PRÁTICA JURÍDICA INTERDISCIPLINARUNIVERSIDADE NOVA DE LISBOA
MÓDULO CONCORRÊNCIA
RITA LEANDRO VASCONCELOSMAIO DE 20121
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DIREITO DA CONCORRÊNCIA
• Os fundamentos do DC são económicos
• O ideal é que todos os mercados funcionem em concorrência perfeita
• Como não é possível, aceitamos a “workable competition”
• Quando há distorções na concorrência é necessário intervir
• Ex ante (regulação e controlo de concentrações, auxílios de Estado)
• Ex post (abuso de posição dominante, acordos entre empresas)
DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Aplica-se às empresas
Pessoas singulares podem ser consideradas empresas
(quando detêm o controlo de uma ou mais empresa)
Extraterritorialidade na aplicação (Wood Pulp e Gencor)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Empresa – Conceito funcional
Qualquer entidade que exerça uma atividade económica,
independentemente do seu estatuto jurídico
Constitui uma atividade económica qualquer atividade
consistente na oferta de bens ou serviços num
determinado mercado
(Art. 3.º, 1 LdC)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Empresa – Unidade económica
Constitui uma única empresa o conjunto de empresas que, embora juridicamente distintas, constituem uma unidade económica ou que mantêm entre si laços de interdependência decorrentes dos seguintes direitos ou poderes:
Participação maioritária no capital
Mais de metade dos votos
Possibilidade de designar mais de metade dos membros
do órgão de administração
Poder de gerir os negócios da empresa
(Art. 3.º, n.º 2 LdC)
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DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Mercado relevante – elemento central de toda a análise
jusconcorrencial
Produto
Compreende os produtos que concorrem com os
oferecidos pela empresa em causa
Juízo de substituibilidade (procura /oferta)
Geográfico
Corresponde à área geográfica onde as condições de
concorrência são homogéneas
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DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Direito da concorrência nacional
Lei 19/2012 (Lei da Concorrência)
Regras processuais (aplicação subsidiária de regime
contraordenacional e administrativo)
DL 10/2003 (Estatutos da AdC)
Regulamentos e orientações
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DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Direito da concorrência europeu
TFUE (Arts. 101.º ss)
Regulamento 1/2003
Regulamento 139/2004
Regulamentos de isenção por categoria (BER)
Comunicações
Princípio do primado
Princípio do efeito direto
CONTROLO DE OPERAÇÕES DE CONCENTRAÇÃO DE EMPRESAS
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1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
Legislação
Arts. 36.º a 49.º, 67.º a 74.º e 91.º a 94.º LdC)
Art. 34.ºDL 10/2003, de 18 de janeiro (Estatutos da AdC)
Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação)
Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações)
Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução)
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1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
Comunicações da Comissão Europeia
Comunicação consolidada em matéria de competência
Comunicação relativa à definição de mercado relevante
Comunicação sobre concentrações horizontais
Comunicação sobre concentrações não horizontais
Linhas de orientação AdC
Adoção de compromissos em operações de concentração
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1. FINALIDADE DO CONTROLO DE CONCENTRAÇÕES
Finalidade do controlo de concentrações
Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de
recursos num determinado mercado
Impedir concentrações suscetíveis de privar os
consumidores dos benefícios de uma concorrência efetiva
(preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta
escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Três elementos essenciais no conceito de operação de
concentração de empresa
Empresa
Alteração de controlo sobre uma empresa
Caráter duradouro
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Alteração de controlo
Controlo
• Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a atividade de uma empresa
• Exclusivo ou conjunto
• De direito ou de facto
Caráter duradouro (não há um período pré-determinado)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Qual é a noção legal de operação de concentração de empresas?
