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Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags
Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln
Band 133
Daniel Eginhard Holler
Nomos
Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrechtder Universität zu Köln Begründet von Hans Carl Nipperdey Herausgegeben von Prof. Dr. Martin HensslerProf. Dr. Herbert Wiedemann
Band 133
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Daniel Eginhard Holler
Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags
Nomos
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Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Erlangen-Nürnberg, Univ., Diss., 2019
ISBN 978-3-8487-6457-0 (Print)ISBN 978-3-7489-0581-3 (ePDF)
Die Bände 1–113 sind beim Verlag C. H. Beck, München, erschienen.
1. Auflage 2020 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Meinen Eltern
Vorwort
Die nachfolgende Arbeit fand ihren Abschluss im Februar 2019. Sie wurdeim Wintersemester 2019/20 vom Fachbereich Rechtswissenschaft derRechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität als Dissertation angenommen und mit dem Förder-preis „Recht – Arbeit – Zukunft“ des Vereins zur Förderung arbeitsrechtli-cher Forschung, dem Rödl-Promotionspreis sowie dem Promotionspreisdes Fachbereichs Rechtswissenschaft ausgezeichnet. Rechtsprechung undSchrifttum konnten bis Anfang 2020 für die Druckfassung noch Berück-sichtigung finden.
Dank gebührt zuallererst meinem geehrten Doktorvater, Herrn Profes-sor Dr. Steffen Klumpp, der mich in meinem Promotionsvorhaben undwährend meiner langjährigen Tätigkeit an seinem Lehrstuhl stets unter-stützt und gefördert hat. Ihm verdanke ich vieles. Herrn Professor Dr. Ge-org Caspers danke ich für die Erstellung des Zweitgutachtens, für dieÜberlassung seiner Habilitationsschrift und für die wertvollen Rechtspre-chungshinweise.
Herrn Professor Dr. Herbert Wiedemann und Herrn Professor Dr.Martin Henssler danke ich für die Aufnahme meines Werks in die Schrif-tenreihe des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zuKöln.
Ebenso gebührt Dank namentlich meinen Erlanger Kollegen Dr. Frede-ric Glahe, Rosa Hinzpeter, Alexander Schuhmann, Simon Schmaus, Domi-nik Meier, meinem Münchner Kollegen Adrian Bromme sowie PD Dr.Clemens Latzel.
Auch möchte ich mich bei all denjenigen bedanken, die mir in Gesprä-chen immer wieder neue gedankliche Impulse für die Bearbeitung gaben.
Zu tiefstem Dank verpflichtet bin ich meinen Eltern, Liane und Egin-hard Holler, für ihre liebevolle, bedingungslose Unterstützung und denHalt, den sie mir in den ganzen Jahren gegeben haben. Ihnen soll diese Ar-beit gewidmet sein.
Nürnberg/Erlangen 2020
7
Inhaltsverzeichnis
Einleitung und Gang der Darstellung 23
EinleitungA) 23Gang der DarstellungB) 26
Ordnung durch TarifvertragKapitel 1: 28„Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen OrdnungsbegriffA) 28Die tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteil derrechtsgeschäftlichen Ordnung
B)31
Ordnung der Arbeitsverhältnisse der KoalitionsmitgliederI) 31Ordnung durch Nachbindung und NachwirkungII) 32Ordnung über die Tarifvertragsbeteiligung hinausIII) 33
Tarifeinheitlichkeit durch Bezugnahme1) 33Gleichzeitig: Differenzierungsbestrebungen2) 33
Staatliche Erweiterung der TarifnormgeltungIV) 34Die tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteilsozialstaatlicher Ordnung
C)35
Ordnung durch Tarifvertrag als Bestandteil betrieblicherOrdnung
D)37
Ordnungstendenzen im BetriebI) 37Ordnungsfunktion im Rahmen der betrieblichenTarifkollision
II)38
Tarifkonkurrenz1) 38Tarifpluralität2) 38
Tarifvertragsordnung im überbetrieblichen BereichE) 39Tarifvertragliche Ordnungsfunktion als Bestandteil derArbeitsmarktordnung
F)40
Ordnungsfunktion und ArbeitskampfG) 40Ordnungsfunktion des Tarifvertrags und Ordnungsaufgabe derTarifvertragsparteien
H)41
Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags als „Universalfunktion“I) 43
9
Der Tarifvertrag als OrdnungsinstrumentKapitel 2: 45BegriffsbestimmungA) 47
Begriffsbestimmung: OrdnungI) 47Ordnungsbegriff im Allgemeinen1) 48Ordnungsbegriff im rechtlichen Sinn2) 49Summa3) 51
Begriffsbestimmung: FunktionII) 52Allgemeines Verständnis um den Funktionsbegriff1) 52Verwendung des Funktionsbegriffs in anderenWissenschaftsbereichen
2)53
Als Abhängigkeitsbegriffa) 53Als Darstellung und Kennzeichnung von Prozessenb) 54
Entwicklung des Funktionsbegriffs in derRechtswissenschaft
3)55
Eigener Konturierungsversuch4) 56Rechtstheoretischa) 58Methodologischb) 58Eigenständiger Bedeutungsgehalt der Funktionc) 59
Summa5) 60Ordnungsfunktion des Tarifvertrags nach dem TVGB) 61
Schuldrechtlicher Teil des TarifvertragsI) 61Normativer Teil des TarifvertragsII) 64
Formelle Ordnungsfunktion1) 64Materielle Ordnungsfunktion2) 65
Tarifvertragsnormen als „objektives Recht“a) 67Begriff der Rechtsnorm iSdTarifvertragsgesetzes
aa)69
Historisches Argument(1) 69Tarifnormen als „materielles Gesetz“(2) 70Absoluter Rechtsnormbegriff?(3) 70
Rechtnormen für den Einzelfall(a) 70Rechtssetzung oderRechtsanerkennung?
(b)71
Staatliche Anerkennung eines materiellenRechtsnormcharakters
(4)74
Beschränkung auf den Adressatenkreisgemäß § 3 TVG
(a)74
Funktionale Bestimmung desmateriellen Rechtsnormcharakters
(b)75
Inhaltsverzeichnis
10
Normativwirkung gem. § 4 Abs. 1 TVGbb) 77Die „gesetzesgleiche Wirkung“ imromanischen Rechtskreis
(1)78
Vertragsgeltung im Privatrecht(2) 78Erkenntnisse für die Geltung vonTarifnormen
(3)81
Publizitätserfordernis der Tarifnormencc) 82Zwischenergebnisdd) 83
Materielle Ordnungsfunktion aufgrund einerobjektiven Richtigkeit des Tarifergebnisses?
b)85
Richtigkeitsgewähr im allgemeinen Privatrechtaa) 85Richtigkeitsgewähr als Verobjektivierungdes Vertragsinhalts
(1)85
Lediglich subjektive Richtigkeitsgewähr(2) 86Summa(3) 89
Übertragung auf die Tarifautonomiebb) 89Sachnähe der tarifvertraglichen Regelungenc) 91Wortlaut: Begriff des Ordnens in § 1 Abs. 1 TVGd) 92Historisch belegbare materielle Ordnungsfunktion?e) 93
Vornehmlich: Ausschalten von Wettbewerbaa) 93Auch auf Betriebsebenebb) 94Die TVVOcc) 95Entwicklungen in der Weimarer Zeitdd) 95Zu vernachlässigen: Nationalsozialismusee) 97Entstehungsprozess des TVGff) 98Zwischenergebnisgg) 98
Materielle Ordnungsfunktion kraft praktischerAnwendung?
