-
Ensidiga åtgärder vidtagna av företag i icke-‐dominerande ställning
-‐ En studie av den europeiska regleringen på området
Examensarbete 30 hp, Juristprogrammet
Handelshögskolan, Göteborgs universitet
vt 2011
Karin Isacson
Handledare Filip Bladini
-
Innehållsförteckning Förkortningsregister ...................................................................................................................... 1
1 Inledning ................................................................................................................................... 2
1.1 Bakgrund ....................................................................................................................................... 2
1.2 Syfte ............................................................................................................................................... 2
1.3 Metod och material ....................................................................................................................... 3
1.4 Avgränsningar ................................................................................................................................ 3
1.5 Disposition ..................................................................................................................................... 4
1.6 Begreppsförklaring ........................................................................................................................ 4
2 Allmän del ................................................................................................................................. 6
2.1 Konkurrensrättens teoretiska grund ............................................................................................. 6
2.2 Europeisk konkurrensrätt .............................................................................................................. 6
2.2.1 Artikel 101 .............................................................................................................................. 7
2.2.2 Artikel 102, omfång och funktion av förbudet missbruk av dominerande ställning ............. 9
2.2.3 Relevant marknad ................................................................................................................ 11
2.3 Något om tysk konkurrensrätt .................................................................................................... 13
2.3.1 Allmänt ................................................................................................................................. 13
2.3.2 Historisk bakgrund ................................................................................................................ 14
2.3.3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ........................................................... 14
2.3.4 Legalt stöd för strängare nationell rätt, rådets förordning 1/2003 ..................................... 16
3 Särskild del .............................................................................................................................. 17
3.1 Ensidiga åtgärder integrerade delar i ett avtalsförhållande? ................................................... 17
3.2 Ensidiga åtgärder som inte ansetts falla in under art 101 .......................................................... 19
3.2.1 Springande punkter i avgörandet om avtal existerar eller inte ........................................... 21
3.3 Kritik riktad mot domarna ........................................................................................................... 24
3.3.1 Tvetydig praxis ...................................................................................................................... 24
3.3.2 Legalitet ................................................................................................................................ 24
3.3.3 Strängare regler för mindre företag? ................................................................................... 26
3.3.4 Gemensam åtgärd, ensidig sanktion .................................................................................... 26
3.4 Vad vill kommissionen åstadkomma? ......................................................................................... 27
3.4.1 Främja inre marknaden ........................................................................................................ 27
3.5 Alternativa tillvägagångssätt ....................................................................................................... 29
3.5.1 Utökad användning av 102 ................................................................................................... 29
3.5.2 Harmonisering av prissättning för läkemedel ...................................................................... 32
-
3.5.3 Reglering av ensidiga åtgärder från icke-‐dominerande företag........................................... 32
4 Avslutande del......................................................................................................................... 35
Sammanfattning gällande rätt i EU ................................................................................................... 35
Jämförelse med den tyska regelmodellen ........................................................................................ 35
De lege ferenda/alternativa vägar .................................................................................................... 36
5 Källförteckning ........................................................................................................................ 38
5.1 Litteratur ...................................................................................................................................... 38
5.1.1 Artiklar .................................................................................................................................. 38
5.1.2 Elektroniskt material ............................................................................................................ 38
5.2 EU rättsliga källor ........................................................................................................................ 39
5.2.1 Förordningar ......................................................................................................................... 39
5.2.2 Kommissionen ...................................................................................................................... 39
5.3 Tysk författning ........................................................................................................................... 39
5.4 Rättsfall ........................................................................................................................................ 39
5.4.1 EUD ....................................................................................................................................... 39
5.4.2 Tribunalen............................................................................................................................. 40
5.4.3 Bundesgerichtshof ................................................................................................................ 40
-
1
Förkortningsregister A a Anfört arbete, vid hänvisning till tidigare källa
A st Anfört ställe, hänvisning till tidigare källa
Art Artikel
Bl a Bland annat
BGH Bundesgerichtshof
EUD Europeiska Unionens Domstol
EUT Europeiska Unionens (Officiella) Tidning
ECJ European Competition Journal
ECLR European Competition Law Review
FEUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt
GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
NJW RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport
REG Rättsfall från Europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt
Rn Rand, översatt till svenska: rad i en text1
SSNIP Small but significant and non-‐transitory increase in [relative] prices
1 Författarens översättning
-
2
1 Inledning
1.1 Bakgrund Regleringen av konkurrensrätten på europeisk nivå har varit en viktig del bildandet av den
gemensamma marknaden. EU:s konkurrensrätt är i grunden uppdelad i tre områden. Dessa är I)
förbud mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag, II) missbruk av dominerande ställning samt
III) kontroll av företagskoncentrationer. De två först nämnda områdena regleras i artiklarna 101 och
102 FEUF, medan kontroll av företagskoncentrationer återfinns i sekundärrätt.2 Den här uppsatsen
kommer att behandla gränslandet mellan artikel 101 och 102 FEUF. Uppsatsens problematik utgår
ifrån konkurrensbegränsande åtgärder vars rättsliga följder gett upphov till kritiserad praxis i EUD
som även kommit att visa på ett oklart rättsläge inom den europeiska konkurrensrätten.
Den praxis som uppsatsen utgår ifrån är ett antal omdiskuterade fall i EUD vilka rör
konkurrensbegränsande åtgärder vidtagna ensidigt av företag i icke-‐dominerande ställning. Fallen är
intressanta för de visar svårigheten med just dessa åtgärder då det i EU:s konkurrenslagstiftning inte
finns något reglerat för en sådan situation. Detta eftersom det för en tillämpning av art 101 krävs ett
samarbete mellan minst två företag och för en tillämpning av art 102 krävs att det berörda bolaget är
marknadsdominerande. När det berörda bolaget handlar ensamt och inte har en
marknadsdominerande ställning är således inget av dessa lagrum tillämpningsbara.
Bristen på reglering har dock inte stoppat kommissionen och EUD ifrån att ändå försöka förbjuda
ensidigt vidtagna åtgärder från icke-‐dominerande företag. En extensiv tolkning av art 101 har
flertalet gånger resulterat i att till synes ensidiga åtgärder bedömts utgöra avtal i art 101:s mening
och man har på så sätt kunnat förbjuda åtgärderna. Fallen har kritiserats ur ett legalitetsperspektiv
och är av intresse att då de i en jämförelse mellan varandra renderat i en tvetydig praxis.
I den tyska konkurrensrätten har ensidigt vidtagna åtgärder från företag i icke-‐dominerande ställning
behandlats annorlunda. Tysk konkurrensrätt är något strängare än den europeiska och ensidigt
vidtagna åtgärder förbjuds i vissa fall även när företag i icke-‐dominerande ställning vidtar dem.
Uppsatsen kommer att presentera den tyska rättens sätt att behandla problemet för att jämföra på
vilket sätt det skiljer sig från det europeiska och om den tyska rätten utgör ett mer effektivt verktyg
för att komma tillrätta med ensidigt vidtagna åtgärder av företag i icke-‐dominerande ställning.
1.2 Syfte Syftet med uppsatsen är att undersöka den regelmodell som EU-‐rätten använder för att reglera
ensidigt vidtagna åtgärder från företag i icke-‐dominerande ställning samt hur väl den fungerar.
