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7/28/2019 Consejo de la Magistratura -minora.

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Dictamen de minora

Honorable Cmara:

Las comisiones de Asuntos Constitucionales, de Justicia y de Presupuesto yHacienda, han considerado el mensaje 375/13 del Poder Ejecutivo y el proyecto deley, en revisin, por el cual modifica la ley 24.937 del Consejo de la Magistratura(expediente 10-S-2013), y por las razones expuestas en el informe que se acompa-

a y las que dar el miembro informante, se aconseja rechazar el proyecto.


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INFORME

1. Consideraciones en general: el valor de la independencia judicial

El punto de partida para el anlisis de cualquier proyecto de ley que tenga comopropsito la reforma del Poder Judicial consiste en examinar si las medidas pro-puestas apuntan a fortalecer el principio esencial de la divisin de poderes y ga-rantizan el valor de la independencia judicial.

Este principio o sistema de divisin de poderes est en el corazn de nuestra vidademocrtica, y ha sido juzgado como el "ms conforme a la naturaleza de las cosas",el "ms propio para el cumplimiento de los fines de todo gobierno", y "la mejor ma-nera de defender y garantir contra las tentativas de la tirana los derechos y liberta-

des de los hombres"a juicio de Joaqun V. Gonzlez (Manual de la Constitucin Ar-

gentina, 26 ed., ngel Estrada y Ca., Buenos Aires, 1971, pg. 310).Su contenido, no es otro que el de establecer "tres poderes, distintos, separados ysoberanos en sus respectivas esferas de accin", teniendo cada uno de ellos, inclui-do el Poder Judicial "igual autoridad, representacin y soberana dentro de susatribuciones propias, las cuales se hallan limitadas igualmente por la Constitucin"(aut. cit., ob. cit., n 306).

Es decir que, entre nosotros y a diferencia de otros sistemas constitucionales, enespecial aquellos de organizacin parlamentarista, el Poder Judicial es un poderdel Estado, en pie de igualdad con las otras ramas de gobierno, que tiene como mi-sin fundamental velar por la vigencia efectiva de la Constitucin mediante el ejer-

cicio del control de constitucionalidad.

De modo que, entre nosotros, para que el Poder Judicial pueda cumplir con la mi-sin que la Constitucin le ha encomendado, es necesario, imprescindible, que ten-ga la suficiente independencia como para actuar de modo que la doctrina ha califi-cado como accionar "contramayoritario", pero que no es otra cosa ms que la deasegurar los principios que el pueblo mismo, de forma mayoritaria, reunido enCongreso General Constituyente, estableci en la cspide de la pirmide jurdica.

Este rol especial del Poder Judicial, llamado a controlar a los dems poderes en ladinmica del control de constitucionalidad, ha sido bien explicado por la Corte Su-

prema, en su actual composicin, en el caso "Simn" del 14/06/2005. Se explicaall que una de las funciones centrales de la Constitucin "es establecer derechos, ylos derechos son por definicin lmites o barreras a las decisiones de las mayoras

en proteccin de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitu-

cionalidad no se reconoceran, entonces, derechos, ya que no habra lmite alguno a

las decisiones de la mayora expresadas a travs de rganos polticos como el Con-

greso. La funcin esencial de los jueces, ejercida sobre todo a travs de este meca-

nismo de revisin judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de pro-

teger los derechos de individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica

conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad" (caso cit., votodel juez Fayt).

En este sentido, es posible sealar que la mayora, aunque se exprese democrti-camente en el Congreso, "podra estar viciada por fallas en las condiciones de la dis-


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cusin amplia, abierta y de la decisin mayoritaria es obvio que no puede decidir so-

bre si esas condiciones se dan, porque esa decisin estara afectada por los mismos

defectos que se estara discutiendo si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario

contar con rganos independientes que controlen si esos presupuestos y esas condi-

ciones del procedimiento de discusin, de debate y de decisin democrtica se hansatisfecho o no; rganos cuya propia legitimidad no depende de avatares, de mayor-

as que pueden estar afectadas por sus mismas fallas"(conf. Carlos Nino, La filosofadel control judicial de constitucionalidad, 1989, ed. Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, pg. 87; y en idntico sentido John H. Ely, Democracy and Distrust,Harvard Univ. Press, pg. 198).

Por lo tanto, en un Estado constitucional de Derecho, que pone en vigencia unademocracia republicana, el Poder Judicial debe tener suficiente independencia res-pecto de la poltica partidaria, a fin de poder asegurar el derecho de los individuoso de las minoras que, circunstancialmente, podran verse avasallados por el Con-

greso o el Poder Ejecutivo.Es por ello, que en "El Federalista", nmero 78, Alexander Hamilton deca que "lacompleta independencia de los tribunales de justicia es peculiarmente esencial en

una Constitucin con lmites. Por una Constitucin con lmites, entiendo a aquella

que contiene excepciones especficas a la autoridad legislativa... Lmites de esta na-

turaleza no pueden ser preservados si no es mediante los tribunales de justicia, cuya

tarea debe ser declarar sin efecto a todos los actos manifiestamente contrarios a la

Constitucin. Sin esto, todas las declaraciones de derechos particulares no tienen

valor alguno".

Pues bien, el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, que procura la reformadel Consejo de la Magistratura, se propone echar por tierra con la idea de un PoderJudicial independiente, que pueda controlar a los otros poderes mediante el ejerci-cio, si se quiere "contramayoritario", del control de constitucionalidad. Se proponereemplazar esta nocin elemental del Estado de Derecho, que disea un poder so-metido a reglas y controles, por otro paradigma, de poder absoluto, una suerte decesarismo plebiscitario sin control.

En el esquema que nos propone el Poder Ejecutivo, con el paquete de reformas a laJusticia, el proyecto que aspira a politizar el Consejo de la Magistratura expresa laidea segn la cual una mayora circunstancial puede copar todos los poderes, re-clamar para s la suma del poder pblico y transgredir las reglas con total impuni-dad. En otras palabras, puede "ir por todo" y quedarse con todo. La consecuencia,tal como nos adverta Hamilton hace ms de doscientos aos, es la negacin de lalibertad de los particulares y las minoras, es un sistema en el cual los derechos delas personas "no tienen valor alguno".

Por este motivo, y las razones particulares que desarrollar a continuacin, es queconsidero que el proyecto de ley es manifiestamente inconstitucional.

2. Aumento del nmero de miembros

El primer punto que merece objecin es aquel que surge del artculo 2 del proyec-to, que procura la elevacin del nmero de trece miembros, que tiene actualmente


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el consejo, a diecinueve.

Recordemos brevemente que, en su composicin original, a partir de la sancin delas leyes 24.937 y 24.939, el Consejo de la Magistratura cont con 20 miembros.

Tal como se dijo en la oportunidad de sancin de esas leyes, el nmero de 20miembros tena el objetivo de permitir, entre otras cosas, una gran pluralidad devoces, incluyendo, entre otros, al presidente de la Corte Suprema, a representantespolticos de la primera y de la segunda minoras legislativas, y a sectores minorita-rios de la judicatura y la abogaca.

No obstante, hace unos pocos aos atrs, en 2005, la entonces senadora CristinaFernndez propici la reforma del Consejo de la Magistratura, con un eje central: laimperiosa necesidad de reducir drsticamente el nmero de integrantes.

En aquella oportunidad, la senadora Fernndez seal que el Consejo de la Magis-tratura no haba cumplido las expectativas de la poblacin por el simple hecho de

que se haba transformado en una "superestructura de ms de 230 o 240 funciona-rios. Hoy, cada uno de los consejeros tiene 7, 9 o 10 miembros, con los sueldos que

ello significa, y la mayora de los sueldos tienen que ver con los presidentes de Cma-

ra"y que era necesaria una simplificacin.

La reduccin de miembros, dijo Cristina Fernndez, "va a tornar menos burocrticoa este organismo e implicar menores erogaciones para el Estado, sino que adems

tambin va a agilizarse su funcionamiento".

Pues bien, la reforma que ahora se propicia va en sentido contrario. Es decir, si lecreemos a la senadora Cristina Fernndez, el organismo, con motivo de esta refor-

ma se transformar nuevamente en una superestructura burocrtica e ineficaz,que incidir gravemente en las finanzas pblicas. De modo que si enfocamos lacuestin desde esa ptica, que prioriza la agilidad y la economa de recursos, elaumento del nmero de miembros es francamente inconveniente y debe ser recha-zado.