Fusão de duas ou mais empresas independentes
Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da
totalidade ou parte de uma ou mais empresas
Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que
desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade
económica autónoma)
(Art. 36.º LdC e Art.3.º R139/2004)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Fusão
Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa
Uma empresa é absorvida por outra
A conjugação das atividades de empresas independentes conduz à
criação de uma única unidade económica
NYSE/Euronext Ccent.51/2006
(Art. 36.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Aquisição de controlo
As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na
lei
A forma não é relevante, o objeto da aquisição deve ser uma
“empresa”
Contrato de compra e venda de participações sociais
Oferta pública de aquisição
Trespasse
Compra e venda de ativos
Galp/TGLS Ccent. 78/2007
(Art. 36.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Aquisição de controlo pode ser alcançada atraves de
Totalidade ou parte do capital social
Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou
parte dos ativos
Direitos que confiram uma influência preponderante na
condução dos negócios das empresas
Direitos de veto
(Art. 36.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Aquisição de controlo
Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas
as circunstâncias de direito ou de facto
Acordos já existentes
Acordos a celebrar em virtude da transação (ex.
parassociais)
Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento,
plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de
administração e determinados investimentos
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Constituição de empresa comum de pleno exercício
Controlo conjunto
Recursos suficientes para operar de forma independente no
mercado (gestão própria, trabalhadores, etc)
Independência das empresas-mãe
- Atividades que excedem uma função específica a realizar para
as empresas-mãe
- Relações de compra/venda e prestação de serviços com as
empresas-mãe
Caráter duradouro
(Art. 36.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)
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2. OPERAÇÃO DE CONCENTRAÇÃO
Casos em que não estamos perante uma concentração
Aquisições de participações ou ativos pelo administrador de
insolvência no âmbito de um processo de insolvência
Aquisições de participações com mera função de garantia
Aquisições por instituições de crédito, sociedades financeiras ou
empresas de seguros, de participações em empresas não
financeiras com caráter temporário para efeitos de revenda no
período de um ano
Sonae/Carrefour Ccent. 51/2007
(Art. 36.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)
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3. NOTIFICAÇÃO
Comissão Europeia
Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa
AdC
Critérios de notificação assentes no volume de negócios das
empresas em causa ou quota de mercado
Princípio do “balcão único”
(Art. 37.º LdC; Art. 1.º R139/2004)
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3. NOTIFICAÇÃO
Comissão Europeia
VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício)
VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões
Exceto se 2/3 VN no mesmo EM
ou
VN conjunto mundial > €2.500 milhões
VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões
VN individual em cada 1 desses 3 EM > €25 milhões
VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões
Êxito se 2/3 VN no mesmo EM
(Art. 1.º e 5.º R139/2004)
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3. NOTIFICAÇÃO
AdC
VN conjunto > €100 milhões, em Portugal, no último exercício
VN individual de 2 empresas > €5 milhões euros
Produtos vendidos e serviços prestados
VN do “Grupo”
Líquido das relações intra-grupo
Líquido dos impostos diretamente relacionados com o VN
≠ empresas comuns e empresas-mãe
(Art. 37.º, 1, c) e 39.º LdC)
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3. NOTIFICAÇÃO
AdC
Criação ou reforço de QM ≥ 50% no mercado nacional de
determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste,
em consequência da operação
Mercado relevante (produto e geográfico)
Não é necessário haver sobreposição de atividades
Criação ou reforço de QM ≥ 30% mas < 50% desde que VN
individual de pelo menos 2 das empresas > 5 milhões euros
(Art. 37.º, 1, a) e b) LdC)
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4. QUEM NOTIFICA?
Empresas em causa
Noção de empresa
Empresa notificante
Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto
(Arts. 3.º e 44.º LdC; Art. 5.º R139/2004)
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5. QUANDO SE NOTIFICA?
Comissão
Sem prazo
Obrigação de não realizar a transação antes de uma decisão de
compatibilidade
Possibilidade de notificação de operações projetadas
Casos de remessa
(Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)
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5. QUANDO SE NOTIFICA?