2 Rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer nr 139/2004/EG, EUT 2004 L 24/1
-
3
Denna undersökning kommer att genomföras främst genom analys av praxis från EU-‐domstolen där,
till synes, ensidiga åtgärder vidtagna av företag i icke-‐dominerande ställning varit föremål för
bedömning. Analysen utförs för att undersöka hur den regelmodell som EU-‐rätten använder sig av
fungerar i nämnda situationer. När denna regelmodell klarlagts kommer även det tyska sättet att
hantera liknande situationer undersökas. Detta görs för att visa på andra sätt att hantera situationer
där icke-‐dominerande företag vidtagit ensidiga åtgärder.
Den frågeställning som är uppsatsens utgångspunkt lyder: Hur fungerar den europeiska
regelmodellen för att hantera konkurrensbegränsande åtgärder vidtagna ensidigt av företag i icke-‐
dominerande ställning och på vilket sätt kan den göras mer ändamålseffektiv?
Det har visat sig att kommissionen och EUD har tillämpat art 101 på ett extensivt sätt till att omfatta
till synes ensidiga åtgärder vidtagna just av företag i en icke-‐dominerande ställning. Praxis är spretig
och kommissionens och EUD:s hantering av fallen har kritiserats. Syftet är därför vidare att mot
bakgrund av dessa fall och den kritik som har riktats mot fallen undersöka kommissionens anledning
till drivandet av de här fallen, detta för att få en djupare förståelse för varför kommissionen drivit
dessa fall och vad kommissionen kan ha velat åstadkomma.
När anledningen till drivandet av fallen har undersökts följer en analys av hur ett sådant mål skulle
kunna ha uppnåtts på ett annat sätt än det sättet som kommissionen valt och EUD godkänt. Med
andra ord om man genom att tillämpa den reglering som finns på ett annat sätt kan uppnå samma
mål eller om det till och med vore önskvärt med någon annan typ av reglering än den som finns idag.
1.3 Metod och material Metoden som har använts i uppsatsen är främst en rättsdogmatisk metod där en undersökning av
gällande EU-‐rätt på det valda problemområdet genomförs. Uppsatsen är uppbyggd av deskriptiva
stycken av området, främst i form av refererade rättsfall, vilka följs upp av analyserande delar. I
uppsatsen finns även en utblick mot samma problematik men inom den tyska konkurrensrätten.
Presentationen av det tyska området bygger på doktrin samt studie av tyska rättsfall där
problematiken varit aktuell.
1.4 Avgränsningar Flera avgränsningar har gjorts för att hålla uppsatsen sammanhängande. Först och främst bör
betonas att uppsatsens fokus ligger på den europeiska konkurrensrättens sätt att handskas med de
nämnda problemen. Tysk rätt presenteras och analyseras i den mån den kan erbjuda ett alternativ till
den regelmodell som finns inom den europeiska konkurrensrätten och alltså inte som primärt fokus
-
4
för uppsatsens analys. Därför presenteras endast det område i tysk rätt som kan tjäna som
jämförelse med den europeiska rätten och inte en mer övergripande bild av det tyska rättssystemet.
En annan avgränsning är det fokus avseende branscher uppsatsen får. Problem liknande de som
behandlas i uppsatsen kan förekomma i fler branscher än de som omnämns i uppsatsen. I uppsatsen
har dock en avgränsning gjorts till att behandla de branscher som figurerar i rättsfallen.
1.5 Disposition Uppsatsen består främst av en allmän och en särskild del. Den allmänna delen bekantar läsaren med
de regler inom den europeiska konkurrensrätten som läsaren måste förstå för att sedan själv kunna
analysera den problematik som presenteras i den särskilda delen. Den allmänna delen ger också en
bakgrund till den tyska regleringen på samma område. Detta för att den särskilda delen innehåller en
del som presenterar den tyska konkurrensrättens sätt att hantera samma problem. Den jämförande
delen mellan de tyska och de europeiska reglerna finns med för att visa på alternativa sätt att
hantera den problematik som visats i fallen.
Den särskilda delen är i sig uppdelad i tre delar. Den består av
I) En presentation av fallen och den kritik som riktats mot dem
II) En analys av varför kommissionen har valt att driva fallen samt
III) En undersökning av andra sätt att uppnå samma mål.
Uppsatsen avslutas med en avslutande del som kort sammanfattar uppsatsens kärna och vilka
slutsatser som kan dras. Den innehåller även en diskussion angående de lege ferenda inom den
europeiska konkurrensrätten.
1.6 Begreppsförklaring De begrepp som används i denna uppsats förklaras i förkortningsregistret. Jag vill dock förtydliga
några begrepp ytterligare. Artiklar syftar alltid till artiklar i FEUF om inte annat anges. Artikel 101 har
innan senaste ändringen varit art 81 och innan dess art 85. För att förtydliga för läsaren har jag har
valt att konsekvent använda mig av art 101 även om lagrummet vid tiden för målets avgörande hade
ett annat nummer. Undantaget är när det rör sig om rena citat från rättsfall. Samma sak gäller vid
nämnandet av art 102. Den har tidigare varit art 82 och dessförinnan art 86.
Efter ikraftträdandet av FEUF har Europeiska gemenskapens domstol ändrat namn och kallas
Europeiska Unionens domstol. Namnändring har även skett avseende Förstainstansrätten vilken
numer benämns Tribunalen. I uppsatsen kommer de nu gällande beteckningarna att användas även
vid hänvisningar till tidpunkter då organen hade en annan beteckning än den i dag gällande.
-
5
För att förtydliga för läsaren vill jag även förklara användandet av kursivering i texten. Kursivering
förekommer i tre fall. För det första kursiveras rena citat för att utöver citationstecken
uppmärksamma läsaren på att det rör sig om ett citat. För det andra förekommer kursivering vid
benämning av domar till exempel Sandoz mot kommissonen eller i kortform Sandoz. Kursiveringen
används för att skilja mellan då målet avses och då själva företaget avses. Det tredje fallet som
kursiverad text förekommer är i titlar på källor, detta förekommer främst i fotnoter.
Vid referering till viss tysk litteratur refereras till paragraf och Rn. Rn står för Rand på tyska vilket
betyder rad på svenska. Detta ger en anvisning om var i en text viss information har hämtats. I tyska
fackböcker finns alltid rader utmärkta i sidan av texten för att underlätta för läsaren. Det är även
något som med fördel används när information hämtas ur en bok i webformat.
För att undvika missförstånd vill jag nämna att noterna i många fall inte anger en så utförlig källa som
återfinns i källförteckningen. Noterna syftar till att ge läsaren en uppgift om var information hämtas
men för att undvika långa notrader utgör ofta beteckningen i noten en förkortning av den mer
uttömmande benämningen av källan vilken återfinns i källförteckningen.
-
6
2 Allmän del
2.1 Konkurrensrättens teoretiska grund Konkurrensrätten har sin grund i gränslandet mellan ekonomi och juridik. En viktig fråga att ställa sig
är därför vilken inverkan effektiv konkurrens har på ekonomiska värden. Vad som menas med
effektiv konkurrens är inte helt klart men de vanligaste definitionerna kan ändå nämnas.3 En första
förklaring är att man likställer effektiv konkurrens med förekomsten av rivalitet mellan aktörer på
den aktuella marknaden. Vid en sådan förklaringsmodell kan man tro att alla åtgärder som minskar
denna rivalitet är negativ för marknaden, en tanke som dock är att generalisera för mycket.
Exempelvis vid avtal mellan företag i olika handelsled, så kallade vertikala avtal, kan det istället
medföra positiva effekter för konkurrensen. Mer om det under avsnitt 2.2.1.2.
