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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIN

Miriam Mabel IVANEGA

SUMARIO: I. El control judicial de la discrecionalidad administrativa. II. La discrecionalidad en la potestad disciplinaria de la administracin. III. La graduacin de la sancin disciplinaria: acerca de si el juez puede

sustituir a la administracin. IV. Conclusin.

I. EL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

1. La discrecionalidad La doctrina ensea que el ejercicio de las potes-

tades regladas, reduce a la administracin a consta-tar el supuesto de hecho legalmente definido de ma-nera completa y a aplicar agotadoramente. Por ello la ley no deja resquicio a juicio subjetivo alguno, sino solamente la constatacin del supuesto de hecho para contrastarlo con el tipo legal.1

En estos supuestos hay una nica solucin co-rrecta que deriva de la aplicacin de la norma, por ello el control judicial que puede practicarse sobre ella abarca todos los aspectos. La ley regula todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potes-tad, de forma tal que la administracin se limita a

1 Garca de Enterra, Eduardo yToms Ramn Fernndez, Cur-

so de Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, Thomson Civitas-La Ley, 2006.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

http://biblio.juridicas.unam.mx

DR 2008. Asociacin Internacional de Derecho Administrativo

MIRIAM MABEL IVANEGA

aplicar el contenido de las normas legales aplicables al hecho.2

La discrecionalidad en cambio, es la que remite la toma de decisin al juicio o voluntad de la adminis-tracin. sta tiene cierta libertad, pues la norma solo define algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad, atribuyendo al administrador la capaci-dad para completar algunas determinaciones del contenido de sta.3

Originariamente apareci ligada con la idea de la vinculacin negativa de la administracin con ley, dado que su significacin resultaba de la ausencia de sta. Ello permiti relacionar a la discrecionalidad con la actuacin libre de la administracin y por ende con su incontrolabilidad por parte de los jueces.4

Sin embargo la evolucin del Estado de derecho y del propio derecho administrativo dej atrs ese crite-rio, y tal como lo expres el profesor Julio R. Comadira

superada la concepcin de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada jurdicamente, su esencia radica (...) en una li-bertad de determinacin y/o eleccin autoriza-da por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo, limitada por ste.5

2 De Esteban, Jorge y Gonzalez-Trevijano Pedro J., Curso de

derecho constitucional espaol I, Madrid, Editorial UCM, 1992. 3 Idem. 4 Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, ob. cit. 5 Idem. Este profesor analiza la estructura tcnica de la norma

que atribuye discrecionalidad, distinguiendo tres elementos, el sujeto, el predicado y la cpula como coordinacin, unin o conexin de sentido entre los dos primeros. As seala que la conexin potestativa entre el supuesto de hecho (sujeto) y la consecuencia (predicado) habilita, pues, la opcin de actuar o no, y puede, incluso, significar la posibilidad de escoger diversas alternativas de accin.

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APUNTES ACERCA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin explic con claridad que mientras en algunos supuestos el orden jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos --reemplazando el criterio del r-gano estatal al predeterminar qu es lo ms conve-niente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de la solu-cin que la ley ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica)-- en otros casos el legis-lador autoriza a quien debe aplicar la norma, en el caso concreto, a que realice una estimacin subjetiva para completar el cuadro legal y condicionar el ejerci-cio para ese supuesto de la potestad atribuida pre-viamente.6

Por eso no son dos categoras contradictorias y absolutas como dos sectores autnomos y opuestos, sino que se trata de una cuestin de grados, sino que hay ciertos actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada.7 La Sala V de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal puntualiz que la discrecio-nalidad administrativa cumple un rol esencial en el marco de las innumerables funciones que debe cumplir la administracin que, por el carcter de su actividad, deviene materialmente imposible reglarla en todas sus dimensiones en forma especfica.8

Esta potestad proviene en forma expresa o impl-cita de la juridicidad,9 es decir se desarrolla dentro del derecho y acta en toda la pirmide normativa.

6 Fallos: 315:1361. 7 Ver Fallos 315:1361. 8 Sala V CNCAF, Bonfini SA c/ENARGAS-resol.3031/04. 9 Aplicamos ac el criterio de la juridicidad siguiendo al profe-

sor Comadira.

