuesto en el art. 713
LEC.
El art. 172.2.3.º LC tiene como claro antecedente el art. 894 CCom., que disponía: «Los cómplices de los
quebrados serán condenados, sin perjuicio de las penas en que incurran con arreglo a las Leyes criminales:
1.º A perder cualquier derecho que tengan a la masa de la quiebra en que sean declarados
cómplices.
2.º A reintegrar a la misma masa los bienes, derechos y acciones cuya sustracción hubiere recaído la
declaración de su complicidad, con intereses e indemnización de daños y perjuicios».
En los Anteproyectos de reforma del Derecho concursal se mantuvo esta norma y su ámbito de aplicación,
circunscrito a los cómplices de las insolvencias culpables, a la pérdida de derechos y a la obligación de
reintegración (62) .
La ampliación del círculo de los posibles responsables a los afectados por la calificación aparece en el art.
171.2.3.º Anteproyecto de Ley de 7 de septiembre de 2001, del que pasa al art. 172.2.3.º Proyecto de Ley de 5
de julio de 2002 y a la vigente Ley Concursal. La inclusión de los afectados entre los posibles obligados a
indemnizar los daños y perjuicios ha sido uno de los argumentos que ha sustentado la calificación de la
responsabilidad del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) como responsabilidad sancionadora, puesto que sobre las
mismas personas consagra ya el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) una clara responsabilidad indemnizatoria
(63) .
Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006 afirma: «La condena a la
cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el art. 172.2 de la Ley
Concursal (LA LEY 1181/2003), por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad
por daños prevista en el último inciso del art. 172.2.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), que ordena
indemnizar los daños y perjuicios causados. En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el art.
172.2.3.º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados
por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios
causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la Ley reserva al supuesto que estima de
mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para resarcir íntegramente a los acreedores.
(...) declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los
concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta
sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, ésta sí,
aplicable siempre que se declare culpable el concurso».
Esta naturaleza de responsabilidad por daños de la consagrada en el art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003)
determina la necesidad de que la condena no se base en una petición genérica al respecto, sino que se acrediten
los bienes o derechos que se han obtenido o los créditos que se han titulado indebidamente, y se concreten los
daños y perjuicios sufridos.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007 considera que las personas
afectadas por la calificación no pueden ser condenadas «a devolver genéricamente los bienes o derechos que
hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, ya que esta
condena sólo procederá cuando estuviesen concretados estos bienes o derechos en el informe de la administración
concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal, ya que no es posible una condena genérica e indeterminada sobre
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este particular, no solicitada en definitiva por la administración concursal en el suplico de su informe, dado que no
ha sido posible detectar en concreto tales bienes, sin perjuicio de su posible afección al cumplimiento de otras
obligaciones que puedan imponerse por esta resolución» (en el mismo sentido, las Sentencias de este Juzgado de 2
y 17 de octubre de 2006). Las tres resoluciones señalan respecto a la indemnización del 172.2.3.º: «Tal condena
de los daños y perjuicios exige la concreta prueba de los requisitos exigidos en todo caso de responsabilidad por
daños, actuación u omisión, daño y nexo causal, sin que proceda fijar una cantidad alzada por este concepto, para
reparar daños y perjuicios no concretados en este caso y, en consecuencia, no probados, sin que debamos
confundir esta figura con la cobertura del déficit patrimonial prevista en el art. 172.3». Respecto a la naturaleza de
la responsabilidad concursal, consideran más razonable su carácter sancionador «ya que sistemáticamente no
tendría sentido que se hubiesen previsto dos pronunciamientos condenatorios en la misma sentencia, de idéntico
origen».
Por el contrario, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 considera que,
salvo la indemnización de daños y perjuicios (que deben ser alegados y justificados), los restantes
pronunciamientos del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) (pérdida de derechos como acreedores, condena a
devolver los bienes o derechos obtenidos indebidamente del deudor o recibidos de la masa) son consecuencia
inmediata de la declaración de afectación.
Esta contradicción podría salvarse interpretando la responsabilidad por daños y perjuicios en el contexto del
precepto en el que figura, referida a los que se causen a consecuencia de la indebida obtención de bienes de la
masa, en línea con lo dispuesto en los preceptos de los que procede: un ejemplo (tomado de la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 16 de febrero de 2006) es el daño patrimonial que se produce a la sociedad
por el importe de anticipos de remuneraciones abonados sin que consten las personas que los han percibido, «lo
que los hace irrecuperables como consecuencia de la defectuosa llevanza de la contabilidad que incumbe a los
administradores, lo que implica un daño al patrimonio social en dicha cuantía que debe ser resarcido». Así lo hace la
Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de junio de 2006: «la expresión legal "así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados" a continuación de la relativa a la condena a devolver los bienes o
derechos indebidamente percibidos del patrimonio del deudor o los recibidos de la masa activa, restringe
significativamente el alcance de esta condena. Ha de entenderse limitada a los daños y perjuicios que la persona
afectada por la calificación o el cómplice hubiese causado a la masa activa —no los que particularmente hayan
experimentado uno o varios acreedores— como consecuencia de actos de disposición patrimonial previos al
concurso (los mismos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración) o de la detracción de bienes o
derechos de la masa, en cuanto no alcancen o excedan de las obligaciones de restitución que el precepto impone.
Así, las personas afectadas por la calificación y los cómplices deberán indemnizar los perjuicios que se deriven de la
privación temporal de un bien que salió indebidamente del patrimonio del deudor (por ejemplo, los intereses de la
suma entregada desde la fecha de la indebida percepción hasta la de la devolución), los deterioros que el bien
detraído o recibido haya podido experimentar, o incluso la ganancia dejada de obtener como consecuencia de la
privación temporal del bien. No es posible dar una interpretación más amplia a esta condena sin invadir el ámbito de
la responsabilidad concursal del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) —que en este caso no ha sido solicitada— o el
de la acción social de responsabilidad del art. 134 de la LSA (aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada
por virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la LSRL)».
El legislador habría explicitado el deber de indemnizar, especificando que esta exigencia afectará no sólo a los
cómplices (como en la legislación derogada), sino también a los afectados por la calificación de concurso culpable.
No comparte esta idea la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006: respecto
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a la cuestión de si los daños y perjuicios se ven desde una óptica general o deben partir de los supuestos
regulados en la norma, considera que «se refieren, en términos generales, a cualquier daño o perjuicio y no a los
limitados por ser acreedores concursales (lo que no tendría sentido), por haber obtenido bienes o derechos
indebidamente o por haber recibido bienes de la masa activa. Y entendemos que es así porque o bien recogemos
todos los supuestos para generar de ellos la derivación de daños y perjuicios sin poder excluir ninguno de ellos, o
atendemos a criterios generales entendiendo que no es posible partir de supuestos tasados cuando alguno de ellos
simplemente se limita a constatar la realidad de una devolución por la obtención lícita o ilícita de un bien o derecho
de la masa activa o por la consideración, lícita o ilícita de acreedor».
5.4.2. La responsabilidad societaria
La responsabilidad concursal es igualmente compatible con las acciones ejercitadas sobre la base de la
responsabilidad civil que sobre los administradores y liquidadores imponen las leyes de sociedades. Se afirma
respecto de la acción social de responsabilidad (arts. 133 y 134 LSA; art. 69 LSRL) (sobre la base de la expresa
alusión a la misma en el art. 48.2 LC) y respecto de la acción individual (art. 135 LSA), aunque de esta última no
vaya a conocer el Juez del concurso, ni para su ejercicio esté legitimada la administración concursal (por no estarlo
el propio deudor concursado) (64) .
El carácter sancionador de la responsabilidad por no promover la disolución o el concurso en caso de pérdidas
relevantes (arts. 262.5 LSA y 104 LSRL), puede colisionar con la responsabilidad concursal, interpretada como
responsabilidad-sanción. A favor de la compatibilidad se ha argumentado que se refieren a conductas distintas: el
incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación o la declaración de concurso, o bien el haber
causado o agravado el estado de insolvencia de la persona jurídica deudora (65) , aunque, de concurrir los
presupuestos de ambos tipos de responsabilidad, debería ser de aplicación prioritaria el régimen de responsabilidad
concursal (66) .
El ejercicio de estas acciones de responsabilidad (arts. 135 y 262.5 LSA y concordantes de otras leyes de
sociedades) se considera una facultad vedada en tanto se desarrolla el proceso concursal y hasta su conclusión.
El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Asturias, Oviedo (Sección 1.ª) de 13 de diciembre de 2005 considera que
una cabal interpretación del art. 48.2 LC «permite por un lado afirmar que la repetida responsabilidad de los
administradores sociales por el ejercicio de la acción social puede efectivamente compatibilizarse y superponerse a
la responsabilidad que también para ellos puede derivarse de la eventual calificación del concurso como culpable,
singularmente la responsabilidad establecida en el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003), y por otro lado descartar que
pueda ser utilizada por si sola como argumento permisivo para compatibilizar con el concurso otro tipo de
responsabilidades frente a los administradores sociales como serían las derivadas de la acción individual del art. 135
LSA y la responsabilidad ex lege del art. 262.5 LSA y 105.5LSR», por la propia rúbrica del precepto y la ubicación
sistemática de la norma en el Capítulo IV, alusivos ambos a los efectos sobre el deudor. Y ello porque para la
responsabilidad del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) resultaría sumamente perturbador «el facultar a los
acreedores para, al mismo tiempo que insinúan su derecho en el seno del concurso, dirigirse extraconcursalmente
frente a los administradores sociales en ejercicio de las acciones generales de responsabilidad y en exigencia del
pago de sus respectivos créditos», pues ello resultaría contrario a los principios del concurso. La interrupción de la
prescripción de las acciones contra los administradores que dispone el art. 60.2 LC (LA LEY 1181/2003), que este
Auto entiende que no afecta a la acción social de responsabilidad, obedece a esa imposibilidad de dirigirse
extraconcursalmente frente a los administradores. En el mismo sentido, el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10
de Cantabria. Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) de 29 de diciembre de 2006
no considera ajustada a derecho la suspensión de la tramitación del procedimiento por la posterior declaración de
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concurso de la sociedad demandada: las acciones de responsabilidad de los administradores ejercitadas antes de
dicha declaración podrán seguir tramitándose y no resultan afectadas por el procedimiento concursal: «La acción
de responsabilidad frente a los Administradores es distinta y obedece a diversos requisitos que la de reclamación
frente a la Sociedad. Por consiguiente, no puede verse afectada por la declaración de ésta en concurso».
Más que tratar de ordenar en el tiempo el ejercicio de estas acciones, el Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de
Bilbao de 22 de mayo de 2007 llama la atención sobre la necesidad de coordinarlas: «la compatibilidad de acciones
por responsabilidad de administradores de las leyes societarias y por la calificación del concurso de la sociedad
origina, en ciertos casos, la consecuencia perversa de que quede sin sentido económico el resarcimiento con que
puede sancionar la calificación a aquellos mismos administradores. Pero ello no es más que una opción legislativa,
sin "mentís" deducible de norma concursal alguna, y siendo cierto que la tutela de la preferencia del resarcimiento
en sede concursal promociona la depuración del mercado, mientras que el resarcimiento individual únicamente
promociona el interés del crédito, lo conducente es activar los mecanismos de coordinación entre acciones».
De la misma forma, la responsabilidad del art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) (entendida como responsabilidad
general por daños) puede entrar en colisión —por redundante— con la responsabilidad social de los
administradores. Esto es advertido por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero
de 2006, que señala con referencia a aquélla: «esta responsabilidad por daños y perjuicios, se anuda como efecto
o consecuencia de la calificación del concurso culpable, con el objeto de resarcir el patrimonio social, ahora masa
activa, de los daños y perjuicios causados por los administradores, resarcimiento, que a falta de esta expresa
previsión legal, solo podría obtenerse mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad».
En caso de que el patrimonio de los administradores fuera insuficiente para hacer frente a estas múltiples
responsabilidades, debería solicitarse el concurso del administrador (67) .