Pero la cuestin puede ser analizada, tambin, desde otra perspectiva. Podemospensar que, en realidad, Cristina Fernndez no incurri en ninguna contradiccin.Tanto en 2005 como ahora su objetivo es el mismo. Vale decir, nos ocult la ver-dad antes y nos la vuelve a ocultar ahora, porque lo que en verdad quiere es unorganismo adicto, acomodado a su proyecto de poder y, en funcin de eso, es que

manipula el nmero de miembros de un organismo permanente del Poder Judicial.Este enfoque expresado en el proyecto, que esconde el verdadero propsito delpartido de gobierno, nos permite advertir que tanto la reduccin primera como laampliacin actual vienen aparejadas con una alteracin sustancial de la calidad delos miembros que la integran. En ambos casos la lnea es idntica: reducir la parti-cipacin de aquellas voces que no son adictas al gobierno.

Se ve entonces que la reduccin original, plasmada en la ley 26.080, tuvo por obje-to desterrar del Consejo de la Magistratura al presidente de la Corte Suprema, ados representantes de las segundas minoras de las cmaras legislativas y a repre-sentantes minoritarios del estamento de los jueces, abogados y acadmicos. En

una palabra, el recorte de miembros de la ley 26.080 tuvo como nico objetivo eli-minar a las voces disidentes del consejo, transformndolo en un organismo menos


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plural y ms permeable a la manipulacin poltica.

El aumento de miembros que ahora se propone, como es obvio, es cuestionable silo juzgamos bajo criterios de eficiencia, agilidad o economa. Pero tampoco resulta

justificado en trminos de mayor pluralismo. El aumento no busca restaurar la vozde las minoras, perdidas con la sancin de la ley 26.080. Sin contradiccin con suinconfesable postura anterior, la lnea del gobierno es aumentar su presencia en elconsejo, reduciendo el peso de la oposicin y los sectores independientes a lamnima expresin.

Insisto, en el proyecto actual no se restaura al presidente de la Corte Suprema. Nose vuelve a convocar en su lugar a las segundas minoras parlamentarias. No serepone la presencia de sectores ms crticos de los estamentos profesionales. Nose asegura la representacin de jueces de todas las instancias.

Lo nico que se hace es ampliar el estamento del sector acadmico no jurdico lo

cual, dicho sea de paso es inconstitucional por motivos que desarrollar ms ade-lante por la sencilla razn de que el partido gobernante calcula que en este mbi-to podr encontrar ms fcilmente a personas afines a su proyecto. Concretamen-te, el oficialismo debe pensar en reclutar a los asalariados que revistan en "CartaAbierta", para llenar este nuevo espacio que abre en el consejo.

Todo lo cual, adems, se hace mediante la politizacin de los estamentos, de modoque no podr hablarse ya ms, en sentido tcnico, de representantes de los jueces,abogados o acadmicos, sino que habr puros polticos, representantes de los in-tereses de sus respectivos partidos, que ingresarn, para colmo, en un sistema delista incompleta, para copar la mayora de los nuevos cargos.

Por lo tanto, considero que el aumento de miembros debe ser rechazado porque,tanto ahora como antes, la iniciativa est orientada a aumentar la cuota de poderdel partido gobernante. A no engaarse: en esta materia, la presidenta no ha incu-rrido en ninguna contradiccin.

3. Eleccin de los representantes por medio del sufragio universal y apropuesta de los partidos polticos

El punto anterior, est ntimamente conectado con otra reforma que se incluye en

los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2 del proyecto, que es aquella que tiene por obje-to establecer que la eleccin de los representantes de los estamentos de los jueces,abogados y acadmicos se llevar a cabo mediante el sufragio universal, previainclusin de los candidatos en listas de los partidos polticos.

En este caso, la iniciativa altera la prctica que se haba seguido hasta ahora, con-forme las leyes 24.937 y 26.080, segn las cuales los representantes de los jueces,abogados y acadmicos eran elegidos exclusivamente por sus pares.

En primer lugar y tal como ha expresado la gran mayora de los juristas que hananalizado la cuestin, la eleccin popular de los representantes de los jueces, abo-gados y acadmicos es inconstitucional por ser contraria tanto a la letra como al

espritu del artculo 114 de la Constitucin.

En efecto, el artculo 114 de la Constitucin establece que "el Consejo ser integra-


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do peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de

los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las ins-

tancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por

otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indi-

que la ley".El anlisis detenido de la redaccin de este artculo revela que el constituyente es-tableci que el Consejo de la Magistratura debe ser un rgano mixto, en donde act-en, por un lado, miembros elegidos por los "rganos resultantes de la eleccinpopular" y, por el otro, miembros elegidos por los estamentos profesionales delmbito de la Justicia, es decir, jueces, abogados y acadmicos del Derecho.

En este punto, la palabra clave para llegar a esta conclusin, desde un punto devista estrictamente gramatical, es la de "representacin". A qu tipo de represen-tacin se refiere la Constitucin? Naturalmente no se refiere a un contrato demandato, como el regulado en el Cdigo Civil. La Constitucin, tratndose de unrgano poltico, no puede ms que referirse a un tipo de representacin poltica.

Pues bien, dado que se refiere a la "representacin poltica", podemos acudir a lajurisprudencia de la Corte Suprema, que de un modo docente ha explicado en nu-merosas ocasiones que el carcter representativo de las autoridades que integranrganos de gobierno depende de que se establezca una determinada "relacin en-tre quienes aspiran a ser designados y quienes con su voto realizan la designacin"(CSJ, caso "Alianza Frente por un Nuevo Pas", del 4/6/2003, Fallos 326-1778, en-tre otros; y en idntico sentido, Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Cons-titucional argentino, ed. Ediar, 1995, tomo II, pg .62).

Esto implica que, para que exista la relacin de "representacin poltica" a la quealuden la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte Suprema, quien "vota" esquien "designa" y en definitiva resulta representado.

En el caso del artculo 114, la Constitucin ha definido claramente que los trminosde esta relacin de representacin son, por un lado, los integrantes de cada uno delos estamentos y, por otro lado, aquellos candidatos a representar a ese estamento.De lo cual resulta que, para que estn verdaderamente representados los estamen-tos profesionales, quienes deben "votar" son los integrantes del estamento respec-tivo y no otras personas. Porque si votan otras personas, como es obvio, el repre-sentado no es el estamento sino un grupo social diverso.

Por lo tanto, el proyecto de ley, en este punto, no satisface este primer requisito dela teora de la representacin poltica, porque a contrario de lo que establece laConstitucin, el representado en el consejo no ser cada uno de los estamentos,sino el conjunto indiferenciado del cuerpo electoral.

Pero adems de vulnerar el principio que acabo de explicar, que es de un elementalsentido comn, el proyecto desconoce otro valor central en la teora de la repre-sentacin, que est dado por la necesidad de establecer un mecanismo de respon-sabilidad poltica ante los representados por los actos de los representantes.

Giovanni Sartori subraya la importancia de este elemento al decir que "la teora

electoral de la representacin es, en efecto, la teora de la representacin responsa-ble"en la que se debe "asegurar la obligacin de responder"(Giovanni Sartori, Ele-


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mentos de la teora poltica, ed. Alianza Editorial, Madrid, 2002, pg. 265). Obliga-cin que est en el centro del concepto de "repblica", tal como lo explic en sumomento Hamilton, en "El Federalista", nmero 70, al decir que "en una repblica,todo funcionario debe responder personalmente por su conducta en el cargo". Es-

ta obligacin se verifica tanto en la necesidad de responder de modo disciplinario openal, como tambin de responder en el plano poltico mediante el juicio poltico,la revocacin del mandato (all donde esta figura es reconocida) y, por sobre todaslas cosas, el reproche de los electores, que impiden que el representante infielsea una persona o un partido gane las prximas elecciones.

Este elemento de la teora de la responsabilidad poltica est claramente estableci-do en nuestra Constitucin Nacional respecto de todos los poderes, y en el artculo114 en particular. Esto no surge nicamente de la utilizacin del trmino "repre-sentacin", sino que se advierte tambin cuando la Constitucin exige que la inte-gracin del Consejo se realice "peridicamente".

