Titlul IPROCESUL CIVIL

I. Definiţia procesului civilProcesul civil reprezintă activitatea pe care o desfăşoară instanţele

de judecată, părţile, alte persoane sau organe, ce participăla judecată, precum şi raporturile ce se stabilesc între ei în scopul realizării sau stabilirii drepturilor şi intereselor deduse judecăţii sau executării silite a hotărârilor judecătoreşti şi a altor titluri executorii, conform procedurii stabilite de lege.

Pentru existenţa unui proces trebuie săaparăun litigiu între subiectele raportului juridic substanţial, sau o situaţie pentru a cărei rezolvare este necesarăcalea justiţiei.

II. Fazele şi etapele procesului civil1. Judecata;2. Executarea silită.1. Judecata cuprinde douăfaze: judecata în fond şi judecata în căile

de atac.A. Judecata în fond cuprinde, de regulă, trei etape:e. etapa scrisă;b. etapa dezbaterilor;c. etapa desfăşurării şi pronunţării hotărârii.a. Etapa scrisăÎncepe cu cererea scrisăde chemare în judecatăprin care se supune

judecăţii o pretenţie pe care reclamantul o formuleazăîmpotriva unei părţi (pârât).

Pârâtul poate sărăspundă printr-o întâmpinare (act de procedurăscris) prin care acesta se aparăîmpotriva pretenţiilor reclamantului. El poate săformuleze pretenţii proprii faţăde reclamant prin intermediul unei cereri reconvenţionale.

Actele de procedurăprin care terţii sunt atraşi în proces sunt:- cererea de intervenţie principalăsau accesorie;- cererea de chemare în judecatăa altor persoane;- cererea de chemare în garanţie;- cererea de arătare a titularului dreptului real.Scopul etapei scrise:1. stabilirea cadrului procesual din punct de vedere al părţilor şi al

obiectului;2. informarea reciprocăa părţilor despre pretenţiile şi mijloacele de

apărare a lor.b. Etapa dezbaterilorJudecătorul nu poate soluţiona litigiul numai pe baza afirmaţiilor

făcute de părţi independent.Scopul etapei dezbaterilor:

1

- formarea convingerii judecătorului cu privire la raportul juridic substanţial dintre părţi în temeiul probelor ce se administreazăşi al concluziilor părţilor, fie referitoare la eventualele excepţii procesuale, fie pe fondul pretenţiilor deduse judecăţii.

c. Etapa deliberării şi pronunţării hotărârii:- are loc în secret, în camera de consiliu;- participănumai judecătorii;- pronunţarea hotărârii are loc întotdeauna în şedinţăpublică.B. Judecata în căile de atacPartea nemulţumităde hotărârea primei instanţe poate săfacăapel.APELUL

* Cale de atac ordinară; simpla nemulţumire a unei părţi este suficientă.* Suspensivăde executare: termenul de apel, apoi introducerea cererii de apel suspendăde drept executarea silită.* Devolutivă: în faţa instanţei de apel are loc o nouăjudecatăîn fond.

RECURSULHotărârile pronunţate în apel pot fi atacate cu recurs în condiţiile

prevăzute de lege. Recursul poate fi exercitat numai pentru motive strict prevăzute de lege (art. 304 Cod proc.civ.), astfel, casarea unei hotărâri se poate cere:

- când instanţa nu a fost alcătuităpotrivit prevederilor legale;- hotărârea a fost datăde alţi judecători, decât cei care au luat parte

la dezbaterea în fond a pricinii;- hotărârea s-a dat cu încălcarea competenţei altei instanţe;- instanţa a depăşit atributele puterii judecătoreşti;- prin hotărârea datăinstanţa a încălcat formele de

procedurăprevăzute sub sancţiunea nulităţii de art. 105 alin.2;- dacăinstanţa a acordat mai mult decât s=a cerut ori ceea ce nu s-a

cerut;- când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijinăsau când

cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii;- instanţa a schimbat natura şi înţelesul actului juridic dedus

judecăţii;- hotărârea pronunţatăe lipsităde temei legal ori a încălcat legea;- instanţa nu s-a pronunţat asupra unui mijloc de apărare;Legea prevede şi exercitarea unor căi extraordinare de atac:- contestaţia în anulare;- revizuirea;Judecata în căile de atac parcurge următoarele etape:- etapa scrisă;- etapa dezbaterilor;- etapa deliberării şi pronunţării hotărârii;

2

Etapele se parcurg ca la judecatăîn primăinstanţă.2. Executarea silităIntervine în cazul hotărârilor susceptibile de a fi puse în exeuctare

cu ajutorul forţei de constrângere a statului, şi în cazul altor titluri executorii dacădebitorul nu-şi executăde bună-vioie obligaţia.

Modalităţi de executare silită:- directă- când creditorul tinde săobţinărealizarea în naturăa

prestaţiei care formeazăobiectul obligaţiei debitorului înscrisăîn titlul executoriu;

- indirectă- când creditorul, care a realizat o creanţăbănească, urmăreşte să-şi îndestuleze aceastăcreanţăprin valorificarea bunurilor debitorului.

Nu este obligatoriu ca procesul civil săparcurgăambele faze (judecata şi executarea silită) sau o fazăsăparcurgătoate etapele.

III. Definiţia, conţinutul, natura juridicăşi izvoarele dreptului procesual civil

a. Definiţia. Dreptul procesual civil reprezintăansamblul normelor juridice care reglementeazămodul în care are loc judecarea pricinilor referitoare la drepturile subiective şi interesele civile precum şi la executarea silităa titlurilor, în scopul soluţionării litigiilor.

b. Obiectul de studiu - modul de organziare şi de desfăşurare a procesului civil.

c. Conţinutul:- jurisdicţia cuprinde regulile ce guverneazăorganziarea

judecătoreascăşi competenţa instanţelor judecătoreşti, precum şi teoria actului jurisdicţional;

- teoria acţiunii civile aratăcondiţiile în care o persoanăpoate obţine recunoaşterea sau stabilirea drepturilor şi intereselor sale;

- procedura civilăconţine regulile dupăcare se desfăşoarăjudecata şi executarea silită.

d. Natura juridică. Dreptul pr. civil are o naturăjuridicămixtă, aparţinând atât dreptului public, cât şi dreptului privat. Dreptul pr. civ., aparţine dreptului privat deoarece realizeazăprotecţia juridicăa unor interese private, iar dreptului public deoarece se ocupăcu studiul justiţiei şi serveşte unele ramuri ale dreptului public (dreptul constituţional, dreptul financiar).

e. Izvoarele dreptului procesual civil.* Constituţia României din 1991 - cap. VI al Titlului II consacrăautorităţile judecătoreşti.* Codul de proc. civilă- decretat la 9 septembrie 1865, promulgat la 11.09. 1965 şi pus în aplicare la 01.12. 1865, cu modificările ulterioare.* Legea nr. 92/1992 pentru organziarea judecătorească;* Codul civil;

3

* Codul comercial;* Codul familiei;* Decretul nr. 32/1954;* Legea nr. 29/1990;* Legea nr. 31/1990;* Ordonanţele de Guvern nr. 32/1995, nr. 39/1999; 138/2000; 59/2001; 13/2001.* Cutuma.

IV. Normele de drept procesual civil1. Clasificarea normelor de drept procesual civil.A. În funcţie de obiectul lor:- normele de organizare judecătorească- reglementeazăfuncţionarea

instanţelor judecătoreşti şi a parchetelor, admiterea în magistratură, statutul magistraţilor, compunerea şi constituirea instanţelor, activitatea personalului auxialiar, administrativ şi de serviciu, vacanţa judecătorească. Sediul materiei este Legea nr. 92/1992 şi art. 24-36 Cod proc.civ.

- normele de competenţă- reglementeazăatribuţiile instanţelor judecătoreşti faţăde atribuţiile altor organe de jurisdicţie sau cu activitate jurisdicţionalăori repartizarea pricinilor civile de competenţa instanţelor judecătoreşti între instanţe de grad diferit (competenţa materială) şi între instanţe de acelaşi grad (competenţa teritorială). Sediul materiei îl reprezintăCodul de procedurăcivilă, art. 56 din Legea nr. 92/1992 şi art. 1 din Legea nr. 11/1990.

- norme de procedură- reglementeazămodul de judecatăşi executarea silită. Sediul materiei este Codul de procedurăcivilă.

B. În funcţie de întinderea câmpului de aplicare:- norme generale - se aplicăîn toate cazurile şi în orice materie,

dacălegea nu prevede altfel;- norme speciale - sunt aplicate numai într-o anumitămaterie,

expres stabilităde lege; sunt de strictăinterpretare şi nu pot fi aplicate prin analogie.

C. În funcţie de caracterul conduitei prescrise:- norme imperative - impun părţilor o anumităacţiune sau le

obligăla o abstenţiune şi, sub sancţiune, nu îngăduie săse deroge de la ele ori sănu se aplice.

- Norme dispozitive - suplinesc sau intereseazăvoinţa neexprimatăsau insuficient exprimatăa părţilor ori protejeazăinteresele uneia din părţi, îngăduind săse deroge de la dispoziţiile pe care le cuprind, prin chiar conţinutul lor.

2. Aplicarea în timp a normelor de drept procesual civilÎn privinţa intrării în vigoare a normelor de drept procesual civil, se

aplicăprincipiul neretroactivităţii înscris în art. 15 alin.2 din Constituţie.

4

Actele de procedurăefectuate sub imperiul legii vechi rămân valabile dacăau respectat dispoziţiile acestei legi şi nu mai este necesarărefacerea lor, iar dupăintrarea în vigoare a legii noi, actele de procedurăse vor îndeplini potrivit dispoziţiilor acesteia.

Se pune problema legii aplicabile efectelor viitoare ale unei situaţii juridice născute, modificate sau stinse înainte de abrogarea legii care a cârmuit-o de regulă, legiuitorul prevede în cuprinsul noului act normativ şi dispoziţii referitoare la rezolvarea conflictelor în timp ale normelor.

Pentru rezolvarea conflictelor în timp ale normelor de drept procesual civil se porneşte de la clasificarea dupăobiectul lor de reglementare:

- normele de reglementare judecătoreascăsunt de imediatăaplicare;- normele de competenţă;- pricinile în curs de judecatăla apariţia legii noi continuăsăfie

judecate de instanţele investite sau se întrerup şi trec în competenţa instanţelor potrivit legii noi;

- normele de procedurăsunt de imediatăaplicare.Precizări:- administrarea probelor se face dupălegea în vigoare în acel

moment;- administrarea probelor care constituie mijloace tehnice (expertize,

cercetarea la faţa locului) sau dovada unui fapt juridic se raporteazăla norma în vigoare în momentul în care instanţa se pronunţăasupra admisibilităţii.

- hotărârea judecătoreascăeste supusăcondiţiilor de fond şi de formăale legii sub imperiul căreia a fost pronunţată;

- executarea silităse face dupălegea în vigoare în momentul efectuării ei, chiar dacăîn momentul obţinerii titlului ce se executăera aplicabilăo altălege.