6. La indemnización: alcance y destinatario
Todos los autores, incluso algunos que sostienen que estamos ante una responsabilidad sancionadora, afirman que
la cuantía de la indemnización estará en consonancia con el grado de influencia de la conducta del responsable en
la generación o agravación de la insolvencia (68) , esto es, en el daño causado al patrimonio, y dependerá
igualmente del grado de culpa del responsable (69) .
Las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 y 17 de octubre de 2006 y de 4 de junio
de 2007 señalan que esta sanción «no se supedita a una conducta o actuación concreta de los administradores
definida legalmente, como en el caso del art. 262.5 LSA, resultando susceptible de aplicación a múltiples
situaciones, que, como las previstas en el art. 164.1 (LA LEY 1181/2003), 164.2 (LA LEY 1181/2003) o 165 de la
Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), pueden determinar que el concurso sea declarado como culpable, y también a
diferentes estados en los que pueden encontrarse los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, en
los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, de modo que el legislador, al igual que tampoco
define cuando procede imponer «total o parcialmente» esta sanción, parece dejar al criterio o arbitrio del juez la
aplicación de esta sanción, una vez concurran los presupuestos arriba indicados para su aplicación, así como la
determinación de su extensión, debiendo judicialmente explicarse, en cada caso, como así se ha pretendido en
esta resolución, tanto las razones de la imposición de esta sanción facultativa, como los motivos que llevan a
fijarla en una determinada extensión».
La determinación en la sentencia de calificación de la condena puede consistir en un porcentaje del pasivo fallido,
susceptible de determinarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, conforme a lo previsto
en el art. 219 LEC.
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En cuanto a los destinatarios de la indemnización, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) señala que la condena será
«a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la
liquidación de la masa activa».
De acuerdo con el tenor literal de la norma, en dicho concepto no se deben considerar incluidos los acreedores de
la masa (pensemos en quienes han otorgado un crédito a la sociedad para la continuación de la actividad: art.
84.2.5.º LC (LA LEY 1181/2003)), ya que éstos no se consideran créditos concursales (cfr. arts. 84.1 (LA LEY
1181/2003) y 154.1 LC (LA LEY 1181/2003)), por lo que sólo las deudas anteriores a la declaración del concurso
podrían dar lugar a este tipo de condena (70) . En esta línea, un sector de la doctrina se ha pronunciado a favor
de considerar destinatarios de la indemnización a los acreedores concursales (71) , mientras que otros autores han
estimado que los destinatarios del pago actúan en beneficio de la masa activa (72) . Contra el argumento
esgrimido por estos últimos de que no es posible dejar de aplicar las reglas de pago de la propia Ley Concursal, que
impone atender primero el de los créditos contra la masa, se alega que dicha condena se hará efectiva una vez
que termine la liquidación (73) , pero, precisamente por eso, ya se habrá descontado el importe de las deudas de
la masa (74) : cuanto mayor haya sido éste, más masa activa se habrá consumido en su pago, y más pasivo
concursal habrá quedado impagado. No tener en cuenta las deudas de la masa lleva a la ficción de considerar que
los acreedores concursales han sido satisfechos en mayor medida de la que lo serán realmente. Lo que viene a
decir la norma es que si, agotada la masa activa, quedan si pagar deudas de la masa y créditos concursales, la
condena de los administradores y liquidadores sólo podrá estar referida al pago de estos últimos.
En cuanto a las resoluciones judiciales, en la primera parte de este trabajo, al tratar del embargo cautelar,
recogimos algunas que tenían en cuenta, para fijar su alcance, las deudas de la masa (75) , pero hay igualmente
pronunciamientos en favor de una interpretación estricta del precepto en sede de calificación. Así, la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 considera que, «(R)efiriéndose, por tanto, la
norma a "acreedores concursales" sin distinguir entre créditos concursales y créditos contra la masa, pero
distinguiendo la norma estos dos supuestos en el citado art. 84 LC (LA LEY 1181/2003) procede estar a una
interpretación integral sistemática de la misma». Esta interpretación resuelve el problema de la interpretación
extensiva del art. 220 LEC sobre las condenas de futuro, ya que, de incluir los créditos contra la masa, no habría
razón para limitarlos a los devengados hasta el momento de la calificación del concurso, sino que debería abarcar a
los que se generen con posterioridad a la sentencia.
También cabe plantear si es posible que el Juez delimite los destinatarios de la indemnización. Por ejemplo, que la
otorgue solamente a quienes, personados en la causa, hayan solicitado la condena (76) . En contra, se pronuncia
la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, al señalar que «sea cual sea el
origen de la petición (en el presente caso el de unos concretos trabajadores a través de su defensa) cuando la
petición se realiza con este interés (el del acreedor) la condena no puede estar limitada a los que la han solicitado
sino que es extensible a todos los acreedores».
O que, sobre la base de la fecha de la acción u omisión del administrador o liquidador agravadora de la insolvencia,
considere beneficiarios de la indemnización a los acreedores concursales que titulen créditos de fecha posterior, lo
que implicaría la configuración de una especial acción que no redunda en beneficio de la masa, sino de ciertos
acreedores. Se aplicaría por analogía, atendida la identidad de razón (de naturaleza jurídica de ambas
responsabilidades), lo que establece ahora de forma expresa el art. 262.5 LSA, esto es, la limitación de la condena
a las deudas posteriores a la conducta generadora o agravadora de la insolvencia.
En esta línea, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 6 de febrero de 2006 afirma que
«resulta lógico advertir que la agravación de la insolvencia provocada por el retraso en la solicitud de concurso
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vendrá determinada por los créditos nacidos con posterioridad a dicho incumplimiento (...) y antes de la solicitud
de concurso (...), y en concreto por el importe total de dichos créditos».
De forma directa, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 propugna esta
interpretación, la delimitación del pago total o parcial de las deudas a partir de dos criterios: 1) La responsabilidad
por las deudas posteriores a la existencia de la situación de insolvencia; 2) La presunción —no recogida
expresamente en la norma concursal— de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario
de los administradores. En el caso, puesto que la causa de la insolvencia surge en el mismo momento de la
creación de la sociedad, todas las deudas son posteriores y la Sentencia condena al pago de la totalidad de los
créditos no percibidos por los acreedores concursales.
En contra, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 condena al
administrador a «responder de todas las deudas de la masa que no perciban los acreedores en liquidación, incluso
de las nacidas antes de su nombramiento como administrador siguiendo por analógica la doctrina jurisprudencial,
ésta en relación a la responsabilidad de los administradores en el art. 262 del texto Refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas».
7. Aplicación en el tiempo
Tampoco ha enunciado el legislador concursal el plazo de prescripción de la acción para hacer valer esta
responsabilidad, silencio que la doctrina ha colmado con el plazo de prescripción cuatrienal del art. 949 CCom.
(77) .
Pero la cuestión más controvertida en esta materia ha sido la aplicación del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) a los
viejos procedimientos concursales en curso o a conductas anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal.
En ella, el Derecho transitorio se articula sobre la base de una regla general, la irretroactividad de las nuevas
normas, seguida de unas excepciones que determinan la aplicación retroactiva de ciertos preceptos de la nueva
Ley a los antiguos procedimientos que se encuentren en tramitación a su entrada en vigor. Un sistema híbrido que
complica ciertamente el entendimiento de esta importante disposición. La regla general se enuncia en el
encabezamiento de la disposición transitoria: los procedimientos en tramitación continuarán rigiéndose hasta su
conclusión por el Derecho anterior. La Ley Concursal se mantiene completamente fiel al principio general de
irretroactividad que establece el Título Preliminar del Código Civil, cuando señala que las leyes no tendrán efecto
retroactivo (art. 2.3), regla que se reitera, en particular, respecto a las normas procesales en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (art. 2), que indica que los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán
siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes «que nunca serán retroactivas». Tras la regla,
enuncia la Ley Concursal las excepciones, que, en cuanto tales y por expresa disposición de la Ley, han de ser
consideradas numerus clausus; no deja lugar a dudas la expresión utilizada por el legislador: «sin más excepciones
que las siguientes» (78) .
Establece la disp. trans, 1.ª 2 que «la resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en
cualquiera de los procedimientos concursales a que se refiere esta disposición transitoria y gane firmeza después
de la entrada en vigor de esta ley producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de
tramitar la fase de liquidación regulada en ella». Lo que no se dice es si la apertura de la fase de liquidación
implicará la formación de la Sección sexta, la sección de calificación del concurso, puesto que procede «en todos
los supuestos de apertura de la fase de liquidación» (arts. 163.1.2.º (LA LEY 1181/2003) y 167.1 LC (LA LEY
1181/2003)), interrogante al que, a nuestro juicio, hay que responder afirmativamente (79) .
A raíz de esta interpretación, se hace necesario dilucidar qué conductas podrán o deberán ser tenidas en cuenta
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para emitir la sentencia de calificación, qué efectos producirá y sobre quiénes (80) . La respuesta ha de ir
inescindiblemente unida a la de una cuestión más de fondo: si es compatible con el art. 9.3 de la Constitución
Española, que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales, así como la seguridad jurídica, y con el art. 2.3 CC, el enjuiciamiento de conductas que no
estaban tipificadas como generadoras de calificación culpable y fueron llevadas a cabo por sujetos que bajo el
régimen anterior no podían sufrir sus efectos, ni siquiera los de los entonces ligados a aquella calificación:
pensemos en los administradores o liquidadores de hecho, o en quienes lo fueron dos años antes de la declaración
(¿del primitivo procedimiento? ¿del concurso liquidativo?). En consecuencia, sólo será posible valorar las conductas
llevadas a cabo después de la entrada en vigor de la Ley Concursal, en sede de esos procedimientos concursales
anteriores que continúan tramitándose.
Pero la duda acerca de la retroactividad se ha planteado también en otros supuestos en los que hay que decidir si
el actual régimen jurídico de la calificación del concurso y los novedosos efectos que produce pueden aplicarse a
conductas desarrolladas antes del 1 de septiembre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley, y, en particular,
afectar a quienes fueron administradores o liquidadores dos años antes de la declaración de concurso, pero a la
fecha de ésta estaban desvinculados de la sociedad.
De forma general, considera la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006:
«La aplicación de la nueva norma debe comprender tanto las normas sobre procedimiento como las normas
sustantivas sobre calificación del concurso, y por tanto, la nueva norma debe de aplicarse a situaciones de
insolvencia que se han podido originar antes de sus entrada en vigor. Creo conveniente destacar que la Ley
Concursal no prevé la posibilidad de que dentro del vigente procedimiento concursal se apliquen las normas sobre
calificación de la quiebra (...), o sobre la insolvencia definitiva en el caso de suspensión de pagos (...), cuando la
insolvencia se haya originado anteriormente, al igual que tampoco prevé la aplicación de las nuevas normas a los
procedimientos anteriores, disp. trans. 1.ª de la Ley Concursal. Sí mantenemos que no son aplicables las nuevas
normas sobre calificación del concurso a hechos anteriores a la nueva ley, dentro de concursos declarados según
ella, lo coherente sería aplicar las normas derogadas, ya que no parece razonable que por esa supuesta
irretroactividad de la norma se deje de enjuiciar la responsabilidad del concursado. Sin embargo, no parece que esa
posibilidad tanga cobertura legal alguna. Lo que a mi juicio legalmente no se puede hacer es escoger las normas a
aplicar entre la legislación derogada y la vigente, ya que eso crea un nuevo estado normativo que no ha existido
antes ni existe actualmente (...). La ley no dice que las nuevas normas concursales se aplicarán a las situaciones
de insolvencia que se originen después de su entrada en vigor, sino que establece que se apliquen a los concurso
que se presenten después de su entrada en vigor, con independencia de cuál sea el origen de la insolvencia».
Las ya apuntadas razones de fondo (irretroactividad, seguridad jurídica) justifican, la respuesta negativa, presente
en más numerosas resoluciones judiciales:
a) Inaplicación de los nuevos efectos de la declaración de concurso culpable.
— Inhabilitación de los administradores
Respecto a la inhabilitación, señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de
Madrid de 16 de febrero de 2006 que «es una interdicción o pena civil que no puede
aplicarse retroactivamente, al no estar previsto este efecto en la legislación anterior
sobre la persona de los administradores de las sociedades y sí sólo sobre el propio
deudor». Del mismo parecer, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de
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Granada de 2 de octubre de 2006 afirma que no debe imponerse «dado que esta
interdicción o penal civil, no puede aplicarse retroactivamente, al no estar vigente
este efecto en la legislación anterior sobre la persona de los administradores de
sociedades, cuando se cometieron las irregularidades que nos ocupan» (81) .