En annan förklaringsmodell är att man menar att effektiv konkurrens förekommer vid avsaknaden av
möjligheten för något företag att begränsa ett annat företags handlingsutrymme. Men återigen så är
det en förenkling av verkligheten. Företag begränsar varandras handlingsutrymme var dag i avtal
mellan varandra. Effektiv konkurrens kan även definieras som då ett enskilt företag inte ensamt kan
påverka en varas marknadspris. Ett sådant synsätt harmonierar med den ekonomiska uppfattningen
om att en varas pris utgörs av marginalkostnaden av att producera den.4 Svagheten i den ekonomiska
teorin såväl som den definition av effektiv konkurrens som den har gett upphov till är att den
förutsätter marknad med många konsumenter och många producenter, att det är en homogen vara
och att parterna har full marknadsinformation. En sådan marknad är inte applicerbar på flertalet
produkter, speciellt bland mer tekniskt avancerade produkter.
Ingen av ovan nämnda definitioner av effektiv konkurrens är alltså helt vedertagen och inte heller
möjlig att applicera på den verkliga marknaden. Istället bör man se till vilken inverkan olika
regleringar har på marknaden.5
2.2 Europeisk konkurrensrätt Europeisk konkurrensrätt har två övergripande mål, det ena att bidra till en ökad integration mellan
medlemsstaterna och det andra att bidra till en effektiv konkurrens på marknaden. Dessa mål kan 6 Den Europeiska
konkurrensrätten är unik med att ha ett integrationsmål.7 Det andra, det ekonomiska målet, märks
tydligt i den underliggande teoretiska grunden för den europeiska konkurrensrätten som benämns
3 Bishop, Walker The Economics of EC Competition Law 3 u, Sweet & Maxwell, 2010, s 16 ff 4 A a föregående not s 20 5 A st föregående not 6 A a not 3 s 5 st 1-‐5 7 A st föregående not
-
7
målet för den europeiska konkurrensrätten. Från att ha skyddat konkurrenter på marknaden är nu
målet mer inriktat på att skydda förekomsten av konkurrens som sådan.8
2.2.1 Artikel 101 Artikel 101 reglerar konkurrensbegränsande avtal mellan företag. Artikeln har två huvudrekvisit, ett
avtalsrekvisit och ett konkurrensbegränsningsrekvisit. Under den här framställningen kommer fokus
läggas på avtalsrekvisitet för att det är förståelse främst för det rekvisitet läsaren måste ha med sig
till den särskilda delen.
2.2.1.1 Avtalsrekvisitet Artikel 101 reglerar konkurrensbegränsningar som uppstår när företag tillsammans vidtar
konkurrensbegränsande åtgärder. Det krävs alltså någon typ av samarbete för att företag ska träffas
av förbudet i 101. De konkurrensbegränsande samarbetsformerna som förekommer mellan företag
delas upp i tre grupper: I) avtal II) beslut av företagssammanslutningar samt III) samordnade
förfaranden. Skiljelinjerna mellan de olika formerna av samarbete är dock inte så tydlig och är
egentligen av större akademisk betydelse än praktisk. Ett förfarande som faller in under artikel 101
kan även innehålla flera av dessa samverkansformer.9 Det har i flera fall även visats att kommissionen
inte behöver definiera vilken av samarbetsformerna som den klandrar företagen för. Det kan
illustreras av följande citat Den enda distinktion som är av vikt är distinktionen mellan ett
självständigt beteende, vilket är tillåtet, och hemligt samförstånd, vilket är förbjudet, och detta utan
särskiljande inom det senare begreppet 10
Den viktigaste skiljelinjen att kunna dra för att hitta tillämpningsområdet för artikel 101 går därför vid
den nedre gränsen av ett förfarande som klassas som samordnat förfarande och ett förfarande som
faller utanför samordningsformerna i artikel 10111, se figur 1 för illustration.
Figur 1
8 Bishop, Walker, The Economics of EC Competition Law, 3 u, Sweet & Maxwell, 2010, s 5 st 1-‐005 9 Wetter, Karlsson, Östman, Konkurrensrätt en kommentar, Thomson Reuters förlag, 2009, avsnitt IV 2.1 10 Anic Partecipazioni SpA mot kommissionen C-‐49/92 p 108 11 Heide-‐Jørgensen, Jakobsen m fl, Konkurrenceretten i EU, 3 u, Jurist-‐ og Okonomforbundets Forlag, 2009, s 89
-
8
Den andra viktiga skiljelinjen att identifiera vid användningen av art 101 är den som måste dras
gentemot ett förfarande sett som en ensidig åtgärd istället för ett avtal eller samordnat förfarande.
Gränsen kan vid första anblicken framstå som oproblematisk men kan i vissa fall vara mycket svår att
dra. Mer om detta under den särskilda delen.
Konkurrensrätten ställer inte samma höga beviskrav som det krävs för att styrka förekomsten av ett
civilrättsligt avtal. Avtalets juridiska form är av underordnad betydelse och avtalsbegreppet omfattar
både muntliga och skriftliga, uttryckliga och underförstådda avtal.12 Avtalsbegreppet ser olika ut
beroende på om det rör sig om ett horisontellt samarbete (samarbete mellan företag på samma nivå
i handelsledet) eller ett vertikalt samarbete (samarbete mellan företag på olika nivå i handelsledet).13
Avgörande för att träffas av förbudet i 101 är om de inblandade företagen har uttryckt en gemensam
vilja att agera på marknaden på ett visst sätt.14
2.2.1.2 Vertikala avtalsförhållanden Som ovan nämnt är förutsättningen för en tillämpning av artikel 101 att det finns minst två olika
företag som gemensamt vidtar en konkurrensbegränsande åtgärd. Relationen mellan företagen kan
dock se olika ut. Den vanligaste uppdelningen är att det antingen rör sig om ett samarbete mellan
företag i samma handelsled, så kallade horisontella avtal, eller samarbete mellan företag i olika
handelsled, så kallade vertikala avtal. Vad som under den här rubriken kommer beskrivas är vertikala
avtal eftersom det är inom ramen för sådana avtal som gränsen mellan art 101 och 102 kan vara svår
att dra.
Först bör det nämnas att vertikala samarbeten inte lika ofta som horisontella samarbeten utgör ett
konkurrensrättsligt problem. Detta beror på att vertikala samarbeten i många fall kan medföra
positiva effekter på konkurrensen exempelvis i form av konkurrens med högre kvalitet eller service.15
Många vertikala samarbeten kan inordnas under gruppundantaget för vertikala avtal och utgör
därmed inte ett brott mot konkurrensrättsreglerna.16 Därför är det främst när förfaranden innefattar
någon av de så kallade kärnbegränsningarna som de anses konkurrensbegränsande. Sådana
kärnbegränsningar utgör bl a vertikal prisstyrning, områdesskydd, uppdelning av kunder. Vad som
gäller har förtydligats något med kommissionens senaste riktlinje på området.17
12 Heide-‐Jørgensen, Jakobsen m fl, Konkurrenceretten i EU, 3 u, Jurist-‐ og Okonomforbundets Forlag, 2009 s 90 13 A a föregående not s 91 ff, 96 ff 14 Se exempelvis LVM m fl mot Kommissionen REG 1999 s II-‐931, p 715 15 Kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsningar utfärdat den 19 maj 2010 punkt 106-‐109 16 Wetter, Karlsson, Östman, Konkurrensrätt en kommentar, Thomson Reuters förlag, 2009, s 384 avsnitt VII 17 Kommissionens Riktlinjer om vertikala begränsningar utfärdat den 19 maj 2010
-
9
Svårigheten med vertikala avtal är att det ofta är en part som är mer beroende av den andre,
antingen som leverantör eller som kund. Det gör att den ena parten är mer tongivande än den andre
i avtalsrelationen och att det kan vara svårt att dra gränsen för vad som är att betrakta som en
gemensam åtgärd vidtagen med en gemensam partsvilja och vad som är en ensidig åtgärd vidtagen
av endast ena parten. Svårigheten kommer att behandlas närmre under den särskilda delen utifrån
ett antal domar på området. En sammanfattning av dessa domar är att domstolen har ansett att
ensidiga åtgärder som kan anses vara en integrerad del av ett långvarigt kontraktsförhållande har
ansetts vara uttryck för en gemensam partsvilja och därmed kunnat förbjudas enligt art 101.