3. Aplicarea în spaţiu a normelor de drept procesual civil prezintăun aspect intern şi unul internaţional

a. sub aspect intern:- existăprobleme în privinţa regimului de publicitate imobiliară,

urmărind a se aplica regula LOCUL ACTUM;- de exemplu, în Ardeal, executarea silităasupra bunurilor

imobiliare sau uzufructului, precum şi măsurile de asigurare a acestora se face potrivit dispoziţiilor Legii nr. LX/1881, nu potrivit Cod.proc.civ.

b. sub aspect internaţional:- se va aplica LEX FORI, dacănormele dreptului procesual civil se

aplicăpe teritoriul statului unde se desfăşoarăjudecata;- art. 159 din Legea nr. 105/1992 dispune că:

5

“În procesele privind raporturi de drept internaţional privat, instanţele române aplicălegea de procedurăromânădacănu s-a dispus altfel în mod expres”.

EXCEPŢII:- capacitatea procesualăa fiecărei părţi în proces este cârmuităde

legea sa naţională;- obiectul şi cauza acţiunii civile sunt determinate de legea care

reglementeazăfondul raportului juridic dedus judecăţii;- calitatea procesualăa părţii se determinătot dupălegea

aplicabilăfondului raportului juridic litigios.

Titlul IIORGANIZAREA JUDECÃTOREASCÃ

Capitolul INOŢIUNI GENERALE

1. Noţiunea justiţieiÎn literatura de specialitate atât străinăcât şi românească, noţiunea

de justiţie are mai multe înţelesuri.Profesorul Eugen Heroveanu considera1 căîn afarăde înţelesurile de

“organizaţie judiciară” sau de “funcţiune judiciară”, cuvântul justiţie exprimăo permanentăpreocupare despre ceva mai înalt şi mai pur (justiţia comutativă). În acest ultim sens justiţia este idealul intangibil al dreptului, cea mai înaltăexpresie a dreptului, care exprimădouăatribute esenţiale: egalitate şi generalitate. În concepţia2 profesorului Mircea Djuvara ideea de justiţie presupune egalitatea raţionalăa unor persoane libere, limitate în activităţile lor numai prin drepturi şi datorii, precum şi posibilitatea generalizării, deci egalitatea tuturor persoanelor fărănici o favoare, egalitate cât mai desăvârşită, echitate printr-o apreciere justă, din punct de vedere juridic, a fiecărui caz individual.

În literatura franceză3vom găsi definitănoţiunea de justiţie în mai multe sensuri:

a. într-un sens foarte larg, justiţia este o virtute, un sentiment de echitate. În acelaşi timp ea este o noţiune care poartăamprenta subiectivismului care variazăîn funcţie de etica personalăa fiecăruia, părţile având sentimentul căjustiţia, dreptatea, le aparţin. Aşa se explicăfaptul căatunci când una din părţi pierde un proces şi considera căi s-a făcut o nedreptate se adreseazăprintr-o cale de atac la instanţăsuperioarăpentru a se se face dreptate.

b. într-un sens mai tehnic, justiţia este o funcţie, funcţia de a judeca, de a pronunţa dreptul cu ocazia unei contestestaţii, judecătorul 1 Eugen Heroveanu, Principiile procedurii judiciare, 1, Bucure[ti, 1932, p. 22-23.2 Mircea Djuvara, Teoria general\ a dreptului, (Enciclopedia juridic\). Drept ra]ional, izvoare [i drept pozitiv, Editura “ALL”, Bucure[ti, 1955, p. 224-228.3 R. Perrot, Institucion judiciaries, Editura Montchrestien, Paris, 1992, p. 23.

6

fiind chemat săîmpartăjustiţia. În acest sens calificăjustiţia ca o prerogativăsuveranăce aparţine statului.

c. în sens mai restrâns prin justiţie se înţelege ansamblul instituţiilor prin mijlocirea cărora funcţia judiciarăse poate exercita: instanţele, magistraţii, auxiliarii justiţiei. Drept urmare justiţia se identificăcu aparatul administrativ, condus de Ministerul Justiţiei. În aceastăipotezăjustiţia devine un serviciu public al statului.

Încădin antichitate justiţia era reprezentatăsimbolic de zeiţa Thermis, respectiv figura unei femei severe, purtând într-o mânăo balanţă, iar în cealaltăo sabie şi, de cele mai multe ori fiind legatăla ochi. Balanţa şi eşarfa care acoperăochii simbolizeazăfuncţia esenţialăa judecătorului, aceea de a face dreptate în condiţii de independenţăşi imparţialitate. Judecătorul trebuie săcântăreascădrepturile şi interesele fiecărei părţi fărăa fi influenţat din interiorul sau exteriorul instituţiei şi săia o hotărâre dreaptăşi legală. Sabia simbolizeazăexecutarea silităa hotărârii pentru ca aceasta sănu rămânăo simplăpărere a judecătorului cu privire la cauza judecată.

7

2. Principiile generale ale organizării judecătoreşti2.1. Separaţia puterilor în stat şi înfăptuirea justiţiei.Acest principiu este consacrat în constituţiile statelor democratice.

Într-un stat democratic puterea emanăde la popor, aparţine poporului şi este unicăşi suverană. Puterea suveranăse realizeazăprin diferite categorii de organe ale statului corespunzător unor funcţii specifice şi relativ autonome1.

Apărutăîn secolul Luminilor, ea a fost îndreptatăîmpotriva abuzului de putere şi a avut un rol important în promovarea sistemului reprezentativ, adicăîn valorificarea democraticăa relaţiei dintre deţinătorul suveran şi puterii (poporul, naţiunea) şi organizarea statalăa puterii politice, dar şi în căutarea garanţiilor exercitării drepturilor omului în chiar organizarea statalăa puterii şi în funcţionarea acestora.

Teoria separaţiei puterilor în stat a stârnit multe controverse de-a lungul timpului şi chiar în prezent. Potrivit acestei teorii în fiecare stat existătrei feluri de puteri: puterea legislativă, puterea executivă, puterea judecătorească.

Teoreticienii2 au ajuns la concluzia căe mai bine săfolosim termenul de funcţii ale statului decât cel de puteri, fiecare din acestea fiind realizate de un organ anume.

Constituţiile româneşti, din 1866 şi 1923 au prevăzut căfiecare din funcţiile statului sunt prevăzute, încredinţate unor organe independente unul faţăde celălalt, în sensul căfiecare din ele acţioneazăfărănici un amestec din partea unui alt organ de stat.

Constituţia României din 1991 nu consacrăexpres principiul separaţiei puterilor în stat, însăacesta este respectat prin faptul căaceasta reglementeazăseparat atribuţiile Parlamentului, Guvernului, Preşedintelui României şi Autorităţii Judecătoreşti. Potrivit art. 80, alin.2 din Constituţie se foloseşte expresia “puterile statului” iar în art. 1 din Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătoreascăse referăexpres la “puterea judecătorească” care este separatăde celelalte puteri ale statului având atribuţii proprii. Aşa fiind, Parlamentul nu are dreptul săintervinăîn procesul de realizare a justiţiei deoarece conform art. 125 alin.1 al Constituţiei, justiţia se realizeazăprin Curtea Supremăde Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti. Parlamentul are doar atribuţia de a stabili modul de funcţionare al organelor judecătoreşti, respectiv organizare, competenţa şi regulile de procedurădupăcare se judecăo cauză. Parlamentul nu poate să-şi aroge competenţa soluţionării nici unui proces. În cadrul funcţiei de informare şi a celei de control de către Parlament au

1 Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic [i practic de procedur\ civil\, Editura Na]ional, Bucure[ti, vol.I, p. 12.2 I. Deleanu, Drept constitu]ional [i Institu]ii politice, vol.II, Editura Funda]iei “Chemarea”, Ia[i, 1992,; A. Iorgovan, Drept constitu]ional [i institu]ii politice. Teoria general\, Editura “Galeriile J.L. Calderon”, Bucure[ti, 1994, p. 153.

8

fost instituţionalizate comisiile de anchetăparlamentară, imunităţile procedurale privind parlamentarii, punerea sub acuzare a Preşedintelui României, solicitarea pornirii urmăririi penale împotriva unui membru al Guvernului, dar aceste proceduri nu sunt jurisdicţionale.

Autoritatea legislativănu poate săadopte legi retroactive, nu poate săanuleze sau sămodifice o hotărâre datăde instanţa judecătorească, sau săemitălegi interpretative prin care săsoluţioneze cauze. La rândul ei puterea judecătoreascănu poate pronunţa pe cale de dispoziţii generale completând sau suplinind reglementarea legislativăşi nici nu poate refuza aplicarea legii.

Cât priveşte raporturile dintre puterea executivăşi puterea judecătoreascăobservăm cănumirea judecătorilor o face Preşedintele României, iar sancţiunile disciplinare împotriva judecătorilor, cu excepţia celor de la C.S.J., le ia ministrul justiţiei, deci membru al guvernului. În ambele cazuri nu existădependenţăa autorităţii judecătoreşti faţăde cea executivăpentru căpropunerile le face Consiliul Superior al Magistraturii.

Puterea executivănu poate soluţiona nici un proces, nu poate influenţa soluţionarea unor cauze şi nici modul de executare a hotărârilor. La rândul ei autoritatea judecătoreascănu se poate substitui autorităţilor administrative şi nu poate emite acte administrative.

În concluzie, în statul de drept judecătorul are un rol foarte important chiar hotărâtor şi pentru buna funcţionare a statului se presupune o colaborare a tuturor celor trei puteri.

2.2. Independenţa instanţelor de judecatăşi a judecătorilorAcest principiu este consacrat în Constituţia României din anul

1991, art. 123 unde se înfăptuieşte în numele legii iar judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii. Acelaşi lucru este arătat şi în art. 3 al Legii nr. 92/1992.

Independenţa justiţiei constituie nu numai condiţia necesarăpentru buna funcţionare a justiţiei, dar mai ales garanţia libertăţii individului şi a protecţiei lui în faţa legii. Judecătorii nu se aflăîn raporturi de subordonare faţăde alte autorităţi publice, indiferent care ar fi acestea şi indiferent de poziţia lor în stat.

Garanţia constituţionalăa independenţei judecătorilor o constituie proclamarea în art. 124 al Constituţiei, a principiului inamovibilităţii judecătorilor şi faptul că promovarea, transferarea şi sancţionarea judecătorilor pot fi dispuse numai de Consiliul Superior al Magistraturii, autoritate independentă, alcătuitădin magistraţi aleşi de Parlament în şedinţăcomună.

Tot în spiritul acestui principiu în Constituţie la art. 125 alin.1 se stabileşte căjustiţia se înfăptuieşite prin Curtea Supremăde Justiţie şi celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege (judecătorii, tribunale, curţii de apel) care formeazăun sistem de organe distinct, nesubordonat

9

nici unei puteri. Pe baza principiilor ce guverneazăstatul de drept se interzice crearea de instanţe extraordinare (Constituţie art. 125 alin.2) garantând egalitatea tuturor cetăţenilor în faţa legii.

Pe lângăindependenţa funcţionalăjudecătorilor li se asigurăşi o independenţăpersonalăprin statutul acestora care scoate judecătorul în afara oricăror ingerinţe şi îl pune la adăpost de puterile celelalte dar în mod deosebit de cea executivă.

Independenţa personalăeste asiguratăşi prin modul de numire a judecătorilor, durata numirii acestora, inamovbilitatea, colegialitatea, fixarea salariului prin lege, libertatea de expresie şi a dreptului de a forma o organizaţie profesională.

O garanţie a independenţei şi imparţialităţii judecătorilor o constituie incompatibilităţile magistraţilor (Constituţia României art. 124 şi 131) care stabilesc căfuncţia de magistrat este incompatibilăcu orice altăfuncţie publicăsau privatăcu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.