En contra, se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona,
de 31 de mayo de 2006, que considera que la LC ha de aplicarse íntegramente a
todos los procedimientos de insolvencia o concursales que se inicien después de su
entrada en vigor: «Es indudable que la inhabilitación que contempla el art. 172.2.2.º
LC (LA LEY 1181/2003) para administrar bienes ajenos o para administrar o
representar a cualquier persona es una sanción, que conforme el mandato
constitucional no debe ser aplicada retroactivamente, pero a mi juicio aplicar a un
concurso actual esa sanción no es aplicarla retroactivamente, a pesar de que el
hecho que haya motivado la calificación se haya producido antes de entrar en vigor
de la norma».
— Responsabilidad concursal de los administradores
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006
califica el concurso culpable pero no declara la responsabilidad concursal de las
personas afectadas por la calificación, al ser los hechos determinantes de la
calificación del concurso culpable anteriores a la entrada en vigor de la LC: «Con la
responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya
infracción se haya cometido o mantenido tras la entrada en vigor de la Ley Concursal,
sino que deriva directamente de hechos anteriores a su entrada en vigor, que
carecían de la sanción ahora prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal (LA LEY
1181/2003), que agrava el sistema de responsabilidad de los administradores
instaurando una nueva modalidad de responsabilidad, por lo que su declaración en
esta resolución implicaría la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no
favorable, con vulneración del art. 9.3 de la Constitución».
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 2 de octubre de
2006 tampoco pronuncia esta condena: «Esta responsabilidad sanción carecía de
tipificación en la legislación derogada, y por los mismos motivos vistos para no aplicar
la sanción de inhabilitación, teniendo en cuenta la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables, que impide declarar aquí la responsabilidad por el fallido
concursal de las personas afectadas por la calificación, por ser los hechos
determinantes de tal pronunciamiento anteriores a la entrada en vigor de la LC».
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006,
señala que ha querido «expresamente soslayar el tema de la responsabilidad por el
déficit patrimonial que introduce la nueva ley, dado lo discutible de su naturaleza
jurídica, aunque a mi entender no es otra que una responsabilidad sanción civil, ya
que si es aplicable a los actuales concursos la inhabilitación, cuya naturaleza
sancionadora civil resulta incuestionable, indudablemente también lo serán las nuevas
normas sobre el régimen de responsabilidad».
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b) Imposibilidad de valorar conductas que permiten calificar con la nueva Ley el concurso como
culpable, pero no con la regulación que regía cuando se llevaron a cabo.
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 afirma que «no
puede mantenerse la aplicación de la nueva Ley a aquellos actos que pueden dar lugar a
responsabilidad del administrador de acuerdo con el nuevo régimen establecido en la LC pero que se
cometieron antes de su entrada en vigor. El respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones
jurídicas beneficiosas actúa como límite de la retroactividad tácita, media o de primer grado.
Conforme a la legislación vigente mientras ejercieron el cargo, los administradores en ningún caso
respondían personalmente, dentro de un proceso concursal, de la parte no cubierta con el producto
de la liquidación del activo. El marco jurídico más beneficioso para el administrador, por razones de
seguridad jurídica, no puede verse alterado por una nueva Ley que agrava sustancialmente su
posición. Por todo ello, debe descartarse la responsabilidad del administrador demandado que
promovió el concurso pocos días después de entrar en vigor la Ley». Por el contrario, la Sentencia
del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 no considera que tener en
cuenta hechos acaecidos antes de la entrada en vigor de la LC sea aplicarla retroactivamente:
«Cuando se califica un concurso ha de valorarse necesariamente el comportamiento pasado del
deudor, para determinar cuál ha sido su influencia en la situación actual de insolvencia. Creo poder
afirmar que lo que estamos valorando es la influencia del comportamiento pasado del deudor en la
situación actual de insolvencia de la compañía, es decir, hechos jurídicos pasados, cuyos efectos se
proyectan sobre una situación actual de insolvencia, que es la que se enjuicia».
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007 afirma: «la
causa determinante de la culpabilidad, la absoluta falta de contabilidad o cuando menos
irregularidades relevantes en su llevanza que impedían la comprensión de la verdadera situación
patrimonial o financiera de la sociedad concursada, subsistía a la fecha de la entrada en vigor de la
Ley Concursal, permaneciendo y prolongándose hasta noviembre de 2004, cuando se declara el
concurso»; y añade que no se está llevando a cabo la aplicación retroactiva de normas
sancionadoras cuando la conducta por la que se ha declarado culpable el concurso «no es ajena a
las reguladas en el régimen de la quiebra, al poder incluirse en las previstas en los arts. 889.1.º,
890.2.ª y 891 CCom.».
c) Aplicación a quienes no eran administradores o liquidadores en la fecha de la declaración de
concurso, pero lo fueron dos años antes, cuando no estaba vigente la Ley Concursal.
La solicitud por la administración concursal de embargo preventivo del patrimonio de quien fue
administrador de la sociedad concursada hasta antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal lleva
al Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 5 de mayo de 2005 a señalar: «no puede
mantenerse la aplicación de la nueva Ley a la administradora que lo fue y que cesó mucho antes de
la entrada en vigor. El respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas
actúa como límite de la retroactividad tácita, media o de primer grado. La administración concursal
funda la petición de embargo en irregularidades graves en la llevanza de los Libros de contabilidad y
en la falta de depósito de las cuentas anuales —además de la falta de colaboración, durante el
concurso, que sólo puede imputarse a la administradora actual—; y aun cuando los hechos
determinantes del concurso culpable tuvieran lugar, al menos en parte, durante la gestión de (...),
conforme a la Legislación vigente mientras ejerció el cargo, el administrador cesado en ningún caso
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respondía personalmente, dentro de un proceso concursal, de la parte no cubierta con el producto de
la liquidación del activo. Ese marco jurídico más beneficioso para el administrador, por razones de
seguridad jurídica, no puede verse alterado por una nueva Ley que agrava sustancialmente su
petición. Por todo ello, debe descartarse el embargo preventivo de sus bienes, pues no parece que
pueda ser condenada en la pieza de calificación».
8. Tramitación y recursos
Pocos son los aspectos de la tramitación procesal que han sido objeto de regulación en la LC, por lo que la
supletoria aplicación de la LEC (disp. final 5.ª LC (LA LEY 1181/2003)) se hace en muchos puntos necesaria.
La apertura de la sección de calificación se ordena en la sentencia que aprueba el convenio especialmente
gravoso, o en la sentencia o en el auto —dependiendo de la causa que la origine— que acuerde la apertura de la
liquidación. Transcurridos 10 días (15, en los supuestos del art. 174 (LA LEY 1181/2003), según dispone el art.
175.2 LC (LA LEY 1181/2003)) desde la última publicación de dicha resolución judicial, «cualquier acreedor o
persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere
relevante para la calificación del concurso como culpable», o, para el supuesto de reapertura de la sección por
incumplimiento del convenio, para «determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de
incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado» (art. 168.1 y 2 LC (LA LEY 1181/2003)).
Concluido el plazo para la personación de los interesados, se abre otro de 15 días en el que la administración
concursal (art. 169 LC (LA LEY 1181/2003)) o la autoridad supervisora (art. 175.3 LC (LA LEY 1181/2003)) deben
presentar un informe cuya forma y contenido marca la LC, que señala que habrá de ser razonado y documentado y
versar sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución; si se propone calificar el
concurso como culpable, deberá identificar a las personas que considera que deben estar afectadas por dicha
calificación y los cómplices, justificando la causa y determinando los daños y perjuicios que hayan causado unas y
otras (art. 169.1 LC (LA LEY 1181/2003)).
Evacuado este informe, se da traslado al Ministerio Fiscal del contenido de la Sección de calificación, para que
emita, en un nuevo plazo de 10 días (prorrogable por otros 10, ex art. 169.2 LC (LA LEY 1181/2003)), un dictamen
del que no da directamente pormenores la LC (del art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003) se desprende que, de emitirse,
necesariamente contendrá una propuesta de calificación del concurso). Por un lado, la razón pensamos que está
en que es facultativo, ya que la Ley establece que el silencio equivale a la aceptación de la propuesta de la
administración concursal o, en su caso, de la autoridad supervisora (art. 169.2 LC); pero también porque se
sobreentiende que el contenido será el mismo que el del informe de la administración concursal: petición de
calificación, posible pronunciamiento sobre el contenido de la sentencia (ámbitos subjetivo y objetivo), y razones
que lo justifican. La excepción al silencio legal y la confirmación de la interpretación que acabamos de expresar la
encontramos en el art. 169.3 LC (LA LEY 1181/2003) que establece que si lo que se evalúa es el incumplimiento del
convenio, el informe y, en su caso, el dictamen, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y a
expresar si el concurso debe ser calificado como culpable (también, aunque la Ley no lo expresa, deberán referirse
al posible contenido de la sentencia).
Si ambos coinciden en proponer la calificación de concurso fortuito, el Juez mediante auto ordenará el archivo de
las actuaciones, resolución contra la que no cabe recurso (art. 170.1 LC (LA LEY 1181/2003)), sin que la Ley
establezca excepción para el caso de que alguna persona con interés legítimo haya presentado escrito con
peticiones o referencias relativas a la calificación del concurso, lo que ha suscitado alguna crítica que argumenta la
clara indefensión de estos sujetos (82) .
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Pero si al menos uno de los informes propone la calificación de concurso culpable, el Juez dará audiencia al deudor
por el plazo de 10 días para que alegue lo que interese a su derecho y ordenará el emplazamiento de quienes
pudieran verse afectadas por la calificación del concurso culpable o ser declaradas cómplices, para que, en el plazo
de 5 días, comparezcan. Si comparecen, se les dará vista de lo actuado para que, dentro de los 10 días siguientes,
aleguen cuanto convenga a su derecho (art. 170.2 y 3 LC (LA LEY 1181/2003)). A quienes comparezcan con
posterioridad, se les tendrá como parte en la Sección a partir de ese momento, pero sin retrotraer las actuaciones.
A los que fueron emplazados y no han comparecido se les declara en rebeldía y no se les vuelve a emplazar.
Podrán, no sólo negar su condición de persona afectada por la calificación o de cómplice, sino (y ello es muy
importante) manifestar si están o no conformes con la calificación propuesta (83) , en particular, oponerse a la
calificación del concurso culpable solicitada por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, y en su caso,
por los acreedores e interesados personados. En caso de que sólo se opongan a su consideración como afectados
o cómplices, sin negar la mayor (la calificación del concurso culpable) podría su silencio ser interpretado como
admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC): así lo estima la Sentencia del Juzgado de
lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, que considera que el escrito de alegaciones del concursado,
los afectados por la calificación y los cómplices «tiene verdadera naturaleza de contestación a la demanda si se
hubiera producido».
La oposición del deudor o de estos comparecientes se tramitará por el cauce del incidente concursal,
acumulándose todas las que se planteen, y concluye por sentencia (la sentencia de calificación, que resolverá
igualmente el incidente concursal) que debe dictarse en el plazo de 10 días, que se cuentan desde que concluyan
las actuaciones del juicio incidental (art. 196.1 LC (LA LEY 1181/2003)) (84) . De no haber oposición, el Juez
dictará sentencia de calificación en el plazo de 5 días (art. 170.2 LC (LA LEY 1181/2003)).
Nada se dice en la Ley respecto a la legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad concursal.
No está claro si la condena sólo procede a instancia de parte (administración concursal en su informe, Ministerio
Fiscal en su dictamen) o si cabe considerar legitimados a los interesados, o incluso puede estimarse la apreciación
de oficio.
La consideración de la jurisdicción civil como jurisdicción rogada en la que rige el principio dispositivo (85) y el
carácter particular de los intereses que se ventilan en la petición y la posible condena (86) abonarían la
consideración como necesaria de una expresa petición en este sentido.