Tolkningen av art 101 har ansetts mycket extensiv och domarna har kritiserats utifrån ett
legalitetsperspektiv.
2.2.1.2 Ekonomiska enhetens princip Ett viktigt rekvisit vid bedömningen av tillämpligheten av artikel 101 är huruvida företagen som
agerat på ett sätt som bryter mot art 101 verkligen är skilda företag. Artikeln blir inte tillämplig på
företag som ingår i samma ekonomiska enhet. Med ekonomisk enhet menas främst företag inom
samma koncern men kan även appliceras på huvudman och dennes agent eller kommissionär.18
Förbudet aktualiseras alltså inte vid avtal mellan företag som ingår i samma koncern eller i
förhållandet mellan en huvudman och dennes agent. Detta eftersom de båda nämnda fallen utgör
exempel på när aktörerna anses ingå i samma ekonomiska enhet. Kritiska förhållanden vid
bedömandet är i koncernfallet dotterbolagets självständighet gentemot moderbolaget.19 Ekonomiska
enhetens princip är en viktig bakgrund till förståelsen av kritiken i avsnitt 3.3.3.
2.2.2 Artikel 102, omfång och funktion av förbudet missbruk av dominerande ställning
2.2.2.1 Marknadsdominans Det första kriteriet för att träffas av FEUF artikel 102:s förbud mot missbruk av dominerande ställning
är att företaget ska inta en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller en väsentlig
del därav.20 Det är viktigt att påpeka att det inte är dominansen i sig som är förbjuden utan
missbruket av den, mer om det nedan.21 Företagets marknadsdominans som utgör en av
skiljelinjerna mellan 101 och 102, företaget kan ensidigt utföra åtgärder som bryter mot
konkurrensregler. Det behöver alltså inte, som i 101, vara ett samarbete mellan två företag.
18 Wetter, Karlsson, Östman Konkurrensrätt en kommentar Thomson Reuters förlag 2009 avsnitt IV rubrik 2.5 19 Heide-‐Jørgensen, Jakobsen m fl, Konkurrenceretten i EU, 3 u, Jurist-‐ og Okonomforbundets Forlag, 2009, s 71 20 A a föregående not s 534 21 Se avsnitt 2.2.2.2
-
10
Utrönandet av om ett företag innehar en dominerande ställning kan delas upp i två steg.22 Först
måste det klargöras vilken den relevanta marknaden är.23 När den relevanta marknaden klarlagts
En dominerande ställning
uttrycks av EUD i United Brands mot kommissionen som
att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv
konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter det att i betydande
omfattning agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och, i sista hand,
konsumenter 24
Vad som inte uttrycks i citatet är att marknadsmakt även kan förekomma på köparsidan. En stark
köpare, exempelvis en stor varuhuskedja, kan också handla oberoende av sina säljare vilka ju inte är
som ändock skyddas av förbudet i art 102.
Förekomsten av marknadsdominans bedöms även utifrån vilken marknadsandel företaget har. I
AKZO mot kommissionen25 refererar domstolen till tidigare slutsatser dragna i målet Hoffman-‐La
Roche26 där det konstaterats att särskilt stora marknadsandelar i sig själva, utom i undantagsfall,
utgör bevis för att det föreligger en dominerande ställning. Detta är fallet vid en marknadsandel på
50 % vilken förelåg i det förevarande målet. Detta utesluter dock inte marknadsdominans bland
företag med en marknadsandel lägre än 50 %, se exempelvis United Brands27 där det dock framgår
att det då krävs fler omständigheter som visar på företagets dominans. En sådan omständighet kan
vara avståndet till konkurrerande företag, antal konkurrerande företag på den relevanta marknaden
och de konkurrerande företagens respektive marknadsmakt.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det finns flera olika faktorer som påverkar analysen av
huruvida ett företag innehar marknadsdominans eller ej. Men företagen måste vara stora aktörer på
sin marknad för att kunna träffas av förbudet i 102, innehar de en liten marknadsandel så kan de inte
träffas av förbudet i art 102. Marknadsandelen avgörs dock i slutändan av hur den relevanta
marknaden definieras.28
22 Whish, Competition Law, 5 u LexisNexis UK, 2003 s 178 23 Se avsnitt 2.2.3 24 Mål 27/76 United Brands mot kommissionen p 65 25 Mål C-‐62/86 Akzo mot kommissionen p 60 26 Mål 85/76 Hoffman-‐La Roche p 41 27 Mål 27/76 United Brands mot kommissionen p 108 ff 28 Se avsnitt 2.2.3
-
11
2.2.2.2 Missbruk Det talas oftast om två olika typer av missbruk, exploaterande eller utestängande missbruk.
Exploaterande missbruk är åtgärder som mer direkt kan skada kunderna såsom oskäligt höga priser
eller orimligt begränsad produktion.29 Utestängande missbruk är när en åtgärd eliminerar eller
exkluderar konkurrenter eller förhindrar nya marknadsaktörer att få tillgång till marknaden. Detta
typ av missbruk är vanligare förekommande för förbud.
Det missbruk som är av speciellt intresse i denna uppsats är missbruk i form av leveransvägran. Ett
bra exempel på när leveransvägran har bedömts som missbruk ges i målet Léos Kai Sia där det rör sig
om leveransvägran av läkemedel från läkemedelsbolag till läkemedelshandlare.30 Bakgrunden till
leveransvägran var att hindra parallellhandel. Att detta förekommer just med läkemedel beror på att
prisnivåerna i de olika medlemsländerna är så olika på grund av den prisnivå staten i respektive land
godkänner. Läkemedelsbolag vill därför förhindra att handlare i länder med lägre priser köper upp
stora partier för att sälja i länder med högre priser, något som skulle minska läkemedelsbolagens
vinster. Frågan i målet var därmed:
tällning på
den nationella marknaden för vissa läkemedel vägrar att efterkomma beställningar från grossister,
med anledning av att dessa bedriver parallellexport av de nämnda läkemedlen till andra
medlemsstater, utgör ett missbruk av denna dominerande ställning som strider mot artikel 82 EG. 31
Domstolen kommer fram till att det utgör ett missbruk att inte efterkomma normala beställningar
från tidigare återförsäljare. Vad som utgör normala beställningar avgörs med bakgrund i tidigare
beställningar från grossisterna samt uppskattat behov på marknaden i den berörda medlemsstaten.32
I Leos Kai Sia bedömdes företaget har en dominerande ställning vilket öppnade upp för en
tillämpning av art 102. Denna dom är intressant vid en jämförelse med de domar i EUD som
presenteras närmre i den särskilda delen under avsnitt 3.1 och 3.2.