Pentru a nu fi supuşi nici unei influenţe magistraţii nu pot face parte din partidele politice şi deci nu au dreptul de a fi aleşi în organele reprezentantive ale statului (Constituţie, art. 37, alin.3 şi Legea nr. 92/1992, art. 110 şi 111).

2.3. Justiţia constituie monopol de statÎn literatura1 de specialitate teoreticienii jurişti au subliniat căîntr-

un stat modern justiţia se înfăptuieşte de către stat, deci el deţine monopolul justiţiei în vederea organizării şi respectării ordinii sociale. Din acest principiu decurg douăconcluzii mai importante:

a. Statul este obligat săstabileascăjurisdicţiile prin lege. Astfel, Constituţia României în art. 125 alin.1 precizeazăcă, justiţia se realizeazăprin Curtea Supremăde Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite prin lege. Ca urmare instanţele judecătoreşti nu pot refuza soluţionarea cererilor pentru căprin lege acestea sunt create în acest scop. Judecătorul este obligat săaplice legea iar atunci când nu existăprevederi de lege sau legea este întunecată(neîndestulătoare) va interpreta legea în lipsăde text expres recurgând la “analogia legii” ori “analogia dreptului”.

De la aceste principiu se abate arbitrajul prin care procesul se soluţioneazăde acei judecători pe care părţile i-au desemnat prin clauza compromisorie (art. 343 indice 1 Cod proc.civ.) sau compromis (art. 343 indice 2 Cod proc.civ.).

b. numai instanţele judecătoreşti legal constituite pot împărţi justiţia prin intermediul hotărârilor pe care le iau rămase definitive şi irevocabile.

1 R. Perrot, Op.cit., p. 51-57; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.1., p. 42; I. Deleanu, Procedur\ civil\, Editura “Servo-Sat”, 1998, vol.1, p. 40.

10

Potrivit art. 10 din Legea nr. 92/1992 judecătoriile, tribunalele şi curţile de apel sunt cele care împart justiţia în România, împreunăcu C.S.J.

În România mai funcţioneazăşi alte instanţe jurisdicţionale sau cu activitate jurisdicţionalăşi care rezolvălitigii specializate dintr-un anumit domeniu (de exemplu, Curtea Constituţională, Comisia de reexaminare din cadrul Oficiului de Stat pentru Invenţii şi Mărci (Legea nr. 64/1991), autorităţile administraţiei publice cu atribuţii în materie de impozite şi taxe etc.).

2.4. Egalitatea în faţa justiţieiAcest principiu este consacrat de Constituţia României prin art. 16

alin.8 unde se prevede că“cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor, fărăprivilegii şi discriminări, nimeni nu este mai presus de lege” şi justiţia se înfăptuieşte în mod egal pentru toate persoanele, fărădeosebire de rasă, de naţionalitate, de origine etnică, de limbă, de religie, de opinie, de apartenenţăpolitică, de avere sau de origine socială”.

Egalitatea în faţa justiţiei presupune:a. egalitatea părţilor în raporturile procesuale cu instanţa,

garantatăprin imparţialitatea acesteia şi prin rolul ei activ;b. garantarea aceloraşi drepturi procesuale şi impunerea aceloraşi

îndatoriri în funcţie de calitatea procesuală;c. egala vocaţie la justiţia constituităprin lege.2.5. Gratuitatea justiţieiAcest principiu constituie “corolarul egalităţii în faţa justiţiei” şi

una din condiţiile imparţialităţii justiţiei.Prin gratuitatea justiţiei se înţelege că, justiţiabilii nu trebuie

săplăteascăjudecătorii care le soluţioneazăcauza şi nici pe procurori, grefieri, executori judecătoreşti. Toţi aceştia efectueazăun serviciu public şi sunt plătiţi de la bugetul statului.

Gratuitatea justiţiei dăprestigiu instanţelor de judecatăşi în acelaşi timp determinăpe judecători ori pe ceilalţi funcţionari săîşi îndeplineascăîndatoririle fărăpărtinire1. Ea este o garanţie a principiului egalităţii în faţa justiţiei.

Deşi, justiţia este gratuită, cetăţenii care recurg la ea plătesc taxe de timbru, timbru judiciar, onorarii de avocat şi experţi, cheltuieli de deplasare, cu administrarea probelor etc., ceea ce uneori îngreuiazăaccesul la justiţie a unor cetăţeni care nu au venituri rezonabile.

2.6. ColegialitateaColegialitatea instanţelor înseamnăcă, de regulăpe timpul judecăţii,

acestea sunt alcătuite din mai mulţi judecători.Legea nr. 142/1997 a reformulat art. 17 din Legea nr. 92/1992

adoptând un sistem mixt şi anume pentru prima instanţăjudecător unic, iar

1 H. Solies, R. Perrot, Droit judiciaire prive, vol.I, Editura “Sirey”, Paris, 1961, p. 481.

11

pentru instanţele superioare, în căile de atac complete formate din 2 sau 3 judecători.

Opţiunea cu o instanţăcu judecător unic a fost comentatăfoarte intens în literatura de specialitate prezentându-se avantajele şi dezavantajele fiecărui sistem.

Avantajele sistemului judecătorului unic ar fi: are o mai mare responsabilitate pentru hotărârea luatăşi va trebui săchibzuiascăfoarte atent, având o mai mare independenţă; se micşoreazănumărul judecătorilor, şi în felul acesta vor fi aleşi cei mai buni şi vor fi remuneraţi mai bine; judecătorii se vor specializa în funcţie de compunerea completului din care fac parte.

Acest sistem ar avea ca dezavantaje, printre altele, căun singur judecător nu poate întruni în cele mai bune condiţii toate cunoştinţele necesare pentru a lua întotdeauna o hotărâre dreaptăşi legalăşi este mai uşor predispus la corupţie.

Avatanjele sistemului colegial ar fi: oferăgaranţii mai bune datorităschimbului de idei şi confruntării de opinii pe timpul procesului şi în cazul deliberării; este o garanţie a imparţialităţii datorităcontrolului reciproc dintre judecători; oferăposibilitatea formării judecătorilor tineri, fărăexperienţă, participând alături de judecătorii cu experienţă.

Acest sistem are ca dezavantaje: este mai costisitor, celeritatea procesului suferă, uneori şi judecătorii mai tineri se lasădominaţi de cei cu experienţăcare hotărăsc dupăcum dicteazăpreşedinţii din complete.

Legea nr. 92/1992 modificatăprin Legea nr. 142/1997 stabileşte sistemul mixt, având următoarele reguli:

a. cauzele date, potrivit legii în competenţa de primăinstanţăa judecătoriilor, tribunalelor şi curţilor de apel se judecăde un singur judecător (art. 17 alin.1);

b. apelurile se judecăde tribunale şi curţile de apel în complet format din 2 judecători (art. 17 alin.2);

c. recursurile se judecăde tribunale şi de curţile de apel în complet format din 3 judecători (art. 17 alin.3);

d. Curtea Supremăde Justiţie judecăîn complet de 3 sau 9 judecători, iar în anumite situaţii prevăzute de lege se întrunesc Secţiile Unite la care iau parte cel puţin 3/4 din membrii în funcţie.

2.7. Jurisdicţiile sunt permanente şi sedentareToate instanţele judecătoreşti sunt permanente, în sensul căfuncţia

lor se îndeplineşte în mod continuu, în succesiunea zilelor, fărăalte întreruperi decât cele provocate de zilele nelucrătoare stabile (sâmbăta şi duminca) sau de sărbătorile laice sau religioase declarate nelucrătoare1.

O excepţie aparentăde la acest principiu o constituie “vacanţa judecătorească” la care face referire Legea nr. 92/1992 art. 144-148 1 E. Heroveanu, Op.cit., p. 356.

12

privind organizarea judecătoreascăşi Legea nr. 56/1993 art. 51-54 (Legea Curţii Supreme de Justiţie). Vacanţa judecătoreascăare o duratăde douăluni pentru toate instanţele judecătoreşti între 1 iulie - 31 august a fiecărui an calendaristic.

Activitatea instanţelor judecătoreşti, pe timpul vacanţelor judecătoreşti, nu este suspendatăcomplet, ci numai restrănsădeoarece se vor judeca şi în aceastăperioadăcauze civile privind obligaţiile de întreţinere, asigurarea dovezilor, cererile de ordonanţăpreşedinţialăşi unele cauze speciale apreciate ca urgente.

Jurisdicţia are caracter sedentar în sensul căinstanţele judecătoreşti îşi desfăşoarăactivitatea la sediile predeterminate din localităţile bine cunoscute. Cod proc. civ. art. 170 alin.1 permite ca uneori cercetarea la faţa locului sau ascultarea unui martor, Cod proc. civ., art. 188 alin.4, săse facăîn alt loc decât cel al instanţei de judecatăcu obligaţia de a fi anunţaţi cei interesaţi.

2.8. Unitatea funcţiei jurisdicţionalePotrivit art. 2 din Legea nr. 92/1992 privind organizarea

judecătorească, instanţele judecătoreşti soluţioneazătoate procesele privind raporturile juridice civile, comerciale, de muncă, de familie, administrative, penale, precum şi orice alte cauze pentru care legea nu stabileşte o altăcompetenţă.

În România nu existăinstanţe specializate cum ar fi: tribunalele comerciale, administrative etc. În actualele instanţe judecătoreşti sunt organizate secţii, dar acestea nu încalcăprincipiul unităţii, fiind o măsurăadministrativăşi care dăposibilitatea specializării judecătorilor pe secţii dar şi trecerea lor când este necesar de la o secţie la alta.

Constituţia României în art. 125 alin.2 interzice în mod expres înfiinţarea de instanţe extraordinare.

2.9. Organizarea justiţiei pe sistemul dublului grad de jurisdicţiePotrivit art. 125 alin.1 al Constituţiei şi prevederilor din art. 10 al

Legii nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească, instanţele judecătoreşti sunt organizate într-un sistem ierarhic astfel: judecătoriile, tribunalele, curţile de apel, Curtea Supremăde Justiţie. Aceastăierarhie are ca scop principal posibilitatea exercitării controlului judecătoresc a hotărârilor de către instanţele superioare, dar şi posibilitatea instanţei ce a pronunţat hotărârea săexamineze unele circumstanţe noi, în cazurile stabilite de lege, care să-i permităa se retracta hotărârile şi a restabili adevărul.

Acest principiu constituie o garanţie a legalităţii şi temeiniciei hotărârilor judecătoreşti deoarece o hotărâre poate fi reexaminatăfie de aceeaşi judecători fie de instanţa superioară.

Potrivit art. 282 alin.1 Cod proc. civ. consacrând principiul dublului grad de jurisdicţie, se arată: “hotărârile date în primăinstanţăde

13

judecătorie sunt supuse apelului la tribunal, iar hotărârile date în primăinstanţăde tribunal sunt supuse apelului la curtea de apel”.

Existenţa recursului a stârnit multe controverse asupra dublului grad de jurisdicţie, dar majoritatea autorilor1 aratăcăfolosirea căii de atac a recursului nu ne îndreptăţeşte săconsiderăm căavem un al treilea grad de jurisdicţie. Apelul rămâne calea proceduralăcare demonstreazăcele douăgrade de jurisdicţie.

Capitolul IIORGANIZAREA JUDECÃTOREASCÃ

1. Instanţele judecătoreştiAşa dupăcum am mai prezentat Constituţia României la art. 125

alin.1 precizeazăcă, justiţia se realizeazăprin Curtea Supremăde Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti.