Pero no hay que olvidar que en la calificación hay también un interés público (que justifica una de las contadas
intervenciones del Ministerio Fiscal en el proceso concursal) (87) que puede abonar la consideración de la
calificación como proceso inquisitivo no dispositivo, de carácter indisponible, y podría igualmente sustentar la
iniciativa del Juez en la condena al pago del pasivo no satisfecho (88) . Hay, además, en la sentencia de
calificación un pronunciamiento que claramente debe ser incluido de oficio, el de inhabilitación, pues es contenido
necesario de la misma (89) : si no se pide ni razona un concreto periodo de duración, el Juez señalará la
inhabilitación por la duración mínima de dos años, según la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga
de 22 de mayo de 2006 y la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007.
La primera de ellas considera que «aunque la petición sea genérica o no se hubiera pedido será necesario entrar en
este supuesto para determinar la inhabilitación a que han de ser condenados dichos afectados», a partir de los dos
criterios que menciona la LC: gravedad de los hechos y entidad del perjuicio. Por el contrario, la Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de junio de 2006 señala: «Ni el informe de la administración
concursal ni el dictamen del Ministerio Fiscal se han pronunciado acerca de la inhabilitación de las personas
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afectadas por la calificación, que es contenido necesario de la sentencia que declara el concurso como culpable
(art. 172.2.2.º (LA LEY 1181/2003)). Y es discutible desde la perspectiva del derecho de defensa y del principio de
congruencia que el Juez pueda imponer a una de las personas afectadas por la calificación una sanción civil que
ninguna de las partes legitimadas ha solicitado».
En nuestra opinión, no cabe duda de que administración concursal y Ministerio Fiscal son verdaderos legitimados
para instar la petición de condena, en cuanto que intervinientes necesarios (90) : así, la Sentencia del Juzgado de
lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala en el primero de sus Fundamentos de Derecho que «(A)
partir de los informes de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, con naturaleza de verdadera demanda
(...) procede analizar la calificación del concurso, la afectación y la complicidad que pudieran haberse derivado de
la situación de insolvencia y concurso». También para solicitar la condena a la devolución de derechos o bienes
indebidamente obtenidos del art. 172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) (en este sentido, pero parece que como únicos
legitimados, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 4 de junio de 2007).
En cuanto a la iniciativa que se reconoce a esos otros sujetos personados en el procedimiento (en calidad de
intervinientes voluntarios), si se considera que su participación se reduce sólo a «sugerir» el sentido de la
calificación del concurso como culpable (91) , carecen de capacidad para solicitar los pormenores del contenido de
la sentencia: años de inhabilitación de los afectados por la calificación, identificación de los afectados y de los
cómplices, petición de la condena al pago del pasivo restante por parte de los administradores o liquidadores,
indemnización de los daños y perjuicios del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) (92) .
Para la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada de 17 de octubre de 2006 hay que rechazar
que las pretensiones de las condenas de los arts. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) y 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) no
puedan ser formuladas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, «salvo que tales condenas carezcan de
operatividad y queden vacías de contenido, ya que las partes que se personan en la sección, no pueden formular
escrito de pretensiones, son simples coadyuvantes, que pueden "sugerir" el sentido de la calificación, pero no
proponerla».
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid de 16 de febrero de 2006, rechaza que tal previsión de
condena a indemnizar los daños y perjuicios «sea el resultado del ejercicio por los acreedores y terceros
perjudicados de la acción individual de responsabilidad con la finalidad de ser directamente indemnizados, pues no
existe cauce procesal para articular dicha acción en esta sección, en la que la intervención de aquéllos se limita a
la inicial personación con el objeto de alegar lo que consideren relevante para la calificación del concurso como
culpable, sin que suponga ejercitar acción alguna ni deducir concretas pretensiones» (la cursiva es nuestra).
Discrepamos de este parecer. Pensamos que estarían legitimados para solicitar la indemnización de daños y
perjuicios del art. 172.2.3.º (LA LEY 1181/2003) si han sido ellos los perjudicados (93) . La Sentencia del Juzgado
de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 señala que, al aludir a los daños y perjuicios causados, la
norma no distingue si deben referirse al concurso exclusivamente, al patrimonio del deudor o a los patrimonios
particulares de los acreedores o demás interesados en el concurso, imprecisión que resuelve manifestando que,
puesto que los daños y perjuicios no se concretan en los supuestos que individualmente refleja el art. 172.2.3.º,
«carece de sentido limitarlos también al concurso».
También, a nuestro juicio, cabe la posibilidad de que una vez que se personen y sean considerados parte, en los
términos señalados, cada uno de ellos pueda alegar lo que «considere relevante para la calificación del concurso
como culpable», expresión que puede interpretarse como omnicomprensiva de los distintos pronunciamientos de la
sentencia de calificación, condena al pago del pasivo restante incluida (arts. 13 LEC y 193.2 LC (LA LEY
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1181/2003)) (94) . Ésta es la interpretación que sostiene la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga
de 22 de mayo de 2006: «Aunque la Ley Concursal se refiere expresamente a alegaciones sobre aquello que
«considere relevante para la calificación del concurso como culpable» la interpretación ha de ser extensiva
respecto de los intereses más arriba señalados y permitiendo, por tanto, que dicha alegación se manifieste
respecto de todos y cada uno de los apartados sobre los cuales deba pronunciarse la Sentencia de calificación
(172 LC (LA LEY 1181/2003))». Aunque ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal solicitaron la condena al
pago del pasivo restante de la administradora afectada por la calificación, uno de los intervinientes en
representación de los trabajadores de la concursada sí que la pidió y el Juez entró a analizar dicha petición y, al
entender acreditados sus presupuestos, dictó sentencia condenatoria (95) .
En cuanto a la condena de oficio, la consideración del Juez como garante y promotor del interés del concurso, y la
concepción del procedimiento concursal como orientado al interés primordial de satisfacción de los acreedores
podría abonar incluso esta interpretación (96) .
Quienes hayan sido parte en la sección (97) podrán interponer contra la sentencia de calificación (por tanto,
también contra la que califique el concurso como culpable y contenga la condena al pago del pasivo restante)
recurso de apelación (art. 172.4 LC (LA LEY 1181/2003)). Contra la sentencia de la Audiencia Provincial que lo
resuelva se podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación (art. 197.6 LC
(LA LEY 1181/2003)), siempre que se cumplan los criterios de admisión de la LEC (98) .
Si la sentencia de calificación fue estimatoria, el recurso tendrá efecto devolutivo y suspensivo; si no lo fue, sólo
efecto devolutivo, aunque se podría interesar el efecto suspensivo para evitar el levantamiento del embargo
cautelar del art. 48.3 LC (LA LEY 1181/2003) (99) .
VI. CONCLUSIÓN
Nuestra pretensión inicial era, como reza el título de este artículo, hacer balance de la aplicación de las normas de
la LC, que establecen la responsabilidad concursal de administradores y liquidadores. Sin profundizar en todas y
cada una de las diversas cuestiones que este interesante argumento suscita, avivadas por la práctica e
incrementadas por la rica construcción doctrinal y el minucioso análisis que jueces y tribunales están llevando a
cabo, creemos haber logrado aproximarnos al objetivo que nos propusimos: ofrecer «la imagen fiel» del estado de
esta cuestión.
El panorama, sinceramente, nos parece desolador: disparidad de criterios en todas las materias, procesales y
sustantivas: desde los presupuestos, a las consecuencias, pasando por la naturaleza, el ámbito de aplicación
subjetivo y temporal, el alcance y los destinatarios de la condena al pago o los legitimados para ejercitar la acción.
Lo único claro es que el Juez puede condenar, pero, para tranquilidad suya (y de los deudores, administradores y
liquidadores, afectados por declaración de concurso culpable, cómplices, administradores concursales, abogados,
fiscales, acreedores, interesados...), un poco más orientación podría haber proporcionado el legislador. La
seguridad jurídica le habría estado muy agradecida.
ANEXO RELACIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS
— Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca de 19 de septiembre de 2004 (Procedimiento
n.º 983/1976, Sra. D.ª Marta Cervera Martínez).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 25 de enero de 2005 (Autos 273/2005, Sr. D. José-Pablo
Martínez Gámez).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 18 de febrero de 2005 (Autos 243/2005, Sr. D. José
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María Fernández Seijo).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 28 de febrero de 2005 (Autos 110/2004, Sr. D. José
María Fernández Seijo).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao de 23 de marzo de 2005 (Autos 248/2005, Sr. D. Edmundo
Rodríguez Achutegui).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona de 29 de marzo de 2005 (Autos 55/2004, Sr. D. José María
Fernández Seijo).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 11 de abril de 2005 (Autos 152/2005, Sr. D. Juan F.
Garnica Martín).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 5 de mayo de 2005 (Autos 158/2005, Sr. D. José María
Ribelles Arellano).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 Barcelona de 10 de junio de 2005 (Autos 50/2004, Sr. D. Luis Rodríguez
Vega).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 Barcelona de 10 de junio de 2005 (Autos 50/2005, Sr. D. Luis Rodríguez
Vega).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Barcelona de 16 de junio de 2005 (Autos 175/2005, Sr. D. Juan F.
Garnica Martín).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 18 de julio de 2005 (Autos 299/2005, Sr. D. José María
Ribelles Arellano).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Madrid de 28 de septiembre de 2005 (Procedimiento n.º 8/2004, Sr. D.
Enrique García García).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Asturias, Oviedo (Sección 1.ª) de 13 de diciembre de 2005 (Procedimiento
n.º 166/2005, Sr. D. Javier Antón Guijarro).
— Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 6 de febrero de 2006 (Auto n.º 48/2006, Rollo
841/05, Ponente Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 10 de Cantabria de 13 de febrero de 2006 (Procedimiento 590/2005, Sra.
D.ª M.ª del Mar Hernández Rodríguez).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid n.º 13/2006, de 16 de febrero de 2006 (Sr. D. Alberto
Arribas Hernández).
— Auto del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de 5 de mayo de 2006 (Proceso 179/2005, Sra. D.ª Nuria Auxiliadora
Orellana Cano).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 (Procedimiento 80/2006, Sr. D.
José María Ribelles Arellano).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006, Autos 19/04 (Sr. D. Enrique
Sanjuán y Muñoz).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona, de 31 de mayo de 2006 (Procedimiento 116/2006, Sr.
D. Luis Rodríguez Vega).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de La Coruña, de 20 de Junio de 2006 (Proc. 49/2004, Sr. D. Pablo
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Sócrates González-Carrero Fojón).
— Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), de 26 de junio de 2006 (Ponente Sr. D. Juan
Antonio Xiol Ríos)
— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 2 de octubre de 2006 (Sentencia
n.º 233/2006, Proceso 3/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).
— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 17 de octubre de 2006 (Proceso
2/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).
— Auto de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1.ª) de 29 de diciembre de 2006 (Autos 136/2006, Ponente
Sr. D. José Ignacio Sánchez Álvarez).
— Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Murcia de 19 de febrero de 2007 (Autos 340/06, Concurso
1508/05, Sra. D.ª María Dolores de las Heras García)
— Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007 (Procedimiento 118/2007, Sr. D. Edorta
J. Etxarandio Herrera).
— Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Granada, Mercantil, de 4 de junio de 2007 (Sentencia n.º
123/2007, Proceso 4/2004, Sr. D. Enrique Pinazo Tobes).