2.2.3 Relevant marknad Grundläggande för bedömningen om en viss åtgärd strider mot konkurrensregler är att se till vilken
marknad åtgärden utförs på. I konkurrenssammahang talar man om den relevanta marknaden. Detta
är grundläggande för all konkurrensrätt men presenteras ändock här för att skapa en tydlig bakgrund
till den särskilda delen.
29 Heide-‐Jørgensen, Jakobsen m fl, Konkurrenceretten i EU, 3 u Jurist-‐ og Okonomforbundets Forlag, 2009 s 848f 30 Mål C-‐468-‐478/06 Sot. Lélos kai Sia EE m.fl 31 Mål C-‐468-‐478/06 Sot. Lélos kai Sia EE m.fl p 28 i domskälen 32 Mål C-‐468-‐478/06 Sot. Lélos kai Sia EE m.fl domslutet
-
12
Den relevanta marknaden utgörs av en relevant produktmarknad samt en relevant geografisk
marknad. I vissa fall kan man även tala om en tidsbestämd marknad, exempelvis är den relevanta
marknaden för biljetter inför en konsert tidsbegränsade till innan konserten äger rum.33 I
kommissionens tillkännagivande angående definitionen av relevant marknad framgår att syftet med
att identifiera en relevant marknad är att identifiera de faktiska konkurrenter till de berörda
företagen som är i stånd att begränsa andra företags beteende och hindra dem från att agera
oberoende av ett effektivt konkurrenstryck.34
2.2.3.1 Relevant produktmarknad Kommissionen beskriver i sitt tillkännagivande angående definitionen relevant marknad att en
produktmarknad definieras på följande sätt:
tjänster som på grund av sina egenskaper, sitt pris och den tilltänkta användningen av konsumenten
betraktas som utbytbara. 35 Utbytbarhetsrekvisitet är alltså av relevans vid bedömningen av
produktmarknaden. Rekvisitet kan lätt bli komplicerat att tillämpa. I det enkla fallet handlar det om
en produkt som är lätt att efterlikna och där företagen som erbjuder denna produkt har samma
förutsättningar att nå ut till marknaden. Mer komplicerat blir det när det rör sig om en komplex
produkt, exempelvis läkemedel. Produktmarknaden har i vissa fall bedömts som mycket snäv. I Hugin
Kassaregister AB mot kommissionen kom domstolen fram till att reservdelar av märket Hugin
utgjorde en egen relevant marknad. Genom detta konstaterande kunde domstolen sedan gå vidare
och bedöma företagets eventuella dominans och missbruk på marknaden.36 Att detta är av stor
betydelse förstås med beaktande av att om den relevanta marknaden hade ansetts vara mer
generellt reservdelar för kassamaskiner så hade företaget inte kunnat ha en dominerande ställning
och därmed heller inte ansetts kunna utföra ett förbjudet missbruk utav den.
2.2.3.1 Relevant geografisk marknad Relevant geografisk marknad definieras i kommissionens tillkännagivande om definitionen av
relevant marknad som följer
Den relevanta geografiska marknaden omfattar det område inom vilket de berörda företagen
tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna, inom vilken konkurrensvillkoren är
33 Emmerich, Kartellrecht ein Studienbuch, 11 u, C.H. Beck, 2008, s 72 f 34 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning EUT nr C 372, 09/12/1997 s 5-‐13 35 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning EUT nr C 372, 09/12/1997 s 5-‐13 36 Mål 22/78 Hugin Kassaregister AB mot kommissionen se framförallt p 5, 8 domstolens dom
-
13
tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund 37
Avgränsandet av den geografiska marknaden är inget som kommer att diskuteras djupare under den
särskilda delen varför det endast här nämns kort för att det är en viktig komponent i bestämmandet
av den relevanta marknaden.
2.2.3.2 SSNIP Ett känt tankeexperiment för att bedöma utbytbarhet från efterfrågesidan både i förhållande till
relevant produktmarknad såväl som relevant geografisk marknad är det så kallade SSNIP-‐testet.38
Testet beskrivs i kommissionens tillkännagivande och går ut på en bedömning av kundernas troliga
reaktion på en liten (5-‐10 %), men varaktig, hypotetisk prishöjning på den produkt som är föremål för
bedömning.39 Vad som undersöks är om kunderna som svar på prishöjningen snabbt skulle vända sig
till lätt tillgängliga substitutvaror eller till leverantörer i ett annat område. Om kundernas substitution
eller val av andra områden att handla i skulle göra prishöjningen olönsam på grund av minskad
försäljning kommer dessa substitutvaror och områden också fogas till den relevanta marknaden.
Frågeställningen upprepas sedan till dess man finner produkter och områden som inte skulle
generera en tillräcklig substitution och därmed göra prishöjningen lönsam, man har då funnit
gränserna för den relevanta marknaden. Något man bör ha i åtanke om man önskar tillämpa detta
tankeexperiment är att det krävs att marknaden är flexibel och också självstyrande, hur lätt är det för
en konsument att byta till en annan substitutionsvara? När det gäller exempelvis läkemedel, som det
handlar mer om under den särskilda delen, sätts inte priserna av företagen själva utan i stor
utsträckning av medlemsstaterna.
2.3 Något om tysk konkurrensrätt
2.3.1 Allmänt För att på ett kritiskt sätt kunna granska den europeiska konkurrensrätten och dess eventuella brister
finns här en presentation av ett annat konkurrensrättsligt regelverk det tyska. Uppsatsens fokus är
inte att ställa dessa mot varandra utan att öppna upp för ett annat angreppssätt av åtgärder vidtagna
av företag i icke-‐dominerande ställning. Nedan följer en presentation av bakgrund och framväxt av
den tyska konkurrensrätten samt en mer specifik presentation av en regel i tysk rätt som reglerar just
ensidiga åtgärder vidtagna av företag i icke-‐dominerande ställning.
37 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i gemenskapens konkurrenslagstiftning EUT nr C 372, 09/12/1997 p 8 38 SSNIP ä -‐ 39 Wetter, Karlsson, Östman Konkurrensrätt en kommentar Thomson Reuters förlag, 2009, avsnitt III 2
-
14
2.3.2 Historisk bakgrund Tysk konkurrensrätt har gamla rötter.
praktiken blev näst intill verkningslös. Nästa milstolpe för den tyska konkurrensrätten sattes av de
allierade som 1947 införde ett nytt kartell-‐ och monopolförbud. Inte heller denna fick någon verkan
att tala om men dess effekt på det politiska klimatet ska inte underskattas då den lade grunden för
införandet av en mer verksam konkurrenslagstiftning. 40
En sådan mer verksam konkurrenslagstiftning trädde i kraft 1 januari 1958 och var det som än idag
Samma dag trädde även konkurrenreglerna i EU-‐rätten för första gången
i kraft men fick inte förrän 1962 någon egentlig betydelse eftersom det först då kom en
genomförandeförordning.41 Så länge systemen har funnits parallellt har det varit ett ständigt
återkommande problem om hur rättssystemen ska tillämpas i förhållande till varandra. Detta har
dock klarnat något i och med förordning 1/2003.42
2.3.3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) GWB är sedan den senaste stora förändringen 2005 i stort uppbyggd liknande den
konkurrensrättsliga regleringen i FEUF.43 Dess första avsnitt § § 1-‐3 innehåller förbud mot
konkurrensbegränsande sammanslutningar, beslut och förhållningssätt. Detta kan jämföras med
FEUF art 101. Dess andra avsnitt § § 19-‐21 behandlar marknadsdominerande företag samt dess
konkurrensbegränsande uppträdande. Här finns regler för missbruk av dominerande ställning, denna
del kan jämföras med art 102 i FEUF. Utöver det finns även regleringar om diskrimineringsförbud,
förbud mot obillig/oskälig störning samt förbud mot att bojkotta andra företag. Det är i denna
avdelning, som rör diskriminering, regeln som kommer presenteras närmre finns.