AdC
Sem prazo – regra: depois de concluído acordo vinculativo
Obrigação de não implementar a transação antes de uma decisão
de não oposição
Possibilidade de notificação de operações projetadas
Procedimento de avaliação prévia
Facultativo
Informal
Confidencial
Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante
(Arts. 37.º, n.4, 5 e 40.º LdC)
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6. EM CASO DE NÃO NOTIFICAÇÃO
Comissão
Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004)
AdC
Invalidade dos negócios jurídicos
Exceto em alguns casos OPA ou OPT (sem exercer direitos de voto)
Derrogação obtida da AdC
Coimas
Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de
atraso
Até 10% VN quando há realização da concentração sem obtenção de
decisão da AdC
Procedimento oficioso (ocorridas há menos de 5 anos)
Taxa a dobrar
(Arts. 40.º, 56.º e 43.º LdC)
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7. PROCEDIMENTO
Comissão
Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004
AdC
7 dias úteis para determinar se notificação está completa
30 dias úteis para decidir em primeira fase
90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada,
subtraindo os dias utilizados em primeira fase
Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade
de elementos adicionais (às empresas participantes e
contrainteressados)
Parecer de entidades reguladoras
(Arts. 49.º-52.º, 55.º LdC)
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9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO
Entrave significativo a uma concorrência efetiva (SIEC) no
mercado relevante ou numa parte substancial deste, em
particular em resultado da criação ou reforço de uma posição
dominante
Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou
comportamentais
(Art. 41.º LdC; Art. 2.º R139/2004)
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9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO
Três tipos de operação de concentração
Horizontal
Vertical
Conglomeral
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9. CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO
Na avaliação jusconcorrencial vamos:
• Verificar quotas de mercado
• Verificar nível de concentração
• Verificar posição dos concorrentes
• Verificar posição dos compradores
• Identificar barreiras à entrada e expansão nos mercados relevantes
• Legais /regulamentares
• Nível de investimento
• Características do produto (efeitos de rede, infraestruturas essenciais, etc.)
• Ambientais…
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10. DECISÃO
Não abrangida
Não oposição / compatível com mercado interno
Não oposição com compromissos
Estruturais
Comportamentais
Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível
Tácita
Restrições acessórias
(Arts. 50.º e 53.º LdC; Art. 8.º R139/2004)
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11. RECURSOS
Comissão
Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça
da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e
263.º TFUE)
Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE)
2 meses (Art. 263.º TFUE)
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11. RECURSOS
AdC
Recurso ordinário
Para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Santarém)
3 meses
Efeito meramente devolutivo
Da sentença do TCRS cabe recurso para a Relação de Évora e desta para
o STJ, limitado à matéria de direito
Recurso extraordinário
Para o Ministro da Economia
Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a
concorrência
(Arts. 92.º, 93.º LdC e 34.º DL10/2003)
Barraqueiro/Arriva Ccent. 37/2004
Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004
ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE
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1. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE
Legislação
Art. 11.º LdC
Art. 102.º TFUE
Comunicações da Comissão Europeia
Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º
(agora artigo 102.º TFUE) a comportamentos de exclusão
Comunicação sobre o mercado relevante
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2. POSIÇÃO DOMINANTE
É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas,
de uma posição dominante no mercado relevante, tendo
como efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência
(Art. 11.º LdC / 102.º TFUE)
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2. POSIÇÃO DOMINANTE
Está em posição dominante:
Empresa que atua no mercado no qual não sofre concorrência
significativa ou assume preponderância relativamente aos seus
