Download - Sommaire général
12 rue Magellan, 75008 Paris, France
Tel : +33 (0)1 5856 4848
www.ws-a.com
Pratique du droit des affaires - droit international des affaires
Cours du 26 mars 2010 - Institut d’Etudes Politiques d’Aix-en-Provence
Me Jean-François LouitMaître de conférences associé
ConfidentielPage 2
Sommaire général
Introduction Définition Objet Sources
Statut international des sociétés Lex societatis ou loi applicable Nationalité des sociétés Reconnaissance des sociétés étrangères Traitement spécifique du droit communautaire : droit d’établissement et les personnes morales
communautaires
Opérations internationales des sociétés Les investissements internationaux Les rapprochement entre sociétés Les opérations commerciales La faillite internationale
ConfidentielPage 3
Introduction – définition du droit international des sociétés
Contexte économique Explosion des échanges internationaux depuis la seconde guerre mondiale dans le
cadre d’un monde globalisé Augmentation des questions juridiques liées à cette activité
Ensemble des règles applicables, dans un contexte juridique transfrontalier, aux personnes morales ayant un but lucratif Règles matérielles notamment en droit communautaire Règles de conflit de lois, ex. société allemande faisant une opa en France
Critère d’internationalité « flux et reflux au-delà des frontières », Civ., 17 mai 1927 Contrat qui se rattache à des normes juridiques émanant de plusieurs Etats, CA Paris
19 juin 1970 Exemple contrat de cession d’actions
ConfidentielPage 4
Introduction – Objet du droit international des sociétés
Droit international des sociétés au carrefour du droit international privé / droit du commerce international du droit communautaire des règles nationales régissant la question concernée
Droit international des sociétés : droit international des affaires selon l’angle de vue des sociétés
Autres intervenants les Etats et organismes / personnes publics
Immunité de juridiction (permet à l’Etat de soustraire aux tribunaux étrangers mais uniquement pour les actes liés à la souveraineté)
Immunité d’exécution sauf biens affectés à une activité économique
les organisations internationales / barrières commerciales GATT: accord signé le 30 octobre 1947 mais aussi l’instance gérant le traité et son application OMC : organisation internationale – règlement des différents
Clause de la nation la plus favorisée (droits de douane) Clause du traitement national ex. voitures Prohibition des restrictions quantitatives Prohibition du dumping et des subventions à l’exportation Règles spéciales sur les services, les DPI
Objectif commun : plus grande efficacité et équité / droit international économique
les personnes physiques
ConfidentielPage 5
Introduction – objet du droit international des sociétés
Statut international des sociétés Nationalité / Loi applicable Reconnaissance par les Etats
Opérations économiques internationales réalisées par les sociétés Création, établissement Investissements Activité commerciale et financière Difficultés financières / faillites
ConfidentielPage 6
Introduction – sources du droit international des sociétés
Loi et jurisprudence nationales
Code civil
Code de commerce
Code monétaire et financier
Droit communautaire
Traités : CEDH, Traité de la Communauté Européenne
Dérivé : directives et règlements, ex. relatives aux marchés financiers
Jurisprudence CJCE
Droit international : traités bilatéraux et multilatéraux
Droit qui n’a pas encore atteint sa pleine maturité
ConfidentielPage 7
Statut international des sociétés - Critères de la Lex societatis ou loi applicable Activité internationale vs. activité nationale
2 ordres ont vocation à s’appliquer Celui dans lequel l’acte est accompli Celui dans lequel la société a son siège
Loi qui s’applique en permanence à la société: constitution, organisation des pouvoirs etc.
2 méthodes de détermination Incorporation – équivalent au siège social statutaire Siège social réel Simplicité vs. exigence
« Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française » - article 210-3 du code de commerce
Siège social pas opposable aux tiers si siège réel est situé dans un autre lieu (théorie de l’apparence)
ConfidentielPage 8
Statut international des sociétés - Fonctions de la lex societatis ou loi applicable
Gouverne l’organisation interne de la société ainsi que ses rapports avec les tiers – statut personnel des sociétés
Absence de précision en droit interne sur le champ d’application de la lex societatis Constitution : forme sociale, conditions de validité Emission et régime des titres de capital
Mais loi du contrat pour les titres ne donnant pas accès au capital
Fonctionnement de la société Droit aux dividendes, droit de vote Cession de titres : liberté contractuelle (règlement Rome I du 17 juin 2008) Détermination et fonctionnement des organes sociaux Statut et responsabilité des dirigeants / obligation de se renseigner Disparition de la société (dissolution / liquidation ou fusion / scission)
Limites des lois de police applicables Loi de police boursière : dispositions du RG AMF s’appliquent à tout intervenant sur les marchés
réglementés français
Sociétés qui ne sont pas exclusivement rattachés à la loi d’un Etat
ConfidentielPage 9
Statut international des sociétés - nationalité des sociétés ?