3)99
Besonderheit der sog. Betriebsnormen und ihrerbetriebseinheitlichen Geltung nach § 3 Abs. 2 TVG
III)101
Betriebseinheitliche Geltung als Rechtfertigungsgrund1) 103Legitimationsgrundlage für betriebliche Normen2) 105Anders: Betriebsverfassungsnormen3) 106Summa4) 107Konsequenzen für die Anwendung von § 4 Abs. 3Alt. 2 TVG
5)108
Betriebsverfassungsnorma) 109Betriebliche Normenb) 109
Inhaltsverzeichnis
11
Nachbindung des Tarifvertrags als Aufrechterhaltungeiner allgemeinen Ordnung?
IV)111
Wegfall der Legitimationsgrundlage durch Austritt?1) 112Fortbestehen der Normativwirkung2) 113Es geht um Vertragstreue!3) 113Historische Bestätigung4) 114Summa5) 115
Besonderheit von § 4a TVGV) 115SummaVI) 117
Rechtliche Nachweisbarkeit einer originär materiellenOrdnungsfunktion
Kapitel 3:119
Bestehen einer verfassungsrechtlich garantierenOrdnungsfunktion?
A)119
Allgemeiner StreitstandI) 121Sog. Delegationstheorie1) 121Tarifautonomie als kollektiv ausgeübtePrivatautonomie
2)123
Lehre der originären „erweiterten“ Autonomie /Integrationstheorie
3)125
Eigene ÜberlegungenII) 127Wortlaut1) 128
Nicht aus Konjunktion: „Arbeits- undWirtschaftsbedingungen“
a)128
Nicht aus dem Plural: „…-bedingungen“b) 129Auch nicht aus dem „für alle Berufe“c) 129
Historisch-genetische Betrachtung2) 130Zusammenschlüsse bis zum Ende des erstenWeltkriegs
a)130
Weimarer Zeit 1918-1933b) 132TVVOaa) 133Weimarer Reichsverfassungbb) 134
Zeit des Nationalsozialismusc) 137Zeit ab 1945d) 137Zwischenergebnis zum historischen Aspekte) 140
Systematik3) 141Art. 9 GG – Einbettung in das Grundrechtssystema) 141Lehre vom sog. Doppelgrundrechtb) 142
Zunächst: Trennung von Sozialstaatsprinzipund Koalitionsfreiheit
aa)145
Inhaltsverzeichnis
12
Kein „Indienststellen“ der Koalitionsfreiheitbb) 145Sozialstaatlicher Gehalt der kollektivenKoalitionsfreiheit?
cc)146
Summadd) 150Kollektive Koalitionsfreiheit als (intermediäre)Institutsgarantie?
ee)150
„Abkopplung“ der kollektivenKoalitionsfreiheit
(1)152
Die Kritik daran(2) 153Richtig: Kollektive Koalitionsfreiheit imDienste des Individuums
(3)155
Pflichten aus dem kollektiven Verhalten?ff) 157Umfassende Ordnungsaufgabe quaVerfassungswirklichkeit
4)158
Keine Relativierung des geschriebenenVerfassungsrechts
a)160
Bestimmungsparameter für dieVerfassungswirklichkeit?
b)161
Summac) 162Umfassende Ordnungsaufgabe qua Verfassungswandel5) 163Ordnungsfunktion aus den internationalenGewährleistungen des Tarifvertrags?
6)164
Gängige Argumentationsfiguren für eine tarifvertraglicheOrdnungsfunktion
B)165
Ordnungsfunktion und OrdnungsprinzipI) 165Ordnungsfunktion kraft (virtueller) Repräsentation?II) 169
Entwicklung des Repräsentationsgedankens1) 170Ordnungsfunktion kraft Gesamtrepräsentation oderGesamtrepräsentation kraft Ordnungsfunktion?
2)172
Kein Rückschluss aus Spezialregelungena) 173Kein Anknüpfungspunkt im Verfassungsrechtb) 173Denkbar: Regelungen zugunsten Dritterc) 175Summad) 176
Ordnungsfunktion kraft virtueller Repräsentativität?3) 176Annahme eines einheitlichen Berufsinteressesa) 177
Qualitativer Aspektaa) 177Vergleichbare Interessenlage(1) 177Arbeitnehmersolidarität(2) 178Wille zur Repräsentation(3) 179
Quantitativer Aspektbb) 179
Inhaltsverzeichnis
13
Repräsentativität als Eingriffcc) 181Folgeprobleme, die sich aus der Annahme eineseinheitlichen Interesses ergeben
b)182
Repräsentationspflichtaa) 182Notwendiger Minderheitenschutzbb) 184
Koalition als Mitglieder- oder Berufsverband? –Oder: Berufsständischer Korporatismus versusklassenorientierter Syndikalismus
c)
184Begriffsklärungaa) 185Verschiebung vom Syndikalismus zumKorporatismus?
bb)186
Probleme eines ständischen Korporatismuscc) 187Summa4) 189
Ordnung durch schuldrechtliche BezugnahmeIII) 190Bezugnahme aufgrund einer Ordnungsfunktion oderOrdnung durch eine Bezugnahme?