concorrentes, i.e., o poder de agir de forma independente de
concorrentes, clientes e fornecedores
A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as
empresas em posição dominante têm uma especial
responsabilidade na sua atuação no mercado
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2. POSIÇÃO DOMINANTE
A posição dominante determina-se em função de um mercado
relevante, tendo em conta
Posição concorrentes
Barreiras à entrada e expansão
Poder negocial dos compradores (dimensão, importância
comercial e possibilidade de mudarem para fornecedores
alternativos)
Quota de mercado inferior a 40%: é pouco provável que exista
posição dominante (Comissão, Orientação Art. 102.º)
Posição dominante coletiva / estrutura oligopolista
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3. ABUSO
Exclusão
Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado,
e.g. descontos de fidelização, subordinação,
esmagamento de margens, preços predatórios)
Exploração
Dirigido contra clientes (e.g. discriminação, que pode
provocar distorção da concorrência no mercado a jusante,
preços excessivos)
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3. ABUSO
Exemplos
Preços excessivos
Preços predatórios
Descontos de fidelização
Recusa de fornecimento
Acesso infraestruturas essenciais
Tying /bundling
Esmagamento de margens
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4. CONSEQUÊNCIAS
Nulidade
Coimas
10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de
infrações)
(Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)
Outros (sanção pecuniária compulsória)
Imposição de medidas de caráter estrutural (Art.29º, 4)
ACORDOS ENTRE EMPRESAS
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1. ACORDOS ENTRE EMPRESAS
Legislação
Arts. 9.º e 10.º LdC
DL 370/93 (relacionado, mas não verdadeiramente
normas de concorrência)
Art. 102.º TFUE
Regulamentos de isenção por categoria (BER)
Comunicações da Comissão
2. ACORDO PROIBIDO
“São proibidos os acordos entre empresas, as práticas
concertadas entre empresas e as decisões de associações
de empresas, que tenham por objeto ou como efeito
impedir, falsear ou restringir de forma sensível a
concorrência no todo ou em parte do mercado nacional”
(Art. 9.º, 1 LdC / Art. 101.º, 1 TFUE é equivalente)
2. ACORDO PROIBIDO
O conceito de acordo assenta em 4 elementos:
i. Acordo/prática concertada/decisão de associação de empresas
ii. Entre empresas
iii. Objeto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência
iv. Caráter sensível
2. ACORDO PROIBIDO
i. Encontro de vontades
Um acordo, decisão ou prática concertada consubstancia uma
concordância de vontades entre, pelo menos, duas partes cuja
forma de manifestação não é importante, desde que constitua a
expressão fiel das mesmas (Acórdão Bayer, § 69)
Não é necessário força jurídica vinculativa
Não é necessário forma escrita
2. ACORDO PROIBIDO
Estamos perante um acordo, para efeitos do Direito da concorrência:
Contratos sob a forma escrita ou oral
Acordos de cavalheiros
Protocolos aos quais tenha havido adesão
Troca de informação (sensível, actual)
Circulares (Peugeot atribuía bónus a concessionários que vendessem
apenas na Holanda, considerou-se que havia consentimento tácito)
Conduta unilateral (TJUE afastou esta possibilidade no caso Bayer –
esta empresa proibia os distribuidores de Adalat em França e Espanha
de venderem para outros países onde comercializavam mais caro)
2. ACORDO PROIBIDO
ii. Entre empresas
O acordo é celebrado entre empresas, pelo que não são
considerados acordos:
Contratos com consumidores
Sociedades do mesmo grupo (Viho – canetas Parker: o
acordo era celebrado entre a empresa-mãe e distribuidores,
que pertenciam ao mesmo grupo)
Contratos de agência (na actividade a que respeitam, mas já
não no “mercado dos agentes”, ex. obrigação de não
concorrência após a cessação do contrato)
Contratos de trabalho
2. ACORDO PROIBIDO
Os acordos sujeitos ao Direito da Concorrência são de 2 tipos:
Horizontal – entre empresas concorrentes
Vertical – entre empresas que se encontram em diferentes
estádios da cadeia de produção do bem ou prestação do
serviço (fornecedor/cliente)
2. ACORDO PROIBIDO
iii. Objeto ou efeito a restrição da concorrência
Não é necessário verificarem-se danos, basta a mera
possibilidade de ocorrerem
Acordos que contêm restrições manifestas à concorrência
como a fixação dos preços, a repartição do mercado ou o
controlo das vendas
Contraordenação de perigo (Acórdão Relação de Lisboa
350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)
2. ACORDO PROIBIDO
Exemplos de acordos proibidos:
Horizontais