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Es una modalidad de ejercicio que el orden jurdi-co, en forma expresa o implcita confiere a quien desempea la funcin administrativa para que, me-diante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordena-miento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho. Como bien se ha sealado, ella implica va-loracin cualitativa y cuantitativa de los diversos in-tereses que pueden ser comparados y apreciados. Por eso, atiende a seleccionar el medio, el modo y los ins-trumentos operativos necesarios para la realizacin del inters pblico, ya establecido por la norma.10

En consecuencia, al no poder desvincularse de la juridicidad no constituye un mbito libre del control judicial.11

Toda la actividad de la administracin puede ser revisada judicialmente, an cuando se presenten distintos alcances y requisitos segn se trate de ac-tividad reglada o discrecional.12

La jurisprudencia del mximo tribunal de justicia vari de una concepcin restrictiva respecto a la posibilidad del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la administracin, a un criterio que reconoce el ejercicio efectivo del control judicial a partir de principios jurdicos fundamenta-les en la materia.13 Son numerossimos los fallos en

10 Sesin, Domingo H., El control judicial de la discrecionalidad administrativa en Documentacin Administrativa, 269-270, mayo-diciembre 2004, Madrid, INAP, p. 87.

11 Conf. Cassagne, Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Admi-nistrativo, entre la justicia, la economa y la poltica, Buenos Ai-res, Hammurabi, 2003, pg. 107/109.

12 Barra, Rodolfo, Comentarios acerca de la discrecionalidad administrativa y su control judicial en E.D. 146-82

13 Coviello Pedro J.J., El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en Control de la Administracin Pblica, RAP, ao 2003.

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los que se analiz el ejercicio de funciones discrecio-nales.14

Entre los mtodos aplicados para llevar a cabo ese control, se propugn el de los elementos regla-dos del acto, que encontr apoyo de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nacin.15

En ese sentido, en la causa Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Perma-nente por los Derechos Humanos --antes citada-- se incorpor el criterio de que los denominados actos discrecionales o de pura administracin encuentran su mbito de actuacin en los elementos reglados, la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto, con lo cual el control judicial es ajeno a motivos de oportunidad, mrito o conveniencia.16

Tampoco fue ajena a las decisiones del alto tribu-nal de justicia la interpretacin de la validez de las facultades discrecionales a travs de los principios generales del derecho, en particular la razonabilidad.

As, la legitimidad --constituida por la legalidad y la razonabilidad-- con que se ejercen tales facultades es

el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jue-ces, ante planteos concretos de parte interesa-da, verificar el cumplimiento de dichas exigen-

14 Solo para citar algunos: Fallos 262:522; 298:223; 295:726;

302:1503; 304:391; 305:1489; 306:400; 306:820; 317:40; 319:1899.;320:2298; 320:2509.

15 Por ejemplo Fallos 306:820. 16 Coviello Pedro J.J. ob. cit., nota 13. Ver tambin Causa Mat-

tera, Marta del Rosario c/ Consejo de la Magistratura Nacional- Resolucin 399/01 s/ amparo ley 16.986 del 20/11/03 Rev. E.D., Suplemento Derecho Administrativo. En similar sentido Sala II CNCAF, Vitigliano Rochaix Maria Teresa c/ AFIP-Res.66/97 s/empleo pblico.

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cias, sin que ello implique la violacin del prin-cipio de divisin de los poderes que consagra la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos: 307:639).17 Los tribunales de segunda instancia del fuero,

analizaron en forma concordante que como la dis-crecionalidad supone siempre una habilitacin nor-mativa --configurada por una atribucin de potestad sujeta al marco jurdico que la contiene-- corres-ponde a los magistrados ponderar si se encuentran vulneradas la razonabilidad, buena fe y desviacin de poder, en tanto lmites del obrar administrativo an en tal aspecto discrecional.18

En definitiva, este tipo de actuacin debe ser ra-cional y justa y es la razonabilidad con que se ejer-cen las facultades el principio que les otorga validez, y que permite a los jueces frente a planteos concre-tos verificar el cumplimiento de ese presupuesto.19

Es en el marco de los principios generales del de-recho en el cual la libertad electiva, que caracteriza a la discrecionalidad, es colocada efectivamente de cara a la juridicidad. As ms all del control de los aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto eleccin, es libre, aunque no absolutamente, pues se encuentra limitada negativamente por los referidos principios.20

17 Fallos 320:2509 -Considerandos 10 y 15. 18 Sala II CNACAF, causa Loicono del 30/03/95. 19 Sala II CNCAF Ballatare Juan Alberto c/ E.N.-M de Justicia-

s/ empleo pblico, del 13/06/96. 20 Comadira, Julio R., ob. cit., entiende que el control de los

elementos reglados del acto como la verificacin judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en s misma, sino, en todo caso, de aspectos jurdicamente reglados de la decisin discrecional.