Potrivit art. 10 al Legii nr. 92/1992 instanţele judecătoreşti sunt: judecătoriile, tribunalele, curţile de apel,Curtea Supremăde Justiţie. În acelaţi articol se aratăcă, în România pe baza legii vor funcţiona şi instanţe militare.

În baza Legii nr. 54/1993 art. 2 funcţioneazăurmătoarele instanţe militare: tribunalele militare, tribunalul militar teritorial, Curtea Militarăde Apel, Curtea Supremăde Justiţie are o secţie militară. Pe lângăaceste instanţe funcţioneazăparchetele militare.

1 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 45-46; I. Deleanu, Op.cit., vol.I, p., 42-43.

14

1.1. JudecătoriilePotrivit legii şi hotărârii Guvernului nr. 337/1993 judecătoriile

funcţioneazăîn fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti, având un număr de circumscripţii pe care le propune ministrul justiţiei.

Judecătoriile sunt conduse de la un preşedinte. Ele constituie primul grad de jurisdicţie.

Judecătoriile judecătoate procesele şi cererile, în afarăde cele date prin lege în competenţa altor instanţe.

Potrivit art. 17 alin.1 din Legea nr. 92/1992, cauzele judecate de judecătorii în primăinstanţăse judecăde către un judecător.

1.2. TribunaleleTribunalele funcţioneazăîn toate judeţele ţării şi în municipiul

Bucureşti. În circumscripţia fiecărui tribunal sunt cuprinse judecătoriile din judeţ sau din municipiul Bucureşti.

Acestea sunt conduse de un preşedinte ajutat de 1-3 vicepreşedinţi. Tribunalul poate avea douăsau mai multe secţii, în funcţie de volumul de activitate, fiecare secţie fiind codusăde un preşedinte de secţie.

Completul de judecatăformat din doi sau trei judecători este condus de un preşedinte, vicepreşedinte sau preşedintele secţiei atunci când participă, sau de un judecător desemnat.

Cauzele date potrivit legii în competenţa de primăinstanţăa tribunalelor se judecăde un singur judecător; când se pronunţăîn apel, tribunalul judecăîn complet format din doi judecători, iar ca instanţăde recurs, tribunalul judecăîn complet format din 3 judecători.

1.3. Curţile de ApelCurţile de Apel în număr de 15, cu sediul stabilit de lege în

localitatea de reşedinţăa unui judeţ sau a municipiului Bucureşti îşi exercităcompetenţa într-o circumscripţie cuprinzând mai multe tribunale.

Ele sunt conduse de un preşedinte ajutat de 1-3 vicepreşedinţi. Pot avea mai multe secţii: civile, comerciale, maritime, de contencios adminsitrativ etc.

Ca şi tribunalele se înfăţişeazăîntr-o triplăipostază:a. în primăinstanţăele judecăacele cauze care sunt date în

competenţa lor prin lege, în complet format dintr-un judecător.b. ca instanţăde apel ele judecăapelurile declarate împotriva

hotărârilor pronunţate în primăinstanţăde tribunal în complet de doi judecători.

c. ca instanţe de recurs, judecărecursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunalele în apel, precum şi în alte cauze prevăzute de lege, în complet de trei judecători.

1.4. Curtea Supremăde JustiţieCurtea Supremăde Justiţie, cu sediul în Bucureşti, este unicăşi

supremă.

15

Potrivit Legii nr. 56/1993 de organizare şi funcţionare a C.S.J. aceasta se compune din preşedinte, vicepreşedinte, 5 preşedinţi de secţii care alcătuiesc Colegiul permanent şi cel mult 80 de judecători.

Cele 5 secţii sunt:a. civilă;b. penală;c. comercială;d. de contencios-administrativ;e. militară.Funcţia principalăa C.S.J. o constituie asigurarea aplicării corecte şi

unitare a legilor de către toate instanţele (art. 1 alin.2 din Legea nr. 56/2993).

Toţi judecătorii din C.S.J. sunt numiţi de Preşedintele României, la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii, pe o duratăde 6 ani. Pe durata mandatului judecătorii C.S.J. sunt inamovibili. Ei pot fi reinvestiţi în funcţii.

Completele de judecatăse constituie cu trei judecători din aceeaşi secţie, desemnaţi de preşedintele C.S.J. când judecatăîn calitate de primăinstanţăşi în complet de 9 judecători ca instanţăde recurs în anulare sau în recurs în interesul legii.

Când judecăcu secţiile unite trebuie săia parte la judecată3/4 din membrii în funcţie iar decizia se ia numai cu majoritatea voturilor celor prezenţi.

2. Ministerul JustiţieiPotrivit art. 1 alin.1 din Hotărârea de Guvern nr. 450/1994

modificatăşi completatăprin H.G. nr. 906/1995 “Ministerul Justiţiei este organul administraţiei publice centrale de specialitate care exercităatribuţiile prevăzute de lege în domeniul administraţiei justiţiei, al executării pedepselor penale, precum şi cu privire la Ministerul Public, asigurând condiţiile necesare funcţionării întregului sistem pe baza strictei aplicări a legii, corespunzător principiilor democratice ale statului de drept”.

În structura Ministerului Justiţiei funcţioneazădirecţii generale, direcţii, servicii şi birouri, atribuţiile şi modul de funcţionare fiind stabilite de un regulament, aprobat prin ordin al ministerului. Conducerea Ministerului Justiţiei este asiguratăde ministerul justiţiei.

3. Ministerul PublicMinisterul Public este reglementat de Constituţia României, în

capitolul “Autoritatea Judecătorească” din titlul III, intitulat “Autorităţile Publice”.

Potrivit art. 130 din Constituţie în activitatea judiciară“Ministerul Public reprezintăinteresele generale ale societăţii şi apărăordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor”. Dispoziţiile din

16

Constituţie sunt reluate şi dezvoltate de Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească(art. 26-41) şi de Legea Curţii Supreme de Justiţie nr. 56/1993 (art. 44-46).

Activitatea Ministerului Public vizeazăîn principal procesul penal, dar acesta are atribuţii şi în legăturăcu procesul civil, atribuţii ce sunt prevăzute de lege.

Atribuţiile Ministerului Public sunt exercitate de procurori constituiţi în parchete ce funcţioneazăpe lângăfiecare instanţăjudecătorească, dar sunt independente faţăde acestea.

Parchetele de pe lângăjudecătorii şi tribunale sunt conduse de prim-procurori, cele de pe lângăcurţile de apel şi Curtea Supremăde Justiţie de procurori generali.

Procurorii îşi desfăşoarăactivitatea conform principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea Ministerului Justiţiei.

4. Consiliul Superior al MagistraturiiConstituţia României din 1991 a reinstituţionalizat Consiliul

Superior al Magistraturii, precizându-i competenţa şi atribuţiile, iar prin Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătoreascăau fost detaliate dispoziţiile constituţionale1.

Consiliul Superior al Magistratării este alcătuit din 15 membri aleşi pe o perioadăde 4 ani de către Parlament. Funcţioneazăpe baza unui regulament propriu, având atribuţii administrative şi de jurisdicţie disciplinară.

Capitolul IIORGANIZAREA JUDECÃTOREASCÃ

1. Instanţele judecătoreştiAşa dupăcum am mai prezentat Constituţia României la art. 125

alin.1 precizeazăcă, justiţia se realizeazăprin Curtea Supremăde Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti.

Potrivit art. 10 al Legii nr. 92/1992 instanţele judecătoreşti sunt: judecătoriile, tribunalele, curţile de apel,Curtea Supremăde Justiţie. În acelaţi articol se aratăcă, în România pe baza legii vor funcţiona şi instanţe militare.

În baza Legii nr. 54/1993 art. 2 funcţioneazăurmătoarele instanţe militare: tribunalele militare, tribunalul militar teritorial, Curtea Militarăde Apel, Curtea Supremăde Justiţie are o secţie militară, pe lângăaceste instanţe funcţioneazăparchetele militare.

1.1. JudecătoriilePotrivit legii şi hotărârii Guvernului nr. 337/1993 judecătoriile

funcţioneazăîn fiecare judeţ şi în municipiul Bucureşti, având un număr de circumscripţii pe care le propune ministrul justiţiei.1 Ion Deleanu, Op.cit., vol.II, p. 75.

17

Judecătoriile sunt conduse de la un preşedinte. Ele constituie primul grad de jurisdicţie.

Judecătoriile judecătoate procesele şi cererile, în afarăde cele date prin lege în competenţa altor instanţe.

Potrivit art. 17 alin.1 din Legea nr. 92/1992, cauzele judecate de judecătorii în primăinstanţăse judecăde către un judecător.

1.2. TribunaleleTribunalele funcţioneazăîn toate judeţele ţării şi în municipiul

Bucureşti. În circumscripţia fiecărui tribunal sunt cuprinse judecătoriile din judeţ sau din municipiul Bucureşti.

Acestea sunt conduse de un preşedinte ajutat de 1-3 vicepreşedinţi. Tribunalul poate avea douăsau mai multe secţii, în funcţie de volumul de activitate, fiecare secţie fiind codusăde un preşedinte de secţie.

Completul de judecatăformat din doi sau trei judecători este condus de un preşedinte, vicepreşedinte sau preşedintele secţiei atunci când participă, sau de un judecător desemnat.

Cauzele date potrivit legii în competenţa de primăinstanţăa tribunalelor se judecăde un singur judecător; când se pronunţăîn apel, tribunalul judecăîn complet format din doi judecători, iar ca instanţăde recurs, tribunalul judecăîn complet format din 3 judecători.

1.3. Curţile de ApelCurţile de Apel în număr de 15, cu sediul stabilit de lege în

localitatea de reşedinţăa unui judeţ sau a municipiului Bucureşti îşi exercităcompetenţa într-o circumscripţie cuprinzând mai multe tribunale.

Ele sunt conduse de un preşedinte ajutat de 1-3 vicepreşedinţi. Pot avea mai multe secţii: civile, comerciale, maritime, de contencios adminsitrativ etc.

Ca şi tribunalele se înfăţişeazăîntr-o triplăipostază:a. în primăinstanţăele judecăacele cauze care sunt date în

competenţa lor prin lege, în complet format dintr-un judecător.b. ca instanţăde apel ele judecăapelurile declarate împotriva

hotărârilor pronunţate în primăinstanţăde tribunal în complet de doi judecători.

c. ca instanţe de recurs, judecărecursurile declarate împotriva hotărârilor pronunţate de tribunalele în apel, precum şi în alte cauze prevăzute de lege, în complet de trei judecători.

1.4. Curtea Supremăde JustiţieCurtea Supremăde Justiţie, cu sediul în Bucureşti, este unicăşi

supremă.Potrivit Legii nr. 56/1993 de organizare şi funcţionare a C.S.J.

aceasta se compune din preşedinte, vicepreşedinte, 5 preşedinţi de secţii care alcătuiesc Colegiul permanent şi cel mult 80 de judecători.

Cele 5 secţii sunt:

18

a. civilă;b. penală;c. comercială;d. de contencios-administrativ;e. militară.Funcţia principalăa C.S.J. o constituie asigurarea aplicării corecte şi

unitare a legilor de către toate instanţele (art. 1 alin.2 din Legea nr. 56/2993).

Toţi judecătorii din C.S.J. sunt numiţi de Preşedintele României, la propunerea Consiliului Superior al Magistraturii, pe o duratăde 6 ani. Pe durata mandatului judecătorii C.S.J. sunt inamovibili. Ei pot fi reinvestiţi în funcţii.