En matière de personne morale, expression d’une allégeance à un Etat
Critères en concurrence Siège social :
Lieu d’enregistrement de la société (adresse du siège social et immatriculation au greffe des sociétés) Lieu du centre de direction (assemblée générale, conseil d’administration) – siège réel
Contrôle de la société, ex. utilisation en temps de guerre, critère exceptionnel
Critère unique / critère variable ? Notion qui n’est pas définie par un texte général
Position des tribunaux français « La nationalité est en principe déterminée par la situation de son siège social » « … défini comme le siège de direction effective et présumé par le siège statutaire » (cf.
texte) Double critère juridico-économique : moyen matériels (exploitation) et intellectuels
(décision) de promouvoir son but social même si instructions de l’extérieur Prise en compte exceptionnelle du critère du contrôle
Loi du 1er août 1988 sur les entreprises de presse R. 151-3 du Code monétaire et financier : investissement direct en France est un investissement
réalisé par une personne morale de droit étranger ou dont plus du tiers du capital est détenu par une personne physique non résidente
ConfidentielPage 10
Statut international des sociétés - Fonctions de la nationalité
Jouissance de certains droits en droit interne (règlementations discriminatoires)
Distinction aux termes du traité de Rome entre les sociétés européennes et non-européennes – ex. en matière d’investissements / libre établissement
Jouissance de droits conditionnée par le bénéfice de traité internationaux
Protection diplomatique CJCE Barcelona Traction 5 février 1970 : droit de l’Etat dont la société est
ressortissante CJCE Elettronica Sicula 20 juillet 1989 : certains droits pour l’Etat dont les
actionnaires sont ressortissants
Critère de détermination de la loi applicable? Critère classique – arrêt Cass 21 décembre 1987 (cf. texte) société écossaise /
compétence des dirigeants pour signer un cautionnement Evolution doctrinale – arrêt Cass 8 décembre 1998 (cf. texte)
ConfidentielPage 11
Statut international des sociétés - Reconnaissance des sociétés étrangères
Admission sur le territoire national de l’existence et des effets d’une personne juridique étrangère
Fondement de la personnalité morale ? Fiction ou réalité Situation des personnes physiques qui ne perdent pas leur personnalité juridique en
passant la frontière
2 système s’opposent : Système d’incorporation qui admet qu’une société est valablement créé dès lors
qu’elle est régulièrement constituée selon le droit d’un Etat étranger. Ex. Uk Système du siège réel qui suppose que la régularité de l’immatriculation n’est pas
suffisante puisqu’il faut encore que le siège soit encore le siège social effectif. Ex. Belgique
Droit français est une variante de la première approche La société doit avoir la personnalité morale dans son Etat d’origine Parfois suffisance d’une simple capacité juridique pour les formes sociales qui n’ont pas la
personnalité juridique pour des raisons fiscales
ConfidentielPage 12
Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères
Droits des sociétés étrangères Article 11 du code civil : mêmes droits à la société étrangère que ceux accordés aux
français dans l’Etat étranger concerné … sous réserve de ceux qui leur sont expressément refusés … (par exemple L. 145-13 du
code de commerce sur le renouvellement du bail sous réserve d’un accord international applicable aux sociétés étrangères concernées
Impact de la lex societatis : les sociétés étrangères doivent avoir la capacité de jouir des droits accordés en France en vertu de la loi qui leur est applicable – ex. APE
Ne peuvent avoir plus de droit que les sociétés françaises comparables
Obligations des sociétés étrangères Immatriculation au registre du commerce du tribunal dans le ressort duquel leur
premier établissement en France est constitué (R. 123-35 du code de commerce) Déclaration au préfet du dirigeant étranger qui dirige une société en France sans y
résider (art. L. 122-1 du code de commerce) Carte de séjour temporaire pour le dirigeant étranger dirigeant une société en France
et y résidant (art. R. 313-3-1 du code de commerce) – s’applique à certains associés Lois de police : salariés de sociétés étrangères ont les mêmes droits de représentation
ConfidentielPage 13
Statut international des sociétés - Condition des sociétés étrangères
Compétence juridictionnelle Tribunaux français compétents en raison des critères de compétence territoriale
énoncés par le Code de procédure civile Art. 42 compétence de la juridiction du lieu où demeure le défendeur (siège réel) Art. 43 lieu d’établissement pour les personnes morales Exceptions art. 14 et 15 du code civil : permet aux français d’attraire devant les
tribunaux français une société étrangère Exceptions du droit communautaire (Règlement n°44/2001 du 22 décembre 2000)
Compétence exclusive de l’Etat membre avec lequel le litige présente un lien jugé significatif sur certaines questions (droits réels immobiliers, validité des brevets, marques etc.)