2.3.3.1 GWB § 20 st 2 Ett av diskrimineringsförbuden finner man i § 20 st 2. Denna regel , på
svenska, marknadsstarka, företag vilka har affärsförhållanden med små eller medelstora företag som
på ett eller annat sätt är beroende av det marknadsstarka företaget som leverantör eller kund.
Företaget behöver alltså inte ha en klassisk marknadsdominans för att ha en relativ marknadsmakt,
som det även kallas. Företagets ställning anses nämligen i enstaka fall, i förhållande till ett annat
40 Emmerich, Kartellrecht ein Studienbuch, 11 u, C.H. Beck, 2008, s 12 f 41 Rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962 42 Rådets förordning nr 1/2003 av den 16 december 2002 43 Emmerich, Kartellrecht ein Studienbuch, 11 u, C.H. Beck, 2008, s 267
-
15
företag, vara så stark att dess åtgärder för företag i en beroendeställning får samma effekt som om
det innehade en dominerande ställning på den relevanta marknaden.44
Ett företags relativa marknadsmakt bedöms utifrån graden beroende som andra företag har av det
företag som är föremål för bedömning. Graden av detta beroende uppskattas genom att se vilka
rimliga möjligheter, inom den relevanta marknaden, beroende företag har att vända sig till andra än
det marknadsstarka företaget för sina köp respektive leveranser.45 Är möjligheterna små eller
orimliga kallas förhållandet till det 46
Det finns olika situationer i vilka företag kan vara beroende av den marknadsstarka handelspartnern.
Det praktiskt mest betydelsefulla beroendet är sortimentsbetingat beroende.47 Med det menas
beroendet av leveranser av särskilda artiklar, speciellt av vissa kända märken, som har sin grund i
förväntningarna hos konsumenten. Förväntan består i att konsumenten hos en viss handlare ska
finna ett fullständigt sortiment. För att då anta att det rör sig om ett sortimentsbetingat beroende
räcker det med att en viss produkt genom sin kvalité och reklam har nått en sådan ställning på
marknaden att varje återförsäljare som vill tillhandahålla ett fullständigt sortiment åt sina
konsumenter är hänvisade till att saluföra varan i sitt sortiment. Exempel på marknader där beskrivna
beroende kan uppstå är vissa reservdelar till bilar vilka är ett måste för reparationsverkstäder.
Det finns även något som betecknas som eller
toppositionsberoende
respektive toppskiktsberoende48. De utgör samma grundproblem men skillnaden ligger i att om det
är fråga om ett toppositionsberoende så är det en ensam artikel som är väsentlig för den beroende
parten. Om man istället talat om toppskiktsberoende rör det sig om en grupp, exempelvis
varumärken, som gemensamt utgör ett fullödigt sortiment vilket vid en förlust av dessa i sitt
sortiment inte skulle lämna några övriga möjligheter kvar till fortsatt handel med rimliga
konkurrensförutsättningar. Exempel på marknader där ett sådant beroende kan uppstå är
elektronikkedjor där kunden förväntar sig finna ett visst sortiment, även bland leverans av vissa
märkesparfymer har ett beroende ansetts funnits.
44 Liefersperre als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot Rossignol BGH dom från 20/11 1975 under A 2 b) i domskälen 45 Loewenheim, Meessen, Riesenkampf, Kartellrecht Kommentar, 2 u, C.H. Beck, 2009, § 20 Rn 5 46 Emmerich, Kartellrecht ein Studienbuch, 11 u, C.H. Beck, 2008, s 389 Rn 13 47 Emmerich, Kartellrecht ein Studienbuch, 11 u, C.H. Beck, 2008, s 391 Rn 18 48 Spizenstellungabhängigkeit på svenska är toppositionberoende och Spizengruppenabhängigkeit är toppskiktsberoende. Det senare betecknar ett flertal medan det först nämnda rör sig om ett singular. Förf övers.
-
16
Den tyska rätten använder sig sammanfattningsvis av två maktuttryck inom konkurrensrätten, dels
det rena dominanskriteriet men även, det för det för den europeiska rätten obekanta rekvisitet,
relativ marknadsmakt. Den europeiska konkurrensrätten har endast dominanskriteriet att utgå ifrån.
Båda maktuttrycken är dock avhängiga av hur den relevanta marknaden definieras. För att få till
stånd en dominant position på marknaden krävs det ofta en smal avgränsning av den relativa
marknaden, en än smalare än om endast relativ marknadsmakt skulle styrkas. Den europeiska och
den tyska rätten är därmed lika såtillvida att användandet av regler rörande ensidiga åtgärder är
beroende av marknadsavgränsningen. Rättssystemen skiljer sig dock åt då den europeiska rätten
kräver smalare definition av en relativ marknad än den tyska för att kunna använda regler som
reglerar endast ensidiga åtgärder. Rörande den europeiska se vidare under avsnitt 3.5.1.
2.3.4 Legalt stöd för strängare nationell rätt, rådets förordning 1/2003 Den legala grunden för möjligheten för Tyskland att ha det här systemet som avviker från det
Europeiska finns i rådets förordning 1/2003. Bakgrunden till införandet av förordningen framgår av
dess inledande skäl. I dessa nämns att förordningen ämnar effektivisera tillämpningen av art 81 och
82 (idag 101 och 102) och att det i en sådan effektivisering ingår bland annat att fastställa
förhållandet mellan nationell lagstiftning och gemenskapens konkurrensrätt. Det förhållandet finns
reglerat i förordningens 3 artikel. Där framgår att de inhemska domstolar och myndigheter som
tillämpar den inhemska konkurrenslagstiftningen samtidigt ska tillämpa den europeiska, om
förhållandet rör något som kan påverka handeln mellan medlemsstater. Vidare framgår att
medlemsländerna inte tillåts ha stängare regler för avtal, beslut av företagssammanslutningar eller
samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsländer. Detta gäller dock inte
ensidiga förfaranden där strängare inhemsk reglering tillåts, se samma artikel 2 st 2 men. Det är
detta lagrum som gör det möjligt för Tyskland att fortfarande ha kvar en strängare konkurrensrätt.
-
17
3 Särskild del I den särskilda delen kommer ett par omdiskuterade fall i EUD presenteras och analyseras. Fallen rör
situationer där frågan har varit om de åtgärder som vidtagits av leverantörerna har varit ensidiga
eller ej. Efter det följer en analys av målen och den kritik som riktats mot dem. Mot bakgrund av det
följer en analys av vad som kan vara kommissionens outtalade syfte med att driva målen. Detta
eftersom om man kan förstå ett sådant syfte också gör att man kan gå vidare och undersöka på vilka
andra sätt man skulle kunna nå ett sådant mål. Delen som undersöker andra sätt att hantera
situationerna benämns alternativa tillvägagångssätt. Där finns förslag på hur man kan använda den
europeiska rätten på ett annat sätt men även en jämförelse med, och analys av, det tyska sättet att
reglera liknande situationer.
3.1 Ensidiga åtgärder integrerade delar i ett avtalsförhållande? Skillnaden mellan art 101 och art 102 kan sammanfattas som att artikel 101 reglerar åtgärder som
uttrycker en gemensam vilja mellan två eller fler parter medan art 102 reglerar de fall när ett företag
utför en ensidig åtgärd. För att träffas av förbudet i artikel 102 krävs dock, utöver en
konkurrenshämmande åtgärd, att företaget som vidtagit åtgärden innehar en dominerande ställning.