1)191
Rechtsnatur der Bezugnahmea) 191Bezugnahme innerhalb der TVVOaa) 192Bezugnahme innerhalb desTarifvertragsgesetzes
bb)193
Besonderheit: Dynamische Bezugnahmeb) 194Gleichstellung zum Herstellen einerbetrieblichen Ordnung?
aa)194
Dynamik als Gleichstellung(1) 194Richtig: Vertragsauslegung(2) 195
Dynamische Bezugnahme undBetriebsübergang
bb)196
Bezugnahme aufgrund kollektiver Gestaltungcc) 198Zwischenfazit und Stellungnahmec) 198
Problematik der Differenzierungsklauselnaa) 200„Problematik“ der Stichtagsregelungenbb) 201Schutz vor dem schuldrechtlichen Zugriff?cc) 202Bezugnahme kein Spezifikum des Tarifvertragsdd) 203
Grund für die Bezugnahme2) 203Einzelne Gründe für die Bezugnahmea) 203Gemeinsamkeit: Lebenswirklichkeit ohnenormativen Grund
b)204
Summac) 205
Inhaltsverzeichnis
14
Ordnungsfunktion und staatliche Erstreckung derTarifwirkung
IV)206
Allgemeinverbindlicherklärung1) 208Dogmatik der Allgemeinverbindlicherklärunga) 208Materielle Ordnungsfunktion?b) 210
Tarifnormerstreckung nach AEntG und AÜG2) 212Dogmatik der „Erstreckung“ durchRechtsverordnung
a)212
Wortlautaa) 213Aufnahme in die Rechtsverordnungbb) 214Summacc) 214
Kodifikationsfunktion als Ausprägung einermateriellen Ordnungsfunktion?
b)215
Unionsrechtlicher Hintergrundaa) 215Ordnung durch staatlichen Aktbb) 216
Tariftreue als Ordnungsinstrument?3) 216Unterstützung einer Ordnungsfunktion?a) 217Berechtigte Kritikb) 217
Festsetzung des Mindestlohns nach Maßgabe derTariflohnentwicklung
4)218
Aber: Kein Zwang zur Tariforientierunga) 219Im Übrigen: Willkürliche Tarifberücksichtigungb) 220
Zwischenergebnis5) 221Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen: Eingriffoder Ausgestaltung?
6)221
Tarifvertrag als allgemeiner Maßstab für eine staatlicheFestsetzung von Arbeitsbedingungen?
7)223
Grund für die Tarifinhaltserstreckung:Wettbewerbszweck
a)224
Weiterer Grund für die Tarifinhaltserstreckung:Sozialschutz
b)228
Fehlende Grundlage für eine materielleOrdnungsfunktion
aa)229
Gründe für das Heranziehen des Tarifvertragsbb) 231Insbesondere: Konstitutive Teilhabe des Staates amNormerstreckungsverfahren
c)233
Kein bloßer Formalaktaa) 234Prüfungskompetenz aufgrund fehlenderObjektivität
bb)236
Summa8) 237
Inhaltsverzeichnis
15
Tarifvertrag als Mittel zur Bestimmung unbestimmterRechtsbegriffe
V)237
Tariflohn zur Bestimmung des Wucherlohns imRahmen von § 138 BGB
1)238
Tariflohn als üblicher Lohn im Sinne des § 612 BGB2) 240Tariflohn als Maßstab angemessener Vergütung3) 241Zwischenergebnis4) 242Tariflohn als allgemeiner Maßstab für die Bestimmunggesetzlicher Rechtsbegriffe?
5)243
Verfassungsrechtliche Bedenkena) 243Negative Koalitionsfreiheitaa) 243Positive Koalitionsfreiheitbb) 244
Schwächung der Tarifautonomie(1) 244Tarifpluralität(2) 244
Problem der dynamischen Bezugnahmegesetzlicher Regelungen auf fremdeRegelungswerke
cc)
245Fehlen einer hinreichenden Rechtsgrundlageb) 245
Fehlen einer gesetzlichen Grundlageaa) 246Unbestimmtheit des Maßstabs selbstbb) 246Keine Legitimation aus der Ordnungsfunktionals solcher
cc)247
„Wesen“ des unbestimmten Rechtsbegriffsc) 247Unterschiedliche Funktionenaa) 249Entwertung des tarifvertraglichenKompromisscharakters
bb)250
Richtig: Tatsächliche Umständecc) 250Rechtsprechungsentwicklungd) 251Widerlegbare Vermutunge) 253Summaf) 254
Keine Tariflohnunterschreitung bei vertraglichenWiderrufsvorbehalten
6)255
Verhältnis von staatlicher Mindestentlohnung nachdem MiLoG und tariflicher Ordnung
7)256
Anpassung der Mindestlohnhöhea) 256Auch hier: Keine Ordnungsfunktionb) 257
Tarifvertragsinhalt als Maßstab für die AGB-Kontrollegem. §§ 310 Abs. 4 S. 3; 307 Abs. 3 BGB
VI)258
Ausnahme der Kontrolle (auch) wegen einerOrdnungsfunktion?
1)258
Inhaltsverzeichnis
16
Zutreffender Widerspruch2) 260Systematika) 260Fehlender Verweis auf § 307 Abs. 1, 2 BGBb) 262Tarifvertrag nicht vergleichbar mit dispositivemGesetzesrecht
c)262
Auch hier: „kalte“ Allgemeinverbindlichkeitd) 263Grundrechte der Nichtorganisiertene) 263Ebenso: Tarifpluralitätf) 264Fehlender Gesetzgeberwilleg) 265
Denkbar: Berücksichtigung infolge einerAnwendungspraxis
3)265
Ordnungsfunktion und Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5TVG
VII)266
Unbestrittene Funktion der Nachwirkung1) 266Nachwirkung als Ausprägung einer tariflichenOrdnungsfunktion?
2)267
Nachwirkung der Tarifordnung als solche(abstrakte Weitergeltung)
a)267
Nachwirkung gegenüber den tarifunterworfenenArbeitsverhältnissen (konkrete Weitergeltung)
b)268
Zwischenergebnisc) 270Nachwirkung nach dem Verständnis des BAGd) 271Stellungnahmee) 272
Nachwirkungswille der Tarifvertragsparteien?aa) 272Staatliche Anordnungbb) 273Erklärung der Nachwirkung durch dieOrdnungsfunktion des Tarifvertrags?
cc)275
Systematischer Anknüpfungspunktdd) 276Ausnahme: Betriebsnormen iSd § 3 Abs. 2 TVGf) 276Nachwirkung von Vergütungsstrukturen unterOrdnungsgesichtspunkten?
g)277
Rechtliche Konstruktion der Weitergeltungaa) 277Allerdings nur scheinbar Tarifordnungbb) 278
Tarifliche Ordnungsfunktion und dispositivesGesetzesrecht
VIII)280
Dispositives Recht als Ordnungsrecht1) 281Verdrängende Normen als Ordnungsnormen?2) 282
Ordnungsanforderungen an die verdrängendeVorschrift?
a)283
Verdrängung kraft Selbstbestimmungb) 284
Inhaltsverzeichnis
17
Kein harter Ordnungskern des dispositiven Rechtsc) 285Gemeinsamer Anknüpfungspunkt:Austauschgerechtigkeit
d)287
Einzige Voraussetzung: Erfordernis einertatsächlich möglichen Verhandlungsparität
e)289
Richtigkeitsgewähr und dispositives Gesetzesrechtf) 290Zwischenergebnis3) 291Unterschied zwischen einfach-dispositivemGesetzesrecht und tarifdispositivem Gesetzesrecht
4)292
Tarifdispositivität bei schuldvertraglicher Bezugnahme5) 293Gesetzgeberische Entscheidunga) 293Grund für die Entscheidungb) 294
Ordnungsfunktion als Voraussetzung fürkoalitionsspezifisches Verhalten
IX)296
Ordnungsfunktion undTariffähigkeitsvoraussetzungen
1)296
Ordnungsfunktion als zusätzlicheTariffähigkeitsvoraussetzung?