Completele de judecatăse constituie cu trei judecători din aceeaşi secţie, desemnaţi de preşedintele C.S.J. când judecatăîn calitate de primăinstanţăşi în complet de 9 judecători ca instanţăde recurs în anulare sau în recurs în interesul legii.

Când judecăcu secţiile unite trebuie săia parte la judecată3/4 din membrii în funcţie iar decizia se ia numai cu majoritatea voturilor celor prezenţi.

2. Ministerul JustiţieiPotrivit art. 1 alin.1 din Hotărârea de Guvern nr. 450/1994

modificatăşi completatăprin H.G. nr. 906/1995 “Ministerul Justiţiei este organul administraţiei publice centrale de specialitate care exercităatribuţiile prevăzute de lege în domeniul administraţiei justiţiei, al executării pedepselor penale, precum şi cu privire la Ministerul Public, asigurând condiţiile necesare funcţionării întregului sistem pe baza strictei aplicări a legii, corespunzător principiilor democratice ale statului de drept”.

În structura Ministerului Justiţiei funcţioneazădirecţii generale, direcţii, servicii şi birouri, atribuţiile şi modul de funcţionare fiind stabilite de un regulament, aprobat prin ordin al ministerului. Conducerea Ministerului Justiţiei este asiguratăde ministerul justiţiei.

3. Ministerul PublicMinisterul Public este reglementat de Constituţia României, în

capitolul “Autoritatea Judecătorească” din titlul III, intitulat “Autorităţile Publice”.

Potrivit art. 130 din Constituţie în activitatea judiciară“Ministerul Public reprezintăinteresele generale ale societăţii şi apărăordinea de drept, precum şi drepturile şi libertăţile cetăţenilor”. Dispoziţiile din Constituţie sunt reluate şi dezvoltate de Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătorească(art. 26041) şi de Legea Curţii Supreme de Justiţie nr. 56/1993 (art. 44-46).

19

Activitatea Ministerului Public vizeazăîn principal procesul penal, dar acesta are atribuţii şi în legăturăcu procesul civil, atribuţii ce sunt prevăzute de lege.

Atribuţiile Ministerului Public sunt exercitate de procurori constituiţi în parchete ce funcţioneazăpe lângăfiecare instanţăjudecătorească, dar sunt independente faţăde acestea.

Parchetele de pe lângăjudecătorii şi tribunale sunt conduse de prim-procurori, cele de pe lângăcurţile de apel şi Curtea Supremăde Justiţie de procurori generali.

Procurorii îşi desfăşoarăactivitatea conform principiului legalităţii, al imparţialităţii şi al controlului ierarhic, sub autoritatea Ministerului Justiţiei.

4. Consiliul Superior al MagistraturiiConstituţia României din 1991 a reinstituţionalizat Consiliul

Superior al Magistraturii, precizându-i competenţa şi atribuţiile, iar prin Legea nr. 92/1992 privind organizarea judecătoreascăau fost detaliate dispoziţiile constituţionale1.

Consiliul Superior al Magistratării este alcătuit din 15 membri aleşi pe o perioadăde 4 ani de către Parlament. Funcţioneazăpe baza unui regulament propriu, având atribuţii administrative şi de jurisdicţie disciplinară.

Titlul IIIACTELE DE PROCEDURÃ CIVILÃ

Capitolul IPRIVIRE GENERALÃ ASUPRA ACTELOR DE PROCEDURÃ

CIVILÃ1. Noţiunea şi definirea actelor de procedurăcivilăProcesul civil reprezintăactivitatea desfăşuratăde instanţă, organul

de executare şi alte organe sau persoane în vederea realizării ori stabilirii drepturilor sau intereselor civile deduse judecăţii şi executării silite a hotărârilor judecătoreşti ori a altor titluri executorii, conform procedurii prevăzute de lege2.

Aceastăactivitate trebuie săse concretizeze în anumite acte, pe care le fac toţi participanţii la procesul civil. Deci, procesul civil apare ca o serie sau un complex de acte. Putem afirma, deci, cădupăcum în dreptul civil actele şi faptele juridice sunt substanţe însăşi a vieţii juridice, tot astfel actele de procedurăconstituie cadrul esenţial al procesului civil3.

În general, în ştiinţa dreptului civil noţiunea de “act” are accepţiuni diferite. Astfel, termenul de “act” are - în primul rând - înţelesul de operaţiune juridică, cum ar fi de exemplu, căsătoria, donaţia, înfierea, iar 1 Ion Deleanu, Op.cit., vol.II, p. 75.2 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 453.3 Ovidiu Ungureanu, Actele de procedur\ `n procesul civil, (la instan]a de fond), Casa de editur\ [i pres\ “{ansa”, S.R.L., Bucure[ti, 1994, p. 9.

20

alteori aceastănoţiune desemneazămijlocul de constatare, de dovadăa unei operaţiuni juridice, cum ar fi, de pildă, înscrisul probator al contractului de donaţie etc.

Faţăde dreptul civil, în procedura civilăprin “act” se înţelege - de obicei - actul de procedură, cum ar fi cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, citaţia şi altele.

Codul nostru de procedurăcivilăutilizeazătermenul de “act de procedură”, dar nu îl defineşte. Legiuitorul foloseşte acest termen (de exemplu, în art. 94, art. 96, art. 104, art. 105-108 C. pr.civ.), în înţelesul de “înscris menit a constata îndeplinirea unor forme de procedură”, cu toate că, în cuprinsul altor texte (art. 112, art. 138, art. 176, art. 583), utilizeazăşi termenul de înscrisuri. Se pare căacestei din urmăexpresii, legiuitorul îi atribuie mai degrabăsensul de “document”, adicăde înscrisuri care - de regulă- nu se efectueazăîn faţa instanţei1.

Confruntatăcu aceastăproblemă, nici în literatura juridicătermenul de “act de procedură” nu acoperăîntotdeauna acelaşi înţeles. El este întrebuinţat uneori în sensul de înscris constatator, alteori, în sensul de operaţii juridice şi, în mod frecvent se confundăoperaţia însăşi cu înscrisul material. De exemplu, se obişnuieşte a se numi act de procedurăatât ascultarea propriu-zisăa materialului, cât şi procesul verbal în care se consemneazădepoziţia. Pe de altăparte, unii autori apreciazăcă, în baza cutumei, când se vorbeşte de acte de procedurăstricto sensu, se face referire la actele care sunt făcute la cererea părţilor.

Fărăa intra în detalii, amintim că, pentru a înţelege noţiunea de act de procedurătrebuie săspunem ce este forma de procedură.

Prin formăde procedurăînţelegem condiţiile prestabilite de lege pentru efectuarea unui anumit act de procedurăsau a unei suite de acte care alcătuiesc o instituţie juridică, indiferent de conţinutul concret “turnat de părţi sau ceilalţi participanţi în tipul juridic respectiv”2.

În raport cu aceste succinte observaţii, concluzionăm prin a defini actul de procedurăcivilăca fiind acea manifestare de voinţăşi operaţie juridicăconcretizatăîn forma prevăzutăde lege, făcutăîn sensul ori în cadrul procesului civil de către instanţa de judecatăsau ceilalţi participanţi la proces.

2. Clasificarea actelor de procedurăLiteratura juridică3 ne oferămai multe criterii dupăcare pot fi

clasificate actele de procedurăcivilă. Nu toate criteriile prezintăun interes deosebit, de aceea ne vom opri doar la câteva:

1 Ovidiu Ungureanu, Op.cit., p. 10.2 Ovidiu Ungureanu, Op.cit., p. 11.3 Florea M\gureanu, Drept procesual civil, Edi]ia a II-a, Editura “ALL-BECK”, 1999, p. 175; Ion Deleanu, Procedura civil\, Op.cit., vol.I, p. 473, Ioan Le[, Tratat de drept procesual civil, Editura “ALL-BECK”, 2001, p. 247-249.

21

a. În raport de organele sau persoanele care le întocmesc ori de la care emană, actele de procedurăse clasificăîn:

- actele părţilor: cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de exercitare a unei căi de atac, cererea de a se pune în executare hotărârea etc.;

- actele instanţei: încheierile, hotărârea judecătorească, dispoziţia de comunicare a hotărârii şi cea pentru punere în executare a hotărării;

- actele organelor auxiliare de justiţie: dovezile de comunicare a actelor de procedură, procesele verbale de luare a măsurilor asiguratorii, actele de executare a organelor de executare etc.;

- actele altor participanţi în proces: întocmirea şi depunerea raportului de expertiză, depoziţia de martor, cererea de anulare a unei amenzi făcutăde un martor sau un expert etc.

b. În funcţie de conţinut, actele de procedurăse clasificăîn:- actele de procedurăcare conţin o manifestare de voinţă:

cererea de chemare în judecată, întâmpinarea, cererea reconvenţională, cererea de exercitare a unei căi de atac, achiesarea, renunţarea, tranzacţia etc.;

- acte de procedurăcare constatăo operaţie precedentă: citaţia, procesul verbal de sechestru, comandamentul etc.;

c. În funcţie de natura lor, actele de procedurăse clasificăîn:- acte juridice, care se îndeplinesc în faţa instanţei:

interogatoriul părţii, depoziţia martorului, pronunţarea hotărârii etc.;- acte extrajudiciare, care se îndeplinesc în cadrul procesului,

dar în afara instanţei: expertiza, somaţia, actele de executare cu excepţia procedurilor execuţionale judiciare etc.1.

d. În funcţie de modul de efectuare a actelor de procedură, acestea se clasificăîn:

- acte scrise: cererea de chemare în judecată, cererea pentru exercitarea unei căi de atac, hotărârea etc.;

- acte orale: depoziţia martorilor, răspunsul la interogatoriu, susţinerile părţilor etc.2.

Deşi, aceste diviziuni le apreciem ca fiind cele mai importante, reţinem spre exemplificare şi alte criterii propuse de literatura de specialitate3:

a. Dupăcaracterul lor, actele de procedurăse împart în: acte jurisdicţionale şi acte procesuale administrative sau acte funcţionale;

1 Uneori - conform “Actele de procedur\ `n procesul civil”, Casa de editur\ [i pres\ “{ansa” S.R.L., Bucure[ti, 1994, la p. 23, autor Ovidiu Ungureanu - actele de procedur\ sunt clasificate, potrivit acestui criteriu, `n acte procesuale propriu-zise [i acte extraprocesuale.2 V.M. Ciobanu, Op.cit., p. 456.3 Ovidiu Ungureanu, Op.cit., 1994, p. 23-25.

22

b. Dupăfaza procesualăîn care se îndeplinesc, distingem: acte procedurale pregătitoare judecăţii; acte procedurale proprii dezbaterii sau judecăţii, acte procedurale posterioare judecăţii sau post procesuale;

c. Dupăobligativitatea lor, actele procedurale se împart în: acte obligatorii şi acte facultative.

3. Funcţiile actelor de procedurăcivilăPrincipiul legalităţii într-un stat de drept constituie un principiu

fundamental al legalităţii tuturor organelor de stat, regiilor, societăţilor comerciale etc.

Tocmai de aceea, respectarea legalităţii în procesul civil de către instanţele judecătoreşti înseamnă, deopotrivă, asigurarea justei aplicări a normelor de drept material, printr-o corectăîncadrare a faptelor, în prevederile legale, precum şi respectarea cu stricteţe a normelor procesuale, care consacrăreguli specifice de desfăşurare a procesului civil, menite săasigure realizarea în practicăa drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor juridice şi fizice participante în proces1.