Frågan som då uppkommer är hur en ensidigt vidtagen åtgärd av ett företag i icke-‐dominerande
ställning bedöms, eftersom den inte träffas av något av förbuden. Frågan har gett upphov till ett
antal fall i EU-‐domstolen som i detta avsnitt ska redogöras för.
AEG mot kommissionen
Det första fallet rör ett tyskt bolag, Allgemeine Elektrizitäts-‐Gesellschaft AEG-‐Telefunken AG (nedan
kallat AEG) som producerade elektronikprodukter som TV-‐ och radioapparater, skiv-‐ och
bandspelare. I AEG-‐Telefunken mot kommissionen49 använde sig AEG-‐koncernen av ett selektivt
säljsystem i Europa, bortsett från i dess hemmamarknad, Tyskland, där man använde sig av egna
säljkontor. Kommissionen hade godkänt AEG:s selektiva säljsystem men det visade sig att AEG inte
tillämpade systemet på det sätt som blivit godkänt av kommissionen. AEG godkände inte nya
återförsäljare, som i och för sig uppfyllde deras kvalitativa kriterier på återförsäljare, men som
nekade till att underkasta sig AEG:s prispolitik. Prispolitiken gick ut på att säkra en höjd prisnivå för
AEG:s produkter inom EU. Domstolen kom fram till att denna metod att välja ut återförsäljare inte
endast utgjorde en av AEG ensidigt vidtagen åtgärd utan istället var en del i det avtalsförhållande
Tvärtom är förhållningssättet en
del av de avtalsförhållanden som företaget upprätthåller med återförsäljarna. Faktum är att när en
distributör tas upp i systemet grundar sig auktorisationen på de avtalsslutande parternas uttryckliga
49 AEG mot kommissionen mål 107/82, domstolens dom av 25 oktober 1983
-
18
eller tysta godkännande av den politik som AEG för, som bl.a. innebär att alla distributörer som
uppfyller kriterierna för auktorisation men som inte är beredda att ansluta sig till den politiken
utestängs från nätverket. 50 Det finns således skäl att anta att även vägran att auktorisera är
ett handlande som omfattas av avtalsförhållandena med de auktoriserade distributörerna, eftersom
syftet med dessa är att säkra konkurrensbegränsande samverkan, vilken ligger till grund för avtalen
mellan tillverkarna och de auktoriserade distributörerna. 51
Det som kom fram i målet är alltså att avtalskriteriet i art 101 har en vid tillämpning. En åtgärd som
vidtagits och införts av leverantören, i det här fallet AEG, ansågs inte vara endast en ensidig åtgärd
utan en del i de avtalsförhållanden som fanns mellan AEG och dess distributörer. Eftersom
avtalskriteriet därmed var uppfyllt var en tillämpning av art 101 möjlig.
Ford mot kommissionen
Ännu längre i tillämpningen av art 101:s område gick domstolen i fallet Ford mot kommissionen.52
Målet grundade sig i Fords selektiva säljsystem i Europa vilket hade blivit anmält till kommissionen.53
På våren 1981, blev efterfrågan kraftigt ökad på högerstyrda bilar hos de tyska återförsäljarna, detta
på grund av valutafluktuationer i Storbritannien som gjorde det var mycket billigare att köpa bilar
från Tyskland. Ford var rädd att detta skulle skada dess engelska återförsäljare och skickade i april
1982 ett brev till alla tyska distributörer med information om att alla leveranser av högerstyrda bilar
skulle upphöra. Från och med den 1 maj 1982 kunde man därför inte längre köpa högerstyrda bilar
från tyska återförsäljare utan endast från brittiska återförsäljare eller Ford Storbritannien. Domstolen
menade att denna leveransvägran till de tyska bilhandlarna stred mot art 101(1) och resonerade
enligt följande. Avtalet mellan Ford och distributörerna är ett selektivt distributionssystem. I ett
selektivt distributionssystem där det rör sig om högteknologiska produkter sluts avtal om
distributionen för ett par år i taget. Eftersom den tekniska utvecklingen inte alltid går att förutsäga
måste vissa delar av avtalet lämnas öppna att senare bli bestämda av leverantören, en sådan senare
komplettering av ett redan existerande avtal ska då inte ses som en ensidig åtgärd utan en del i det
redan befintliga avtalet. Den leveransvägran av högerstyrda bilar som Ford utövade gentemot de
tyska återförsäljarna är en sådan senare inträffad situation som Ford nu har reglerat i avtalet med
sina återförsäljare.54
50 AEG mot kommissionen mål 107/82, domstolens dom av 25 oktober 1983 p 38 51 A st föregående not p 39 52 Ford mot kommissionen mål 25-‐26/84 domstolens dom 17 september 1985 53 Jakobsen, Broberg The concept of agreement in Article 81 E.C.: on the manufacturers' right to prevent parallel trade within the European Community, ECLR, 2002, 23(3), 127-‐141 54 Ford mot kommissionen mål 25-‐26/84 domstolens dom 17 september 1985 p 20
-
19
Tillämpningen av art 101 i Ford-‐fallet är vidare än den i AEG. Detta eftersom återförsäljarna i Ford, till
skillnad från återförsäljarna i AEG, inte hade något att tjäna på leverantörens, Fords, handlande.
Ändå ansågs Ford agerande vara en del av det avtal som fanns mellan Ford och dess tyska
återförsäljare.
Sandoz mot kommissionen
Även målet Sandoz55 rör parallellhandel men i det fallet läkemedel. Det som i stort skiljer det fallet
från Ford är att det i Sandoz rör sig om kundförhållanden utanför ett selektivt säljsystem där ett
generellt och övergripande avtalsförhållande dem emellan saknades. Den otillåtna åtgärden bestod i
att Sandoz på leveransfakturor
domstolen som en integrerad del i företagets avtalsförhållande till sina återförsäljare. Det som
domstolen ansåg styrka den synen var avsaknaden av protester från återförsäljarna och ansågs
därmed som ett implicit godkännande av villkoret.56
Sandoz öppnade för att villkor angivna på fakturor kan anses vara del av ett avtal om det
förekommer löpande och ej protesteras emot. Det utgör en mycket vid tolkning av avtalsbegreppet i
art 101.
Domstolen har i flera likande fall kommit fram till att till synes ensidiga åtgärder utgör avtal inom
ramen för art 101, exempelvis Volkswagen C-‐388/00, General Motors Nederland C-‐551/03, Glaxco
Smith Kline T-‐168/01 samt Tipp-‐ex C-‐279/87.
3.2 Ensidiga åtgärder som inte ansetts falla in under art 101 Mot bakgrund av nämnda fall kan det verka svårt att utröna var gränsen för art 101 går. I några fall
har domstolen haft en annan åsikt än kommissionen och inte ansett ensidiga åtgärder utgöra del av
ett avtal.
Bayer
Målet Bayer mot kommissionen57 behandlar distributionen av läkemedlet Adalat. Bayer AG (Bayer)
tillverkade läkemedlet Adalat som såldes över hela Europa, men inte i ett selektivt
distributionssystem. Priserna skilde sig åt i de olika medlemsländerna på grund av nivån för
läkemedelspriser som de olika medlemsstaterna satt för läkemedlet. Det gjorde att priset på Adalat
var ca 40 % lägre på den franska och spanska marknaden än på exempelvis den brittiska 55Sandoz prodotti farmaceutici SpA mot Kommissonen C-‐87/277 endast en sammanfattning av domen har publicerats. 56 Jakobsen, Broberg The concept of agreement in Article 81 E.C.: on the manufacturers' right to prevent parallel trade within the European Community ECLR 2002, 23(3), 127-‐141. 57 Bayer mot kommissionen, första instans T-‐41/96 samt förenade målen i EUD C-‐2/01 och C-‐3/01.