Fixação de preços
Repartição mercados /clientes
Troca de informação sensível
Verticais
Resale price maintenance
Obrigação de exclusividade de fornecimentos (mais de 5 anos)
Limitação de vendas a determinado território
Proibição de vendas passivas
2. ACORDO PROIBIDO
iv. Caráter sensível (restrição tem de ter efeito sobre o mercado)
Acordos entre concorrentes – q.m. agregada 10%
Acordos entre não concorrentes – q.m. 15%
Exceto
Fixação preços
Limitação produção/vendas
Repartição mercados/clientes
Resale price maintenance
Proibição vendas passivas
(Comunicação Comissão De minimis)
3. PRÁTICA CONCERTADA
“Alinhamento de atuações ou conjugação de estratégias
comerciais com vista à eliminação das incertezas quanto ao
comportamento futuro de cada uma das comparticipantes
no mercado”
(Sentença TCL 350/08.8TYLSB – Farmacêuticas)
3. PRÁTICA CONCERTADA
A prática concertada verifica-se com a adoção de um
comportamento paralelo no mercado
É essencial que tenham existido contactos diretos ou
indiretos entre as empresas e que, na sequência desses
contactos, conhecedoras do comportamento comercial das
concorrentes, ajam em conformidade com a referida
vontade comum
A existência destes contactos distingue prática concertada
de comportamento paralelo
4. DECISÃO DE ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS
Associação de empresas é conceito muito abrangente
Ordens profissionais (Wouters)
Associações da indústria
Decisão corresponde a qualquer iniciativa,
independentemente da sua forma, tomada pela associação,
que tenha como objeto ou efeito influenciar o
comportamento comercial dos seus membros
5. JUSTIFICAÇÃO
Melhorar produção ou distribuição de bens ou desenvolvimento
progresso técnico ou económico (o benefício tem de ser objetivo e
decorrer do acordo – nexo de causalidade)
Reservar parte do benefício aos utilizadores (ex. diminuição de
custos que seja repercutida nos consumidores)
Não impor restrições desnecessárias (proporcionalidade e
adequação)
Não dar possibilidade de eliminar a concorrência (impacto do
acordo, medir a concorrência que fica depois; é o critério mais
importante e tanto mais prejudicado quanto maior for a posição da
empresa, barreiras à entrada, etc)
(Art. 10.º LdC / Art. 101.º, 3 TFUE)
5. JUSTIFICAÇÃO
Isenção por categoria
Regulamento 330/2009 (restrições verticais: aplica-se
quando a QM do fornecedor não excede 30% no mercado
onde vende e a QM do comprador não excede 30% no
mercado onde compra)
Regulamentos 1400/2002 / 461/2010 (sector automóvel)
Aplicabilidade dos regulamentos de isenção por categoria a
situações puramente nacionais (Art. 10.º, 3 LdC)
7. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA
Afetação do comércio entre Estados-Membros
Comércio: trocas entre EM (ex. fábricas da mesma empresa em vários
países da UE, ainda que vendam só nesses EM); se a prática só tiver
efeito num EM, depende do poder dessas empresas, se forem muito
grandes, provavelmente essa é a razão pela qual não existem trocas
Suscetível de afetar: o comportamento das empresas poderia evoluir
de outra forma
Caráter sensível: é necessário que o acordo tenha ou possa vir a ter
efeito na concorrência; entende-se que não tem quando a quota de
mercado agregada é < 5% e o VN < €40 milhões
6. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO DIREITO EUROPEU DA CONCORRÊNCIA
APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Comissão Europeia, ANC, tribunais europeus e tribunais
nacionais (em sede de recurso) – Public enforcement
Particulares, tribunais nacionais (em ações principais de
pedidos de indemnização) – Private enforcement
Complementaridade
CHRISTIE’S Sotheby's
1. APLICAÇÃO COERCIVA DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA
Sistema de competências paralelas (Arts. 4.º - 6.º R1/2003)
A Comissão, as ANC e os tribunais nacionais têm competência para
aplicar os arts. 101.º e 102.º TFUE, normas com efeito direto
A aplicação do Direito da UE não exclui a aplicação dos Direitos
nacionais, mas a legislação nacional não pode ser aplicada de
modo a infringir o primado
As ANC não podem proibir um acordo que não seja restritivo ou que
possa beneficiar de uma justificação, nos termos do art. 101.º TFUE
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Sistema de competências paralelas assenta em:
Rede Europeia de Concorrência (ECN)
Cooperação entre Comissão e ANC (Art. 11.º R1/2003)
Intercâmbio de informações (Art. 12.º R1/2003)
Tribunais nacionais
Cooperação entre Comissão e tribunais (Art. 15.º R1/2003)
Aplicação uniforme direito europeu da concorrência (Art.