În acest context, actele de procedurăau o importanţăcovârşitoare în procesul civil, căci ele constituind cadrul legal al procesului, reflectăpoziţia şi manifestările de voinţă, atât a părţilor, cât şi a instanţei de judecată.

Astfel, actele de procedurăreprezintămijloace juridice specifice puse de legiuitor la dispoziţia instanţei de judecatăsau a părţilor participante în procesul civil. Ele fiind componente ale procesului, contribuie în mod substanţial la realizarea funcţiilor procesului, la restabilirea în baza legii a acelor raporturi juridice care au fost încălcate sau nesocotite2.

În sens restrâns, actele de procedurăau diverse funcţii, în raport de faza procesualăîn care ele trebuie îndeplinite sau a termenului în care legea prescrie îndeplinirea lor. Astfel, cererea de chemare în judecatăşi cererea reconvenţională, pe lângăfaptul căsesizeazăinstanţa, ele au menirea de a reclama în justiţie drepturi sau interese considerate a fi încălcate de partea adversă.

Încheierile de şedinţă, citaţiile, procesele-verbale, în care se consemneazădeclaraţiile martorilor au nu numai menirea de sine-stătătoare prin care se asigurăaplicarea legii sau a unor principii de bazăa procesului civil, ci au şi funcţia de conducere a procesului, dupăcum tot, astfel, hotărârea judecătoreascăare şi o valoare eticăşi, deci, implicit o funcţie educativă.Dupămodul în care actele de procedurăsunt redactate se poate verifica respectarea legii în procesul civil. Este necesar, însă, ca tehnica de

1 I. Stoenescu, Savelly Zilbestein, Drept procesual civil, Teoria general\, Judecata `n prim\ instan]\, Hot\r|rea, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1983, p. 95.2 O. Ungureanu, Op.cit., p. 26.

23

redactare a actelor de procedurăsărăspundăimperativelor procesului civil, care se distinge, mai ales, prin simplitate, operativitate şi exactitate.

Capitolul IICONDIŢIILE ACTELOR DE PROCEDURÃ CIVILÃ1. Consideraţiuni generaleDatorităfaptului căîntreaga activitate procesualăse concretizeazăîn

actele procesuale este şi firesc ca, legea sănu lase ca aceste acte - indiferent de conţinutul lor - săse desăvârşeascăla întâmplare, ci săreglementeze în mod precis formele, condiţiile şi timpul în care ele trebuie îndeplinite1 .

Iatăde ce legea trebuie săreglementeze în mod amănunţit condiţiile de formăşi fond în care trebuie îndeplinite aceste acte, precum şi sancţiunea neîndeplinirii lor; existăanumite limite procedurale în afara cărora nu este tolerabilăavansarea, derularea procesului.

Deci, pentru a produce efectele pentru care a fost destinat, un act de procedurătrebuie săîndeplineascăcondiţiile de fond sau substanţiale şi, totodată, săfie efectuate cu observarea prescripţiilor legale de formă.

Per a contrario,efectuarea unui act de procedurăcu lipsa vreunei condiţii de fond sau cu neobservarea formelor legale nu îşi va produce,în principiu, efectele specifice, fiind lovit dupăcaz de un viciu de fond sau de formă.Aceste vicii (neregularităţi)de fond sau de formă,la care se adaugăomisiunea îndeplinirii unui act de procedură, atrage anumite sancţiuni, de regulă, nulitatea actelor de procedură.

În baza acestor motive ne propunem săanalizăm mai întâi tratarea condiţiilor de formăspecifice actelor de procedurăşi apoi pe acelea de fond.

2. Condiţiile de formăPentru a produce efecte juridice, voinţa părţilor angajate în proces

trebuie săfie manifestată, săfie exteriorizatăîn formele prevăzute de lege. Numai în felul acesta ea poate fi cunoscutăde participanţii la proces şi, numai astfel, ea poate conduce la stabilirea, modificarea sau stingerea raportului juridic de drept civil. Sub acest aspect privită, forma este inerentăoricărui act juridic.

Forma se întâlneşte la originea tuturor legislaţiilor şi, dupăcum plastic s-a exprimat Ihering “ea este pentru actele juridice ceea ce este tiparul pentru o monedă”.

În general, prin formăa actului juridic se înţelege, felul de a fi a manifestării de voinţăsau mijlocul de exteriorizare a voinţei interne.

În dreptul procesual civil, care prin excelenţăconstituie un sistem de acte şi procese tehnice izvorâte din viaţă, forma apare cu mai multăpregnanţăca un element permanent şi necesar; ea nu este - cum se

1 V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1972, p. 192.

24

crede uneori - un aspect legat de începuturile primitive ale dreptului, pentru cănu trebuie săconfundăm forma cu formalismul.

Prin forma de procedurăînţelegem toate dispoziţiile, normele şi regulile care privesc mersul procesului, tot ce legea prescrie că, trebuie urmat pentru executarea hotărârilor şi, tot ce poate avea legăturăcu funcţionarea legalăa organelor judecătoreşti.

Aşadar,reprezintătoate condiţiile prestabilite de lege pentru efectuarea unui anumit act de procedură.Spre exemplu, pentru cererea de chemare în judecatăforma de procedurăeste reglementatăîn art. 112-1141

Cod proc. civ.Din acest punct de vedere forma ar fi ceea ce legea prescrie, iar

forma adusăla îndeplinire este însuşi actul de procedură. Desigur, nu toate formele de procedurăse cer a fi constatate prin acte scrise, dar, toate actele de procedurăsunt cu necesitate forme de procedură, ceea ce constituie o caracteristicăesenţialăîn definirea actelor de procedură.

Formalităţile constituie element de detaliu, care compun actul de procedură, unele esenţiale, altele accesorii, dar, care toate laolaltăalcătuiesc forma actului2.

În dreptul procesual civil forma prezintăurmătoarele caracteristici:a. Ea este - atunci când legea o prescrie - un element esenţial al

actului, deoarece, în absenţa ei, acesta este sancţionat, în principiu - cu nulitatea.

b. Este obligatorie şi exclusivă, în sensul căpentru efectuarea valabilăa unui act de procedură, părţile ori instanţa de judecatătrebuie sărespecte forma desemnatăde legiuitor, ele neputând alege un alt mod de exteriorizare a voinţei lor.

O excepţie este făcutăde lege, doar în cazul actelor echivalente (art. 106, alin.2 Cod procedurăcivilă). S-a arătat, pe bunădreptate, că“într-un domeniu în care voinţa nu dobândeşte eficacitatea proceduralădecât prin intermediul unei forme determinate este normal ca substituirea unei forme cu alta, săse învecineze cu inexistenţa şi sădeschidădrumul spre inadmisibilitate”.

c. Forma este abstractăşi constantă, deoarece, pentru acelaşi act de procedurăsau pentru o succesiune de acte forma este invariabil aceeaşi, fărădeosebiri de conţinutul concret pe care îl cuprinde şi care este diferit de la caz la caz.

Pentru considerentele arătate, putem afirma căspre deosebire de dreptul civil care promoveazăprincipiul libertăţii de formăa actelor juridice (cu excepţia câtorva cazuri de acte juridice solemne), în dreptul procesual civil forma constituie de regulă, o condiţie ad substantiam a actului de procedură, acest principiu nu are aplicaţie.

1 Ioan Le[, Tratat...Op.cit., p. 245.2 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 171.

25

Formele procedurale urmăresc mai multe scopuri1:a. unele asigurădreptul la apărare al părţilor, cum sunt, de exemplu,

regulile privitoare la conţinutul cererii de chemare în judecatăşi al întâmpinării, care dau posibilitatea ambelor părţi sănu fie surprinse de dezbaterea oralăa pricinii;

b. altele tind săîmpiedice, de exemplu, obligativitatea pentru pârât de a ridica excepţiile procesuale privitoare la chemarea în judecatăsau la necompetenţa relativăa instanţei la prima zi de înfăţişare;

c. altele proteguiesc părţile împotriva uşurinţei sau relei credinţe a judecătorului, cum sunt cele privitoare la publicitatea judecăţii, redactarea dispozitivului înainte de a se face pronunţarea, obligarea motivării hotărârii etc.

În manualele de drept procesual civil cele douăcondiţii generale, care sunt amintite, sunt următoarele:

a. actele de procedurăsăîmbrace forma scrisă;b. actele de procedurăsărelateze chiar în conţinutul lor faptul căau

fost respectate cerinţele impuse de lege.Prima condiţie este necesarăpentru a se putea dovedi existenţa

actului de procedurăşi pentru a se putea verifica respectarea cerinţelor prevăzute de lege. Desigur că, aceastăcondiţie nu se referădecât la actele de procedurăcare îmbracăforma scrisă, nu şi la cele orale.

Cea de a doua condiţie, constituie o aplicare a regulii potrivit căreia actul de procedurăeste forma de procedurăadusăla îndeplinire. În privinţa cuprinsului actului de procedură, se aratăcăacesta nu poate fi completat cu probe extrinseci (alte înscrisuri, prezumţii). În cazul actelor de procedurăorale, verificarea respectării prescripţiilor legale se face cu ajutorul actelor de procedurăscrise, întocmite pentru consemnarea actelor orale2.

O a treia condiţie, reţinutăînsănumai de unii autori, este aceea că, actele de procedurătrebuie redactate în limba română(este vorba de actele scrise), condiţie ce decurge din principiul constituţional conform căruia procedura judiciarăse desfăşoarăîn limba română3.

Ovidiu Ungureanu, nu reţine aceastăcondiţie deoarece invocăşi alineatul 2 al articolului 127, în care se prevede că, minorităţile care nu vorbesc limba românăau dreptul a lua la cunoştinţăprin interpret de actele dosarului, de a pune concluzii şi a vorbi în instanţă. Aşadar, concluzioneazăel, dupăce se efectueazăactele de procedurăcu ajutorul interpretului (cele orale), apoi ele se consemneazăîn limba română.

Alături de aceste reguli, la condiţiile de formăîn literatura juridicăse mai adaugăurmătoarele condiţii:1 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 171.2 Gabriel Boroi, Dumitru R\descu, Codul de procedur\ civil\, comentat [i adnotat, Editura “ALL”, Bucure[ti, 1995, p. 140.3 Articolul 127 din Constitu]ia Rom|niei.

26

a. arătarea locului unde actul procedural a fost întocmit şi a datei calendaristice când a fost întocmit;

b. respectarea formalităţilor procedurale premergătoare întocmirii actului;

c. depunerea şi ataşarea lor în numărul de exemplare prevăzut de lege, precum şi semnăturile celor ce întocmesc şi contribuie la întocmirea actului.

3. Condiţii de fondUna din problemele extrem de complexe este aceea de a şti care

condiţii de fond sunt cerute pentru validitatea unui act de procedurăsau cu alte cuvinte, care condiţii a căror nerespectare constituie o neregularitate de fond sancţionatăprintr-o nulitate a actului.

În literatura noastrăde specialitate, unii autori au considerat că, condiţiile de fond ale actului de procedurăs-ar identifica cu condiţiile de exercitare a acţiunii civile, adicăcu:

- dreptul, interesul, calitatea şi capacitatea; şi au denumit nulitatea intervenităîn urma unor asemenea încălcări, nulitate de fond1.