a)296
Durchsetzungserfordernis für jede Koalition?b) 299Ordnungsfunktion und Arbeitskampf2) 300
Ordnungsfunktion als Arbeitskampfvoraussetzunga) 300Teilnahme Nichtorganisierter am Arbeitskampfb) 302
Einbeziehung auf Arbeitnehmerseiteaa) 302Einbeziehung auf Arbeitgeberseitebb) 303Jedenfalls: Nicht Ordnungsfunktioncc) 304
Gemeinsame EinrichtungenX) 304Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgenüber gemeinsame Einrichtungen
1)306
Grund für Geltungserstreckung nach § 5 Abs. 1 bzw.Abs. 1a TVG
2)306
Allgemeingültig angelegter Charakter dergemeinsamen Einrichtung?
a)307
Wiederkehrend: Repräsentationsproblemaa) 307Qualitative Abstufung?bb) 308Berücksichtigung von Drittinteressencc) 309
Sicherung der Funktionsfähigkeit oder:Finanzierungsfunktion
b)309
Rechtssicherheit versus Machterhaltc) 312
Inhaltsverzeichnis
18
Ordnungsfunktion des TVÖD und des NV-BühneXI) 313Tarifwerke des öffentlichen Dienstes1) 313
Schuldrechtliche Bezugnahme alsOrdnungsinstrument
a)313
Bindung an Haushaltsgrundsatzb) 314Gleichbehandlungsgrundsatzc) 315
Normalvertrag-Bühne2) 316Auch hier Bezugnahme notwendiga) 316Gründe für Bezugnahme und Bedeutung des NV-Bühne
b)317
Ordnungsfunktion kraft einfachgesetzlicher Normierung?XII) 318Deklaratorische Festsetzung einer verfassungsrechtlichimmanenten Ordnungsfunktion?
1)318
Konstitutive Festsetzung einer tarifvertraglichenOrdnungsfunktion
2)319
Beschränkung kollektiver Koalitionsfreiheita) 320Beschränkung individueller Koalitionsfreiheit undArbeitsvertragsfreiheit
b)321
Änderung des Wesensgehalts von Art. 9 Abs. 3 GGc) 322Zudem: Fehlender konstitutiver Gesetzgebungsaktd) 322
Ordnungsfunktion unter dem Gesichtspunkt derGleichstellung im Arbeitsrecht
XIII)323
Ordnungsfunktion keine Grundlage für (betriebliche)Gleichstellung
1)324
§ 3 Abs. 1 TVG als gesetzliche Differenzierunga) 324Innerbetriebliche Lohngerechtigkeitb) 325
Allgemeiner Anknüpfungspunkt für Gleichstellung2) 325Willensentschluss des Arbeitgebersa) 326Unterschiedliche Regelungsebenenb) 327
Ordnungsfunktion als Argument zur Auflösung vonTarifkollisionen
XIV)327
Richterliches Dogma der Tarifeinheit1) 328Beständige Kritik2) 329Rechtsprechungsänderung3) 329Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit4) 330Auch hier: Ablehnung5) 331
Tarifpluralität kein unerwünschter Reflexa) 332Kein Ordnungs- sondern nur ein innerbetrieblichesVollzugsproblem
b)332
SummaC) 334
Inhaltsverzeichnis
19
Möglichkeiten für eine gesetzliche Implementierungeiner umfassenden Ordnungsfunktion –Ordnungsfunktion de lege ferenda?
Kapitel 4:
338Anknüpfungspunkt: TarifvertragA) 339
Unmittelbare Regelungssetzung für Außenseiter durchTarifvertrag?
I)339
Unvereinbarkeit mit Demokratie- undRechtsstaatsprinzip
1)340
Legitimation durch gesetzliche Regelung einererga-omnes-Geltung?
a)341
Legitimation durch Art. 9 Abs. 3 GGb) 341Fehlen einer zwingenden Wirkungc) 342
Zudem: Verstoß gegen negative Koalitionsfreiheit2) 343Fehlende Ordnungsaufgabe der Tarifautonomiea) 345Fehlender Betriebsbezug als rechtfertigendesMoment
b)345
Kompensation mit anderenRechtfertigungsgründen?
c)346
Verweis auf andere Rechtsordnungenaa) 346Argument der Sachnähebb) 348Argument der Repräsentationcc) 348Häufigkeit einer Bezugnahmedd) 348
Schlussendlich: Widerspruch zum freiheitlichenKoalitionsverständnis
3)349
Vermutungswirkung des Tarifergebnisses?II) 349Keine unwiderlegliche Vermutung gegenüberAußenseiter
1)351
Deshalb nur widerlegliche Vermutung2) 352Übertragen auf den Tarifvertrag3) 352
Wiederlegbare Vermutungswirkung denkbara) 353Andernfalls: Notwendige Tarifzensurb) 354
Anknüpfungspunkt: TarifvertragsparteienB) 354Keine staatlich angeordnete Zwangsmitgliedschaft fürAußenseiter im Koalitionsverband
I)355
Übertragen von staatlichen Ordnungsaufgaben auf dieTarifvertragsparteien
II)355
Zunächst: Ordnung der Arbeitsbedingungen durchden Staat
1)355
Inhaltsverzeichnis
20
Verfassungsrechtlich Grundlage für die Übertragungvon Staatsaufgaben
2)357
Art. 9 Abs. 3 GG als Anknüpfungspunkta) 357Eigener Aufgabenbereich als Anknüpfungspunktb) 358
Tarifvertragsparteien als vollziehendeVerwaltungshelfer?
3)359
Tarifvertragsparteien als Beliehene?4) 360Folgen einer Beleihunga) 361Tarifvertrag keine Handlungsform des öffentlichenRechts
b)361
Beleihung mit Rechtsetzungskompetenz?c) 362Fehlende materiell-demokratischeLegitimation
aa)363
Fehlende personell-demokratischeLegitimation
bb)364
Unschärfen zwischen Staat und Privat(1) 364Wesentliche Modalitäten(2) 364
Normsetzungsmacht in Beleihung nichtangelegt
cc)365
Schlussendlich: Unterschiedlicher Ausgleich vonVertragsimparität
d)365
Tarifvertragsparteien in Gestalt öffentlich-rechtlicherZwangsverbände?