16.º R1/2003)
2. PUBLIC ENFORCEMENT
É um sistema processual de cooperação (art. 11.º R1/2003)
À partida, a entidade competente para realizar a
investigação, é a autoridade mais bem colocada para a
levar a cabo, de acordo com
Impacto no território
Capacidade para pôr termo ao acordo de forma eficaz
(decisão rápida + sanção)
Possibilidade de reunir meios de prova suficientes
2. PUBLIC ENFORCEMENT
A Comissão continua a valer mais
Quando dá início a um processo priva as ANC de aplicarem
os arts. 101.º e 102.º
Quando não é a primeira, pode decidir ficar com a
competência durante a fase de atribuição (2 meses)
Depois da fase de atribuição, só em caso de as decisões a
serem tomadas serem contraditórias, haja conflito com
jurisprudência consolidada, haja atrasos indevidos, seja
necessário desenvolver uma política europeia de
concorrência específica ou não haja oposição da ANC
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si
(art. 12.º R1/2003)
As informações trocadas só podem ser usadas como meio de
prova para aplicação dos arts. 101.º e 102.º em relação à
questão para a qual foram recolhidas e para aplicar legislação
nacional desde que não conduza a um resultado diferente (ex.
não proíba o que é permitido)
Nunca podem ser usadas em relação a pessoas singulares
quando há penas privativas de liberdade
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Intercâmbio de informações entre ANC e CE e entre ANC entre si (art.
12.º R1/2003)
No âmbito de um pedido de clemência, as informações só podem
ser usadas com consentimento do titular, ou quando a ANC que
recebe as informações também recebeu o pedido de clemência,
ou quando ANC assuma um compromisso escrito de que não vai
usar a informação contra o requerente
2. PUBLIC ENFORCEMENT
Como pode a AdC tomar conhecimento de uma infração?
Oficiosamente (acompanhamento de mercados, comunicação
social, troca de informações no âmbito da ECN)
Denúncia (particulares, dever geral de denúncia por parte de
entidades públicas)
Denúncia + clemência
Princípio da oportunidade – Art. 7.º LdC
A AdC pode escolher os processos que pretende investigar,
estabelecendo prioridades
3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO
Cartel das moageiras (2005)
AdC, no âmbito dos poderes de supervisão monitoriza o
mercado do pão (aumento 30% preço)
Verifica que os preços sobem e abre inquérito no mercado
da farinha de trigo
Cartel Cantinas (2009)
Primeiro caso de clemência em Portugal
3. INÍCIO DO PROCEDIMENTO
Poderes sancionatórios
Identificar e investigar práticas restritivas
Aplicar coimas
Impor medidas de caráter estrutural
Adotar medidas cautelares
Poderes de supervisão
Realizar estudos, inspeções e auditorias
Decidir compatibilidade de acordos com Direito da Concorrência
Decidir sobre operações de concentração
(Art. 7.º DL10/2003)
4. PODERES DA ADC
Que instrumentos estão à disposição da AdC?
Pedir elementos de informação
Inquirir pessoas, empresas e associações de empresas não
envolvidas
Interrogar os arguidos
Realizar buscas nas empresas e no domicílio (incluindo veículos)
de sócios, membros de órgãos de administração e de
trabalhadores e colaboradores
Apreender documentos
Impor medidas cautelares
(Arts. 18.º, 19.º, 20.º e 34.º LdC)
4. PODERES DA ADC
No final da fase de inquérito, que tem a duração de 18 meses, a
AdC decide
Arquivar
Dar início à instrução através do envio da Nota de Ilicitude
Adotar decisão condenatória de transação com compromissos
Arquivar com compromissos
(Art. 24.º LdC)
Com NI inicia-se a fase da instrução, que tem a duração de 12
meses,
Empresas têm prazo razoável para responder à NI (não inferior a
20 dias úteis)
Termina com a Decisão Final do Conselho da AdC (Art. 25.º LdC)
5. PROCEDIMENTO
Na Decisão Final a AdC pode
Arquivar
Declarar existência de prática restritiva da concorrência (e
considerá-la justificada, se for o caso, ou aplicar coimas ou impor
medidas de caráter estrutural)
Arquivar com compromissos
Proferir condenação em procedimento de transação
(Art. 29.º LdC)
5. PROCEDIMENTO
No âmbito de um procedimento
Pedir informações (Art. 18.º R1/2003)
Realizar inspeções (Art. 20.º R1/2003)
Registar declarações (Art. 19.º R1/2003)
Adotar medidas provisórias (Art. 8.º R1/2003)
Na decisão final
Aplicar coimas e outras sanções (Arts. 23.º e 24.º R1/2003)
Impor soluções de conduta ou de caráter estrutural (Art. 7.º
R1/2003)
Aceitar compromissos (Art. 9.º R1/2003)
6. PROCEDIMENTO COMISSÃO
Como funciona a “Clemência”?