La necesidad de establecer la periodicidad en los cargos y la exigencia de estable-cer elecciones para, eventualmente, renovar la representacin, tiene como Nortehacer posible la responsabilidad por los actos de gobierno, dndole la oportunidadal "representado" de castigar con su voto al "representante", por no haber sido steltimo fiel custodio de los intereses y valores del primero.

Y bien, del proyecto bajo examen resulta que este segundo elemento esencial de lateora de la representacin poltica tambin resulta vulnerado. Porque el repre-sentante de cada uno de los estamentos profesionales no deber rendir cuentaspolticas ante sus pares para seguir en su cargo o ser reelecto. Podr tranquila-mente traicionar los legtimos intereses y aspiraciones del estamento que supues-tamente representa, porque sabe que los integrantes de ese conjunto no podrn,por s mismos, influir en las prximas elecciones para impedir su continuidad. Lebasta con asegurarse el apoyo de un partido poltico popular, an cuando ste act-e de forma contraria al estamento profesional, para seguir tranquilamente en sucargo y eventualmente ser reelegido.

Por lo tanto, el proyecto de ley, en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 2, viola la letraexpresa del artculo 114 de la Constitucin Nacional, porque impide que los jueces,abogados y acadmicos tengan en el Consejo de la Magistratura una "representa-cin" que satisfaga los requisitos esenciales de "voto directo" y obligacin de "ren-dir cuentas" en una relacin directa entre el representante y el conjunto social re-presentado.

A la misma conclusin llegamos si analizamos no slo la letra, sino el "espritu" queinspir la creacin del Consejo de la Magistratura en el ao 1994.

En efecto, si analizamos los debates de la convencin constituyente de 1994, esfcil advertir que la razn de ser del Consejo de la Magistratura era la de crear unrgano mixto, en el cual convivan la representacin popular con la representacinestamental profesional, a fin de garantizar el objetivo esencial de fortalecer la in-dependencia judicial mediante la despolitizacin de la seleccin y remocin de ma-gistrados.

As, se suele citar a los convencionales Garca Lema y Paixao, quienes expusieronlos motivos de las reformas que provenan del Pacto de Olivos. Garca Lema, dijo


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que buscaban una "mayor independencia del Poder Judicial"(sesin del 27/7/94), yel convencional Paixao, en referencia especfica al Consejo de la Magistratura,agreg que se pona en prctica un modelo mixto o "intermedio", en donde "lospoderes democrticos retengan una importante injerencia en el proceso de designa-

cin de los jueces, pero en el que simultneamente

por participacin de los propiosjueces en el gobierno de la magistratura y por participacin de estamentos vincula-

dos con la actividad forense u otras personas el sistema judicial est gobernado con

pluralismo aunque sin transferir a quienes no tienen la representacin popular la

totalidad de los poderes propios distintos de los que le son especficamente propios

del sistema judicial, que son los de dictar sentencias, esto es, resolver casos contencio-

sos"(sesin del 27/7/94).

Se advierte pues, que se reconoce que la participacin de los estamentos es directa(cuando se dice "participacin de los propios jueces") y que parte de los poderes setransfieren a "quienes no tienen la representacin popular".

Pero me interesa citar a otros convencionales que prestaron su voluntad paraaprobar la creacin del consejo, que revelan que el propsito unnime de 1994 escontrario al artculo 2 del proyecto de ley bajo examen, en la medida que lo que sebusc asegurar fue una menor injerencia de los intereses poltico-partidarios en laeleccin y remocin de jueces.

As, el convencional Cornet dijo que el Consejo de la Magistratura "terminar deuna vez y para siempre con la tentacin de los presidentes de turno de designar a los

integrantes del Poder Judicial de la Nacin entre sus amigos. No siempre el amiguis-

mo va de la mano de la idoneidad".

En igual sentido, se expres el convencional Kammerath, quien dijo que este siste-ma mixto plasmado en el Consejo de la Magistratura "ayudar, en general, a exigirla idoneidad y a hacer un transparente sistema de seleccin de los jueces, garanti-

zando algo que hasta hoy no existe como es la igualdad de oportunidades para todos

los hombres y mujeres que creyndose formados y capacitados para incorporarse al

Poder Judicial no tienen un ministro, un diputado, un senador, un poltico amigo que

les permita figurar en las listas en las que figuran los jueces que son designados. La

idoneidad, los exmenes, el concurso pblico y una integracin seria e institucional

de este Consejo de la Magistratura contribuir seguramente a mejorar este sistema".

En la sesin del da siguiente, 28 de julio de 1994, las expresiones continuaron en

la misma lnea, subrayando que el Consejo de la Magistratura sera un rgano pro-fesional y ajeno al vaivn de la poltica partidaria. As, por ejemplo, el convencionalCullen, dijo que "la designacin y remocin de los magistrados al margen de todapreferencia de carcter poltico, a travs del Consejo de la Magistratura con integra-

cin tripartita entre polticos, abogados, jueces e, incluso, personalidades indepen-

dientes y acadmicas, evidentemente constituye un reclamo generalizado de la socie-

dad. Desde ya apoyo esta solucin...".

A su turno, la doctrina especializada que ha analizado tanto la letra del artculo 114de la Constitucin como las intervenciones en el debate constituyente que acabo decitar, lleg a la conclusin unnime de que la razn de ser del Consejo de la Magis-

tratura era la eliminacin de la manipulacin poltico-partidaria de la Justicia.Por citar a los ms relevantes, tenemos la opinin de Mara Anglica Gelli, quien


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afirm que el consejo fue creado para "sanear y hacer ms eficaz la designacin demagistrados y la remocin de los jueces, apartndolas de consideraciones y disputas

poltico-partidarias"(aut. cit., Constitucin comentada, pg. 929) y para "despoliti-zar los nombramientos y destituciones de magistrados"(ob. cit., pg. 930).

En idntico sentido, se pronunci Gregorio Badeni, al explicar que el consejo fue"...concebido constitucionalmente como un control intrargano y, a la vez, para limi-

tar la injerencia de los rganos polticos en la designacin y remocin de los jueces..."

(La reforma del Consejo de la Magistratura, JA 2006-II-813).

De la misma opinin fue Bidart Campos, quien enfatiz que "el Consejo exige inde-pendencia, y no la tendra si se convirtiera en un organismo instrumentado poltica o

partidariamente para subordinar el poder judicial a los poderes polticos"(aut. cit.,Manual de la Constitucin reformada, tomo III, pg. 374).

Y por ltimo, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba se

expres diciendo que "la voluntad y el espritu del constituyente ha sido la de alcan-zar un Consejo de la Magistratura con integracin equilibrada entre los diversos sec-

tores, evitando tanto la politizacin como el corporativismo en la designacin y desti-

tucin de los magistrados"(JA 2006-II-1446)

Pues bien, resulta de todos estos antecedentes que la lectura e interpretacin delartculo 114 de la Constitucin debe hacerse a la luz de dos ideas centrales: asegu-rar la participacin directa de estamentos profesionales y evitar la politizacinpartidaria.

Advertimos, frente a ello, que el proyecto de ley bajo examen vulnera explcitamen-

te estas dos ideas.Como seal antes, la participacin directa de los estamentos se ve suprimida, yaque no sern ellos quienes elijan a su representante, sino que lo har el cuerpoelectoral previo filtro de los partidos polticos. Y para que no queden dudas res-pecto a la influencia del sector poltico que este nuevo proyecto de ley pretende,traducido a nmeros significa que el nuevo Consejo de la Magistratura quedar, enlos hechos, sometido a la decisin de:

1. Los dos jueces integrantes de la lista perteneciente al partido poltico que resul-te ganador en las elecciones nacionales.

2. Los dos abogados integrantes de la lista perteneciente al partido poltico queresulte ganador en las elecciones nacionales.

3. Los cuatro acadmicos de la lista perteneciente al partido poltico que resulteganador en las elecciones nacionales.

4. Los cuatro legisladores que hubieran resultado elegidos por los presidentes delas cmaras de Senadores y de Diputados a propuesta de los bloques del partidopoltico que resulte ganador en las elecciones nacionales.