Litige salarié / employeur
Théorie des gares principales : possibilité d’attraire une société devant le tribunal du lieu de situation de l’un de ses établissements secondaires
ConfidentielPage 14
Règles communautaires spécifiques – Droit d’établissement
Etablissement : implantation matérielle dans un Etat afin d’y exercer une activité économique – pas de modification juridique
Difficulté pratique du changement de l’établissement principal – établissement secondaire
Art. 48 du Traité : liberté d’établissement des sociétés des Etats membres de l’Union Européenne - Application du droit communautaire si siège statutaire ou principal établissement dans un Etat membre
Evolution de la jurisprudence CJCE Daily Mail (27 septembre 1988) :
société UK voulant devenir résidente fiscale néerlandaise et mettre en place un établissement secondaire aux PB
Autorités fiscales UK s’y oppose CJCE rejette la demande de la société (fondement transfert de siège)
Centros (9 mars 1999): Remise en cause par le Danemark d’un établissement secondaire d’une société
britannique au motif que celle-ci manquait de consistance dans son territoire d’origine Danemark condamné pour entrave à la liberté d’établissement
Inspire Arts (30 septembre 2003)
Law shopping : choix d’un pays pour la loi applicable et d’un autre pour le siège réel
ConfidentielPage 15
Règles communautaires spécifiques – personnes morales
Caractéristiques de la SE :
●Forme : société anonyme européenne Societas Europaea
●Capital minimum : 120.000 € divisé en actions
●Responsabilité des actionnaires limitée au montant de leurs apports
●Le siège statutaire et l’administration centrale ne peuvent être dissociés
●Possibilité de faire appel public à l’épargne
●La SE doit obligatoirement comporter un système permettant l’implication des travailleurs.
La mise en place de ce système est une condition d’immatriculation de la SE
ConfidentielPage 16
Règles communautaires spécifiques – personnes morales
Les textes :
●Règlement CE n° 2157/2001 du 8 octobre 2001 « relatif au statut de la SE »
●Directive n° 2001/86/CE du 8 octobre 2001 « complétant le statut de la SE pour ce qui
concerne l’implication des travailleurs »
●Loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie (dite
loi Breton)
●Décret n° 2006-448 du 14 avril 2006 relatif à la société européenne
●Décret n° 2006-360 du 9 novembre 2006 relatif à l’implication des salariés dans la société
européenne et modifiant le code du travail
ConfidentielPage 17
Règles communautaires spécifiques – personnes morales
La hiérarchie des normes:
1 – Règlement
2 – Liberté statutaire
lorsque le règlement le permet _________________
1 – Droit national applicable aux SE (en France : loi Breton)
2 – Droit national applicable aux SA
3 – Liberté statutaire (mêmes conditions que pour les SA)
Pour les matières régies par le Règlement
Pour les matières non régies par le Règlement
ConfidentielPage 18
Création de la société européenne
Création par la voie de transformation:
Filiale
SA
SpA
Transformation
SE
Filiale
SpA
ConfidentielPage 19
Création de la société européenne
Création par la voie de fusion:Fusion par absorption:
SA
Transformation automatique
Absorption de la SpA
SpA
52%
Fusion simplifiée:
Absorption de la SpA
Transformation automatique
SA
SpA
Fusion par création de la nouvelle société:
Apports Apports
SASpA
SE
ConfidentielPage 20
20
Création de la société européenne
Création par constitution d’une SE Holding :
Avant Après
Aktieselskaber
SE
SA Aktieselskaber
50%50%
Filiale
SA
Aktieselskaber
Succursale
SA
Apport des titres
Filiale Succursale
Apport des
titres
50% 50%
ConfidentielPage 21
21
Création de la société européenne
Création par constitution d’une SE par filiale :
Souscription aux actions
SpASA
SE
SA
Filiale
AprèsAvant
SpA
AktieselskaberSA
SpA
Filiale
Succursale
SE
Souscription aux
actions
Succursale
Filiale
Aktieselskaber
SA Aktieselskaber
ConfidentielPage 22
Implication des salariés
●Le système d’implication des salariés doit être mis en place dans toute SE,
indépendamment :
du mode de constitution
des effectifs des sociétés concernées de la SE
●Implication = information, consultation ou participation :
Information = information au sein de la SE
Consultation = dialogue, échange en vue d’un avis sur les mesures envisagées, qui pourra être pris
en compte par les dirigeants de la SE
Participation = élection ou désignation de membres du conseil / droit de proposition ou de veto sur la
nomination de membres du conseil
ConfidentielPage 23
Implication des salaries
Publication du projet de constitution d’une SE
Date limite pour porter le projet à la connaissance des organisations syndicales
J + 30J
Constitution du GSN(dès que possible)
Possibilité de ne pas entamer les négociations ou de les clore (et d’appliquer les règles existantes)
M
Fin de la période de négociation (sauf prolongation)
M + 6 mois
3 hypothèses :
- accord obtenu sur l’implication
- mise en place des dispositions a minima (Comité de la SE)
- engagement des dirigeants de mettre en place les dispositionsa minima (Comité de la SE)
M + 12 mois
Durée maximum de la période de négociation
Possibilité de reprise des négociations
M + 24 mois
Si création d’un comité de la SE : nouvelle négociation
M + 48 mois
ConfidentielPage 24
Fonctionnement de la société européenne
●Structure identique à la SA (AG et un système moniste ou dualiste) avec quelques
particularités :
Direction et administration :
possibilité de nommer les 1ers membres des organes de la SE pour plus de 3 ans (6 ans maximum)
possibilité statutaire de déroger à la règle du quorum dans les organes de direction
possibilité pour le directoire de comprendre jusqu’à 7 membres
Assemblée générale :
- droit de convoquer une AG octroyé aux actionnaires représentant 10% au moins du capital social (ou moins
si les statuts le prévoient)
- calcul des majorités (simple ou des 2/3) en fonction des « voies exprimées »