5)366
Öffentlich-rechtliche Zwangsverbände undKammersystem
a)367
Unvereinbar mit Koalitionsfreiheitb) 368Fehlende Tariffähigkeit von öffentlich-rechtlichenBerufsverbänden
c)368
Fehlende umfassende Regelungsbefugnis derKammern
d)369
Wesentlicher Eingriff in dieArbeitsvertragsfreiheit – Anforderung an diesachlich-inhaltliche Legitimation
aa)
370Festsetzen von Mindestarbeitsbedingungen(1) 371Festsetzen von Arbeitsbedingungen alsBerufsausübungsregelung
(2)371
Nicht ausreichend: BinnendemokratischeStruktur und Teilhabe der Verbandmitglieder
bb)372
Keine Kompensation einer freiwilligenMandatierung
(1)373
Inhaltsverzeichnis
21
Verband kein eigenständigesLegitimationssubjekt
(2)373
Staatliche Aufsichtcc) 375In jedem Fall: Keine Regelungsbefugnis gegenüberVerbandsaußenseitern
e)375
Keine Geltungserstreckung vonSatzungsregelungen auf Außenstehende
f)376
Summag) 376
Schlussbetrachtung und Zusammenfassung der wesentlichenErgebnisse 379
Begriffsbestimmung Funktion und OrdnungI) 379Tarifvertrag als (kollektiv) privatautonomesRegelungsinstrument
II)380
Verfassungsgehalt von Art. 9 Abs. 3 GGIII) 381Tarifvertragsparteien als rechtliche Repräsentanten ihrerMitglieder
IV)382
BezugnahmeV) 383Staatliche Unterstützung der NormgeltungVI) 384Tarifvertrag als Maßstab für die GesetzesanwendungVII) 385NachwirkungVIII) 385Tarifdispositives GesetzesrechtIX) 386Ordnungsfunktion als Voraussetzung fürkoalitionsspezifisches Verhalten
X)387
Gemeinsame EinrichtungenXI) 388Ordnungsfunktion und Tarifvertragswerke desöffentlichen Dienstes und des Normalvertrags-Bühne
XII)388
Keine Ordnungsfunktion kraft einfachgesetzlicherNormierung
XIII)389
Keine Ordnungsfunktion unter GleichstellungsaspektenXIV) 389Ordnungsfunktion kein Argument für die Auflösung vonTarifkollisionen
XV)390
Im engen Rahmen: Ordnungsfunktion des Tarifvertragsde lege ferenda
XVI)390
Einzig: Aufgabe der Koalitionsfreiheit zugunsten einesKammersystems
XVII)391
Literaturverzeichnis 393
Inhaltsverzeichnis
22
Einleitung und Gang der Darstellung
Einleitung
„Mit magnetischer Gewalt bestimmt der Tarifvertrag die vielen ungeord-neten Arbeitsverhältnisse dazu, sich nach ihm zu richten.“1 Auch wenn dieAussage von Auerbach recht plastisch formuliert ist, so besteht der Gedan-kenkern bis heute in Gestalt einer „tarifvertraglichen Ordnungsfunktion“fort:2 Der Tarifvertrag sei nicht bloß Vertrag zwischen den tarifschließen-den Parteien, der unmittelbar und zwingend für deren Mitglieder gilt, son-dern gleichsam „Ordnungsfaktor“ für alle Arbeitsverhältnisse, die von des-sen Geltungsbereich umfasst sind.3
So schreibt bereits Lotmar, dass „die vom Tarifvertrag gegebene Ord-nung derart [ist], dass sie eine über den Pakt der Interessen stehende vorbe-reitet und herbeiruft“4. Auch Sinzheimer konstatiert, dass „jeder Tarifver-trag in seinem innersten Wesen nach allgemeiner Geltung für alle Berufs-angehörige [strebt]“.5
Das BVerfG spricht in seiner Hausgehilfinnenentscheidung vom 6. Mai1964, auf die immer wieder Bezug genommen wird, davon, dass die Tarif-autonomie den „im öffentlichen Interesse liegenden Zweck [verfolgt], indem von der staatlichen Rechtsetzung freigelassenen Raum das Arbeitslebenim Einzelnen durch Tarifvertrag sinnvoll zu ordnen“6. Zuletzt ist die Ord-
A)
1 Auerbach, Nichtorganisierte und Tarifvertrag, S. 28.2 Aus der Rechtsprechung zuletzt: BAG 15.04.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015,
1388 aber auch BVerwG 23.03.2016 – 10 C 23.14, NVwZ 2016, 1095. Aus der Lite-ratur Greiner, NZA 2016, 10. Siehe auch Höpfner, Tarifgeltung, S. 233ff., der sichetwas näher mit der Ordnungsfunktion des Tarifvertrags beschäftigt.
3 Rieble, Verfassungsfragen der Tarifeinheit, S. 97 (Rn. 240), der dieser Auffassungfreilich nicht folgt.
4 Lotmar, Arbeitsvertrag I, S. 758. Weiter Radke, AuR 1965, 302 (302f.).5 Sinzheimer, Grundzüge, S. 270; ähnlich bereits ders., Rechtsfragen des Tarifvertrags,
S. 18f. (siehe auch Fn. 8 auf S. 53).6 BVerfG 06.05.1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18 (28; Herv. von mir) – Hausgehil-
finnenverband; bereits zuvor BVerfG 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96(107) – Koalitionsfreiheit. Seither in Rechtsprechung, ua.: BVerfG 01.03.1979 – 1BvR 532/77, BVerfGE 50, 290 (367) – Mitbestimmungsurteil; BAG, 15.03.1977 – 1ABR 16/75, AP GG Art. 9 Nr. 24 (unter III/3 der Gründe); BAG 26.07.2016 – 1AZR 160/14, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 184 (unter A/I/2/ee/(2)/(a) der Grün-
23
nungsfunktion durch das „Tarifeinheitsgesetz“7 und das „Tarifautonomie-stärkungsgesetz“8 wieder9 verstärkt in den Fokus der Fachliteratur gera-ten.10
Der Begriff der tariflichen Ordnungsfunktion wird von der Literatur un-ter ganz unterschiedlichen Gesichtspunkten nutzbar gemacht: Als Recht-fertigung für die Ausdehnung des Tarifergebnisses auf sog. Außenseiter, al-so Nicht- und Anderstarifgebundene,11 als Bestimmung oder Erweiterungdes Regelungsumfangs der Tarifparteien12 oder als Beschränkung kollekti-ver Gestaltungsfreiheit.13 Damit ist der Begriff der Ordnungsfunktion keinbestimmter Rechtsbegriff, sondern wird narrativ für verschiedenste tarifli-che Fragestellungen nutzbar gemacht und ist damit „im höchsten Maßeschillernd und ambivalent“.14 Insoweit sind Stimmen, die einer Ordnungs-funktion des Tarifvertrags kritisch gegenüberstehen oder diese ganz ableh-nen, nicht überraschend.15
de) und Literatur: ErfK/Linsenmaier, GG, Art 9 Rn. 53; Sachs/Höfling, GG, Art. 9Rn. 58 immer wieder aufgegriffen.