5. El representante elegido por el presidente de la Nacin, perteneciente al partidopoltico que resulte ganador en las elecciones nacionales

No cabe duda de que la forma de eleccin de los miembros del Consejo que propo-ne el proyecto, obliga, tanto a jueces, abogados y acadmicos, a participar de la ac-


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tividad de los partidos polticos en aras de ser incluidos en sus listas y hacer prose-litismo a fin de sumar votos.

Con el agravante de que el sistema de lista incompleta, conduce a que el total de

votos "oficialistas" sea de 13, contra 6 que correspondern a la primera minorasegn los resultados que obtuviera en las elecciones nacionales, por lo que quedapalmariamente demostrado que la nueva norma propone un cuerpo absolutamen-te dependiente de los intereses polticos del partido que obtenga circunstancial-mente la mayora.

Eso es lo que precisamente los constituyentes quisieron evitar sancionando el art-culo 114 de la Constitucin nacional. Por ello decimos, sin temor a equivocarnos,que el proyecto vulnera no slo la letra sino tambin el espritu de la Constitucin,y por eso es inconstitucional y debe ser rechazado.

4. La actividad partidaria de los jueces

La politizacin de la Justicia, que se puso de resalto en el punto anterior, resultaparticularmente grave respecto de los jueces.

Como es sabido, a fin de garantizar la divisin de poderes y la independencia delPoder Judicial, tradicionalmente se ha prohibido la participacin de los jueces en lavida poltico-partidaria, establecindose la imposibilidad de afiliarse a los partidospolticos, prohibicin de acceder a cargos partidarios y, mucho menos, ser candida-tos a cargos electivos.

As lo establece, en primer lugar, el Reglamento para la Justicia Nacional, dictadoen el propio mbito del Poder Judicial, que en su artculo 8 establece que los ma-gistrados, funcionarios y empleados "no podrn estar afiliados a partidos o agrupa-ciones polticas, ni actuar en poltica" (Corte Suprema, acordada 7/72, del12/4/1972).

De igual forma, desde el punto de vista legislativo, el artculo 9 de la ley orgnicade la Justicia Nacional (decreto-ley 1285/58, texto segn ley 21.341), establece que"es incompatible la magistratura judicial con toda actividad poltica".

Por ltimo, el artculo 33, inciso d), de la ley 23.298 orgnica de los partidos pol-ticos, establece que los magistrados y funcionarios permanentes de los poderes

judiciales nacional, provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y tribuna-les de faltas municipales no podrn ser precandidatos en elecciones primarias nicandidatos en elecciones generales a cargos pblicos electivos nacionales, ni serdesignados para ejercer cargos partidarios.

Frente a ello, corresponde decir dos cosas.

En primer lugar, que este plexo normativo, que se ha mantenido invariable a lolargo de la vida de nuestro pas, no es otra cosa que la expresin directa y elemen-tal del principio constitucional de divisin de poderes. De modo que una eventualley derogatoria de las normas y acordadas citadas, sera inconstitucional por violar

ese principio cardinal, la zona de reserva del Poder Judicial de la Nacin (que hareglamentado el punto en ejercicio de facultades privativas) y hasta la autonomaque el artculo 38 de la Constitucin le reconoce a los partidos polticos.


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Pero adems, en segundo lugar, el proyecto de ley es tan improvisado y tiene unatcnica legislativa tan deficiente que no establece la derogacin expresa de lasnormas citadas, ni una reglamentacin alternativa.

Quedan ahora los jueces en condiciones de hacer proselitismo por el partido quelos lleva de candidato, ms all de la eleccin de Consejeros? O slo pueden pro-mover su propia candidatura?

Ms an, quedan habilitados, a partir de ahora, a competir por la conduccin delos partidos que los llevan de candidatos? O deben someterse a la conduccin deun partido a la cual no pueden acceder?

Cualquier respuesta que se d a estos interrogantes genera serios inconvenientes.El proyecto crea una verdadera laguna interpretativa que ser de difcil dilucida-cin. Porque tratndose las normas citadas de lex specialis en la materia, difcil-mente se las podr considerar derogadas por la aprobacin del proyecto bajo an-

lisis, que en el punto es de carcter general.

Si lo que se interpreta es que las normas citadas siguen vigentes, se coloca a losjueces en un peligroso escenario. Aquellos magistrados que eventualmente parti-cipen en las elecciones y hagan proselitismo electoral quedan expuestos a sancio-nes disciplinarias y hasta la remocin del cargo, si es que, por ejemplo, se les acha-ca haberse excedido en su proselitismo, en violacin a normas que no quedan cla-ramente derogadas.

Por el contrario, si se interpreta que la normativa citada queda enteramente dero-gada, y que de ahora en ms los jueces pueden participar plenamente de la lucha

por los cargos partidarios y hacer pleno proselitismo de los partidos y todos loscandidatos de la lista, los jueces podrn hacer poltica-partidaria a sus anchas, perohabremos abierto la puerta a un festival de recusaciones en el plano procesal y, loque es mucho ms grave, habremos fulminado todo resabio de seriedad institucio-nal.

5. Elecciones junto con la eleccin presidencial

En relacin con el punto anterior, merece un prrafo aparte el artculo 3 bis delproyecto que establece que las elecciones de los miembros del Consejo de la Magis-

tratura se "realizarn en forma conjunta y simultnea con las elecciones generalesnacionales en las cuales se elija presidente".

Se aclara en el artculo 18 que el acto eleccionario de los integrantes del Consejo dela Magistratura, en la primera oportunidad, se celebrar de manera conjunta y si-multnea con las elecciones generales nacionales para cargos legislativos. Los in-tegrantes del Consejo de la Magistratura que resulten electos mediante este proce-dimiento, durarn excepcionalmente dos aos en sus cargos y se incorporarn alcuerpo sin perjuicio de la permanencia de quienes detenten mandato vigente, encuyo caso la cantidad total de miembros podr excepcionalmente exceder el nme-ro de 19 consejeros.

De esto resulta, entonces, que no slo se busca politizar al Consejo de la Magistra-tura, violando la letra y el espritu de la Constitucin, sino que, adems, se busca


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atar la eleccin de los consejeros a la eleccin presidencial, que es una eleccin enla cual se suele producir una fuerte personalizacin y polarizacin entre los candi-datos con ms chances de ganar.

Esto produce un efecto nocivo que agrava el problema de la partidizacin poltica,que es el de no contar con una eleccin especial en donde los candidatos a accederal Consejo de la Magistratura puedan debatir los temas propios del quehacer judi-cial y que el pueblo pueda votar con mayor informacin y conocimiento. Al reali-zar la eleccin de consejeros junto con la de presidente, la agenda judicial pasarirremediablemente a un segundo plano. As, bajo el manto del sufragio, se procurasimplemente la partidizacin sin debate.

Se suma a este problema el hecho de que la polarizacin que produce la eleccinpresidencial tiende a perjudicar a los partidos ms chicos. Si se tiene en cuentaque con la reforma plasmada en la ley 26.080 ya se elimin la representacin de lassegundas minoras de las cmaras legislativas, con la nueva reforma ahora pro-puesta las voces minoritarias tendrn ms restringida an, si cabe, la posibilidadde encontrar representacin en este rgano de la Constitucin. El hecho de que lospartidos polticos tengan el monopolio de las candidaturas ms el sistema de listaincompleta aplicada en una eleccin presidencial, sern una barrera infranqueablepara una fuerza poltica chica o mediana. Ello significa, como es obvio, una justiciamenos independiente, como resultado de un consejo con menos debate, con menosvoces, con menos pluralismo y, al contrario de lo que dice el eslogan publicitariodel gobierno, menos democrtico.

Por otra parte, como resultado del apuro del Poder Ejecutivo para poner en prcti-ca la reforma, despus de la prxima eleccin legislativa de octubre del corrienteao, el consejo quedar transitoriamente integrado por 25 miembros (art. 18 delproyecto), sin que se haya previsto regular el qurum requerido para sesionar du-rante ese particular perodo de transicin. Por ende, aun durante el lapso que elconsejo est integrado por 25 consejeros, el qurum para sesionar ser de slodiez (10) integrantes (art. 7 del proyecto), y la mayora absoluta de los presentespodr ser de slo seis (6) miembros que decidirn acerca de todo aquello que norequiera de una mayora distinta (art. 7, citado).