SE unipersonnelle :
- en cas de constitution d’une SE filiale unipersonnelle, aucune d’obligation pour les dirigeants de détenir une
action
Conventions réglementées : application du régime des SA. Particularité : la liste des conventions
concernées peut être renforcée dans les statuts (mais en aucun cas réduite)
ConfidentielPage 25
Fonctionnement de la société européenne
●Le législateur français a voulu rendre attractif le statut de la SE « française » ne faisant
pas APE :
Possibilité de prévoir dans les statuts de la SE :
- des clauses restreignant la libre négociabilité des actions :
– clauses d’agrément
– clauses d’inaliénabilité (10 ans maximum)
– clause d’exclusion
(leur adoption ou modification ne peut toutefois intervenir qu’à l’unanimité des actionnaires)
- des clauses de changement de contrôle
Clauses inspirées de la SAS
ConfidentielPage 26
Fonctionnement de la société européenne
Fiscalité :
●SE soumise au régime d’imposition de droit commun applicable aux SA : IS (pas de
régime d’imposition spécifique pour la SE)
●Création :
création par voie de transformation : pas de conséquences en l’absence d’une personne morale
nouvelle et du changement de régime fiscal
création par voie de fusion et de constitution d’une SE filiale : neutralité fiscale en application de la
directive fusion
création par voie de holding : neutralité fiscale pour les actionnaires résidents de France
●Mobilité : neutralité fiscale du transfert de siège social hors de France (absence
d’imposition si toutefois les actifs restent rattachés à un établissement stable en
France)
ConfidentielPage 27
Intérêt de la société européenne
Fusions transfrontalières :
●Difficultés pour procéder à des fusions transfrontalières sauf mise en place de montages de
substitution complexes et coûteux en raison de :
l’absence de texte européen
problèmes de reconnaissance mutuelle des sociétés et la loi applicable (conflit de lois)
la non reconnaissance des principes de transfert universel du patrimoine automatique dans certains pays
l’exigence de l’unanimité des actionnaires de l’absorbée (changement de nationalité)
●Possibilité de fusionner des sociétés d’Etats membres différents à travers la constitution d’une SE:
décision prise à la majorité prévue pour les AGE
transfert universel du patrimoine affirmé
neutralité fiscale en application de la direction Fusion
corpus de règle commun pour la procédure et les formalités
pas de droit particulier pour les actionnaires minoritaires, les porteurs de titres autres que des actions et les
créanciers (droit de la SA)
ConfidentielPage 28
Intérêt de la société européenne
Mobilité :
●Les sociétés ne pouvaient librement transférer leur siège social au sein de l’UE en raison :
d’une incompatibilité entre transfert de siège social et conservation de la personnalité morale
de l’exigence d’une décision à l’unanimité des actionnaires
de conséquences fiscales lourdes au niveau de la société et de ses actionnaires (régime de la cessation
d’entreprise)
●Le transfert du siège social d’une SE de France vers un autre Etat membre et vice versa
est possible et « ne donne lieu ni à dissolution ni à création d’une personne morale
nouvelle » :
décision de transfert du siège de la SE prise à la majorité des 2/3 des voix
contrainte : l’administration centrale doit suivre le siège sous peine de liquidation
neutralité fiscale du transfert du siège social hors de France
droit des actionnaires minoritaires, des porteurs de certificat d’investissement et des obligataires
d’obtenir le rachat de leurs titres
ConfidentielPage 29
Intérêt de la société européenne
Restructuration :
●Possibilité de simplifier la structure par la création d’une SE holding chargée de la
gestion financière qui détiendra des filiales à 100% ou des succursales dans divers pays
de l’UE.
Avantages :
allègement de la gouvernance d’entreprise et de la chaîne des responsabilités au sein du groupe
possibilité d’avoir des filiales SE détenues à 100 %
corpus de règle de fonctionnement s’appliquant communément quelle que soit la localisation du
siège de la SE (ex : mise en place d’un ensemble de structures monistes ou dualistes)
●Label Européen :
image d’entreprise
volonté de s’afficher comme « européen »
ConfidentielPage 30
Intérêt de la société européenne
Exemples pratiques de SE :
●La société française SCOR est en cours de transformation et de restructuration :
création de SCOR SE et SCOR VIE par voie de transformation
création de SCOR P&C SE par voie de fusion par absorption de ses deux filiales allemande et italienne
●Allianz est désormais une SE :
création d’Allianz SE par voie de fusion par absorption de sa filiale italienne
restructuration du groupe en « râteau »avec la SE comme tête de groupe
OPE Allianz/AGF : aucun impact du fait de la constitution d’Allianz sous forme de SE
ConfidentielPage 31
Conclusion
●La SE est une réelle nouveauté permettant les opération de mobilité au sein de l’UE
jusqu'alors impossible
●La SE suscite l’intérêt de grands groupes tels que Airbus, Suez
●La SE, un modèle (déjà) bientôt dépassé…
… en raison de l’entrée en vigueur le 15 décembre 2007 de la directive fusion transfrontalière et du
projet de directive transfert de siège…
… pas forcément :
- le système d’implication des salariés devra toujours être appliqué en cas de fusion transfrontalière qu’il y
ait une création de SE ou pas
- le socle commun de règle de fonctionnement, le label SE et les avantages en terme de la restructuration
demeureront des avantages propres à la SE
ConfidentielPage 32
Personnes morales communautaires – Small business act / société privée européenne
Proposition de règlement européen en cours d’étude n°2008/0130 – accueillie favorablement par le Parlement européen le 10 mars 2009
Contexte 99% des entreprises européennes sont des PME 8% ont une activité transfrontalière 5% possèdent une filiale à l’étranger
