RISCOS EM AQUISIÇÕES PARTE 1
Franklin Brasil
2
PENSE NUM TREM COMPLEXO...
3
INTERDEPENDÊNCIA DE FASES
Fonte: RCA (TCU, 2016)
PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Fonte: RCA (TCU, 2016)
PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS
OS 7 HÁBITOS DO PLANEJAMENTO
ALTAMENTE EFICAZ
1. Estudar o problema
2. Avaliar soluções
3. Decidir e justificar
4. Entender o mercado
5. Estabelecer encargos
6. Pesquisar preço
7. Definir critérios
PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS
Transportar servidores em missão funcional
Carros e motoristas próprios
Carros próprios, motoristas terceiriz
Carros próprios, servidores dirigem
Carros alugados, servidores dirigem
Taxi (Uber?)
Transporte coletivo
Tipo de veículo
Locação mensal ou diária
Carros e motoristas terceirizados Terceirização conjunta ou separada
Indenização de transporte Com ou sem franquia
Problema Opções Objeto e encargos
PEQUENO EXEMPLO
PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS
“...realize análise de custo/benefício em cada processo de contratação tendo em vista os
princípios constitucionais da eficiência e da economicidade...”
(Acórdão TCU 341/2009-Plenário) Faz uma análise de custo/benefício
O custo de uma análise
desse tipo...
...excede o benefício
PLANEJAMENTO: PLANO DE TRABALHO
Contratação precedida e instruída com plano de trabalho, contendo, no mínimo:
- justificativa da necessidade dos serviços;
- demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos
recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.
IN 02/2008, Art. 6º, § 3º
PLANEJAMENTO: PROJETO
PT ou TR deve conter descrição detalhada de:
Justificativa da contratação
Objeto a ser contratado
Produtos e resultados esperados
Frequência e periodicidade
Procedimentos,
metodologias e tecnologias
Deveres e disciplina exigidos
Demais especificações necessárias.
IN 02/2008, Art. 15
10
DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?
Formalismo Moderado
Ao privilegiar o princípio do formalismo moderado, e ao sopesar
que os princípios da economicidade e da eficiência sobrepujam a ofensa ao
princípio da vinculação ao instrumento convocatório, entendo
que não há óbices ao prosseguimento dessa contratação.
Acórdão TCU 2738/2015-Plenário
Retificação
Correção do ato em caso de omissão, equívoco ou erro de fácil verificação.
Exemplos Erros na planilha ou proposta podem ser retificados, desde que mantido o preço global. Edital pode ser retificado. Se não influenciar a formulação da proposta, nem altera abertura.
11
Revogação
Extinção do ato ou de seus efeitos por outro ato, por conveniência e oportunidade, respeitando efeitos precedentes e direitos adquiridos. É faculdade da Administração. Motivado e fundamentado. Não basta alegar “interesse público”.
DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?
Fato superveniente fundamentado
Artigo 49 da Lei 8666 permite revogar por interesse público
decorrente de fato superveniente devidamente comprovado,
pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante
parecer fundamentado.
Contraditório e indenização Licitante tem direito ao contraditório. Acórdão TCU 2211/2010-Plenário Exceto se antes da homologação e adjudicação (STJ, ROMS nº 200602710804) Pode ser necessário indenizar (caso ECT x Rodoviário União, TRF1)
12
DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?
Falta de projeto é causa de anulação
A inexistência de projeto básico completo e com nível de precisão
adequado, capaz de permitir a perfeita delimitação e quantificação do objeto a ser contratado, enseja a
anulação do certame licitatório
Acórdão TCU 212/2013 – Plenário
Anulação
Extinção do ato, com efeito retroativo, por ilegalidade ou ilegitimidade. É dever de ofício (Art. 53, Lei 9.784/99) ou provocado por terceiros (Art. 49, Lei 8666/93) e não cria direitos (Súmula 473 do STF)
Efeito da anulação depende de onde acontece
O vício de um ato contamina os que lhe sejam condicionados. Quanto mais antecedente, maior o estrago. A nulidade do edital fulmina os atos posteriores. Mas a nulidade no julgamento não atinge o edital.
Fato consumado
O tempo consolida e convalida certas situações, quando mais não
seja, em homenagem a teoria do fato consumado e a estabilidade das relações jurídicas, mesmo se
mal constituídas.
Acórdão TCU 1.315/2005-Plenário
Má-fé não se convalida Não há como convalidar os efeitos de situações que decorrem de má-fé. Não se pode falar na aplicabilidade da segurança jurídica mesmo considerando o lapso temporal existente. Acórdão TCU 1660/2011 - Plenário
Convalidação
LEI Nº 9.784/99. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR?
14
PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?
Pode discordar do Parecer?
O TCU determinou acolher as sugestões dos pareceres da
Assessoria Jurídica ou registrar os motivos do não-acolhimento
desses pareceres, sob pena de contrariar o princípio da
motivação
Acórdão TCU 1.162/2005-1C
Parecer deve ser conclusivo
Se o jurídico restitui o processo com exame preliminar, deve retornar após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo
Acórdão 521/2013-TCU-Plenário
15
Segregação de funções
Auditoria não deve emitir Parecer Jurídico
Acórdão TCU 32/2007-1C
Quem faz parecer jurídico não pode praticar atos administrativos
no mesmo processo Acórdão TCU 2.286/2006-2C
PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?