6. Alteracin del equilibrio entre los representantes

Pasamos ahora a analizar otro de los problemas constitucionales que hacen invia-ble el proyecto bajo anlisis, que es el referido al equilibrio en la representacinque requiere el artculo 114 de la Constitucin.

Recordemos que este requisito ha sido establecido del siguiente modo: "El Consejoser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la repre-

sentacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de

todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asi-

mismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma

que indique la ley".

Lo primero que se observa es que la Constitucin utiliza el vocablo "equilibrio", yque en el debate de 1994 no se asign a esta palabra un significado especfico. De


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modo que lo lgico es utilizar esta palabra en su sentido propio, definido por eldiccionario de la Real Academia Espaola, segn el cual significa "peso que es iguala otro y lo contrarresta".

Algunos legisladores, al debatirse la ley 26.080, buscaron relativizar este conceptode igualdad aritmtica atado al trmino equilibrio, destacando la cuarta acepcindel diccionario, que enfatiza el concepto de "armona".

En cualquier caso, entonces, queda claro que lo que la Constitucin requiere es quelos representantes de los rganos polticos, los representantes de los jueces y losrepresentantes de los abogados estn cada uno de ellos en un pie de igualdad, almenos aproximada, y se impida as que uno de los sectores pueda tomar decisionesrelevantes sin la participacin de los otros dos.

Mencin especial merece el caso de los representantes del mbito acadmico ycientfico. En este punto, tal como resulta de la letra expresa de la Constitucin, el

equilibrio y la preponderancia en la conduccin del organismo estn reservados alos representantes de los tres estamentos antes mencionados: poltico, judicial y delos abogados.

As lo explica, Badeni, al decir que el artculo 114 "dispuso que la integracin delflamante organismo deba procurar un equilibrio entre la representacin de los

rganos polticos del gobierno, los jueces y los abogados. Estos son los tres estamen-

tos bsicos que deben conformar el Consejo de la Magistratura, con el agregado de

personas provenientes de los mbitos cientfico y acadmico, que estn al margen de

ese equilibrio"(JA 2006-II-813).

Por lo dems, esa ha sido la interpretacin pacfica que ha hecho el Congreso deesta previsin constitucional al sancionar las leyes 24.937, 24.939 y 26.080, quereservaron para el estamento acadmico y cientfico una representacin sustan-cialmente menor respecto de los otros tres estamentos.

De modo que, recapitulando, la Constitucin establece las siguientes reglas, que elCongreso debe respetar:

1. Hay tres estamentos que tienen que tener peso preponderante en el organismo:el poltico, el judicial y el de los abogados.

2. Entre estos tres estamentos debe haber "equilibrio", es decir, que tengan una

cantidad igual (o muy similar) de miembros y que ninguno de ellos pueda impo-nerse por sobre los otros dos.

3. El estamento acadmico y cientfico es necesariamente un estamento minorita-rio, que no podr superar en nmero a los representantes de los otros estamentossin violentar el artculo 114.

Estas reglas, fueron razonablemente interpretadas en las leyes 24.937 y 24.939. Setrat en ese caso de una reglamentacin que cont con un amplio debate y un granconsenso, motivo por el cual pudo aplicarse sin que surgieran planteos de inconsti-tucionalidad.

No obstante, en 2006 se sancion la ley 26.080, que alter la integracin en el con-sejo de cada uno de los estamentos. En esta norma, se quebr la igualdad requeri-da por el artculo 114 de la Constitucin respecto de los polticos, jueces y aboga-


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dos. Los polticos pasaron a tener 7 representantes, los jueces 3 y los abogados 2.Esto hizo posible, adems, que el estamento poltico pudiera tener qurum propioy que los integrantes polticos vinculados al oficialismo pudieran tener poder de"veto" sobre aquellas medidas que requieren una mayora de dos tercios.

Tal situacin es una violacin flagrante a la exigencia constitucional que estableceun "equilibrio", o lo que es lo mismo, "igualdad", entre los polticos, jueces y aboga-dos. Tambin rompe la regla segn la cual un estamento no puede imponerse a losdems, ya que el estamento poltico poda tener qurum propio.

Esto motiv planteos de inconstitucionalidad que, inexplicablemente, an no hansido resueltos por la Corte Suprema.

No obstante, en el plano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, laactual composicin del Consejo de la Magistratura ha merecido la censura del Co-mit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,

en el marco de la Organizacin de Naciones Unidas. Dijo en su informe de marzode 2010 que "el Comit observa con preocupacin que, a pesar del principio conteni-do en el artculo 114 de la Constitucin respecto al equilibrio que debe imperar en la

composicin del Consejo de la Magistratura, existe en el mismo una marcada repre-

sentacin de los rganos polticos allegados al Poder Ejecutivo, en detrimento de la

representacin de jueces y abogados. El Estado Parte debe tomar medidas con miras

a hacer efectivo el equilibrio previsto en el precepto constitucional en la composicin

del Consejo de la Magistratura, evitando situaciones de control del Ejecutivo sobre

este rgano".

Frente a ello, podemos comprobar que el actual proyecto no slo no tiene en cuen-

ta el texto de la Constitucin ni la censura que nuestro pas ha recibido en sedeinternacional, sino que agrava el problema de forma notable.

Podemos analizar el problema desde dos perspectivas. Desde una primera mirada,y en lnea con lo dicho anteriormente, podemos partir de la premisa de que a partirde la reforma, se eliminar la representacin de los jueces, abogados y acadmicos,ya que ellos no elijen a nadie. En la medida en que los futuros candidatos son ele-gidos a instancias de partidos polticos, no puede decirse que los estamentos de losjueces, abogados y acadmicos tengan representante alguno, sino que el nico es-tamento representado ser el de los polticos. De modo que el "equilibrio" queridopor la Constitucin desaparece absolutamente. Con el agravante de que el partido

oficialista tendr 13 representantes sobre 20, es decir el 68% por ciento de la re-presentacin, lo que implica tener qurum propio y mayora propia de ms de dostercios para tomar las medidas ms relevantes.

Pero tambin podemos analizar la cuestin con otra mirada. Podemos todava darpor cierto (aunque no lo es) que lo que el proyecto llama falsamente "representan-tes de los estamentos", s lo son en realidad. As, an en esta interpretacin subsi-diaria y favorable al oficialismo, lo que vemos es que tambin se violenta la Consti-tucin de dos maneras simultneas:

1) No se respeta el equilibrio entre jueces, abogados y polticos. En el proyectoactual los polticos tienen siete representantes, mientras que los jueces y abogadostienen tres cada uno. Esto significa, por ejemplo, que el estamento poltico tienems del doble de representantes que el estamento judicial. Lo mismo ocurre con


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los abogados. Y no puede argumentarse que los representantes de los abogados yjueces deben sumarse sin violentar el texto del artculo 114.

Porque si as fuera, si los representantes de jueces y abogados debieran sumarse, la

Constitucin en vez de decir: "equilibrio entre la representacin de los rganos pol-ticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de losabogados de la matrcula federal"; tendra que haber dicho "equilibrio entre la re-presentacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin populary de los jue-

ces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal".

El uso de la coma en el texto de la Constitucin, en vez de la conjuncin "y", denotaque la divisin entre los tres estamentos debe hacerse en partes iguales. De modoque el equilibrio entre polticos, jueces y abogados no se verifica bajo ninguna delas acepciones admisibles.

2) El segundo modo en que el proyecto viola el "equilibrio" constitucional proviene

del hecho de asignar mayor representacin al mbito "acadmico y cientfico", quepasa en el proyecto a tener seis representantes, mientras, como dijimos, los juecesy abogados tienen tres cada uno. Si bien es cierto que la Constitucin no dice cun-tos representantes debe tener el sector acadmico, resulta evidente que estenmero debe ser inferior al de los estamentos a los que la Constitucin le da unarepresentacin preferente, lo cual surge no slo de la letra del artculo 114, sinotambin de la lectura del debate constituyente y de la prctica institucional verifi-cada en las leyes 24.937, 24.939 y 26.080.

Por todas estas razones, cualquiera sea la acepcin de la palabra "equilibrio", y aunconcediendo al oficialismo que exista realmente representacin de los estamentos

profesionales, vemos que el proyecto viola groseramente la Constitucin. As lo haresuelto ya el Comit de Derechos Humanos del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Polticos y esperamos que lo resuelva prontamente la Corte Suprema deJusticia. Porque lejos de haberse vuelto abstracta, con la aprobacin de este pro-yecto la cuestin tendr una vigencia mucho ms dramtica.