Objectif : faciliter l’activité des PME au sein du marché unique Réduction des coûts Souplesse de fonctionnement Limiter les disparités nationales Neutralité fiscale par rapport aux autres formes de société
Société par actions à responsabilité limitée au capital de un euro
Régie par Les dispositions impératives du règlement puis par Les dispositions de ses statuts (grande liberté statutaire) puis par Les dispositions de la loi applicable (qui est la loi du siège)Régime unifié avec peu de renvois à la loi nationale
Autres caractéristiques importantes Doit avoir une activité transfrontalière (afin d’éviter les fraudes) Détermination de la structure de gestion par les statuts : direction / actionnaires Régime de la participation des travailleurs de la loi applicable Facilité de transfert de siège au sein de l’UE (idem SE)
ConfidentielPage 33
Personnes morales communautaires - GEIE
Règlement du 25 juillet 1985 2137/85 et 252-1 à 252-13 du code de commerce
Constitution du groupement Conclusion d’un contrat entre sociétés dotées de la personnalité morale et ayant leur siège statutaire et
le lieu d’administration central sur le territoire de l’UE ainsi personnes physiques Immatriculation … en France au registre du commerce et des sociétés
Capacité juridique dès l’immatriculation Loi où le groupement a son siège
Objet du groupement Faciliter et développer l’activité économique de ses membres Doit avoir un lien avec l’activité de ses membres et ne peut avoir qu’un caractère auxiliaire par rapport
à celle-ci
Financement Pas de capital obligatoire Pas d’appel public à l’épargne
Fonctionnement Gérant Assemblée des membres dont la responsabilité vis-àvis des dettes du groupement est solidaire et
indéfinie Transparence fiscale : taxation par l’Etat où est exercée l’activité
ConfidentielPage 34
Personnes morales communautaires - GEIE
Possibilité de transfert du siège du groupement avec ou sans changement de la loi applicable Unanimité des membres Publication / opposabilité aux tiers
Instrument juridique de coopération transfrontalier et non d’intégration Pas de pouvoir de direction de l’activité de ses membres Prohibition des prises de participation
ConfidentielPage 35
Investissements internationaux – droit international
Est-ce que je peux investir dans un pays étranger et à quelles conditions ?
Débat sur le rôle du droit international en matière d’investissement dans la deuxième moitié du Xxème siècle (décolonisation, importance croissante des nouvelles technologies)
Déséquilibre entre un Etat souverain et une personne morale privée
Protection de la société étrangère sur le marché considéré
Quête d’un droit universel dans le cadre de l’OCDE (pas de pays émergent, ni PVD) afin de promouvoir la liberté de mouvement des capitaux Code de libéralisation des mouvements de capitaux du 18 décembre 1961 Déclaration sur l’investissement international du 21 juin 1976 Projet de convention sur la protection des biens étrangers du 12 octobre 1967 Projet d’accord multilatéral sur l’investissement (AMI)
Avancées du droit international des investissements Pratique des contrats d’Etat
Clauses spécifiques : intensité des obligations, clauses pénales, clauses limitatives de responsabilité, force majeur
Jurisprudence arbitrale
Traités bilatérales et multilatéraux 2400 traités bilatéraux en vigueur Traités multilatéraux : ALENA, Convention de Washington du 18 mai 1965 (CIRDI)
ConfidentielPage 36
Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Toute restriction aux mouvements de capitaux et aux paiements entre Etats
membres et entre les Etats membres et les pays tiers est interdite (art. 73 B du traité sur l’UE). Ne porte pas atteinte notamment : aux restrictions existant au 31 décembre 1993 À la possibilité d’appliquer une législation fiscale faisant une distinction entre les
contribuables selon leur lieu de résidence ou d’investissement des capitaux
Les relations financières entre la France et l’étranger sont libres (art. 151.1 du code monétaire et financier).
Possibilité de soumettre à déclaration, autorisation ou contrôle les investissements étrangers mettant en cause les intérêts nationaux (art. 151 -2 du code monétaire et financier)
Secteurs concernés (art. 151-3 du code monétaire et financier) Activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux
intérêts de la défense nationale Activités de recherche, de production ou de commercialisation d’armes, de munitions ,
de poudres ou de substances explosives
Décret du 30 décembre 2005 réglementant les relations financières avec l’étranger
ConfidentielPage 37
Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Définition des secteurs différentes selon la qualité de l’investisseur:
communautaire ou non communautaire (R 153-2 et R 153-5 du code monétaire et financier)
Sont concernés par la procédure d’autorisation les investisseurs directs dans une « entreprise » de droit français (R 153-1 du code monétaire et financier) Prise de contrôle au sens de 233-3 du code de commerce Acquisition de branche d’activité Opération sur capital dès lors que franchissement direct ou indirecte du seuil du 1/3 du
capital
Autorisation préalable du Ministère de l’Economie Répond en principe dans les 2 mois mais Absence de réponse ne vaut pas autorisation Possibilités d’affecter l’autorisation de conditions
Sanctions pénales et nullité absolue de l’investissement
Déclarations statistiques au Trésor ou auprès de la Banque de France (art. 152 -1 du code monétaire et financier)
Critiques de la Commission à la France en cours (patriotisme économique) Discrimination étrangers / français par rapport à la menace pesant sur l’ordre public Secteurs trop larges : casino
ConfidentielPage 38
Investissements internationaux – droit national sous l’emprise du droit communautaire Quel patriotisme économique aujourd’hui ?