Dever de diligência
TCU considerou irregularidade a omissão no dever de diligência requerido de todo dirigente, já que deixou de dotar a área técnica dos conhecimentos necessários para sua atuação eficiente
Acórdão 410/2007-Plenário
16
Responsabilidade solidária
Decisões do TCU atribuem responsabilidade solidária ao parecerista quando a opinião for vinculante e emitida de forma desarrazoada, absurda ou claramente insuficiente e tiver servido de fundamentação para a prática do ato ilegal
Acórdãos 1.898/2010, 1.380/2011, 1.591/2011, 1.857/2011, 40/2013 e 689/2013, todos do Plenário
PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO?
Parecer não afasta responsabilidade
TCU entende que o respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não
tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular. Seguir
pareceres técnicos e jurídicos não exime o gestor da responsabilidade de analisar a correção do conteúdo
destes documentos. Acórdãos 2540/2009-1C, 2753/2008-
2C e 1801/2007-P e 2901/2016 –P
Conceitos Básicos RISCOS EM AQUISIÇÕES: CONTEXTOS
17
Contexto Fatores externos e internos a serem levados em consideração no gerenciamento de riscos. Para sua definição, recomenda-se o envolvimento de todas as partes interessadas no processo de Gestão de Riscos Recomenda-se considerar o maior número possível de elementos que contribuem, direta ou indiretamente, para potencializar o risco.
Como estabelecer
Gestor de Riscos deve definir as categorias de eventos dos
contextos interno e externo consideradas no processo de
trabalho com base no Contexto Geral definido pelo Comitê de
Gestão de Riscos
Conceitos Básicos CONTEXTO GERAL (ex: TST)
18
Conceitos Básicos CONTEXTO ESPECÍFICO (ex: TST)
19
FASE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
Fonte: Plano de Gestão de Riscos – TST - Junho - 2015
20
RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR?
Evitar Para evitar um risco é preciso evitar a própria atividade. Em licitações, seria possível, por exemplo, abandonar as compras conjuntas com outros órgãos como forma de evitar problemas nesse formato de aquisição. Mas aí perde-se também a oportunidade das vantagens desse formato. Para ganhar alguma coisa é preciso correr riscos.
Transferir Transferimos risco quando exigimos
garantia contratual, por exemplo. Compartilhamos com a seguradora -
no caso de o contratado optar por seguro-garantia - o risco de danos
durante a execução do contrato. Outro exemplo é a contratação de
apoio especializado à fiscalização de contratos. Não eliminamos o risco
com essas opções, apenas repassamos parte a terceiros.
21
RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR?
Mitigar É o mais comum. Para isso usamos controles internos. Capacitação, normas, regulamentos, manuais, roteiros, segregação de funções, inventário, sistemas de informação, listas de verificação, todos são controles internos que buscam reduzir o risco. Por isso a importância da gestão de riscos para identificar o que vale a pena ser controlado e em que medida.
Aceitar Nem todo risco compensa o esforço
de controle ou pode já estar em nível tolerável após ser controlado.
Há cinquenta anos já temos uma diretriz clara, disposta no Art. 14 do
Decreto-lei 200/1967, para adotar controles proporcionais ao risco. É o caso, por exemplo, das compras por
dispensa de pequeno valor ou por suprimento de fundos.
22
MATRIZ RACI
23
MATRIZ RACI
Conceitos Básicos RESPONSABILIDADES
24
LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES
25
TCU consolida fiscalizações em governança e gestão de aquisições de órgãos da Administração Pública (23/09/15)
60% NÃO selecionam liderança
com base em competências
70% NÃO implantaram código de ética
52% NÃO estabeleceram objetivos para a gestão das aquisições
90% NÃO estabeleceram mecanismos de gestão dos riscos
iGovAquisicoes na APF
LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES
26
16/02/2015 - Secretaria de Gestão/MP abre consulta pública para listas de verificação do Pregoeiro
Acórdão TCU 2328/2015 - Plenário (IGovAquisições) determinou à SLTI a criação de listas de verificação para atuação do pregoeiro ou da comissão de licitação durante a fase de seleção do fornecedor e promova, mediante orientação normativa, a obrigatoriedade de sua utilização por parte das organizações incluídas na sua esfera de atuação
08/06/2016 - SEGES publica Orientação Normativa
32 cadastrados: 223 contribuições: 1 – SUGESTÃO: 162 2 – COMENTÁRIO: 40
LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES
Objetivo: pautar a atuação dos pregoeiros e equipes de apoio, bem como garantir a padronização e a transparência dos processos de compras juntadas aos processos pelos pregoeiros adequadas pelo órgão ou entidade, desde que respeitados os elementos mínimos
2 listas: I - Anexo I – antes da publicação do edital II - Anexo II – após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste Critérios: avaliação discricionária? Listas da AGU: duplicidade? Preenchimento: responsabilidade?
www.fpl.vai.la
Franklin Brasil [email protected]