7. Modificacin del rgimen de mayoras

Un punto que est absolutamente ligado al requisito constitucional de equilibrio enla composicin del organismo, es el que tiene que ver con la modificacin de las

mayoras necesarias para adoptar las decisiones ms trascendentes. Porque, porejemplo, bajo la composicin actual, bastara que en vez de dos tercios del total serequiera una mayora absoluta, para que el estamento poltico, que tiene 7 miem-bros sobre 13, pueda imponerse a los dems.

As se advirti tempranamente, al debatirse la ley 24.937, que "con las mayorasexigidas en la norma que vamos a votar no habr preponderancia de sector corpora-

tivo alguno, que es justamente lo que el constituyente quiso hacer"(Villarroel, Diariode Sesiones de la Cmara de Senadores, 111 reunin, 10/12/97, pg. 6599).

En sntesis, "composicin equilibrada" y "mayoras agravadas", son dos caras de

una misma moneda, que tiene consagracin en el artculo 114 de la ConstitucinNacional.


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Tanto es as que la entonces senadora Cristina Fernndez, en 2005, al debatirse laley 26.080, tambin defendi la necesidad de que existan mayoras calificadas condos tercios de los votos para la seleccin y para la acusacin de los jueces "con elobjeto de evitar la conformacin de mayoras fciles en procedimientos tan impor-

tantes como la seleccin de magistrados".Ms an, Cristina Fernndez seal que la mayora de dos tercios era esencial:"Nosotros propusimos una mayora sumamente agravada para la seleccin y para la

destitucin de los jueces, precisamente para dar una mayor garanta de transparen-

cia en lo que respecta a la conformacin del sistema de decisin y al consenso que

debe existir en cuestiones tan importantes como la designacin y destitucin de los

jueces".

Frente a ello, nos encontramos hoy con que en el actual proyecto no slo se alterande modo inconstitucional las proporciones de los distintos estamentos, sino que serefuerza este desequilibrio a favor del estamento ms numeroso, el de los polticos,estableciendo que las decisiones ms trascendentes pueden adoptarse con mayor-a absoluta del total de sus miembros, en vez de la mayora de dos tercios.

Esto se verifica fundamentalmente en el plano de la seleccin de jueces (art. 13,inc. "c"), como en el de la acusacin y suspensin (art. 7, inc. 7).

Tal como dijimos antes, el partido poltico oficialista, contar luego de la reforma,con 13 representantes en el consejo, con lo cual podr tener qurum propio y to-mar las decisiones ms relevantes en cuanto a seleccin y remocin de magistra-dos.

An dando por cierto

aunque no lo es

que los jueces, abogados y acadmicostendrn representacin, la violacin al principio constitucional de equilibrio tam-bin se verifica, por cuanto el estamento poltico, que cuenta con 7 miembros, conel apoyo de cualquiera de los otros estamentos profesionales individualmente con-siderados, podr tomar las decisiones ms relevantes, dejando de lado la interven-cin de los otros dos.

Esto significa que, para las decisiones ms relevantes, el estamento de los jueces ode los abogados, que tienen la garanta del "equilibrio" que les acuerda el artculo114 de la Constitucin, pueden ser sistemticamente dejados lado, y aun as, adop-tarse decisiones de seleccin, suspensin o remocin de magistrados.

A la misma conclusin se llega, por otro lado, en materia de acusacin y suspensinde magistrados, si consideramos que la Constitucin ha establecido un principiogeneral en la materia, que proviene de los artculos 53 y 59. En este plano, resultaevidente que el Constituyente ha establecido que la destitucin de los miembros decada uno de los poderes slo pueda hacerse con una amplia mayora del rganoacusador, de dos tercios, lo que consagra un criterio de consenso y transparencia y,en ltima instancia, un reaseguro de la divisin de poderes.

En el caso particular, tal como lo demuestra Gelli, el proceso de destitucin de unmagistrado judicial tiene la naturaleza jurdica de un "juicio de responsabilidadpoltica", que es idntico en sus principios al juicio poltico que reglamenta la Cons-

titucin (Gelli, Constitucin Comentada, pg. 951). Eso explica el porqu del reenv-o del artculo 115 de la Constitucin al artculo 53, y permite afirmar que la ma-


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yora agravada de dos tercios, que caracteriza a la acusacin en el juicio poltico apartir del artculo 53, deba estar tambin asegurada en el caso de magistrados in-feriores del Poder Judicial.

Por lo tanto, en la medida en que la modificacin del rgimen de mayoras, conducea la posibilidad de que los estamentos de los jueces o abogados pierdan su peso enla toma de decisiones centrales del consejo, es que se viola el equilibrio exigido porel artculo 114 de la Constitucin. Al mismo tiempo, el proyecto viola la garantagenrica de que slo podr destituirse a un integrante de alguno de los poderes delEstado previa acusacin con una mayora agravada de dos tercios, segn lo esta-blecido en los artculos 53, 59 y 115 de la Constitucin.

8. Eliminacin del requisito de que los consejeros tengan las calidadesnecesarias para ser miembros de la Corte Suprema

Corresponde ahora analizar otro de los puntos del proyecto, en particular la normaque elimina el actual artculo 4 de la ley, que establece que para ser miembro delConsejo de la Magistratura "se requerirn las condiciones exigidas para ser juez dela Corte Suprema de Justicia de la Nacin". Es decir, la norma que requiere quetodo consejero sea argentino, tenga 30 aos de edad, sea abogado y tenga 8 aosde ejercicio de la profesin (arts. 55 y 111 de la Constitucin Nacional).

En su reemplazo, el proyecto establece que "para ser miembro del Consejo de laMagistratura se requerir contar con las condiciones mnimas exigidas para ser di-

putado", es decir, se reduce la edad necesaria a 25 aos, y se elimina por completo

el requisito de tener ttulo de abogado.Esta reforma, entonces, viola claramente el artculo 16 de la Constitucin Nacional,que establece a la "idoneidad" como requisito para el acceso a cualquier cargopblico.

Esto se da, por un lado, ya que se habilitara a integrar una de las autoridadesmximas de la Nacin, con menos edad que la requerida para integrar otros rga-nos constitucionales de igual jerarqua. Porque ms all del mrito, experiencia omadurez que cada persona pueda acreditar individualmente, lo cierto es que laConstitucin ha fijado a la edad de 30 aos como un lmite mnimo que deben al-canzar las personas que acceden a las mximas magistraturas.

Este estndar que no es biolgico sino legal-constitucional, ha sido analizado porJoaqun V. Gonzlez, quien afirm que "la edad de treinta aos ha sido reconocidabastante como garanta de buen juicio en los senadores, por las naciones mejor cons-

tituidas"(aut. cit., Manual..., n 346).

Por lo tanto, establecer una edad inferior a la de 30 aos implica desconocer estagaranta de buen juicio que la Constitucin requiere, y as el proyecto viola una vezms nuestra ley fundamental.

De forma paralela, el artculo 4 del proyecto tiene otro vicio constitucional, queest referido a la eliminacin del requisito de contar con ttulo de abogado y de-

terminados aos de ejercicio profesional.

En este sentido, lo primero que hay que considerar es que el Consejo de la Magis-


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tratura no es un rgano extrapoder. Se trata de un rgano del Poder Judicial de laNacin.

As surge de su ubicacin en la Constitucin, en la Segunda Parte, Seccin Tercera,

Captulo Primera, correspondiente al Poder Judicial de la Nacin.En tal sentido se han pronunciado tanto la Corte Suprema (por ejemplo, Fallos323-1293) como los autores ms calificados, que han dicho que "el Consejo de laMagistratura es una de las tres estructuras que desde 1994 componen el PoderJudicial" (Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional, tomo VI, Ediar, 1995,pg. 501; y en igual sentido Gelli, Constitucin..., pg. 931).

Por lo tanto, dado que el Consejo de la Magistratura integra plenamente el PoderJudicial de la Nacin y sus integrantes son considerados magistrados, resulta in-concebible que pueda acceder a dicho cargo una persona que sea absolutamenteignorante en materia de leyes.