Broseta Pont, M. y Martínez Sanz, F., Manual de Derecho Mercantil, II, 13.ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, pág. 572; Alonso
Ureba, A., «Art. 172.3 (responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de la persona jurídica en
concurso)», en AA.VV. dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A., y Alcover Garau, G.,
Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal), Tomo II, Dykinson, Madrid,
2004, pág. 1442; Alcover Garau, G., «Introducción al Régimen Jurídico de la Calificación Concursal», en AA.VV., dirigidos
por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley
22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, pág. 502; Pérez De La Cruz
Blanco, A., «Reflexiones sobre la calificación del concurso y sus consecuencias en la nueva Ley Concursal», en AA.VV.,
Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de
Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial
Pons, Madrid, 2005, págs. 5011 y 5012; Machado Plazas, J., El concurso de acreedores culpable. Calificación y
responsabilidad concursal, Thomson-Civitas, Madrid, 2006, págs. 261 y 264. Ver Texto
Esta regla tiene, como veremos, una excepción: sin necesidad de declaración de concurso, ni de apertura de la fase
de liquidación, podrá calificarse el concurso como culpable y pronunciarse la condena del art. 172.3 respecto de los
deudores sujetos a un régimen paraconcursal especial, esto es, los sujetos a intervención administrativa respecto de
los que se hayan adoptado medidas administrativas que comporten la disolución y liquidación de la entidad que
excluya la posibilidad de declarar el concurso (art. 174 LC). Ver Texto
En este sentido, en nuestra obra El concurso de las sociedades, Iustel, Madrid, 2004, págs. 387-394. Ver Texto
Cordón Moreno, F., Proceso Concursal, 2.ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, págs. 246 y 247; García-Alamán
De La Calle, B., «Aspectos civiles de la calificación del concurso», en AA.VV. coordinados por Fernández De la Gándara,
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L., y Sánchez Álvarez, M. M., Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 685. Machado,
El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 99, considera que la tipificación de los hechos del art. 164.2
«soluciona el problema irresoluble de la relación de causalidad de las conductas con la situación de insolvencia y
evita, por innecesaria, la valoración de la gravedad de la conducta en los estándares de culpa grave o dolo». Ver Texto
Pérez De La Cruz, «Reflexiones sobre la calificación del concurso...», op. cit., págs. 5005-5007. Para Alcover Garau, G.,
«Art. 164. Concurso culpable», en AA.VV dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A. y
Alcover Garau, G., Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal, Tomo II,
Dykinson, Madrid, 2004, pág. 1413, dentro del precepto hay supuestos «en los cuales el enlazar a los mismos la
calificación del concurso como culpable se debe a que el legislador quiere sancionarlos precisamente con esa
calificación con independencia de si la situación de insolvencia se ha producido o agravado por una actuación dolosa o
culposa. Ejemplo claro de dicho supuesto es el incumplimiento imputable al concursado del convenio concursal». Para
García-Cruces, J.A., «El problema de la represión de la conducta del deudor común», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., La
reforma de la legislación concursal. Jornadas sobre la reforma de la legislación concursal. Madrid, 6 a 10 de mayo de 2002,
Marcial Pons-Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid-Barcelona, 2003, pág. 257,
no se entiende probada la existencia del elemento intencional, sino la propia calificación del concurso culpable. Ver Texto
A favor, García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., págs. 259-260. En contra, Alcover Garau, G., «Art. 164.
Concurso culpable», op. loc. ult. cit.; Farias Batlle, M., «La calificación del concurso: presupuestos objetivos, sanciones
y presunciones legales», RDM, núm. 251, enero-marzo, 2004, pág. 105; Romero Sanz De Madrid, C., Derecho Concursal,
Thomson-Civitas, Madrid, 2005, págs. 271-273 y Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 99,
respecto de los hechos del art. 164.2 LC. Ver Texto
García-Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2595, parece —quizás de lege ferenda —
considerar un ámbito de aplicación más amplio, pues «no cabe excluir supuestos en que la adopción de un convenio
pudiera implicar un sacrificio de los acreedores que justificase la existencia de esta misma responsabilidad concursal». Ver Texto
Así lo sostenemos en nuestro trabajo «Disposición Transitoria Primera. Procedimientos concursales en tramitación»,
en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág.
3074. De la misma opinión, Rojo, A., «El derecho concursal transitorio», en AA.VV. dirigidos por Quintana Carlo, I.,
Bonet Navarro, A., y García-Cruces, J. A., Las Claves de la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág.
631. Ver Texto
En el mismo sentido, parece que García-Cruces, «Artículo 174. Formación de la sección...», op. cit., pág. 2610 y Oliver
Barceló, S., «Artículo 175. Especialidades de la tramitación», en AA.VV. dirigidos por Pulgar Ezquerra, J., Alonso
Ledesma, C., Alonso Ureba, A. y Alcover Garau, G., Comentarios a la Legislación Concursal (Ley 22/2003 y 8/2003 para la
Reforma Concursal), Tomo II, Dykinson, Madrid, 2004, pág. 1453. Implícitamente, Quintáns Eiras, R., «El concurso de
las entidades aseguradoras», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5,
Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte
de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 5532, en cuanto que considera la aplicación a las
personas afectadas y declaradas cómplices de las medidas previstas en el art. 172. No lo considera fácil y duda de su
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virtualidad Mambrilla Rivera, V., «Artículo 174. Formación de la sección de calificación», en AA.VV., dirigidos por
Sánchez-Calero Guilarte, J., y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo III, Lex Nova,
Valladolid, 2004, págs. 2896 y 2900. Ver Texto
En ambos casos, señala Cordón, Proceso Concursal, op. cit., pág. 251, «se da la posibilidad de dos sentencias de
calificación: en el primero, porque uno de los presupuestos que establece la norma es que se hubiere dictado "auto
de archivo o sentencia de calificación", y la Ley no exige que ésta sea absolutoria; en el segundo, porque la pieza
separada tendrá una tramitación autónoma, cuyo resultado (que puede ser una sentencia condenatoria), no obstará
al desarrollo y contenido de la resolución judicial que ponga fin a la principal». Ver Texto
Sobre la nulidad y sus causas, Hölderl Frau, H.A., El convenio en la quiebra y en la Ley Concursal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, págs. 399 y 400. Ver Texto
Para Sancho Gargallo, I., «Calificación del concurso», en AA.VV. dirigidos por Quintana Carlo, I., Bonet Navarro, A., y
García-Cruces, J.A., Las Claves de la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pág. 564, el proceso de
calificación es un verdadero juicio contradictorio «sujeto a los principios del proceso civil cuya resolución goza de los
efectos propios de la sentencia, y en concreto de la cosa juzgada». Ver Texto
Por el contrario, García-Cruces, J. A., «Artículo 174. Formación de la sección de calificación», en AA.VV. dirigidos por
Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2611 considera que «no
será precisa la apertura de una nueva sección de calificación, como desarrollo del juicio universal, si se hubiera
puesto fin con anterioridad a la calificación que autónomamente se hubiera sustanciado (art. 174). De lo contrario,
podría incurrirse en una lesión de exigencias y principios básicos que cuentan con un expreso respaldo constitucional
(ad ex non bis idem)». Ver Texto
Desde la óptica opuesta, García-Cruces, J. A., «Artículo 172. Sentencia de calificación», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A.,
y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2595, considera que limitar este
tipo de sanción a los casos de apertura de la fase de liquidación puede suponer un mecanismo de presión sobre el
deudor, al que se puede forzar a aceptar un convenio, solución que la Ley Concursal trata de favorecer; Ídem, «La
responsabilidad concursal», AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., La responsabilidad de los administradores, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 266 y 267. Ver Texto
Así, Alonso Ureba, A., «La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación
concursal (el art. 172.3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad)», en
AA.VV., dirigidos por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio
sistemático de la Ley 22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, págs.
536-537, por la incongruencia de que, vinculada a la calificación, la responsabilidad no se declare en todos los casos
en que la culpabilidad se constata. Ver Texto
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García-Cruces, «El problema...», op. cit., pág. 318; Fernández De La Gándara, L., «La responsabilidad concursal de los
administradores de sociedades de capital», en AA.VV. coordinados por Fernández De La Gándara, L. y Sánchez
Álvarez, M. M., Comentarios a la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 713; Romero, Derecho
Concursal, op. cit., pág. 292; Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 573; Machado, El concurso de acreedores
culpable..., op. cit., págs. 276 y 277. Ver Texto
Según estimaciones del Registro de Economistas Forenses, ocho de cada diez concursos terminan en liquidación. Por
lo que a la naturaleza del deudor respecta, las estadísticas de INE, revelan que, mayoritariamente, los deudores
concursados son personas jurídicas: así, los últimos datos publicados señalan que, en el primer trimestre de 2007, de
un total de 238 deudores, 29 eran personas físicas y el resto (209), personas jurídicas, proporción similar a la de
trimestres anteriores. Ver Texto
Morillas Jarillo, M. J., «La responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de
vigencia de la Ley Concursal» (I), Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 6, 2007, pág. 21. Ver Texto
Para Mambrilla Rivera, V., «Artículo 172. Sentencia de calificación», en AA.VV., dirigidos por Sánchez-Calero Guilarte, J.,
y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la Legislación Concursal, Tomo III, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 2848,
«resulta difícil encontrar justificación a la extensión de responsabilidad a sujetos que no sólo no forman parte del
órgano de administración o del cuerpo de liquidadores de la sociedad sino que no son personas afectadas por la
calificación del concurso, máxime si tenemos en cuenta que esta ampliación tampoco se recoge en las leyes
reguladoras de los tipos sociales a los que nos referimos, es decir, de las sociedades anónimas y de las sociedades
de responsabilidad limitada». Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág. 286, y Fernández Fernández, I., «La calificación
del concurso», en AA.VV., coordinados por De Martín Muñoz, A., La reforma de la Legislación Concursal. Estudio
sistemático de las Leyes 22/2003 y 8/2003, de 9 de julio, Dykinson, Madrid, 2004, pág. 272, interpretan que se
condena a personas que no se ven afectadas por la calificación, como los exadministradores. Ver Texto
Alonso Ureba, «La responsabilidad concursal...», op. cit., págs. 538 y 539. Ver Texto
Considera como afectados por la calificación a quienes hubieran sido administradores y liquidadores en los dos años
anteriores a la declaración, interpretando lógica y sistemáticamente los arts. 164.1 y el 172.3 LC, Alcover,
«Introducción al Régimen Jurídico...», op. cit., págs. 495 y 496. También García-Cruces, «La responsabilidad concursal»,
op. cit., págs. 268 a 270; Ídem, «Concursado, cómplices, y personas afectadas por la calificación (en torno al ámbito
subjetivo del concurso culpable)», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo
5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y
Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 4928, los considera afectados por la
calificación y, para evitar su indefensión, deben ser emplazados en la forma señalada en el art. 170.2.º LC; el mismo
autor, en su trabajo «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., págs. 2595 y 2596, señala que carece de
sentido la limitación subjetiva de los efectos personales y patrimoniales derivados de la calificación del concurso como
culpable, y tampoco es lógico pensar que respecto de los que ya han dejado de ser administradores o liquidadores
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no se va a valorar su conducta dolosa o gravemente culposa. Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit.,
pág. 170, atribuye la falta de mención de los administradores o liquidadores anteriores a un «simple error o técnica
legislativa defectuosa». Ver Texto
Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 574, parece vincular la posibilidad de condena a la declaración de
persona afectada por la calificación, y admite la consideración de tal a todos los que hayan sido administradores o
liquidadores, incluso quienes lo hubieran sido más de dos años antes de la declaración de concurso, aunque sólo los
comprendidos en el periodo de dos años podrán ser condenados a pagar los créditos no satisfechos, cuando afirma:
«Los destinatarios de la condena son los administradores de derecho o de hecho que con su conducta hayan
provocado o agravado la insolvencia, y que por ello habrán sido declarados personas afectadas por la calificación. Ello
significa que no puede ser condenado nadie que (rectius, no) haya sido previamente declarado persona afectada por
la calificación, pero (rectius, no) implica que necesariamente todas las personas afectadas por la declaración sean
destinatarias de esta responsabilidad. Entre otras razones, porque si bien el art. 172.2.1.º LC no limita el tiempo en
que hayan sido administradores o liquidadores de derecho o de hecho quienes son declarados personas afectadas
por la calificación, el art. 172.3 LC lo circunscribe a los dos últimos años desde la declaración de concurso para la
condena al pago de los créditos no satisfechos por la liquidación». Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1441; Gallego Sánchez, E., «Calificación del
concurso», en AA.VV., coordinados por Hernández Martí, J., Concurso e insolvencia punible, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, pág. 506. Ver Texto
Otros autores se muestran también partidarios de valorar la sustancial relación de administración, no de una postura
restrictiva y formalista: Alcover, «Introducción al Régimen Jurídico...», op. cit., págs. 496 y 497; Romero, Derecho
Concursal, op. cit., pág. 281, define al administrador de hecho como la «persona que ejerce la gestión efectiva de la
sociedad careciendo de las facultades de los administradores legales para tal fin», por inexistencia, caducidad, vicio
de fondo o forma. Para Fernández De La Gándara, L., «La responsabilidad concursal de los administradores de
sociedades de capital», en AA.VV. coordinados por L. Fernández de la Gándara y Sánchez Álvarez, M.M., Comentarios a
la Ley Concursal, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, págs. 702, en esta categoría queda comprendido «el
administrador de hecho oculto», que actúa en el tráfico bajo la apariencia de director gerente, apoderado general o
factor mercantil»; y en la pág. 710 señala que, pese a los inconvenientes del concepto amplio omnicomprensivo de
cualquier modalidad de gestión de hecho con independencia de su vestidura previa, lo relevante es «el ejercicio
directo de las tareas propias de carácter administrativo que suponga una efectiva injerencia en la marcha de la
sociedad; una actuación soberana e independiente no sometida a instrucción alguna de los restantes sujetos u
órganos sociales, así como la creación o mantenimiento de una situación objetiva de apariencia, con eficacia
vinculatoria, toda vez que quien actúa lo hace en condición de administrador». Ver Texto
Tal y como sostuvimos en Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, La Ley, Madrid,
2002, págs. 237-240. Ver Texto
En este sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal de París de 8 de marzo de 1990 (JCP, ed. E, 1990, I.