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Desde ese punto de vista el ncleo de la decisin discrecional habilitada por la norma, es en principio, libre jurdicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los principios generales del derecho en tanto lmites negativos de aquella libertad.21

Es innegable que el fuero contencioso administra-tivo federal ha sido preciso y contundente a la hora de analizar estos aspectos. As y con fundamentos constitucionales se fue consolidando la doctrina de que no existen mbitos vedados al control judicial

De la jurisprudencia elaborada, en esta oportuni-dad traemos a consideracin los vinculados al con-trol de las sanciones disciplinarias aplicadas en el marco de la funcin pblica.

II. LA DISCRECIONALIDAD EN LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIN

Una reciente decisin de la Cmara Nacional en

lo Contencioso Administrativo Federal, reaviv un tradicional debate: est habilitado el juez adems de declarar la nulidad de una sancin, modificarla directamente?

Pero previo a reflexionar sobre ello, aclaremos que la justicia argentina reconoce facultades a la autori-dad administrativa para valorar y calificar los hechos y determinar las sanciones aplicables, con lo cual el control judicial suele apoyarse en la exigen-cia de razonabilidad y al resguardo de los derechos constitucionales del afectado.22

21 Comadira, Julio R., ob. cit. 22 Ver Ivanega, Miriam M., Control judicial sobre la potestad dis-

ciplinaria de la Administracin en Control pblico administrativo, legislativo y judicial, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2003. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, aplic la doctrina de la "zona de reserva de la Administracin" que desarrollara el profe-

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En el ejercicio de la potestad disciplinaria existen cuatro etapas: a) verificacin material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria; b) encuadramiento o calificacin jurdica; c) aprecia-cin de la prueba valorando la gravedad de la falta, y d) eleccin de la sancin.

Las dos primeras conforman el bloque de lo re-glado, sin posibilidad de que exista una actividad discrecional. En cambio, en las otras dos tanto la apreciacin de la prueba cuando no existan pautas objetivas para su valoracin, como la eleccin de la sancin --entre varias preestablecidas-- pueden im-plicar el ejercicio de pequeos mrgenes de discre-cionalidad, si el ordenamiento lo autoriza. No obs-tante el uso de esa facultad --cuya valoracin y resolucin slo incumbe a la autoridad administra-tiva-- su congruencia o insercin dentro de la juri-dicidad, es objeto de control judicial ms reducido y razonable pero control al fin.23

La potestad del Poder Judicial de revisar los actos disciplinarios emanados de la administracin slo comprende, como principio, el control de su legiti-midad pero no el de la oportunidad, mrito o conve-niencia de las medidas adoptadas. Es decir que puede controlar la debida aplicacin de las normas estatutarias, de manera que los hechos se clasifi-quen adecuadamente y que las sanciones se ajusten al rgimen legal.24

sor argentino Miguel S. Marienhoff. A partir de esa nocin y sin restringir el control judicial de la Administracin, se entendi que en el marco del principio de la divisin de poderes, stos puede ejercer sus potestades (por ejemplo Fallos: 318:554).

23 Sesin, Domingo J., Funcin Pblica: algunas caractersticas del procedimiento sancionador en Crdoba en Organizacin administrativa, Funcin Pblica y Dominio Pblico, Ediciones RAP; Buenos Aires, 2005, p.489 y ss.

24 Decisiones de la CSJN: Fallos 259:266; 307:1282.

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Para determinar si una cuestin es o no revisable por la justicia, el juez necesita primero estudiar la causa y no manifestar simplemente que ella se ex-cluye de su conocimiento. Por eso, si no puede ser controlable, debe explicar los motivos y esto implica-r el profundo estudio previo que expresar en su sentencia.25

El quid del tema radica en que el control judicial puede --y debe-- ejercerse sin menoscabar las fun-ciones que incumben a otro poder, ni declinar las atribuciones que la Constitucin y las leyes asignan a la justicia.