Alţi autori, referindu-se la aceleaşi condiţii, o denumesc nulitate intervenită, extrinsecă. S-a arătat, în aceastăopinie că, nu trebuie săconfundăm condiţiile extrinseci ale actului cu condiţiile lui de fond.

Într-o altăopinie s-a susţinut cănulităţile privitoare la partea exterioarăa actului de procedură, cum ar fi lipsa de interes, de calitate, de capacitate, nici nu existăpentru că, asemenea situaţii sunt chestiuni de fond.

Alţi autori au emis opinia potrivit căreia interesul, capacitatea, calitatea nu atrag nulitatea, ci respingerea acţiunii, fiind apărări de fond.

O părere singulară, care s-a conturat relativ recent în literatura juridicăşi ni se pare mai judiciară, este aceea potrivit căreia condiţiile de fond ale actului de procedurăprivesc capacitatea organului sau a persoanei, respectarea limitelor în care trebuie săacţioneze sau să-şi manifeste voinţa, înserarea în cuprins a tuturor elementelor pe care legea le enunţăetc.2.

Capitolul IIIPOSIBILITATEA APÃRÃRII DREPTURILOR CIVILE

SUBIECTIVE ÎNCÃLCATE SAU NERECUNOSCUTE PE CALEA PROCESULUI CIVIL

1. Noţiunea, rolul şi importanţa procesului civilÎn situaţia în care un drept subiectiv (material) sau un interes

legitim, protejat de lege, a fost încălcat sau nerecunoscut, de regulă, el nu-şi găseşte protecţie în cadrul sistemului de drept substanţial, trebuie săse

1 Eugen Herovanu, Op.cit., 1926.2 Dumitru Radu, M. N. Costin, I. Le[, M. {t. Mihnea, Dic]ionar de drept procesual civil, Editura {tiin]ific\ [i Enciclopedic\, Bucure[ti, 1983, p. 13.

27

recurgăla forţa de constrângere instituţionalizatăîn acest scop, săse recurgăla o activitate special reglementatăîn favoarea unei anumite categorii de organe - organele de activitate jurisdicţională- în scopul realizării dreptului subiectiv prin măsuri extreme.

Deci, se va porni, desfăşura şi finaliza “procesul civil”. Acesta se realizeazăprin acţiunea civilăcare constituie elementul de legăturădintre dreptul material şi dreptul procesual civil.

Termenul de “proces”1 are mai multe sensuri în limbajul curent, respectiv evoluţie, succesiune de stări, operaţii sau fenomene etc. În sens juridic, însă, prin proces înţelegem un litigiu între subiectele raportului juridic de drept substanţial sau o situaţie aflatăsub incidenţa normelor juridice pentru a cărei realizare pe calea justiţiei este obligatorie.

Deci, procesul civil implicăo succesiune de acte şi fapte, necesare în desfăşurarea acestei activităţi, raporturile care se stabilesc între toţi cei care - în diferite forme şi poziţii specifice - concurăla desfăşurarea activităţii procesuale.

Rezumând toate acestea putem defini procesul civil ca fiind “activitatea desfăşuratăde către instanţă, părţi, organe de executare şi alte persoane sau organe care participă la înfăptuirea de către instanţele judecătoreşti a justiţiei în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii drepturilor şi intereselor civile deduse judecăţii şi executării silite a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii, conform procedurii prevăzute de lege”2.

Analiza acestei definiţii propusăde majoritatea autorilor de manuale de drept procesual civil ne aratăurmătoarele:

a. Conceput ca o “activitate” procesul civil reprezintăo succesiune de acte şi fapte;

b. În cadrul acestei evoluţii, care se desfăşoarăîn timp şi spaţiu, între participanţii la proces iau naştere raporturi juridice procesuale necesare sau ocazionale;

c. Obiectul activităţii şi, totodată, scopul ei îl reprezintă“judecata”, adicăsoluţionarea unui litigiu;

d. Procesul civil începe prin sesizarea organului jurisdicţional şi sfârşeşte, în principiu - prin executarea hotărârii acestuia;

e. În mod necesar, participanţii la procesul civil sunt: reclamantul, pârâtul şi instanţa de judecată, acest actus trium personarum;

f. Uneori în procesul civil trebuie săparticipe şi alte organe sau persoane, respectiv procurorul, organele de executare silită, martorii, experţii etc., în condiţiile şi formele prevăzute de lege;

1 Denumirea de proces civil vine din limba latin\, de la cuv|ntul processus = a merge `nainte, a progresa.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., Vol. I., p. 148-149.

28

g. “Instanţele judecătoreşti înfăptuiesc justiţia în scopul realizării şi apărării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, precum şi celelalte drepturi şi interese legitime deduse judecăţii”1.

h. Din acest articol rezultăcă: “temeiul subiectiv al judecăţii” îl constituie încălcarea sau nerecunoaşterea unui drept sau încălcarea şi nerecunoaşterea unui interes ocrotit de lege;

j. Dar, nu numai aceasta constituie temeiul subiectiv al judecăţii, ci şi unele situaţii juridice neconflictuale susceptibile de realizare numai în cazul unui proces;

k. {i, în sfârşit, că, procesul civil este generat de norme procedurale ce trebuiesc respectate, pentru a se ajunge la finalitatea sa2.

2. Conflictul dintre titularul dreptului şi titularul obligaţieiPornind de la premisa că, litigiile civile reprezintă- în esenţa lor - o

încălcare sau nesocotire a conţinutului unui raport juridic de drept material, civil, familie, comercial, de muncă, în mod necesar se ajunge la concluzia că, părţi ale procesului civil sunt persoane fizice şi persoane juridice - subiecte ale acestui raport - respectiv, titularul dreptului şi titularul obligaţiei. Poziţia contradictorie a acestora - ca regulăgenerală- este în permanenţă. La judecata în fond ele poartădenumirea de reclamant şi pârât.

Aşadar, reclamantul este persoana fizicăsau juridică, care pretinde încălcarea sau nerecunoaşterea unui drept subiectiv şi solicităapărarea lui pe calea judiciară, iar pârâtul este persoana fizicăsau juridicăîmpotriva căreia e îndreptatăpretenţia şi cererea sărăspundăpentru pretinsa încălcare sau nerecunoaştere a acelui drept subiectiv.

Aşa fiind, reclamantul ocupăo poziţie de atacant, iar pârâtul va adopta o poziţie defensivă, de apărare.

În ipoteza în care, pârâtul formuleazăpretenţii proprii împotriva reclamantului - de exemplu, pe calea unei cereri reconvenţionale - se creeazăo situaţie de judicium duplex, adicădedublarea poziţiei lor contradictorii, fiecare apărând în acelaşi timp şi acelaşi proces sub o dublăcalitate de reclamant şi pârât.

3. Necesitatea ca reclamantul săsesizeze instanţa de judecatăprintr-o cerere de chemare în judecată

În procesul nostru civil, judecătorul nu poate judeca fărăsăfie investit printr-o cerere a părţii. Acest principiu procedat ex officio se aflăîn legăturăcu altele două: dobo mini facta dobo tibi just şi jure novit cuzia.

Aşadar, pentru a obţine concursul instanţelor judecătoreşti, în vederea ocrotirii unor drepturi sau interese proprii sau ale altor persoane,

1 Articolul 2 din Legea pentru organizarea judec\toresc\ nr. 92/1992.2 Ion Deleanu, Procedura civil\, Editura Funda]iei “Chemarea”, Ia[i, 1994, p. 24-25.

29

reclamantul trebuie săintroducăo cerere de chemare în judecatăla instanţa competentă, în care săarate situaţia de fapt şi din care săreiasăcalitatea procesualăa sa de reclamant îndreptăţit să-l cheme în judecatăpe pârât.

Aceasta presupune nu numai justificarea calităţii sale de reclamant, ci şi justificarea calităţii procesuale de pârât a persoanei împotriva căreia îşi îndreaptăpretenţiile1.

De asemeni, tot lui îi revine sarcina indicării probelor de care înţelege săse foloseascăpentru a-şi dovedi pretenţiile sale.

4. Posibilitatea ca pârâtul săse apere printr-o întâmpinare sau săintroducăo cerere reconvenţională

Faţăde cererea de chemare în judecată, formulatăde reclamant, pârâtul poate lua diverse atitudini. Fărăa epuiza întreaga gamăa comportamentului său juridic, învederăm că, pârâtul poate trimite întâmpinarea, care este obligatorie, afarăde cazurile în care legea prevede în mod expres altfel; poate săse prezinte la judecatăşi sărecunoascăca întemeiate pretenţiile reclamantului; ori poate săse prezinte într-o formăînaintatăa judecăţii şi săse mărgineascăla a discuta doar probele propuse de reclamant, fărăa le mai putea combate cu alte probe, sau, şi aceasta este comportarea lui obişnuită, pârâtul săse prezinte la prima zi de înfăţişare şi să-şi facăapărarea în mod verbal, ipotezăprevăzutăde articolul 118 Cod procedurăcivilă.

Pentru manifestarea acestei poziţii active, de apărare şi combaterea celor susţinute de reclamant în cererea sa de chemare în judecată, legea prescrie o anumităformă, materializatăde actul procesual numit “întâmpinare”2.

La fel ca şi cererea de chemare în judecată, întâmpinarea este un act procesual care face parte din faza scrisăa procesului civil. Prin reglementarea ei, legiuitorul a urmărit fixarea unui minimum scris al cadrului procesual, izvorât din necesitatea ca stare incipientăa judecăţii săse efectueze în scris. Aceasta este o urmare fireascăa procedurii mixte, în care dezbaterile orale trebuie săse desfăşoare în cadrul actelor preliminare scrise (cererea de chemare în judecatăşi întâmpinarea). Ea are menirea de a asigura un echilibru şi o egalitate în poziţia părţilor angajate în proces, înlăturându-se surpriza3.

În practicăsunt situaţii frecvente când pârâtul, la rândul său, are faţăde reclamant pretenţii proprii, pe care doreşte săle valorifice în cadrul procesului iniţiat de acesta. Într-o atare situaţie, pârâtul abandoneazăsituaţia sa defensivă, pe care de obicei o manifestăîn cadrul unei simple apărări şi aratăpretenţia sa proprie, deci o contrapretenţie celei invocate împotriva sa de reclamant.1 D. Radu, Ac]iunea `n procesul civil, Editura “Junimea”, Ia[i, 1974, p. 172.2 I. Stoenescu, S. Zilbestein, Op.cit., p. 466, Ea este reglementat\ de aplicarea unei reguli majore existent\ [i `n dreptul roman - audictul et altera pas.3 O. Ungureanu, Op cit., p. 72.

30

Pârâtul poate realiza aceastăcontra-pretenţie făcând uz de cererea reconvenţională, reglementatăîn legislaţia noastrăîn art. 119-120 Cod pr.civ. Ea are caracter facultativ, în sensul că, pârâtul este liber săaprecieze dacădoreşte ca pretenţiile sale săfie valorificate pe aceastăcale, sau, dimpotrivă, pe calea unei acţiuni separate, introdusăla instanţa competentă.

Întrucât despre cererea de chemare în judecată, întâmpinarea şi cererea reconvenţională, ne propunem săvorbim pe larg în capitolele următoare, nu intrăm în detalii, însă, înainte vom face o discuţie despre cereri, în general.

5. Despre cereri, în general Cererile constituie mijlocul prin care orice

persoanăinteresată(fizicăsau juridică) poate solicita, în condiţiile legii, concursul instanţelor judecătoreşti în vederea ocrotirii unor drepturi sau interese proprii sau ale altor persoane.