Cmo habr de evaluar alguien que ignora el Derecho, quienes son las personasmejor calificadas para acceder a la judicatura? Es razonable que una personapueda decidir acerca del mrito profesional que tiene un postulante, respecto deun cargo que l mismo no podra cubrir? Cmo esperamos conseguir una Justiciaprofesionalizada, si los encargados de hacerlo no son profesionales ellos mismos?

Cabe rechazar, entonces, la posibilidad de que personas que no tengan ttulo deabogado integren el Poder Judicial de la Nacin, ya que ese es un requisito de ido-neidad elemental, que nuestra Constitucin y la ley han establecido tradicional-mente y sin excepcin, para todos sus integrantes.

9. Eliminacin del requisito de que el representante del estamentoacadmico provenga del mbito jurdico

Igual juicio merece el artculo 2 del proyecto, que establece que integrarn el Con-sejo de la Magistratura "seis (6) representantes de los mbitos acadmico o cientfi-co, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias re-

conocidas oficialmente, elegidos por el pueblo de la Nacin por medio de sufragio

universal". Con ello, se elimina el requisito de que los representantes de este esta-mento provengan del mbito jurdico.

Se explica en el mensaje de elevacin que esta supuesta apertura democrticapermitira un "abordaje interdisciplinario"y un "aporte desde los distintos sesgos delsaber humano". Curiosamente, se pretende fundamentar la iniciativa con cita de laintervencin del convencional Hitters en la convencin constituyente de 1994, y delos antecedentes del derecho espaol.

Frente a ello, cabe anticipar que este aspecto particular de la propuesta del PoderEjecutivo no slo desconoce el principio de idoneidad de los artculos 16 y 111 dela Constitucin, sino que este caso se busca desnaturalizar el artculo 114 de laConstitucin Nacional.

Ms all del mrito o conveniencia que pudiera tener la medida en el plano terico,no existe ningn antecedente o razn jurdico-constitucional que habilite a estareforma.


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En primer lugar, est la letra de la Constitucin y su ubicacin sistemtica. En elartculo 114, que est en la seccin correspondiente al Poder Judicial de la Nacin,dice: "El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrioentre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de

los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrcula federal. Ser in-tegrado, asimismo, por otras personas del mbito acadmico y cientfico, en el nme-

ro y la forma que indique la ley".

Queda claro que, segn la Constitucin, la ley podr determinar el nmero de inte-grantes y la forma de su eleccin, pero en ningn caso queda a criterio del legisla-dor las "calidades" o "requisitos de idoneidad" que stos deben reunir. De modoque no resulta libre para el Congreso la interpretacin del concepto constitucionalde "personas del mbito acadmico y cientfico".

A fin de dilucidar este concepto, el puro anlisis textual podra dejar alguna dudaacerca de si los representantes del mundo acadmico y cientfico deben provenirdel campo jurdico o no. En mi opinin, una interpretacin de buena fe no puedeobviar el contexto, la ubicacin sistemtica del artculo y su espritu, que se propo-ne crear un rgano profesionalizado, con representacin estamental de los distin-tos mbitos de la vida jurdica, del cual la vida acadmica es uno muy importante.

De otro modo, qu sentido tendra exigir la calidad de "acadmico", si esa versa-cin especial y profundizada no recae en el campo jurdico? Supongamos que apartir de esta reforma se pretendiera elegir a un veterinario, por qu exigira laConstitucin que ese veterinario sea adems "acadmico", si esa especializacincientfica en Veterinaria no agrega nada a la funcin constitucional que ira a des-empear? Para el caso, para opinar desde la ignorancia en materia jurdica, dara lomismo cualquier veterinario, y el grado acadmico en nada influira. De modo quesi el constituyente hubiera querido abrir esta representacin estamental a acad-micos de campos no-jurdicos, teniendo en cuenta que estamos hablando de unrgano permanente del Poder Judicial, lo razonable hubiera sido que as lo dijeraexpresamente.

Pero como seal antes, la pura letra ha dejado un mnimo margen para la manipu-lacin del texto, y el gobierno procura aprovecharlo en su favor. Por ello es nece-sario recurrir a las dems fuentes de interpretacin constitucional, a fin de aclarardefinitivamente el punto.

En este plano, entonces, deviene indispensable recurrir al debate de la convencinconstituyente de 1994, como fuente preferente de interpretacin (conf. Fallos 322-1726, 333-633, etc.). Y all nos encontramos con que los pocos convencionales quese refirieron expresamente al punto, dieron por cierto que el artculo se referaexclusivamente a cientficos o acadmicos del campo del Derecho.

Por ejemplo, la convencional Mara del Carmen Falbo fue concluyente cuando dijoque el artculo requera que "...estn las mejores personas pertenecientes a las aca-demias de Derecho..."(Diario de Sesiones, 3 sesin ordinaria, 28 de julio de 1994).

Ms locuaz result, por su parte, el convencional Juan C. Hitters. La opinin de esteconvencional es doblemente significativa, por cuanto el proyecto de ley bajo anli-sis, lo cita expresamente en su apoyo. Pues bien, el convencional Hitters dijo alrespecto que el modelo que se segua era esencialmente aquel previsto en la Cons-


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titucin del Reino de Espaa, que sa era la fuente "prstina y directa"del modelopropuesto y que all "...integran este consejo catedrticos del derecho y abogadoscon quince aos de antigedad".

Aclar Hitters que en aquel pas, tomado como modelo, el consejo "est compuestopor 20 miembros y un presidente, de los cuales doce son jueces y ocho profesores yjuristas de gran capacidad, como reza la Constitucin"(Diario de Sesiones, 3 sesinordinaria, 28 de julio de 1994).

Queda en evidencia que, en realidad, la opinin del convencional Hitters fue exac-tamente la opuesta a la que postula el proyecto bajo examen.

En sntesis, y analizando el resto de las intervenciones de ese debate, resulta que elnico sentido en que fue tratado este artculo en la Convencin Constituyente de1994, fue en el de que los representantes del mbito acadmico y cientfico debanser del campo jurdico. Por el contrario, no hay una sola referencia a que dichos

representantes podan ser acadmicos o cientficos provenientes de otras discipli-nas.

En sentido coincidente, los antecedentes del derecho comparado que fueron toma-dos en cuenta para la incorporacin a nuestro sistema del Consejo de la Magistra-tura tambin desmienten al proyecto de ley analizado. Vale la pena subrayar queen Espaa, al contrario de lo que sostiene el Poder Ejecutivo en su mensaje de ele-vacin, el artculo 122, inciso 3, de su Constitucin establece que los representan-tes de este estamento acadmico sern elegidos "entre abogados y otros juristas dereconocida competencia". Y en sentido coincidente, la Constitucin italiana, tam-bin tenida en cuenta al efecto en la Convencin de 1994, establece en su artculo

104 que el Consejo ser integrado por "professori ordinari di universit in materiegiuridiche".

A lo dicho se agrega, como fuente de interpretacin constitucional independiente,la prctica institucional, entendida como la experiencia reiterada, pacfica y no con-trovertida de los distintos rganos del Estado para interpretar principios cardina-les del ordenamiento jurdico constitucional (CSJ, Fallos 326-4816, y caso "TorresNieto", JA 2007-IV-551, etc.). Como resulta obvio, durante los casi veinte aos devigencia de la Constitucin de 1994, se ha interpretado pacficamente el artculo114 en el sentido de que los representantes acadmicos del consejo estn limita-dos al mbito jurdico.

Ello se verifica, desde luego, tanto a nivel nacional con las leyes 24.937 y 26.080,como a nivel provincial.

En este ltimo sentido, se observa que las constituciones de Santa Cruz, Formosa,Mendoza, Salta, La Pampa, Tierra del Fuego, San Juan, Ro Negro, Santiago del Este-ro, Neuqun, Chaco, Chubut, San Luis, Santiago del Estero y la Ciudad Autnoma deBuenos Aires, tienen previsto un Consejo de la Magistratura, pero no lo integranacadmicos de ningn campo.

Paralelamente, otras constituciones provinciales que prevn un Consejo de la Ma-gistratura, s se refieren a este tipo de representantes acadmicos. Pero en todas

estas jurisdicciones se ha interpretado que los acadmicos o cientficos debanprovenir exclusivamente del campo jurdico. La Constitucin de Corrientes, en su


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artculo 194, fija como miembro a "un (1) profesor titular por concurso de la Facul-tad de Derecho de una universidad pblica estatal".