Objeto – acordos e práticas concertadas entre concorrentes
Podem beneficiar as empresas, os titulares do órgão de
administração e os responsáveis pela direção e fiscalização das
áreas de atividade em que seja praticada contraordenação
Dois modelos:
Dispensa de coima
Redução de coima
(Arts. 75.º e 76.º LdC)
7. CLEMÊNCIA
Dispensa
Primeira empresa a requerer quando a AdC ainda não dispõe de
prova suficiente
Redução
Primeira empresa a requerer depois da abertura do inquérito –
entre 30% e 50%
Segunda empresa a requerer depois da abertura do inquérito –
entre 20% a 50%
Seguintes – até 20%
(Art. 77.º, 1 e Art. 78.º, 1 e 2 LdC)
7. CLEMÊNCIA
Condições
Informações e elementos de prova determinantes
Cooperar sincera, plena e continuamente
Fornecer todos os elementos na sua posse
Responder prontamente
Não dificultar investigações
Não comunicar pedido às outras empresas
Pôr termo à sua participação na infração até ao momento do
fornecimento das informações
Não ter coagido as outras empresas no sentido de participarem
na infração
(Art. 77.º, 2 LdC)
7. CLEMÊNCIA
Nulidade
Coimas
10% volume de negócios (Art. 69.º, 2 LdC / Art. 23.º R1/2003)
1% volume de negócios (Art. 69.º, 3 LdC / Art. 23.º R1/2003)
Sanção pecuniária compulsória (Art. 72.º LdC / Art. 24.º R1/2003)
Medidas de caráter estrutural
(Art. 29.º, 4 LdC / Art. 7.º R1/2003)
Inibição de participação em concurso público por dois anos – AdC
(Art. 71.º, 1 b) LdC)
8. CONSEQUÊNCIAS
Responsabilidade
Responsabilidade das empresas que praticam a infração – mas há
presunção ilidível de que quem controla a 100% uma empresa exerce
influência decisiva, de modo que deve ser responsável pela coima
Responsabilidade de pessoas singulares: membros órgãos
administração, responsáveis fiscalização e direção áreas de atividade
(Art. 73.º, 6 LdC - coima até 10% da remuneração anual)
Responsabilidade em caso de sucessão (Art. 73.º, 4 e 5 LdC )
Responsabilidade em caso de participação diminuta
8. CONSEQUÊNCIAS
Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em Santarém
Tribunal da Relação de Évora
(Arts. 49.º ss LdC)
Tribunal Geral
Tribunal de Justiça da União Europeia
(Art. 263.º TFUE)
Efeitos
Devolutivo e de plena jurisdição
(Art. 84.º, 4 e 88.º, 1 LdC)
Tribunal da Relação decide em última instância
9. RECURSOS
As ações de responsabilidade civil são um elemento muito
relevante para impedir cartéis e APD
Há várias questões que se colocam, dada a diversidade dos
Direitos processuais e civis dos EM
Legitimidade dos adquirentes indiretos
Ações coletivas (opt-in)
Presunção de repercussão dos prejuízos
Usar decisões CE e ANC como prova irrefutável da
infração e presunção de culpa
10. PRIVATE ENFORCEMENT
Diferentes formas de cálculo da indemnização (punitive
damages – double, trebble): terá o que for possível no
seu país
Clemência (não mostrar documentos ou limitar a
responsabilidade)
Prescrição (em Portugal, 3 anos a contar do momento em
que teve consciência do direito à indemnização,
independentemente do montante do dano ou do seu
infrator – muito complicado, pois prova é difícil de obter e
AdC é lenta a analisar os processos)
10. PRIVATE ENFORCEMENT