20012) y 5 de febrero de 1999 (Droit des Sociétés, 2000, núm. 4). La doctrina española considera necesaria una
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actuación continuada, no meramente ocasional o esporádica. Ver Texto
Así, los Jueces especialistas en Derecho Mercantil, en el II Congreso de Derecho Mercantil, celebrado en Valencia, los
días 1 y 2 de diciembre de 2005, Tercera Mesa redonda, Cuarto bloque: «La condición de administrador o liquidador
de hecho ha de conectarse con lo que se ha denominado "difusión del poder de la empresa". Dicho poder no reside
ya en únicamente en quien, conforme a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, aparece formalmente
investido de los poderes de representación y gestión social, el administrador societario de derecho. Ha de estarse
más a la "funcionalidad" que a la "formalidad", a quien detenta el poder real de la sociedad más que a quien aparece
formalmente investido del mismo, y hacer responder a quien funcionalmente detentaba tal poder real». Ver Texto
Partidaria de no incluir a los directores generales «de derecho» se muestra Gallego, «Calificación del concurso», op.
cit., págs. 493-497. Alcover Garau, G., «Introducción al Régimen Jurídico de la Calificación Concursal», en AA.VV.,
dirigidos por García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la
Ley 22/2003, y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, pág. 497, tacha de
incongruente a la LC al no englobar a los apoderados generales entre las personas afectadas por la calificación,
excepto si se pueden equiparar a los administradores de hecho, y no obstante, considerar cómplices a quienes hayan
colaborado con ellos en la realización de actos que permitan fundar la calificación del concurso como culpable. Ver Texto
La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga de 22 de mayo de 2006 rechaza la petición de condena a
los cómplices instada por la administración concursal. AA.VV. coordinados por Villoria Rivera, I., Reforma concursal,
Dossier Práctico Francis Lefebvre, Madrid, 2003, pág. 344, en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios
causados como efecto de la declaración del concurso culpable sobre los cómplices, señalan: «Estos daños y perjuicios
deben estar causalmente vinculados con la actuación del cómplice, no siendo posible hacer responsable por esta vía
a los cómplices del pasivo del concurso, posibilidad que, aunque era más teórica que práctica, había sido discutida con
la anterior legislación». Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1441. Ver Texto
En este sentido nos pronunciamos en Morillas Jarillo, M.J. y Martínez Gutiérrez, A., «Sistemas y formas de
administración de la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España. Régimen de su representación», Noticias de la
Unión Europea (en prensa). Ver Texto
Monteran, Th., «Les sanctions pécuniaires et personnelles dans la loi du 26 juillet 2005», Gazette du Palais, Recueil
septembre-octobre, 2005, pág. 3017; Roussel Galle, Ph., «Responsabilités et sanctions des débiteurs après la loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005», Juris Classeur du Palais, La Semaine Juridique, Édition Entreprise et
Affaires, núm. 42, 20 de octubre de 2005, pág. 1762. Como había señalado la jurisprudencia, «n'exclut pas les
dirigeants bénévoles du champ d'application de cette sanction» (Cass. Com. de 1 de abril de 1981) puesto que estos
han aceptado una responsabilidad que deben asumir (Rapport AN núm. 2095, Commission des lois, Sauvegarde des
entreprises, X. De Roux, mayo, 2004, pág. 408; Rapport Sénat núm. 335, Commission des lois, Sauvegarde des
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entreprises, J. J. Hyest, t. 1, págs. 450 y 451). Ver Texto
Vid. nuestros trabajos Las normas de conducta de los administradores..., op. cit., págs. 45, 365, 366, 435 y 436 y «Las
responsabilidades del administrador de la sociedad cooperativa», en Libro Homenaje al Profesor Iván Jesús Trujillo Díez
(en prensa). Ver Texto
Legros, J-P., «La Loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Le sort des membres et dirigeants des
personnes morales (4.ª partie)», Droit des sociétés, núm. 1, janvier, 2006, pág. 11, señala que, cuando una persona
jurídica es miembro del consejo de administración, debe designar un representante permanente que estará sometido
a las mismas condiciones y obligaciones y que contraerá las mismas responsabilidades civiles y penales que si fuera
administrador en su propio nombre. Este ámbito de aplicación es común a esta acción y a la encaminada a hacerles
responder de las deudas sociales, es decir, al procedimiento de «l'obligation aux dettes sociales». Tal y como señala
Le Cannu, P., «La responsabilité civile des dirigeants de personne morale après la loi de sauvegarde des entreprises
du 26 juillet 2005», Revue des sociétés, núm. 4/05, pág. 745, esta solución se adapta a las sociedades anónimas y a
las agrupaciones de interés económico puesto que sus administradores personas jurídicas están obligados a
designar un representante permanente, pero no a otras sociedades (como la sociedad por acciones simplificada, la
sociedad colectiva o la comanditaria), respecto de las cuales, salvo que la jurisprudencia aplique la analogía, no
queda vinculado el representante por las mismas obligaciones y responsabilidades que la persona jurídica
representada. Ver Texto
Le Cannu, «La responsabilité civile...», op. cit., pág. 745. Ver Texto
Lo mismo afirman Gallego, «Calificación del concurso», op. cit., pág. 493, y Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág.
280. Ver Texto
Para AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma concursal, op. cit., pág. 345, se puede afirmar «que el concursado es
calificado como culpable, mientras que sus administradores o liquidadores son calificados como afectados por la
calificación por razón de los mismos hechos». Ver Texto
Rosende Villar, C., «Art. 172. Sentencia de calificación», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la Ley
Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pág. 1116, incluye al deudor entre los afectados por la calificación
de concurso culpable, aunque en la pág. 1118 señala que la sanción de inhabilitación se aplicará a sus
administradores o liquidadores, y no a la persona jurídica deudora, que habrá quedado disuelta tras la apertura de la
liquidación. Ver Texto
Beltrán, E. y Martínez Flórez, A., «Artículo 145. Efectos sobre el concursado», en AA.VV. dirigidos por Rojo, A., y Beltrán,
E., Comentario de la Ley Concursal, II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 2344. Ver Texto
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García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2597; Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág.
286; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2849; Garnica Martín, J. F., «Aspectos procesales
de la Ley Concursal», en AA.VV. dirigidos por Garnica Martín, J. F., La nueva Ley Concursal, Cuadernos de Derecho
Judicial, XVIII, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, pág. 271. Critica
Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, el empleo del verbo «podrá», porque el
legislador «no especifica el criterio con el que el Juez exigirá o no responsabilidad al administrador y, en caso de
pago, el cumplimiento total o parcial del mismo». Ver Texto
Romero, Derecho Concursal, op. cit., pág. 285. Ver Texto
Para García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2597, «(E)sta previsión no significa que la
condena de responsabilidad concursal no le venga impuesta al juez del concurso», pero para ello, y a diferencia de
otros pronunciamientos de la sentencia, «será precisa una justificación adicional que, en razón de las circunstancias
concurrentes en el particular concurso calificado como culpable, lleve al juez concursal a sentar la procedencia de esta
última condena». En opinión de Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op cit., pág. 1442, «(S)i la
calificación del concurso como culpable es el presupuesto sustantivo de la responsabilidad concursal y dicha
calificación se basa en la imputación (dolo o culpa grave) a los administradores-liquidadores de la generación o
agravación del estado de insolvencia, lo lógico sería concluir que si hay dicha imputación habrá la consiguiente
responsabilidad concursal de los administradores-liquidadores ex art. 172.3 LC, debiendo entenderse el "podrá" de
dicho precepto a partir de las consideraciones anteriores. (...) Cosa distinta es que el juez no tenga que extender
dicha responsabilidad a todos los administradores o liquidadores ni a todos por igual, siendo éste el sentido que
debe darse interpretativamente al "podrá"»; reitera esta opinión en las págs. 1443 y 1446. Ver Texto
Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., págs. 2848 y 2850. Ver Texto
Llebot Majó, J. O., «La responsabilidad concursal de los administradores», Revista General de Derecho, núm. 657, 1999,
pág. 7565; Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., págs. 712 y 714; García Cruces, «El
problema...», op. cit., págs. 306-307; Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1433,
1438, 1446 y 1448; Ídem, «La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad...», op. cit., pág.
535; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2847. Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1440. Ver Texto
Estas exigencias de mayor rigor y la eliminación del margen de apreciación judicial nos parecieron profundamente
contradictorias con la observación final que aparece en la justificación de la enmienda, porque a los firmantes
señalaban que la norma estimulaba la liquidación en detrimento del convenio: Morillas, El concurso de las sociedades,
op. cit., pág. 386.
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Ver Texto
Una tercera interpretación propone Prendes Carril, P., «La responsabilidad de los administradores tras la Nueva Ley
Concursal», Aranzadi Civil, 11/2004, pág. 7, como «responsabilidad a caballo, a modo de tertium genus, entre la
responsabilidad por culpa y la responsabilidad sanción, sin perjuicio de la incidencia que tanto la culpa como la
relación causal deban tener en dicha responsabilidad». Ver Texto
Llebot, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 7564; García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación»,
op. cit., págs. 2599 y 2600; Ídem, «La responsabilidad concursal», op. cit., págs. 271-280; Farias, «La calificación...»,
op. cit., pág. 83; Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 264 y 266-270. Menos resoluto,
Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 719, alude a la responsabilidad del 172.3
como «esta sanción». Ver Texto
Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 273. Por el contrario, Fernández De La Gándara, «La
responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 715, manifiesta, respecto a la concepción como responsabilidad subjetiva:
«No es seguro, empero, que esta orientación pueda compartirse». Ver Texto
Para García-Cruces, «El problema de la represión...», op cit., pág. 313, la responsabilidad se vincula a la conducta
dolosa o gravemente culposa del responsable, pero se desvincula del daño. Esta interpretación parece entroncar con
el derogado Derecho concursal. Con referencia a la calificación de la quiebra, Garrigues, J., Curso de Derecho Mercantil,
Tomo II, 8.ª edición revisada con la colaboración de Sánchez Calero, F., Madrid, 1983, pág. 435, señalaba: «Lo que se
castiga es la quiebra y no los hechos que la califican. Esta calificación influye en la medida del castigo, pero no
presupone necesariamente que la insolvencia sea efecto de alguno de estos hechos». Que no era necesaria la
relación de causa a efecto entre la insolvencia y los hechos que la ley reputaba culpables o fraudulentos, lo deducía
del empleo de palabras como «se hallaren» o «en quienes concurran». Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1445-1448; Ídem, «La responsabilidad
concursal de los administradores de una sociedad...», op. cit., págs. 545 y 546; González Bilbao, E., «Incidencia de la
Ley Concursal sobre los procedimientos concursales anteriores en tramitación», Revista de Derecho Concursal y
Paraconcursal, 2005-2, pág. 345; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2860; Pulgar
Ezquerra, J., «La prevención de la crisis económica de las sociedades de capital en la reforma del Derecho concursal
español», en AA.VV., El Concurso de Sociedades en el Derecho Europeo, La Ley, monografía núm. 1/2004 asociada a la
Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, pág. 250; Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 290; Sánchez Calero,
F. Los administradores en las sociedades de capital, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, págs. 455-457. Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., págs. 1439 y 1448. Ver Texto
Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 553, 575 y 576.