La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, dice en su artculo 175 que inte-

gran el Consejo "personalidades acadmicas especializadas". Y el artculo 2 de laley 11.868 aclara, por si quedara alguna duda, que la designacin como consejeropermanente o con funciones consultivas, "deber recaer en personas que renan losrequisitos de los arts. 177 y 181 de la Constitucin provincial para ser juez de la Su-

prema Corte", es decir, ser abogado.

Por ltimo, la Constitucin de Entre Ros de 2008, en su artculo 181 establece quesern integrantes del Consejo "miembros de reconocida trayectoria del mbitoacadmico o cientfico". El artculo 2 de la ley 9.996 se encarga de aclarar que larepresentacin queda limitada a profesores universitarios "de universidades queotorguen el ttulo de abogado".

Por lo tanto, por todo lo expuesto, cabe concluir que no existe una sola razn jur-dica que habilite la interpretacin que el Poder Ejecutivo pretende darle al artculo114 de la Constitucin Nacional. La iniciativa legislativa no se ajusta a la letra de laConstitucin ni a la interpretacin que de ella hicieron los convencionales consti-tuyentes de 1994 y han hecho, por ms de 20 aos, los poderes constituidos. A suvez, no existe ningn antecedente previo a nivel provincial, nacional o internacio-nal, de los que se tomaron como modelo e inspiracin en 1994, que justifique lalectura que se propone. En tales condiciones, y al margen de las motivaciones eintereses polticos que animan esta reforma del Consejo de la Magistratura, cabeconcluir que el proyecto bajo anlisis debe ser rechazado por inconstitucional.

10. Exclusin discriminatoria de candidatos

El artculo 5 del proyecto incorpora, como novedad, la prohibicin para ser conse-jero de "las personas que hubieran desempeado cargo o funcin pblica jerrqui-ca durante la ltima dictadura cvico-militar o respecto de quienes se verifiquencondiciones ticas opuestas al respeto por las instituciones democrticas y los de-rechos humanos".

La falta de precisin respecto de lo que debe entenderse por "cargo o funcinpblica jerrquica durante la ltima dictadura" es alarmante y puede llevar a pro-

ducir exclusiones claramente infundadas y reidas con el principio de inocenciaconsagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.

En el caso particular de los magistrados, debe tenerse presente que todos quieneslo fueron durante el denominado "Proceso" perdieron su estabilidad al producirsela restauracin democrtica iniciada el 10 de diciembre de 1983. Pero muchsimosde ellos fueron confirmados en sus puestos por los rganos competentes del go-bierno democrtico y siguieron ejerciendo sus funciones. Despus de esa ratifica-cin plenamente democrtica y republicana no tendra sentido ni mucho menosfundamento alguno, poner en tela de juicio las condiciones ticas de esos magis-trados.

Para no abundar en la argumentacin, dir que tres de los actuales jueces de laCorte Suprema de Justicia se veran alcanzados por esa incompatibilidad y no


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podran ser integrantes del Consejo de la Magistratura, conclusin que luce msbien disparatada. En efecto, los doctores Petracchi, Zaffaroni y Highton de Nolascodesempearon cargos judiciales entre 1976 y 1983, perfectamente comprendidosen la categora de "cargo o funcin pblica jerrquica".

Otro tanto podra decirse de la ministra Alicia Kirchner, quien ocup el cargo desubsecretaria de Accin Social de la provincia de Santa Cruz, tal como revela el cu-rriculm vitae que obra en el sitio web del Senado de la Nacin.

Es tan absurdo que tres de los actuales integrantes de la Corte Suprema de Justiciay una ministra del Poder Ejecutivo resulten excluidos de la posibilidad de integrarel Consejo de la Magistratura, que no se justifica extenderse en la crtica poltica dela novedad.

Por otro lado, enfocando la cuestin desde un punto de vista estrictamente consti-tucional, resulta evidente que el artculo en cuestin resulta violatorio de los ele-

mentales principios de "igualdad ante la ley" e "inocencia".

En cuanto al principio de igualdad, la prohibicin contiene una discriminacin ar-bitraria, fundada en la presunta opinin poltica o ideolgica del grupo excluido.En tanto este requisito de "ineligibilidad" no se apoya en la existencia de una con-dena penal o siquiera en un proceso penal pendiente, la norma viola el artculo16 de la Constitucin Nacional, los artculos 1, inciso 1, y 24 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, y el artculo 2, inciso 1, del Pacto Interna-cional de Derechos Civiles y Polticos.

Al mismo tiempo, la prohibicin se equipara en sus efectos a una inhabilitacin

para acceder a un cargo pblico, lo cual no es otra cosa que la aplicacin de unapena de las previstas en el Cdigo Penal. En la medida en que esta pena se aplica apersonas que no han sido condenadas por delito alguno, la disposicin bajo anlisisviola el artculo 18 de la Constitucin Nacional, el artculo 8, inciso 2, de la Con-vencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14, inciso 2, del PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos.

11. Facultad del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para darpreponderancia a determinados cursos

Entre otras modificaciones que violan la Constitucin, es imposible pasar por altola que registra el artculo 9 del proyecto bajo examen, que faculta al Ministerio deJusticia y Derechos Humanos a aprobar cursos y carreras de posgrado, a los efectosde darles relevancia en la evaluacin de antecedentes en los concursos de selec-cin.

Desde un punto de vista poltico, es evidente que esta norma pretende agrandar lainfluencia del Poder Ejecutivo en la seleccin de magistrados, al tiempo que su-pondr una suerte de polica ideolgica, llevada a cabo por un rgano que no ga-rantiza en lo ms mnimo ni la idoneidad para evaluar pautas que son esencialmen-te pedaggicas o educativas, ni el pluralismo necesario para asegurar que esta fa-

cultad ser ejercida de forma equitativa, neutral y no discriminatoria.Desde el punto de vista jurdico, el artculo establece una invasin inconstitucional


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a la autonoma del Poder Judicial, ya que corresponde exclusivamente al Consejode la Magistratura reglamentar los concursos y establecer, en cada caso, qu ante-cedentes sern relevantes para la seleccin de los magistrados.

12. Otras modificaciones

El proyecto bajo consideracin no se limita a modificar la ley 24.397 con sus modi-ficatorias, y tambin propone importantes cambios en la ley 23.853 de autarquadel Poder Judicial y en otras normas.

En lo referido a la ley de autarqua, el sentido de los cambios propuestos es trans-ferir al Consejo de la Magistratura todas las atribuciones que esa ley actualmenteconfiere a la Corte Suprema en materia de administracin financiera y presupues-taria.

Esas modificaciones son opinables y, por otra parte, frente a las inconstitucionali-dades y despropsitos que exhibe el proyecto en general, no parece imprescindibledetenerse en ellas, salvo una en particular. Me refiero a la eliminacin del porcen-taje mnimo hasta ahora fijado en el artculo 2 de la ley 23.853 a favor de la CorteSuprema.

En efecto, ese artculo destina un mnimo del 0,57% de los recursos tributarios yno tributarios de la Administracin Central al presupuesto de la Corte Suprema, altiempo que destina un mnimo del 3,50% de esos recursos para todo el Poder Judi-cial de la Nacin. La eliminacin de ese porcentaje mnimo a favor del ms altotribunal de la repblica podra tener como efecto que el Consejo de la Magistratura,

ante un conflicto como los que reiteradamente ha tenido con la Corte Suprema,opte por dejar al tribunal sin presupuesto.

La situacin suena escandalosa pero posible y como siempre es mejor prevenir, esaconsejable mantener el mnimo que la ley de autarqua judicial previ a favor dela Corte Suprema.

13. Conclusin

Con todo lo expuesto hasta aqu, queda en evidencia que el proyecto del Poder Eje-

cutivo vulnera de forma grosera principios elementales de nuestra ConstitucinNacional.

Queda al desnudo que la vocacin democratizadora es falsa. El nico propsitoque se persigue es el de politizar al Consejo de la Magistratura, a fin de aniquilar laindependencia del Poder Judicial y someter la vida, el honor y las fortunas de losargentinos al capricho del Poder Ejecutivo.

Por tales motivos, es que solicito el rechazo del proyecto de ley bajo examen.

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