7 BT-Drs.: 18/4062.8 BT-Drs.: 18/1558.9 Siehe Wiedemann, RdA 1969, 321; Isele, JZ 1964, 113; Radke, AuR 1965, 302; Gal-
perin, AuR 1965, 1; Zöllner, RdA 1962, 453; Krüger, Gutachten, 9ff.10 Aus der Literatur mit Bezug zur Ordnungsfunktion exemplarisch Henssler, RdA
2015, 222 (224); Greiner, NZA 2015, 769 (775); Scholz/Lingemann/Ruttloff, NZA-Beilage 2015, 3 (11, 26) und passim; Papier/Krönke, ZfA 2011, 807 (823f.); Konzen/Schliemann, RdA 2015, 1 (6). Bereits früher Auseinandersetzung bei Radke, DB1965, 1176; ders., AuR 1965, 302.
11 Leventis, Tarifliche Differenzierungsklauseln nach dem Grundgesetz und dem Ta-rifvertragsgesetz, S. 80: Ordnungsfunktion als Legitimation; Wiedemann/Oetker,§ 3 Rn. 31; Wonneberger, Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung, S. 100;Maus, Tarifvertragsgesetz, S. 47.
12 Leventis, Tarifvertragliche Differenzierungsklausel nach dem Grundgesetz unddem Tarifvertragsgesetz, S. 83; Isele, JZ 1964, 113 (115).
13 BAG 18.03.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 (1035). Siehe auch BVerfG18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96 (107), das die Beschränkung der Tarif-fähigkeit mit der Ordnungsaufgabe begründet. Beschränkungen zugunsten einerOrdnung verfolgt jetzt auch der Gesetzgeber mit § 4a Abs. 1 TVG, in dem er u.a.die Sicherung der Ordnungsfunktion als legitimen Zweck für das „Zurückdrän-gen des Minderheitstarifvertrags nennt. Beschränkung der Schutzfunktion durchdie Ordnungsfunktion bei Leventis, Tarifliche Differenzierungsklauseln nach demGrundgesetz und dem Tarifvertragsgesetz, S. 83; eine entsprechende Beschrän-kung auch bei Kretzschmar, Die Rolle der Koalitionsfreiheit, S. 266.
14 Zit. Hensche, RdA 1971, 9 (13). Auch Radke, DB 1965, 1176 (1176). Ein Überblickdazu in Kap. 1 (S. 31ff.).
15 Kritisch: Biedenkopf, Tarifautonomie, S. 77ff.; Richardi, DB 1990, 1612 (1615). Ab-lehnend: Löwisch/Rieble, Grundlagen Rn. 48ff.; Picker, ZfA 1998, 573 (589ff.);
Einleitung und Gang der Darstellung
24
Beachtenswert ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung des vier-ten Senats des BAG vom 7. Juli 2010, in der eine umfassende Ordnungs-funktion abgelehnt und auf die unmittelbar Tarifgebundenen beschränktwird.16 Dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber mit dem „Tarifeinheits-gesetz“17 entgegengetreten: Mit § 4a TVG sollen Tarifkollisionen im Be-trieb vermieden werden, um so unter anderem die Ordnungsfunktion derTarifnormen zu sichern und eine betriebseinheitliche Ordnung zu schaf-fen.18 Auch in § 1 AEntG bekennt sich der Gesetzgeber ausdrücklich zueiner Ordnungsfunktion. Hier soll die Ausdehnung des Tarifergebnissesauf Außenseiter gerechtfertigt werden.19
Darüber hinaus gibt es noch andere Umstände, die eine Ordnungsfunk-tion des Tarifvertrags, welche über die Mitglieder hinausgehe, belegen sol-len.20 Exemplarisch soll hier nur die Bezugnahme angeführt werden21: Sowird häufig durch vertragliche Verweisung auf den jeweils einschlägigenTarifvertrag der Arbeitsvertragsinhalt an die erkämpften Tarifergebnisseangepasst – gleichsam tariflich geordnet, unabhängig davon ob eine Mit-gliedschaft zum tarifschließenden Verband besteht oder nicht. Der Tarif-vertrag wird so richtungsweisend für den Arbeitsvertragsinhalt in einembestimmten Wirtschaftsbereich und für die wirtschaftliche Entwicklung.22
Die Ausrichtung der Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst nach demTVöD und dem TvL ist hier bestes Beispiel. Freilich: Diese Faktizität darfnicht ungesehen für das Bestehen einer tariflichen Ordnungsfunktion her-angezogen werden, um sich so der rechtlichen Bewertung zu entziehen.Der Schluss von einer unbestreitbaren Ordnungs- beziehungsweise Orien-
Zöllner, DB 1989, 2121 (2122); HK-ArbR/Hensche, GG, Art. 9 Rn. 77; Radke, Dis-kussionsbeitrag auf dem 46.DJT 1966, in: Ständige Deputation des DeutschenJuristentages (Hrsg.): Verhandlungen des 46. DJT – Bd. 2, D 53f: Keine rechtlicheFigur. Monographisch zuletzt auch Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit,S. 130ff. und Höpfner, Tarifgeltung, S. 233ff.
16 BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08, AP GG Art. 9 Nr. 140 (Rn. 62); bestätigt BAG15.04.2015 – 4 AZR 796/13, AP TVG § 3 Nr. 57 (Rn. 52).
17 BT-Drs.: 18/4062.18 BT-Drs.: 18/4062, S. 12.19 BT-Drs.: 16/10486, S. 11. Das Verständnis spiegelt sich auch in der Begründung
zum Tarifautonomiestärkungsgesetz wieder, BT-Drs.: 18/1558, S. 1, 26f.20 Hierzu Kap. 3 B) (S. 165ff.).21 Kap. 3 B)III) (S. 190ff.).22 Dazu nur Argumentation Söllner, NZA-Beil. 2000, 33 (37).
A) Einleitung
25
tierungswirkung des Tarifvertragsinhalts auf eine rechtlich relevante Ord-nungsfunktion ist nicht zwingend.23
Bei der vorliegenden Arbeit handelt es sich um eine rechtsdogmatischeUntersuchung, die sozialpolitische, rechtssoziologische und sozialphiloso-phische Fragen hinsichtlich einer Ordnungsfunktion des Tarifvertrags undeine Ordnungsaufgabe der (tariffähigen) Koalitionen ausblendet, soweitsie für die rechtliche Bestimmung einer tariflichen Ordnungsfunktion un-ergiebig sind.