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Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1433; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de
calificación», op. cit., pág. 2847; Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 712; Romero,
Derecho concursal, op. cit., pág. 267. Ello implica, en consecuencia, la vuelta al parámetro de la Ley de Sociedades
Anónimas de 1951, o al vigente en materia de responsabilidad en el 144 CCom., o respecto de los administradores de
algunas sociedades cooperativas. Ver Texto
Consideran necesario que el condenado sea persona afectada por la calificación: Llebot, «La responsabilidad
concursal de los administradores», op. cit., pág. 7565; García-Cruces, «El problema de la represión de la conducta del
deudor común», op. cit., pág. 306; Beltrán, E., «La responsabilidad por las deudas sociales», en AA.VV. dirigidos por
Rojo, A. y Beltrán, E., La responsabilidad de los administradores, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 258, y Machado, El
concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 283-285. Ver Texto
Morillas, El concurso de las sociedades, op. cit., pág. 388. Para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 576,
cuando esta calificación del concurso se sustente en alguno de los supuestos del art. 164.2 «a pesar de que para
dicha calificación no haya sido necesario entrar a calibrar la concurrencia del dolo o la culpa grave, para la condena al
pago de los créditos insatisfechos por la liquidación será necesario justificar el comportamiento doloso o culposo de la
persona afectada por la calificación»: También García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 270,
considera que, a diferencia de los normales o necesarios efectos de la declaración de concurso culpable (los del art.
172.2 LC), para que se condene al pago del pasivo restante se requiere un «agravamiento de tal fundamentación en
razón a las circunstancias concurrentes en aquel concurso culpable». Ver Texto
Morillas, El concurso de las sociedades, op. cit., pág. 390; Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 574 y 575.
Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 1447, infiere la necesidad de relación de
causalidad de la utilización del verbo «podrá» (que critica páginas atrás): «al establecer el art. 172.3, no que la
sentencia deba condenar sino que podrá condenar, permitiendo, además, una modulación al respecto (responderán
de la totalidad o solo parcialmente de los créditos fallidos) es porque está partiendo de la referida relación de
causalidad entre presupuesto de la responsabilidad y el hecho dañoso de que los créditos resulten total o
parcialmente fallidos». Ver Texto
Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation francesa de 23 de mayo de 1995, Bulletin mensuel Joly
d'information des sociétés, 1995, 884, señala que desde el momento en que el dirigente de la sociedad ha cometido
una falta de gestión debe responder de las deudas sociales, sin que haya necesidad de indagar si se ha beneficiado
o no personalmente de la prosecución de la explotación. Ver Texto
Para García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 307, dada la imprevisión del precepto, presente en
el Proyecto de Ley Concursal, resultarán de aplicación las reglas generales vigentes en nuestro Derecho (art. 1137
CC). Ello no obstante, afirma el autor: «el criterio de imputación que atiende al concreto proceder de cada
administrador no evitaría la posible identidad de la condena entre varios de ellos o, simplemente, la coincidencia
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parcial respecto del importe de dicha responsabilidad (parcial para uno de ellos y total para otro), dándose lugar a
situaciones en que el interés de los acreedores abogaría a favor del reconocimiento de tal regla de solidaridad,
pudiéndose incorporar tal opción —si se estimara oportuno— durante la tramitación parlamentaria de este texto». Por
el contrario, para AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma Concursal, op. cit., pág. 346, «(A)unque la Ley no lo precisa,
los administradores que resultan condenados responden solidariamente entre sí, sin que exista posibilidad alguna de
exoneración»; también para Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 290, debe imperar la
solidaridad. Ver Texto
Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 292; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2850;
García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2598. Alonso Ureba, A., «La responsabilidad de los
administradores de una sociedad de capital en situación concursal», en AA.VV. dirigidos por García Villaverde, R.,
Alonso Ureba, A. y Pulgar Ezquerra, J., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, Madrid, 2002, pág. 308, excluye
la solidaridad dada la amplitud de información de la que se dispone; Ídem, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)»,
op. cit., pág. 1443, considera un acierto la exclusión que hace el precepto respecto de la solidaridad en la
responsabilidad concursal de los administradores-liquidadores, frente al régimen general de la acción social, que
parte del carácter solidario de la misma (art. 133 LSA). Romero, Derecho concursal, op. cit., pág. 287, considera más
acertada la regla de la mancomunidad: «sólo a los administradores a quienes se les pueda imputar el incumplimiento
doloso o con culpa grave podrán ser responsables». Para Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...»,
op. cit., pág. 719, no es de aplicación el régimen de solidaridad, porque la sanción opera únicamente respecto de los
acreedores (rectius, administradores) a quienes quepa imputar haber contribuido dolosamente o con culpa grave a la
generación o agravación del estado de insolvencia. Nos parece que eso está claro: lo que no se plantean estos
autores es si cabe, a los considerados responsables, condenarlos de forma solidaria (a pagar el total), o si cada uno
debe hacer frente sólo a una parte de la deuda. Ver Texto
Para Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, se trata de una responsabilidad
subsidiaria porque se ciñe al déficit patrimonial. Ver Texto
Así, el art. 103 APLC 1959 establecía: «Las personas que hubiesen auxiliado al deudor a realizar cualquiera de los
actos comprendidos en los números 3.º a 8.º del art. anterior, perderán cualquier derecho que tengan en la masa del
concurso y estarán obligados a reintegrar los bienes y derechos que a éste pertenecieren, así como a indemnizar los
daños y perjuicios que su conducta hubiere ocasionado». El art. 194, párr. 4.º, APLC 1983, dentro de las acciones de
reintegración de la masa, establecía: «Cuando se hubiese probado que el acto anulado había sido realizado en
fraude de acreedores, la persona que hubiese sido parte en dicho acto, y, en su caso, sus causahabientes si
conocían el fraude, serán condenados a reintegrar lo indebidamente percibido, a perder cualquier derecho que
tengan en la masa del concurso y a indemnizar, además, los daños y perjuicios»; y el art. 314.3.º disponía, como
contenido de la sentencia que declarare el concurso culpable «la pérdida de cualquier derecho que tengan los
cómplices en la masa del concurso y la condena a reintegrar los bienes y derechos que a ella pertenecieran, así como
a indemnizar los daños y perjuicios causados». También el art. 213 APLC de 1995, al regular el contenido de la
sentencia de calificación del concurso culpable disponía «la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices
como acreedores concursales y la condena a reintegrar los bienes y derechos que pertenecieran a la masa, así como
a indemnizar los daños y perjuicios causados, cuya cuantía se determinará en periodo de ejecución de sentencia». Ver Texto
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García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., págs. 278 y 279; Machado, El concurso de acreedores culpable...,
op. cit., págs. 267 y 268. Ver Texto
Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, II, op. cit., pág. 573; García-Cruces, «Artículo 172. Sentencia de
calificación», op. cit., págs. 2599 y 2600; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2851-2857;
Romero, Derecho concursal, op. cit., págs. 293 y 294. Para Alonso Ureba, «La responsabilidad concursal de los
administradores...», op. cit., págs. 559 y 560, y Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit.,
pág. 718, debería haberse establecido la competencia del juez del concurso también respecto a la acción individual. A
favor de la vis atractiva del Juez del concurso para conocer de todas las acciones contra los administradores de la
sociedad concursada, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao de 22 de mayo de 2007. Ver Texto
Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, II, op. cit., pág. 573; y García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de
calificación», op. cit., págs. 2599 y 2600; Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2860.
Romero, Derecho concursal, op. cit., págs. 296 y 297, considera compatibles los arts. 172.3 LC y 262.5 LSA y aboga por
reconocer al juez del concurso la competencia respecto de la acción por no promover la disolución y configurarla como
subsidiaria, con cargo a la cual se satisfaría al acreedor que no hubiera logrado la íntegra satisfacción de su crédito,
siempre que se cumplieran los presupuestos de los arts. 262.5 LSA y 105 LSRL. Ver Texto
Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 721. Ver Texto
García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2601, con posibilidad de aplicar extensivamente
el art. 25 LC para acumular esas declaraciones de concurso. El Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Bilbao de 22
de mayo de 2007, al pronunciarse sobre el problema de la coordinación de las acciones de responsabilidad
societarias contra los administradores y la de responsabilidad concursal, señala: «No son dignas de explorarse vías
como la prejudicialidad del art. 43 LEC, o produciéndose el presupuesto objetivo del concurso del administrador social
—concursos en cadena, si el administrador es persona jurídica—, la acumulación al concurso de la sociedad desde el
art. 25 LC, por la palmaria falta de base legal y su ineficiencia». Ver Texto
Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 577; Alonso Ureba, «Art. 172.3. (responsabilidad concursal...)», op. cit.,
págs. 1438 y 1442; Romero, Derecho Concursal, op. cit., págs. 292 y 293. Ver Texto
García-Cruces, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 280. Ver Texto
Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 575 y 577. El Arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation
francesa de 28 de febrero de 1995 (RJDA, 1995, núm. 651) declara que sólo la gestión del dirigente de la sociedad
anterior a la declaración de apertura del procedimiento colectivo puede dar lugar a la action en comblement de passif:
«les dettes nées postérieurement à ce jugement n'entrent donc pas dans le passif pouvant entraîner cette sanction».
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Ver Texto
Beneficiarios de la indemnización, para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 574, 575 y 577, son los
titulares de los créditos insatisfechos objeto de condena al pago, los acreedores concursales en la proporción y orden
que corresponda, sin que respecto del importe de esta condena tengan preferencia los créditos contra la masa. Para
Fernández De La Gándara, «La responsabilidad concursal...», op. cit., pág. 714, se trata de una responsabilidad directa
porque los administradores quedan obligados a pagar a los acreedores concursales sin necesidad de que tales
sumas pasen a formar parte previamente de la masa activa del deudor para, una vez cubierto el déficit patrimonial de
la sociedad deudora, tenga lugar un prorrateo entre ellos. Ver Texto
García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 308; Ídem, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op.
cit., pág. 2598; Ídem, «La responsabilidad concursal», op. cit., pág. 282, considera superficial la interpretación literal y
afirma que la satisfacción de esta responsabilidad concursal debe realizarse a favor de la administración concursal
que aplicará las reglas de pago de los arts. 154 y ss. LC. Para Mambrilla, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op.
cit., págs. 2850 y 2851, parece que, en principio, los destinatarios deberían ser los acreedores, pero «los principios
ordenadores de la nueva Ley concursal impedirían el pago directo a los acreedores por los administradores o
liquidadores declarados responsables, lo que, sin otra alternativa, conduciría a exigir su aportación a la masa activa
del concurso»; en el mismo sentido, Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 278, 279 y 290-292.