No cabe duda que, an cuando se trate de cues-tiones que constituyen un mbito propio y exclusivo de la autoridad administrativa, ello no impide la in-tervencin del Poder Judicial si se verifican en base a los elementos aportados a la causa, la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiestas.26

Admitida la intervencin del Poder Judicial para analizar si en la imposicin de las sanciones se hizo uso legtimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las competencias otorga-das, aquel puede verificar que tanto la descripcin como la clasificacin de los hechos sean correctos:

El control de legitimidad debe cumplirse pon-derando, entre otros, el prudente y razonable ejercicio de las facultades regladas del Poder Administrador, dado que no es admisible una

25 En ese sentido, Coviello Pedro J.J., ob. cit., nota 13. 26 Sala I CNCAF, causa Nefes Mirta Noem c/ Jefe de Gabinete

de Ministros s/ empleo pblico del 10/04/2007, (se trataba del rencasillamiento de agentes pblicos) En el fallo se cita como antencetes las causas Centeno Angel Raul c/ Caja de Retiros y Pensiones de la Polica federal del 02/02/99 y los casos Abello y Bertoli, del 14/07/00 y 30/10/01.

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actuacin discrecional e irrevisable de aquellas potestades.27 En similar sentido, se sostuvo que sentada la revi-

sin judicial plena, suficiente y adecuada del acto ad-ministrativo, tanto frente a facultades regladas cuanto a discrecionales, ningn acto se encuentra totalmente ajeno a ser revidado por tener algn contenido discre-cional; slo podr serlo en esa parte discrecional, en aquello en que el funcionario puede emplear su propio criterio sin encontrarse normativamente obligado a ac-tuar de una forma determinada.28

No obstante la conceptualizacin de "discrecional" que se le asigne al encuadre y sancin de las faltas disciplinarias (en la medida que la utilizacin gen-rica de tal encuadre puede llevar a soluciones cues-tionables) de manera alguna puede constituir tal calificacin un justificativo de la conducta arbitraria de la administracin, puesto que es, precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, lo que otorga validez a los actos de los rganos estata-les y que permite a los jueces, ante planteos concre-tos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia.29

Ya hemos remarcado que la discrecionalidad su-pone dar explicaciones, explicar la causa, la finali-dad de determinada decisin, por qu se adopt una y no otra, por qu se sancion. Por eso, la motiva-cin del acto administrativo es el elemento ms in-volucrado en el ejercicio de estas facultades.

27 Sala I CNCAF causa Sotelo, Teresa c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios; en el mismo sentido causas Rueda y Boselli.

28 Sala I CNCAF causa Marenco, del 16/04/98 Rev.Jur. ED del 17/7/98 (voto Dr. Bujn).

29 Sala I CNCAF, causa Abadia, Cesar R. c/Servicio Penitencia-rio Federal s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg., del 07/05/97.

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De ah que la baja de un agente pblico por ra-zones de servicio" no tiene justificativo alguno, salvo la intencin de separarlo del cargo y designar a otra persona en su lugar.30

Un supuesto especfico que incide en el control judicial lo constituye el exceso de punicin, que tra-duce un vicio en el acto administrativo de sancin. Esta figura se presenta

cuando en la norma o en el acto disciplinario se contienen sanciones aplicables o aplicadas que, en relacin con las tlesis orientadoras pertinentes, resultan desproporcionadas con las conductas sancionables o sancionadas res-pectivamente.31 Por lo tanto es producto de una ausencia de pro-

porcionalidad entre el objeto y la finalidad de ste; o en otro trminos el acto es excesivo dado que al vio-larse la proporcionalidad que debe mediar entre su objeto (medidas que involucra) y su finalidad (prop-sito que resulta de las normas) se genera una ruptu-ra del equilibrio que debe existir tambin entre su causa y el objeto. Por lo tanto el exceso de punicin importara una violacin al principio del artculo 7, inciso f), prrafo 1 in fine de la ley 19.549.32

Con ese enfoque, es nula la resolucin que aplic al personal una sancin disciplinaria de cesanta cuando del confronte entre los motivos de la sancin

30 Sala I CNCAF causa Marenco. 31 Comadira, Julio Rodolfo, ob. cit., captulo II. 32 Artculo 7, inciso f), 1 prrafo: habr de cumplirse con la

finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubierta-mente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justi-fican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involu-cre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.