Bei der „tariflichen Ordnung“ in ihrer rechtlichen Ausgestaltung stellensich ganz grundlegende Fragen, die durch die folgende Untersuchung be-antwortet werden sollen: Hat der Tarifvertrag als privatrechtliches Gestal-tungsinstrument nach den Regelungen des Tarifvertragsgesetzes eine odermehrere Ordnungsfunktionen? Und wenn ja, was ist darunter zu verste-hen? Gibt es über die Ausgestaltung des Tarifvertrags durch das TVG – delege lata – eine rechtliche Ordnungsfunktion, die gegenüber allen im Gel-tungsbereich betroffenen Arbeitnehmer gilt und damit das Arbeitslebenals solches (partiell-personell) ordnet? Schlussendlich: Wäre das Verständ-nis um eine umfassende tarifvertragliche Ordnungsfunktion de lege ferendarechtlich begründbar?
Gang der Darstellung
Zunächst soll eine Bestandsaufnahme diejenigen Bereiche aufzeigen, in de-nen dem Tarifvertrag eine Ordnungsfunktion begrifflich zugeschriebenwird.24
Anschließend werden im zweiten Kapitel die Begriffe der „Ordnung“und „Funktion“ aus rechtswissenschaftlicher Sicht näher konturiert. Dasist bis jetzt nur spärlich erfolgt.25 Zudem wird anhand des geltenden Tarif-vertragsrechts untersucht, inwieweit dem Tarifvertrag hier bereits eineOrdnungsfunktion zukommt. Da der Tarifvertrag nach überwiegender An-sicht dem Privatrecht zuzuordnen ist26, wird dabei auf anderen „Ord-
B)
23 Zur Bestimmung des Funktionsbegriffs Kap 2 unter A)II) (S. 52ff.); ebensoWiedemann/Jacobs, Einl. Rn. 74.
24 Kap. 1 (S. 31ff.).25 Die größte Vorarbeit bezüglich der Funktionsbestimmung im Recht leistete wohl
Krawietz, Funktion, S. 39ff. Eine Bestimmung des Ordnungsbegriffs in rechtswis-senschaftlicher Hinsicht fehlt nach meiner Kenntnis.
26 Schon v. Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. III, S. 603; im Grundsatz Jacobi,Grundlehren, S. 258f., 269ff., 283, der jedoch die Verbindung zwischen Privat-
Einleitung und Gang der Darstellung
26
nungsinstrumente“ des Privatrechts Bezug genommen, um so einen ein-heitlichen Ansatz zu schaffen.
Im dritten Kapitel werden verschiedene Argumente dargelegt, die eineüber das Tarifvertragsgesetz hinausgehende immanente Ordnungsfunktiondes Tarifvertrags postulieren. Es wird untersucht, ob sich aus den Argu-mentationssträngen eine Grundlage für eine umfassende Ordnungsfunkti-on27 ziehen lässt.
Abschließend wird im vierten Kapitel untersucht, ob der Gesetzgeberdem Tarifvertrag eine umfassende Ordnungsfunktion zuweisen könnte.
und öffentlichen Recht als Konsequenz der Normativwirkung des Tarifvertragssieht. Neumann, Koalitionsfreiheit und Reichsverfassung, S. 35; Hueck/Nipperdey,Lehrbuch des Arbeitsrechts II/2, S. 339ff. Aus der neueren Literatur Däubler/Ne-be, § 1 Rn. 37; ErfK/Linsenmaier, GG, Art. 9 Rn. 56. Differenzierend Nikisch, Ar-beitsrecht Bd. II, S. 218f., der in der Doppelnatur des Tarifvertrags eine Aufspal-tung in ein öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Element und damit denTarifvertrag einerseits als privatrechtlichen Verpflichtungsvertrag und anderer-seits als öffentlich-rechtlichen Normenvertrag sieht. Für eine solche „Teilung“auch Kaskel, Arbeitsrecht, S. 46f. und Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 21, 129.
27 Unter den Begriff fasse ich für den weiteren Verlauf der Arbeit den Gedanken,dass der Tarifvertrag sich nicht nur auf die unmittelbar Tarifgebundenen bezieht,sondern darüber hinaus für die Außenseiter und das Arbeitsleben einen Ord-nungsfaktor darstellt, der bei rechtlichen Bewertungen zu berücksichtigen ist.
B) Gang der Darstellung
27
Ordnung durch Tarifvertrag
Tarifvertragliche Regelungen beeinflussen nicht nur diejenigen Rechtsbe-ziehungen die sie gemäß §§ 4 Abs. 1, 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, Abs. 2 TVG „ord-nen“ sollen, sondern weisen darüber hinaus weitere „ordnende Effekte“auf. Sie sind gleichsam Wegweiser für die Bestimmung der jeweiligen Ar-beitsvertragsbedingungen innerhalb des tarifvertraglichen Geltungsbe-reichs.28 Insoweit tut es Not, die verschiedenen „Einflusssphären“ des Ta-rifvertrags kurz darzustellen, ohne bereits hier rechtliche Bewertungen vor-zunehmen. Es ist Bestandsaufnahme und zugleich grobe Strukturierunghinsichtlich der Verwendung des Ordnungsfunktionsbegriffs im Tarifver-tragsrecht.
„Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen Ordnungsbegriff
Auffallend und beachtenswert ist bei der Bestandsaufnahme zunächst diesprachliche Weise, in der die Ordnungsfunktion mannigfaltig umschrie-ben wird: Mal als „Ordnungsfunktion des Tarifvertrags“29, „Ordnungs-funktion der Tarifautonomie“30 oder „Ordnung des Tarifvertragssys-tems“31. Teilweise wird den Tarifvertragsparteien eine Ordnungsfunktionzugesprochen.32 Auch wird die Ordnungsfunktion mit der Tarifgeltung inVerbindung gebracht,33 oder von einer „Ordnungsaufgabe des Tarifver-
Kapitel 1:
A)
28 Höpfner, Tarifgeltung, S. 235, der aber einem solchen Ordnungsverständnis nichtfolgt.
29 § 4a Abs. 1 TVG.30 § 1 S. 2 AEntG; Ulber, RdA 2011, 353 (353); Waltermann, ZfA 2000, 53 (77f.).31 Löwisch, ZfA 1970, 295 (302).32 Galperin, DB 1970, 298 (298); Schwarze, RdA 2001, 208; Herschel, Die tarifrechtli-
che Problematik, 33 (37); ders. Referat, D 7 (D 13); C. Meyer, Anm. zu BAG15.04.2015 – 4 AZR 796/13, AP TVG § 3 Nr. 57; Säcker/Oetker, Grundlagen undGrenzen der Tarifautonomie, S. 46; Mürau, Die Zulässigkeit tariflicher Sonder-leistungen, S. 26ff. Schmidt, Tarifpluralität im System der Arbeitsrechtsordnung,S. 125 spricht „den Koalitionen“ eine Ordnungsfunktion zu. Im österreichischenArbeitsrecht Marhold/Friedrich, Österreichisches Arbeitsrecht, S. 423.