Para Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1445, es más congruente que la cantidad
se integre en la masa activa «y desde ésta, con la garantía del propio procedimiento concursal y la intervención de
sus órganos, repartirse a prorrata entre los acreedores», pero admite que la literalidad del precepto dificulta esta
interpretación: «El legislador español parece haber establecido una relación directa entre los administradores o
liquidadores responsables (por crear o agravar la insolvencia) y los acreedores cuya parte fallida de sus créditos sea
imputable a los administradores responsables, de modo que, de ser así, resultaría difícilmente sostenible en base a la
universalidad del concurso, que las cantidades a satisfacer por los administradores o liquidadores se integren en la
masa y se repartan a prorrata entre los acreedores». Crítico con esta concepción se muestra Pérez De La Cruz,
«Reflexiones sobre la calificación...», op. cit., pág. 5012: a su juicio, si la conducta merece una sanción, no es lógico
que ésta esté vinculada al grado de satisfacción de los acreedores, sino que debe imponerse en función del daño
causado al patrimonio administrado: «También los socios son portadores de intereses dignos de protección frente a
actitudes expoliadoras de los administradores de las personas jurídicas de las que forman parte». Ver Texto
Alonso Ureba, «Art. 172.3 (responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1445. Ver Texto
Así lo recogemos en la primera parte de este trabajo, op. cit., pág. 38. Ver Texto
Morillas, «La responsabilidad concursal de administradores y liquidadores...», op. cit., pág. 38. Ver Texto
A juicio de Rosende, «Art. 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 1125, debe llevarse a cabo un resarcimiento
individual de cada uno de los acreedores concursales que han solicitado la condena. Alonso Ureba, op. loc. ult. cit.,
manifiesta: «El legislador español parece haber establecido una relación directa entre los administradores o
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liquidadores responsables (por crear o agravar la insolvencia) y los acreedores cuya parte fallida de sus créditos sea
imputable a los administradores responsables, de modo que, de ser así, resultaría difícilmente sostenible en base a la
universalidad del concurso, que las cantidades a satisfacer por los administradores o liquidadores se integren en la
masa y se repartan a prorrata entre los acreedores». Ver Texto
Para García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2598, el plazo de prescripción de la acción
para hacer valer esta responsabilidad es el de cuatro años que establece el art. 949 CCom.: «El criterio
jurisprudencial formado respecto de otras normas de responsabilidad, que guardan en común con esta
responsabilidad concursal la nota de su carácter no indemnizatorio, apoya tal conclusión». Aplica ese plazo en
relación con la responsabilidad por no instar la disolución la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006,
el mismo que según la doctrina reciente de este Tribunal rige respecto a la acción social de responsabilidad. Ver Texto
Así lo sostenemos en «Disposición Transitoria Primera. Procedimientos concursales en tramitación», en AA.VV.
dirigidos por Rojo, A., y Beltrán, E., Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, Civitas, Madrid, 2004, pág. 3068. En el
mismo sentido, Hernández Rodríguez, M.M., «Algunos problemas del régimen transitorio de los procedimientos
concursales iniciados al amparo de la legislación anterior», Anuario de Derecho Concursal, núm. 4, 2005, pág. 302, nota
8. Ver Texto
También, Hernández, «Algunos problemas del régimen transitorio...», op. cit., pág. 304. Ver Texto
Para Hernández, «Algunos problemas del régimen transitorio...», op. cit., pág. 304, nota 12, habrá que estar a las
causas previstas en el procedimiento en el seno del cual se aprobó el convenio. Pero, si se dictó ya en aquél una
sentencia de calificación, «parece que no es posible en la fase de liquidación el examen de nuevo de esos hechos
para calificar el concurso, ni siquiera para extender la responsabilidad a los cómplices (lo que puede resultar
especialmente atractivo por la extensión de responsabilidad a los administradores y liquidadores de hecho y de
derecho de personas jurídicas), puesto que esto supondría la aplicación retroactiva de una ley, en perjuicio de los
interesados, sin disposición expresa al efecto». Pero «sí podrían analizarse hechos posteriores a la referida sentencia
de calificación». Y termina: «En cualquier modo, la cuestión es discutible y existen argumentos a favor de la aplicación
de las causas de los artículos 164 y ss. de la LC, especialmente cuando se trata de hechos posteriores a la
aprobación del convenio y resolución sobre la calificación en el anterior procedimiento, que resultan igualmente
defendibles». Es conveniente recordar que a los cómplices como tales no alcanza la responsabilidad concursal (ex art.
172.3). González Bilbao, E., «Incidencia de la Ley Concursal sobre los procedimientos concursales anteriores en
tramitación», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2005-2, pág. 343, señala que la LC afectará a los
procedimientos en tramitación en relación a la conclusión de los mismos y, en especial, respecto a aquellos en los que
se compruebe la inexistencia de bienes o derechos del deudor o su agotamiento: «En tales casos, se establece un
procedimiento de conclusión que puede derivar en una responsabilidad personal de los administradores de las
sociedades mercantiles conforme a la nueva responsabilidad concursal establecida en el nuevo régimen», y ello
porque, según señala en la pág. 346, la tramitación de la conclusión del concurso conforme a la LC «abre la
posibilidad de iniciar o agotar las acciones de responsabilidad y acciones de reintegración que pudieran proveer de
bienes a la masa para la satisfacción de los acreedores». También en los casos en que se produzca un incumplimiento
del convenio, «el legislador nos lleva directamente a la apertura de oficio de la fase de liquidación y calificación, que
puede derivar en una posible responsabilidad personal de los administradores» (págs. 343 y 345). En su opinión, se
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operará asimismo la liquidación si se presentan propuestas de convenio que se extralimiten respecto de los topes
marcados por la LC: «por debajo de estos parámetros las propuestas de convenio, serán rechazadas y se producirá
la apertura de la liquidación con la aplicación del nuevo texto legal»; añade en la pág. 346 que el rechazo de esas
propuestas y la inexistencia de propuestas acordes con los nuevos parámetros llevará al juez a sobreseer el
expediente y abrir la vía de concurso: «Dicho concurso debiera ser de liquidación, ya que deriva de una imposibilidad
de formular propuestas de convenio acordes con la nueva legislación». Finalmente, en la pág. 345 señala que
«deberá ser en la sección de calificación donde la representación legal del deudor o aquellos que sean traídos a la
sección de calificación tengan que defenderse de la calificación y de la posible responsabilidad total o parcial en el
pago de las deudas no satisfechas». Ver Texto
El Auto del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Palma de Mallorca de 19 de septiembre de 2004 aplica
retroactivamente el periodo de duración máxima de la inhabilitación del deudor que fija la LC en quince años, por ser
más beneficioso que el 920 CCom., que disponía que los quebrados fraudulentos no podían ser rehabilitados. Ver Texto
Mambrilla Rivera, V., «Formación y tramitación de la sección sexta», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro
Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 5, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y
Antequera, Unicaja, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba, Cajasur, Marcial Pons, Madrid, 2005, pág. 4991. Ver Texto
AA.VV. coordinados por Villoria, Reforma Concursal, op. cit., pág. 349. Ver Texto
Por el contrario, Mambrilla, «Formación y tramitación..., op. cit., págs. 4996 y 4997; Ídem, «Art. 171. Oposición a la
calificación», en AA.VV., dirigidos por Sánchez Calero, J. y Guilarte Gutiérrez, V., Comentarios a la legislación concursal,
Tomo III, Lex Nova, Valladolid, 2004, pág. 2831, parece interpretar que habrá una sentencia resolviendo el incidente,
que debe dictarse en el plazo de 10 días, y otra calificando el concurso, y como no encuentra referencia expresa en la
Ley Concursal al plazo en el que debe dictarse esta última, considera que deberá hacerse «sin dilación», ex art. 186.3
LC. Ver Texto
Cordón, Proceso concursal, op. cit., pág. 32; Ídem, «Los aspectos procesales del concurso», en AA. VV., dirigidos por
García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., y Pulgar Ezquerra, J., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003,
y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, Dilex, Paracuellos del Jarama, 2003, págs. 598 y 599; Sancho Gargallo,
«Calificación...», op. cit., pág. 564. Ver Texto
Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 561. Ver Texto
Sancho Gargallo, op. loc. ult. cit.; Mambrilla, «Formación y tramitación...», op. cit., pág. 4952. Ver Texto
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Farias, «La calificación...», op. cit., págs. 93-95. Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., págs. 67-69,
considera que esta regulación tiene carácter de orden público y busca proteger de forma principal el interés público
en la correcta administración de los patrimonios. Sin aludir a estas razones, Alonso Ureba, «Art. 172.3
(responsabilidad concursal...)», op. cit., pág. 1444, afirma que el art. 172.3 LC «no otorga a los acreedores y tampoco
a los socios, o a los administradores concursados (sic), la legitimación para exigir la responsabilidad concursal, siendo
el juez quien actuará de oficio al respecto a partir de los presupuestos del propio art. 172.3». Ver Texto
Así, Machado, El concurso de acreedores culpable..., op. cit., pág. 178. Ver Texto
Aunque Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., págs. 553 y 575, afirma que la acción indemnizatoria «es colectiva, y
su ejercicio se atribuye exclusivamente a la administración concursal, siendo sus beneficiarios los titulares de los
créditos insatisfechos objeto de condena al pago», reconoce en el mismo trabajo que el Ministerio Fiscal puede
solicitar la calificación culpable y los pronunciamientos complementarios. Niega legitimación tanto a la administración
concursal cuanto al Ministerio Fiscal Rosende Villar, C., «Art. 169. Informe de la administración concursal y dictamen del
Ministerio fiscal», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur
Menor, 2004, págs. 1101 y 1102. Para Vázquez Cueto, J. C., «La legitimación activa de los administradores concursales
para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital», Revista
La Ley, 2004-2, pág. 1813, nota 12, el informe de la administración concursal «no parece que contenga, a modo de
demanda, el petitum relativo a las condenas señaladas sólo a partir del cual pueda entrar el Juez a resolver». No es
necesario exigirla, parecen sostener también Broseta y Martínez, Manual de Derecho Mercantil, op. cit., pág. 573. Ver Texto
Se discute si pueden adherirse a la postura de deudor y oponerse a tal calificación: Mambrilla, «Formación y
tramitación...», op. cit., págs. 4975-4977. Ver Texto
Les niega la legitimación para exigir la responsabilidad concursal Alonso Ureba, op. loc. ult. cit. Ver Texto
En este sentido, García-Cruces, «El problema de la represión...», op. cit., pág. 303. En contra, Machado, El concurso de
acreedores culpable..., op. cit., págs. 187 y 188, considera que sólo está legitimada la administración concursal, y
Vázquez Cueto, «La legitimación activa de los administradores concursales...», op. cit., pág. 1813, nota 12, para quien
la participación de los interesados no les autoriza a incluir pretensiones en torno a los pronunciamientos que debiera
contener la resolución judicial de culpabilidad. Ver Texto
Rosende Villar, C., «Art. 168. Personación de interesados», en AA.VV. dirigidos por Cordón Moreno, F., Comentarios a la
Ley Concursal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, págs. 1095 y 1096, los considera únicos legitimados y señala
que sus escritos adoptarán la forma de demanda. Ver Texto
Para Sancho Gargallo, «Calificación...», op. cit., pág. 561, pueden formular alegaciones sobre la calificación y el resto
de los pronunciamientos de la sentencia. Sin embargo, a su juicio, estos escritos no constituyen una demanda ni
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exigen por el Juez la resolución de lo solicitado, aunque «pueden influir para que estas pretensiones y su justificación
sea asumido por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos informe y dictamen». Hay que
tener en cuenta que la personación de estos interesados es previa a la emisión del informe y el dictamen, por lo que
se llevará cabo cuando ni siquiera se sabe qué opinión sobre la culpabilidad expresaran la administración concursal y
el Ministerio Fiscal: estos sí que conocerán del contenido de los escritos de los interesados, y podrán incorporarlo a
sus opiniones si lo comparten: aunque la LC sólo menciona que deberá darse traslado del contenido de la sección al
Ministerio Fiscal antes de que emita su dictamen (art. 169.2), parece que igualmente será necesario hacerlo con
carácter previo a la emisión del informe de la administración concursal, por lo que ambos tendrán acceso a los escritos
presentados por los interesados. Ver Texto
Para Alonso Ureba, op. loc. ult. cit., y Pulgar Ezquerra, «La prevención de la crisis económica...», op. cit., pág. 250, el art.
172.3 LC no otorga legitimación a los acreedores, ni a los socios, ni a la administración concursal, actuando de oficio
el Juez conforme a los presupuestos del precepto. Para Vázquez Cueto, «La legitimación activa de los administradores
concursales...», op. cit., pág. 1813, nota 12, los aspectos procedimentales que conducen la sentencia de calificación
del concurso no dan pie a pensar que la condena del art. 172.3 se halle vinculada a una previa solicitud de parte al
respecto. Ver Texto
Incluidos los que hayan permanecido en rebeldía: Rosende, «Art. 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 1129. Ver Texto
Cordón, Proceso Concursal, op. cit., pág. 254. Ver Texto
García Cruces, «Artículo 172. Sentencia de calificación», op. cit., pág. 2602. Ver Texto
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