Patriotisme défensif ? Question de la compatibilité de la défense des secteurs protégés avec les règles de
droit européen, ex. Danone, Arcelor Pression internationale / pouvoir au sein des sociétés La pratique des golden shares ?
Condamnée par la CJCE comme une atteinte au libre mouvement des capitaux (CJCE 4 juin 2002) – art 56 du traité
sauf raison impérieuse d’intérêt général et respect du principe de proportionnalité ex. EADS
Patriotisme des champions nationaux (aides d’Etat, rapprochement d’entreprises nationales) ? Ex. Gdf/Suez - Enel Question de la compatibilité avec les règles de droit de la concurrence
Patriotisme territorial ?
ConfidentielPage 39
Rapprochements entre entreprises - principes
Différentes méthodes juridiques de rapprochement Transfert de titres / notion de contrôle d’une société Transfert d’actifs Transmission universelle de patrimoine
Comparaison de ces méthodes Fiscalité Formalisme Risques
D’un point de vue de droit international privé Pas de problèmes majeur pour le transfert de titres et le transfert d’actif
Règlement n°593/2008 en date du 17 juin 2008 (ex. convention de Rome du 19 juin 1980) Liberté contractuelle : plusieurs lois possibles Concurrence des lois de police et de la loi applicable à la société cible (qualité d’actionnaire–
principe de proximité en absence de choix
Difficulté pour les opérations affectant la personnalité morale des sociétés concernées
ConfidentielPage 40
Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières
Obstacles aux fusions transfrontalières: Unanimité des actionnaires en raison du changement de siège Conséquences fiscales : disparition de la personne morale et imposition immédiate des
plus-values latentes Doit être autorisé expressément par les lois nationales concernées Application distributive/cumulative des lois applicables Ex. Fusion en 1993 entre Barclays plc et Barclays SA, la filiale devenant une succursale
alors que le droit anglais ignorait la transmission universelle du patrimoine
Liberté de mouvement des capitaux, directive du 24 juin 1988 a favorisé le rapprochement entre entreprises
Directive 90.434 du 23 juillet 1990 sur les fusions institue un régime fiscal commun aux fusions scissions et apports partiels d’actifs : neutralité fiscale de la fusion Report d’imposition dès lors que l’absorbante poursuit les droits et obligations fiscales Transposition en droit français 210 A du CGI
Engagement de conservation pendant 3 ans Obtention d’un agrément préalable
En principe de droit En pratique conditionné par la création d’un établissement stable
Une avancée plus théorique que pratique mais qui a ouvert la voie aux directives futures
ConfidentielPage 41
Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières
Directive n°2005/56/CE en date du 26 octobre 2005
Lève les obstacles techniques à la fusion transfrontalière (dans le sillage de la SE)
Transposition en France dans le cadre de la loi du 3 juillet 2008 (art. 236-26 et s. du code de commerce)
SA, SAS, SARL et SCA
Société ayant son siège ou principal établissement dans un Etat membre de l’UE différent
Fusion avec transmission universelle du patrimoine à une société nouvelle ou existante avec échange de titres possibilité de paiement d’une soulte (plus ou moins 10% de la valeur nominale)
ConfidentielPage 42
Rapprochements internationaux – fusions transfrontalières
Application distributive des lois nationales en présence: chaque société se conforme à sa loi applicable en matière de fusion sauf pour les éléments qui concernent les deux sociétés (application cumulative des
lois en présence) - dans ce cas là la directive prévoit des règles matérielles ex: mentions du contrat de fusion, formalités de publicité de la fusion Fusion absorption d’une société allemande par une société française
Conséquences Absence d’unanimité des actionnaires en droit français (vote à la majorité des 2/3) Absence de droit d’opposition de l’autorité nationale Expert indépendant / rapport sur la valorisation à destination des actionnaires Participation des salariés
En principe, loi du siège de la société absorbante et pas de négociation avec les salariés Sauf, sous certaines conditions, si régime de l’absorbée plus favorable – application du régime de
la participation des travailleurs dans le cadre de la SE
Contrôle de légalité par un greffier ou un notaire à l’issue de la procédure
Procédure très proche d’une fusion nationale. Néanmoins Date d’effet de la fusion à l’issue du contrôle de légalité (et non à la date de la
dernière assemblée) Agrément fiscal de droit Territorialité de l’impôt
ConfidentielPage 43
Rapprochement entre sociétés – offres publiques
Environnement notion de marché financier Internationalisation importante de la finance
Liberté de mouvement des capitaux plus ou moins affirmée au niveau mondial AMF : « … apporte son concours à la régulation au niveau européen et international » art. L. 621-1
du CMF - Comité européen des valeurs mobilières & OICV Euronext Acteurs : banques d’affaires, émetteurs, cabinets d’avocats etc.