-
20
marknaden.58 Istället för att begränsa distributionen till de franska och spanska återförsäljarna
genom att märka fakturor med eller skicka ut information om att de inte längre
levererar lika stora mängder till de franska och spanska grossisterna så meddelade de helt enkelt att
lagret var tomt och de därför inte kunde leverera. Kommissionen menade att den åtgärden, precis
som i tidigare fall, utgjorde en integrerad del av den avtalsrelation Bayer Frankrike och Bayer Spanien
hade med sina respektive återförsäljare. Förstainstansrätten kom dock fram till att kommissionen
inte lyckats styrka att så var fallet, tvärtemot så hade flera av grossisterna protesterat mot
åtgärderna.59 Domstolen följde upp förstainstansrättens dom och kom fram till att åtgärden inte föll
inom ramen för art 101:s tillämpningsområde. Detta då kommissionen inte lyckats styrka I) att Bayer
Frankrike och Bayer Spanien ålagt flera av sina grossister exportförbud, II) att Bayer genomfört en
systematisk kontroll av den faktiska slutliga destinationen för de Adalat-‐förpackningar som
levererades efter det att den nya leveranspolicyn hade genomförts samt III) att Bayer som
förutsättning för leverans av denna produkt har uppställt ett krav på att detta påstådda exportförbud
följdes.60
Kommissionen mot Bayer visar på en tillstramning av den trend som tidigare utvecklats till en allt mer
vid tillämpning av art 101. Domstolen poängterar att det inte förekom några kontroller i efterhand av
vilka grossister som följde det av kommissionen påstådda exportförbudet.61 Några sådana kontroller
förekom i och för sig inte i de domar som tidigare anförts, såsom Ford och Sandoz, vilka domstolen i
Bayer refererar till men menar att det i de målen fanns andra omständigheter som kunde styrka
förekomsten av ett avtal. I Sandoz
återförsäljarna underförstått hade godtagit. Detta gjorde att domstolen utan att kontrollera
förekomsten av ett kontrollsystem ändå kunde slå fast att det rörde sig om ett avtal inom ramen för
art 101.
Volkswagen II
Ett annat mål där kommissionen misslyckades med att styrka att det rörde sig om ett avtal inom
ramen för artikel 101 var Volkswagen II62. I det fallet rörde det sig precis som i tidigare nämnda Ford
mot kommissionen om ett selektivt återförsäljarsystem där Volkswagen slutit ett standardavtal med
sina handlare.63 Detta avtal stred i sig inte mot konkurrensrätten även om handlarna i
58 Bayer mot kommissionen, förenade målen i EUD C-‐2/01 och C-‐3/01 se domstolens dom p 2 samt Brown, Bayer v. Commission: the ECJ agrees E.C.L.R.2004, 25(7),386-‐389 59 Bayer mot kommissionen T-‐41/96 p 156, 157 se även domstolens dom p 110 60 Kommissionen mot Bayer C-‐2/01 och C-‐3/01 p 80 samt Bayer mot kommissionen T-‐41/96 p 109 61 Kommissionen mot Bayer C-‐2/01 och C-‐3/01 p 82-‐86 62 Kommissionen mot Volkswagen C-‐74/04 63 Kommissionen mot Volkswagen C-‐74/04 p 3
-
21
tillvarata och främja de intressen Volkswagen företräder 64 Volkswagen
har senare sänt ut information om att de tyska handlarna endast ska bevilja begränsade, eller inga,
rabatter vid försäljning av bilmärket Passat.65 Kommissionen ansåg att detta utgjorde en överträdelse
av förbudet i art 101 eftersom återförsäljarna i det selektiva distributionssystemet redan på förhand
får ha ansetts lämna sitt samtycke till Volkswagens senare instruktioner och denna åtgärd därför
skulle ses som en del av det avtal som fanns mellan Volkswagen och dess återförsäljare.66
Tribunalen menade att kommissionens ståndpunkt innebär att en återförsäljare som har
undertecknat ett återförsäljaravtal som är förenligt med konkurrensrätten, vid tidpunkten för
undertecknandet och genom denna underskrift, ska anses i förväg ha godtagit en senare rättsstridig
utveckling av detta avtal, även om återförsäljaren inte kunde förutse en sådan utveckling, just på
grund av att detta avtal var förenligt med konkurrensrätten.67 Tribunalen anför vidare att det
visserligen kan förekomma att avtalsvillkor kan anses godkännas på förhand men inte om dessa vid
ett senare tillfälle kommer att bi rättsstridiga. En rättsstridig utveckling av ett sådant avtal är alltså
inte möjlig.68 Detta synsätt delades inte av EUD även om den slutliga bedömningen fick samma
resultat. Förstainstansrätten har dock gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning när den fann
att bestämmelser som överensstämmer med konkurrensreglerna inte kan anses tillåta uppmaningar
som strider mot dessa regler. 69 Förhållandet som EUD grundade sitt beslut på var att Volkswagens
uppmaning inte kunde anses vara en del av det standardavtal som Volkswagen slutit med sina
återförsäljare eftersom standardavtalet inte innehöll någon befogenhet för Volkswagen att sätta
slutpriser eller lämna instruktioner om rabatter.70
I Volkswagen II fanns det, precis som i AEG och Ford, ett generellt övergripande avtal. Kommissionen
har argumenterat för att distributörerna då i förväg har godkänt att vissa avtalsvillkor tillkommer i
efterhand, precis som EUD konstaterade i Ford. I Volkswagen II kan man dock se en gräns för hur
mycket som kan anses godkänt i förväg, att reglera slutpriser eller sätta rabatter om någon sådan rätt
inte tidigare getts leverantören i avtalet, är alltså att gå utöver en sådan gräns.
3.2.1 Springande punkter i avgörandet om avtal existerar eller inte Som ovan nämnts så finns det ett antal domar som reglerar ensidiga åtgärder från företag i icke-‐
dominerande ställning. I detta avsnitt följer en sammanfattning av vad som framkommit i domarna,
64 Volkswagen mot kommissionen T-‐208/01 p 2 65 Kommissionen mot Volkswagen C-‐74/04 p 10 66 Volkswagen mot kommissionen T-‐208/01 p 25 67 A st föregående not p 43 68 A st föregående not p 45 69 Kommissionen mot Volkswagen C-‐74/04 p 53 70 -‐208/01 p 2 samt domstolens dom C-‐74/04 p 51-‐56
-
22
och vilka slutsatser man kan dra av vad som varit av vikt för EUD vid avgörandet om huruvida det rör
sig om ett avtal eller ej. Sammanfattande för de tre punkter som tas upp är att alla på det ena eller
andra sättet stärker tesen i det enskilda fallet om att det rör sig om en gemensam partsvilja, vilket är
den avgörande faktorn för att det ska vara fråga om ett avtal.71
3.2.1.1 Led i en systematisk affärsstrategi samt bakomliggande avtal Något som har visat sig ha betydelse är om åtgärden utgör ett led i en systematisk affärsstrategi från
företaget. Enstaka åtgärder utan koppling till ett större sammanhang har man alltså inte ansett
omfattas