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con las constancias del sumario administrativo, surge que el resultado al que se arriba no armoniza razonablemente con los hechos comprobados.33

En esta cuestin necesariamente volvemos sobre el principio de la razonabilidad, para insistir en que si ste implica una adecuada relacin de medio a fin, el exceso identifica lo irrazonable.34

La evidente desproporcin entre la sancin apli-cada y la conducta incriminada, por implicar un acto irrazonable puede dar lugar a la ms grave "ile-galidad", ya que constituye un agravio a los artculos 28 y 33 de la Constitucin Nacional.35

En el caso concreto el juez puede apreciar que hubo un manifiesto exceso de punicin, si por ms que las pruebas --ninguna de ellas determinante-- lleven a razonables dudas acerca del proceder del actor, stas carecen de entidad.36

33 CNCAF Sala I, "Lpez Alejandro Humberto c/E.N. -M del

Interior- Polica Federal s/empleo pblico". 21/05/02. 34 Sesin, Domingo J., ob. cit. 35 Marienhoff, Miguel S., El exceso de punicin como vicio del

acto administrativo, LL.1989-E-969. La Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha sealado en sentido similar que La exigencia de proporcionalidad entre las medidas que el acto involucre y los hechos acreditados trasunta la aplica-cin del principio de razonabilidad que es una garanta constitu-cional innominada, cuyo fundamento se encuentra en los arts. 28 y 33 de la C.N. La falta de proporcionalidad es causal de inva-lidez, cuando existe un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo motivaron Causa Contreras, Blanca c/Administracin Nacional de Aduanas s/reincorporacin, del 10/04/2002.

36 CNCAF, Sala I, causa Cceres Jorge Ramn c/ E.N. -Min. del Int. Pol.Fed. Arg. s/ Retiro militar y fuerzas de seguridad, del 25/02/2000.

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III. LA GRADUACIN DE LA SANCIN DISCIPLINARIA: ACERCA DE SI EL JUEZ PUEDE

SUSTITUIR A LA ADMINISTRACIN Hemos hecho alusin a una reciente decisin que

pone en juego nuevamente el alcance del control judicial.

En abril de 2007 la Sala II de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo debi decidir el recurso judicial interpuesto por una investigadora independiente del CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tcnicas) --conforme al artculo 40 de la ley 22.140-- mediante le cual solici-t la nulidad del acto administrativo que le aplic la sancin disciplinaria de exoneracin, as como el reintegro de haberes ms intereses y dao moral. La mayora del tribunal luego de valorar los anteceden-tes y las pruebas reunidas, y entender que estaba configurada la violacin de deberes previstos en el rgimen de empleo pblico; consider que la grave-dad y magnitud de la faculta no resulta suficiente para encuadrarla en el supuesto de exoneracin o cesanta, debiendo ajustarse el reproche disciplina-rio a la sancin de suspensin por el mximo trmi-no legal.37

As revoc parcialmente el acto administrativo im-pugnado, modificando la sancin impuesta, la que se fija en treinta das de suspensin en el ejercicio de sus funciones.

En general, el debate acerca de si el Poder judicial puede controlar la graduacin de la sancin, no ha derivado en conclusiones definitivas. El criterio tra-dicional ha sido el de desconocer facultades judicia-les respecto a esta cuestin, con el argumento de

37 Cita como antecedente la causa Garcia Vazquez Carloa Alber-to c/ A.N.A. del 22/04/94.

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que una de las misiones ms delicadas de este poder es el de mantenerse en la esfera de sus funciones, sin invalidar las atribuciones de los otros departa-mento. Por ello, se le impide sustituir el criterio del rgano administrativo con competencia para ejercer el poder disciplinario.

El propio fuero ha manifestado que la graduacin es producto de la apreciacin de la gravedad de las faltas que comete el agente y consecuencia del ejerci-cio de facultades discrecionales de la administra-cin.38

Con esta perspectiva, no puede habilitarse al juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias.39

Cuando el juez controla el ejercicio de la discre-cionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lgico desarrollado por la autoridad administrativa.

El control en este caso recae sobre una decisin administrativa ya dictada. Por ello, si existi un margen discrecional de libre apreciacin a cargo de la administracin, no incumbe al juez revalorar y ponderar una eleccin ya realizada por aquella, pues ello implicara administrar y sustituir al rgano ad-ministrativo competente, vulnerando la divisin de poderes.