Conflit de lois délicats Lois applicables
Loi de la société Loi du marché ou des marchés Loi des actionnaires
Inapplication de la Convention de Rome Loi du marché a un caractère de loi de police car destinée à protéger les
épargnants
ConfidentielPage 44
Rapprochement entre sociétés – offres publiques
Notion d’offre publique Offre publique et irrévocable d’acquérir la totalité des titres d’une société cotée
Sources Droit communautaire dérivé: principe de libre mouvement des capitaux Législatives Règlement général de l’AMF Pratiques
Directive n°2004/25 du 21 avril 2004 transposée en droit français par la loi du 31 mars 2006
Caractère optionnel pour les Etats membres des principes posés par la directive Principe du traitement équivalent Offre publique obligatoire en cas de prise de contrôle Droit de retrait Défenses anti OPA Droit applicable
Impact en droit français Limité car droit français assez avancée en termes de protection des actionnaires
minoritaires Thèmes concernés : droit applicable et défenses anti-opa
ConfidentielPage 45
Lieu du siège social Lieu de cotation
Compétence
Pour les questions relatives à l’offre (procédure et prix)
Pour les questions touchant à l’information des salariés
et au droit des sociétés
France
France (cotation individuelle ou multiple)
Compétence automatique de l’AMF
Compétence automatique de l’AMF
Cotations multiples (hors France) avec admissions successives
Compétence automatique de l’autorité de contrôle du pays où a
eu lieu la première admission
Cotations multiples (hors France) avec admission simultanée sur plusieurs
marchés européens hors France
Compétence optionnelle de l’AMF, sur choix des autorités
concernées ou, à défaut d’un tel choix avant le 20 mai 2006) sur
décision de la société cible
Au sein de l’EEE mais hors de France
Cotations multiples (hors Etat du siège social) mais première admission en
France
Compétence automatique de l’AMF
Compétence automatique de l’autorité de contrôle du pays
où la société a son siège socialAdmission simultanée sur plusieurs marchés européens dont la France
(hors Etat du siège social)
Compétence optionnelle de l’AMF, sur décision de la société
cible[1]
Hors de l’EEE France Compétence possible de l’AMFCompétence de l’autorité de
contrôle du pays où la société a son siège social
[1] Règle applicable à compter du 20 mai 2006.
Tableau de compétence de l’AMF / réglementation boursière française
ConfidentielPage 46
Les opérations commerciales internationales
Contrat vecteur principal de l’activité commerciale Nature classique : vente, mandat, prêt etc. Principes spécifiques selon chaque type de contrat
Conflit de lois en raison du caractère international du contrat
Principe de l’autonomie (art.3 de la convention de Rome/Règlement Rome I) Sécurité et prévisibilité Pertinence ? Difficultés d’interprétation
Loi applicable à défaut de choix : localisation objective du contrat Loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits
Loi du domicile du débiteur de la prestation caractéristique du contrat Quid si pas de prestation caractéristique ? Ou si liens plus étroits avec un autre pays
Large domaine de la loi applicable Formation du contrat Effets du contrat
Lois de police du for / lois de police étrangères Loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelque soit la loi applicable
au contrat Ex. protection des consommateurs
ConfidentielPage 47
La vente commerciale internationale
Différents textes selon l’objet du contrat de vente : exemple du contrat de vente de marchandises
Textes Convention de la Haye du 1er juillet 1964 sur l’offre, l’acceptation et les obligations
respectives de l’acheteur et du vendeur Convention de New York du 14 avril 1974 sur la prescription en matière de vente
internationale de marchandise Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandise
(complétée par les Incoterms)
Champs Notion de marchandise / contrat complexe (main d’œuvre / service) Sont exclues : les ventes de valeurs mobilières, les ventes aux enchères, ventes pour
usage personnel etc. Les relations avec les tiers, le transfert de propriété Possibilité d’autres exclusions de manière expresse S’applique aux contrats dont les deux parties ont leur siège dans des Etats
contractants différents membres de la convention Les questions relatives à la validité du contrat et au transfert de propriété
ConfidentielPage 48
La vente commerciale internationale
Liberté contractuelle : possibilité d’exclusion de certaines dispositions de la Convention par les parties
Différentes familles d’incoterms qui précisent les caractéristiques de la vente
Consensualisme : pas besoin d’écrit (art. 11)
Offre précise à personne déterminée / au public mais possibilité d’indétermination du prix (art. 14)
Acceptation pouvant résulter d’un écrit ou d’un comportement et donnant naissance au contrat (art. 18 et 22)
Règles de conflit de conditions générales (art. 18 et 19)
Représentation (art. 12)
Livraison (art. 31)
Transfert des risques (art. 66)
Prix (art. 54 et 55)
Sanction (art. 45 à 47 / 61 et 62)
Force majeure (art. 71 et 72)
ConfidentielPage 49
La faillite internationale – droit commun
Notion de faillite internationale Partenaires étrangers Actifs à l’étranger
Théorie de l’unité de la faillite vs. théorie de la territorialité de la faillite Compétence exclusive du tribunal du domicile du débiteur Compétence des tribunaux de chaque Etat dans lequel le débiteur a des biens