33 Henssler, RdA 2015, 43 (43).
28
trags“ geschrieben.34 Ferner ist von der „Ordnung des Arbeitslebens“ oder„Ordnung des Tarifsystems“ die Rede.35
Auch wird von Orientierungsfunktion36 oder Orientierungsmarke37,Orientierungsmerkmal38, Orientierungsleistung39, Orientierungspunkt40
oder Orientierungshilfe41 gesprochen; von Leitfunktion42, Leitbild,43 Pilot-funktion,44 Vorbildfunktion45 oder Vorbildcharakter46, Empfehlungscha-rakter,47 Bezugs-48 oder Referenzgröße49, Richtmarke50, Richtschnur,51 Ab-färbung52, Ausstrahlung,53 Typisierung54, Normung,55 Prägekraft,56 Ord-nungskraft57, Ordnungsaspekt58, Ordnungsfaktor59, standardisierte Funkti-
34 ErfK/Franzen, TVG, § 1 Rn. 2; Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitions-monopolismus und Koalitionspluralismus, S. 282; auch Herschel, Die Tarifrechtli-che Problematik, S. 37; Schubert, ZRT 2011, 579 (581); Höpfner, Tarifgeltung,S. 235.
35 Auf die Unterscheidung weist Dieterich, in: GS Zachert, 532 (539) hin.36 Schaub/Treber, § 195 Rn. 5; BKS/Berg, Teil 1: Grdl., Rn. 61.37 Wiedemann, RdA 1997, 297 (299).38 Giesen, ZfA 2016, 153 (186).39 JKOS/Krause, § 1 Rn. 28; MHdBArbR/Klumpp, § 231 Rn. 19.40 Giesen, ZfA 2016, 153 (187).41 Dieterich, Zukunft der Tarifautonomie, S. 179 (180).42 Badura, AöR 104, 246 (249); Koller, ZfA 1978, 45 (63 Fn. 113; Löwisch/Caspers/
Klumpp, Arbeitsrecht, Rn. 982: „eine Art Leitfunktion“; ähnlich Bebler, Stärkungder Tarifautonomie, B 86: „Leittarifvertrag“.
43 Greiner, NZA 2016, 10 (13).44 Wiedemann/Wiedemann, 7. Aufl. 2007, Einl. Rn. 7.45 Bayreuther, RdA 2003, 81 (90).46 Kreiling, Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnor-
men auf Außenseiter, S. 116.47 Käppler, NZA 1991, 745 (753).48 Höpfner, Tarifgeltung, S. 236.49 Wiedemann, RdA 1997, 297 (299).50 DHZ/Deinert, § 13 Rn. 193.51 ErfK/Linsenmaier, GG, Art. 9 Rn. 59.52 Wiedemann, RdA 1969, 321 (329).53 Thüsing/Braun/Thüsing, TarifR, Kap. 1 Rn. 77 (Überschrift).54 Waltermann Arbeitsrecht Rn. 537.55 Maus, Tarifvertragsgesetz, S. 27.56 Ulber, in: FS Klebe, 393 (393).57 Seiwerth, ZSR 2016, 209 (225).58 Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus und Koalitions-
pluralismus, S. 277.59 Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 657; Henssler, RdA 2015, 43 (43); Richardi,
Kollektivgewalt und Individualwille, S. 2. Siehe auch BAG 21.12.1982 - 1 AZR411/80, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 76 (unter B/II/2/c der Gründe): „allgemei-ne Stellung der Koalitionen als Ordnungsfaktoren des Arbeitslebens“.
A) „Irrungen und Wirrungen“ um den tariflichen Ordnungsbegriff
29
on60 oder Standardisierungsfunktion61, was jedoch im Ergebnis eine Um-schreibung für eine allgemeine62, umfassende63, generelle64 oder übergrei-fende65 Ordnungsfunktion ist. Der Tarifvertrag habe „Expansionsdrang“66;die Tarifordnung sei „Muster und Richtlinie für alle Arbeitnehmer undArbeitgeber“67.
Bei alledem geht es stets um die Einwirkung des Tarifvertrags aufRechtsverhältnisse, die gerade mangels beiderseitiger Tarifbindung nichtder gesetzlichen Tarifbindung unterfallen. Der Tarifvertrag sei bestimmtRegelungen zu enthalten, die eine gewisse Allgemeingültigkeit aufweisen.68
Andere erkennen keine Ordnungsfunktion an, sondern sprechen voneiner der Tarifautonomie zugedachten69 Ordnungswirkung70, Umfeldwir-kung71, Signalwirkung72, Fernwirkung73, Ausstrahlungswirkung,74 oderschlicht faktische Ordnung75.
60 Reichold, NJW 2014, 2534 (2537).61 Franzen, Stärkung der Tarifautonomie, S. 17, 21.62 Galperin, AuR, 1965 1 (3); Mayer-Marly, DB 1965, 32 (33); Radke, AuR 1965, 302
(302); ders., Db 1965, 1176 (1176); Zöllner, Differenzierungsklauseln, S. 49 sprichtvon „allgemeine Regelungsfunktion“. Ohne diese anzunehmen: Krämer, Richtig-keitsgewähr, S. 110.
63 Herschel, Referat, D 7 (D 11).64 Mayer-Marly, DB 1965, 32 (33).65 Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 153.66 Sinzheimer, Rechtsfragen des Tarifvertrags, S. 19; Nipperdey, RdA 1949, 81 (88).67 Galperin, Stellung der Gewerkschaften im Staatsgefüge, S. 24. Vom Tarifvertrag
als Muster spricht auch Gamillscheg, KollArbR Bd. I, S. 556.68 Galperin, Stellung der Gewerkschaften im Staatsgefüge, S. 27: „Exemplarischer
Charakter“.69 Seiwerth, RdA 2017, 373 (377).70 Radke, DB 1965, 1176 (1176); Höpfner, Tarifgeltung, S. 235ff.; BKS/Berg, Teil 1:
Grdl., Rn. 63, 65; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatauto-nomie, S. 145.
71 Giesen, ZfA 2016, 153 (185 und passim).72 Dieterich, in: GS Zachert, S. 532 (533); ders, Zukunft der Tarifautonomie, S. 179
(180); Reichold, NJW 2014, 2534 (2537); von „außenwirksame[n] Signale[n]“spricht Koop, Das Tarifvertragssystem zwischen Koalitionsmonopolismus undKoalitionspluralismus, S. 277.
73 Sinzheimer, Arbeitsnormenvertrag Bd. II, S. 22 mit Verweis auf Lotmar, Arbeits-vertrag Bd. I, S. 791.
74 Knebel, Koalitionsfreiheit und Gemeinwohl, S. 120.75 Dazu auch Albeck, Die Ordnung der Arbeitsweilt, S. 123.
Kapitel 1: Ordnung durch Tarifvertrag
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