Bajo este razonamiento, an cuando existan va-rias soluciones aceptables o razonables, no corres-ponde al juez sustituir una por otra, sino slo con-trolar que el criterio adoptado tenga su consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello implica que quien controla no puede imponer su

38 Dopico, Alfredo Jos c/ Estado Nacional-Ministerio de Cultu-ra y Educacin (Resolucin SSA 550/98) CNACAF, Sala II, 26/10/99 (voto en disidencia).

39 Ver en ese sentido, Comadira, Julio R., La actividad discre-cional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, ob. cit., p. 7.

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propio punto de vista acerca de lo que es ms razo-nable, sino slo constatar si el ter lgico y la ponde-racin ya efectuada por la administracin se ajustan a pautas objetivas aceptables, an cuando fueren opinables. El proceso lgico seguido por la adminis-tracin y el juez no es el mismo, pues an cuando a ste ltimo no le agrade el criterio adoptado discre-cionalmente por aquella, debe respetarlo, cuando advierta que, en el consenso objetivo y en el marco de la juridicidad, la solucin es razonable.40

De su control podr derivarse la declaracin judi-cial de nulidad, pero no la sustitucin del criterio disciplinario modificando la sancin.41

No es coincidente la jurisprudencia del fuero, habindose dictado fallos que en contrario al enfo-que de la Sala III sealan que se est en juego el ejercicio de potestades discrecionales, sujetas por ende a criterios de apreciacin de la Administracin,

40 Sesin, Domingo J., ob. cit. 41 Vale recordar a los dos casos paradigmticos sentenciados por

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los que aplica el criterio opuesto al expuesto: Nassif -Fallos 258:266- y Molinelli - Fallos 267:77-. En el primero de ellos, la Corte Suprema indic que an cuando la exoneracin hay podido ser declarada ilegtima ello no implicaba ordenar la incorporacin del agente afectado, si se comprobaba la existencia de infracciones que por s solas auto-rizaban a que se lo separe. Nada impide, entonces, que se aplique la sancin prevista por la ley, en tanto la sentencia permita que subsista el acto de remocin, el cual en un caso como el presente aparecera convalidado de antemano. El efecto de la sentencia importa sustituir a la administracin en lo que es propio de sus deberes disciplinarios o sea remover al agente que es pasible de la sancin de cesanta, la que corresponde ser aplicada conforme al Estatuto. En la causa Molinelli reitera ese enfoque y entiende que el exceso en la sancin, no impide la aplicacin de la prevista por la ley, de acuerdo a una adecuada clasificacin de los hechos y de las sanciones.

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el Poder Judicial slo puede anular el acto, mas no sustituir en la aplicacin de la norma42

En definitiva, nos encontraramos frente a un su-puesto de exceso de punicin con dos variantes; en cuanto al resultado del proceso judicial; en un caso el tribunal se limitar a declarar la nulidad de la san-cin excesiva, en el otro, adems de ello, la fijar.

Es indudable que el tema abre a un debate en el cual, la juridicidad, la divisin de poderes y las ga-rantas individuales se encuentran en juego. No formularemos una conclusin determinante, aunque corresponde advertir que corresponder a los jueces un anlisis particularizado de los hechos y los dere-chos involucrados, de forma tal que una autolimi-tacin en impartir justicia no implique dejar al par-ticular afectado desprotegido.

IV. CONCLUSIN Sin perjuicio de lo ya indicado respecto al alcance

del control judicial, nos permitimos recordar las ex-presiones del profesor Bartolom Fiorini, en el senti-do de que el Estado jurdico repele la discrecionali-dad que pretende justificarse con la voluntad del funcionario".4

Por ello, insistimos en que debe revalorizarse la funcin de los jueces y reafirmarse la idea de que el Estado social y democrtico de derecho exige equili-brar el ejercicio de potestades, el respeto del mbito de actuacin propio de los poderes constitucionales y los derechos de los particulares.

42 Sala I CNCAF, Nefes Mirta Noem c/ Jefe de Gabinete de

Ministros s/ empleo pblico, del 10/04/07. 4 Fiorini, Bartolom, La discrecionalidad de la Administracin,

Buenos Aires, 1953.

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