Textes Conventions bilatérales Règlement CE n°1346/2000 du 29 mars 2000 Art. 620-1 et s. du code de commerce
Conflit de juridictions précédant le conflit de juridictions (loi de la faillite) Si tribunal français est compétent, c’est la loi française sur la faillite qui va s’appliquer
Suspension des poursuites individuelles Nomination d’un administrateur judiciaire
Application exceptionnelle de lois étrangères Revendication de biens situé à l’étranger en vertu d’une sûreté Contrats de travail
ConfidentielPage 50
La faillite internationale – droit commun
Art. R 600-1 du code de commerce : tribunal du siège social du débiteur –siège statutaire sauf si centre des principaux intérêts est différent
Extension de la procédure à tous les Etats où la société a des biens sous réserve de la position des droits locaux
Neutralisation de tout transfert de siège dans les 6 mois précédant la faillite
Compétences des tribunaux français dans le cas d’une société ayant son siège à l’étranger Centre principal des intérêts en France (principe de faillite universelle applicable :
Cass. 21 mars 2006 Khalifa Airways) Présence de biens en France : conclusions de marchés en France, détention d’actifs
sans activité Article 15 du code civil : un créancier français peut demander en France que soit mis
en faillite son débiteur même si ce dernier n’a pas d’actif en France – interprétation restrictive de la Cour de cassation (23 mai 2006)
Extension de procédure à d’autres personnes en cas de confusion de patrimoines ou fictivité de sociétés (critères difficiles)
ConfidentielPage 51
La faillite internationale – droit commun
Conséquences d’une décision de faillite prononcée à l’étranger Pouvoirs du syndics d’agir sur les biens situés en France Mais pas de dessaisissement du débiteur
Effets des jugements étrangers en France Principe : donner force exécutoire des jugements étrangers en France (exequatur) Conditions
Absence de décision de tribunaux français Absence de contrariété à l’ordre public international
Effets Dessaisissement du débiteur
ConfidentielPage 52
La faillite internationale – droit communautaire
Règlement européen n°1346/2000 entré en vigueur en France en mai 2002
Objectif : simplification et harmonisation des règles en matière de faillite
Procédures couvertes en France : Sauvegarde, Redressement judiciaire et Liquidation judiciaire
Compromis procédures territoriale et universelle Critère du centre des intérêts principaux du débiteur (présomption du siège statutaire)
apprécié à la date de la demande d’ouverture d’une procédure judiciaire Ouverture de procédure secondaire dans les Etats où se situe un établissement
secondaire (tout lieu où le débiteur exerce une activité économique non transitoire) Hiérarchisation des procédures et coordination par les « syndics » (gestion ou
surveillance des biens sous procédure collective : en France, ce sont l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le commissaire à l’exécution du plan) Obligation d’information Obligation de coopération
ConfidentielPage 53
La faillite internationale – droit communautaire
Application aux groupes de sociétés par la jurisprudence Centralisation au siège de la société mère, ex. EMTEC et Eurotunnel en France CJCE Eurofood du 2 mai 2006 : présomption en faveur du siège statutaire ne peut être
renversé que si une situation réelle distincte et vérifiable par les tiers existe – Cass, 27 juin 2006 Daysiteck
Inconvénients Mise en jeu des sûretés en dehors de la procédure collective (contraire au principe d’égalité de
traitement des créanciers) Complication procédurale, multiplication des procédures d’exequatur (contraire à l’objectif du règlement) Forum shopping dans le cadre de l’appréciation de la notion de centre des intérêts principaux
Solutions : ouverture d’une procédure secondaire dans l’Etat du siège de la filiale Neutralise le jeu des sûretés Bénéficie de la coordination des syndics Application des règles locales limitent le forum shopping
Ouverture d’une procédure Reconnaissance de plein droit de la décision d’ouverture sans procédure ou publicité
particulière Opposition à la reconnaissance si effets manifestement contraires à l’ordre , public, par ex.
absence d’audition préalable des représentants du personnel Dessaisissement du débiteur et arrêt des poursuites individuelles Entrée en jeu du syndic
Seul habilité à recevoir les paiement Gestion des biens
ConfidentielPage 54
La faillite internationale – droit communautaire
Droit communautaire détermine le juge compétent ainsi que la loi applicable tout en précisant certaines règles matérielles
Principe de compétence de la loi de l’Etat où la procédure a été ouverte
Champs de compétence de la loi de la faillite Effets sur les contrats en cours Production des créances à la procédure Règles de distribution des produits de la réalisation des biens
Principe d’égalité de traitement des créanciers (participation à la procédure et paiement) D’une même procédure (nationaux et étrangers) Du même débiteur, sujet de plusieurs procédures Information dans plusieurs Etats membres par le syndic (individuelle ou collective)
Exception à la compétence de la loi de la faillite Droits réels sur les biens situés à l’étranger (gage, hypothèque, réserve de propriété :
compétence de la loi du bien pour définir le principe et le régime de la sûreté Règles concernant les salariés : loi applicable au contrat