Cererile adresate instanţelor judecătoreşti sunt numeroase şi variate. Cu toate acestea, ele pot fi grupate în douămari categorii:

- cereri introductive de instanţă;- cereri incidente.Numim cereri introductive de instanţă, cererile care

declanşeazăactivitatea unei instanţe, care fac săînceapăun proces între douăpărţi cu interese contrare.

Numim cereri incidente, cererile care se fac dupăce procesul a fost început şi care au menirea de a pune în discuţie contradictorie a părţilor noi, pretenţii de drept material sau de a lărgi cadrul dezbaterilor prin invocarea unor fapte şi împrejurări noi în pricina ce se judecă.

Deosebirea între cererile introductive de instanţăşi cererile incidente constăîn aceea că, în timp ce cererile introductive de instanţăsunt făcute numai de reclamant, cererile incidente pot fi făcute atât de reclamant, cât şi de pârât, precum şi de terţele persoane care au interes în pricina ce se judecă1.

De regulile şi condiţiile generale privitoare la întocmirea oricărei cereri ce urmeazăa fi adresatăunei instanţe judecătoreşti, codul nostru de procedurăcivilăse ocupăîn art. 822. Potrivit dispoziţiilor cuprinse în acest articol orice cerere, indiferent de categoria din care face parte, trebuie săcuprindăurmătoarele elemente:

a. arătarea instanţei căreia îi este adresată;b. numele şi domiciliul sau reşedinţa părţilor ori dupăcaz

denumirea şi sediul lor şi ale reprezentantului;c. obiectul cererii, adică, arătarea a ceea ce se solicităinstanţei;

1 V. Negru, D. Radu, Op. cit., p. 194.2 A[a cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000 [i O.U.G. Nr. 59 din 25.04.2001.

31

d. semnătura.Din punct de vedere al formei, orice cerere trebuie făcutăîn scris.În cazul în care, cererea în justiţie nu este făcutăpersonal de partea

interesată, ci prin reprezentantul acesteia, legal sau convenţional, acesta este obligat săfacădovada calităţii sale.

Indiferent de felul reprezentării sau al actului din care decurge aceastăcalitate, la cerere se va alătura întotdeauna actul doveditor al calităţii de reprezentant, în original sau în copie legalizată, conform art. 83 Cod procedurăcivilă.

32

Capitolul IVCEREREA DE CHEMARE ÎN JUDECATÃ

1. Precizări preliminarePotrivit art. 109 Cod procedurăcivilă“oricine pretinde un drept

împotriva unei alte persoane trebuie săfacăo cerere înaintea instanţei competente”.

Deci, cererea reprezintăactul de procedurăprin care partea se adreseazăinstanţei pentru a invoca aplicarea legii la un caz determinat, manifestarea de voinţăa celui interesat de a-şi afirma o pretenţie şi de a-şi exercita dreptul său de a reclama, punerea în mişcare a acţiunii civile şi, de aceea, este actul iniţial al procesului civil.

Cererea de chemare în judecatănu se confundă, deci, cu acţiunea civilă, ci reprezintăuna din formele ei de manifestare şi anume, aceea prin care instanţa se investeşte1.

Necesitatea formulării cererii de chemare în judecatăeste justificatăşi prin douăprincipii valabile încădin dreptul roman:

- nemo judex in sue causa potert (nimeni nu poate fi judecător în propria sa cauză);

- judex ne procedat ex officio, la care ne-am mai referit.2. Cuprinsul cererii de chemare în judecatăÎn conformitate cu art. 112 Cod procedurăcivilă, cererea de

chemare în judecată, trebuie săcuprindăurmătoarele elemente:a. Numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori pentru persoanele

juridice, denumirea şi sediul lor precum şi dupăcaz numărul de înmatriculare în registrul comerţului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice Codul fiscal şi contul bancar. Reclamantul are, deci, obligaţia săarate atât numele şi domiciliul său, cât şi numele şi domiciliul pârâtului, iar instanţa este datoare săverifice dacăpârâtul nu este fictiv2.

Cu privire la nume, este de observat că, nu este reglementat în textul de lege şi prenumele. Doctrina juridicăa subliniat căeste recomandabil ca în cerere săse treacăşi prenumele părţilor pentru ca identificarea lor săse facămai uşor şi mai sigur3.

b. Calitatea juridicăîn care părţile stau în judecatăatunci când nu stau în numele lor propriu.

Dupăcum se ştie, o parte poate sta în proces personal sau prin reprezentantul său. În cazul în care una sau amândouăpărţile participăla proces prin intermediul reprezentanţilor lor legali sau convenţionali, în

1 V. M. Ciobanu, Op. cit., p. 251.2 S-a decis `n practica judiciar\ c\, nu poate fi chemat\ `n judecat\ o persoan\ decedat\, iar, dac\ nu se indic\ alte persoane `n calitate de p\r]i, cererea este nul\. Curtea Suprem\ de Justi]ie, Sec]ia civil\, decizia nr. 2371/1992, `n Dreptul nr.10/11 aprilie 1993, p. 106.3 ~n literatura juridic\ recent\ se apreciaz\ c\ identificarea trebuie s\ se fac\, chiar [i `n lipsa unor texte adecvate [i prin prenume, na]ionalitate [i data na[terii.

33

cererea de chemare în judecată, trebuie săse specifice aceastăsituaţie. În cazul în care părţile stau în proces în numele lor, personal, în cererea de chemare în judecatănu se menţioneazănimic, calitatea de titular al dreptului la acţiune a reclamantului se prezumă.

Neindentificarea de către reclamant a calităţii de reprezentant al unei persoane, atunci când soluţioneazăîn numele acesteia, duce la prezumţie căel participăîn proces în numele său propriu.

În cazul persoanelor juridice , indicarea calităţii juridice trebuie făcutăatât prin arătarea numelui şi prenumelui conducătorilor lor, cât şi prin arătarea numelui şi prenumelui reprezentantului convenţional (consilierului juridic).

b. numele şi calitatea celui care reprezintăpartea în proces iar în cazul reprezentării prin avocat, numele acestuia şi sediul profesional.

Sunt şi cazuri când o persoanăparticipăîn proces atât în numele ei propriu, cât şi ca reprezentant al unei alte persoane, ca de exemplu, cazul cauzării unui prejudiciu unui minor şi a tutorelui său. În asemenea cazuri, cel care reprezintătrebuie săindice în cererea de chemare în judecatăfaptul că, el participăîn proces într-o dublăcalitate: reclamant în nume propriu şi ca reprezentant al unei alte persoane.

În toate cazurile când o persoanăacţioneazăîn proces în numele unei alte persoane, ea trebuie săalăture la cererea de chemare în judecată, dovada împuternicirii sale (art. 83 Cod procedurăcivilă).

c. Obiectul cererii de chemare în judecatăîl constituie pretenţiile reclamantului faţăde pârât. Aceasta poate fi:

- o sumăde bani;- restituirea unui bun;- anularea unui contract;- schimbarea unei anumite stări (acţiunile privind starea şi

capacitatea persoanelor etc.).Este necesar ca obiectul cererii de chemare în judecatăsăfie

determinat1 şi evaluat în bani, atunci când aceasta este cu putinţă.Determinarea obiectului cererii de chemare în judecatăeste

necesarăpentru următoarele considerente:a. fixeazălimitele procesului; în jurul pretenţiilor formulate

purtându-se întreaga activitate procesualăa celor douăpărţi;b. constituie un element necesar al dispozitivului hotărârii;c. constituie unul din elementele cu ajutorul cărora se poate face

individualizarea acţiunii;

1 S-a decis c\ este inadmisibil\ cererea prin care reclamantul cere s\ se constate c\ nu are nici un fel de datorie c\tre p|r|t, Tribunalul Cluj, Decizia civil\ nr.12/1983, `n R.R.D. nr. 6/1983, p. 55.

34

d. determinăîn anumite cazuri competenţa teritorialăsau materialăa instanţei, ca de pildă, în cazul acţiunilor imobiliare, care trebuie introduse la instanţa locului imobilului.

Determinarea obiectului cererii şi evaluarea lui prezintăimportanţăşi în ceea ce priveşte determinarea taxelor de timbru şi a stabilirii cheltuielilor de judecată.

Textul legii precizeazăcă, arătarea valorii o face reclamantul. Pârâtul poate contesta “preţuirea reclamantului”, şi, în acest caz, valoarea obiectului cererii urmeazăa fi determinatăde instanţăpe baza probelor prezentate de părţi.

Evaluarea obiectului, aşa dupăcum se aratăîn lege, se va face numai “atunci când preţuirea este cu putinţă”. Când obiectul acţiunii nu este susceptibil de a fi evaluat, ca de pildă, în cazul acţiunilor privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, nu se cere indicarea valorii.

În legăturăcu obiectul cererii de chemare în judecatătrebuie sămai menţionăm că, acesta trebuie săfie întotdeauna licit şi posibil1.

Nu se vor putea pretinde lucruri ilicite cum ar fi restituirea unui lucru care nu se mai aflăîn circuitul civil.

d. Arătarea motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiazăcererea;

Motivarea în fapt şi în drept constituie unul din elementele importante ale cererii de chemare în judecată, contribuind, alături de celelalte elemente, la fixarea cadrului procesului.

Arătarea motivelor de fapt constăîn relatarea succintăa faptelor din care - reclamantul îşi deduce pretenţiile sale faţăde pârât.

Motivele de drept cuprind indicarea de către reclamant a temeiului juridic pe care îşi bazeazăpretenţiile.

Motivarea în drept nu obligăpe reclamant la indicarea exactăa textului de lege în care se încadreazăfaptele care au generat conflictul. Este suficientăo simplăenunţare a câtorva date care săpermităinstanţei sădea acţiunii calificarea juridicăcorespunzătoare2.

e. Arătarea dovezilor pe care se sprijinăfiecare capăt de cerere.Indicarea mijloacelor cu care reclamantul tinde să-şi

dovedeascăpretenţiile sale este necesarăpentru cunoaşterea de către instanţăa faptelor care au generat conflictul. Pe de altăparte, indicarea de către reclamant a dovezilor este necesarăpentru a da posibilitatea pârâtului de a-şi pregăti apărarea. În acest scop dupăcaz, reclamantul va trebui săalăture la cerere copii, certificate de pe înscrisurile de care

1 Dumitru Radu, Gheorghe Durac, Drept procesual civil, Editura “Junimea”, 2001, p. 203.2 I. Stoenescu, S. Zilbestein, Op.cit., p. 459.

35

înţelege săse servească, în atâtea exemplare câţi pârâţi sunt în proces, plus câte o copie pentru instanţă1.

De asemeni, săindice numele şi adresa martorilor, iar în cazul când înţelege săse foloseascăde mărturisirea pârâtului săcearăînfăţişarea în instanţă(interogator).

f. Semnătura.Ultima condiţie impusăde art. 112 Cod procedurăcivilă, privitoare

la cererea de chemare în judecată, este semnătura reclamantului2.Semnătura reprezintăacordul reclamantului la cuprinsul cererii.3. Sancţiunile neîndeplinirii cerinţelor prevăzute de articolul

112, Cod procedurăcivilăCând se face cercetarea elementelor pe care trebuie săle

cuprindăcererea de chemare în judecatăva trebui săse facădistincţia între elementele esenţiale ale cererii faţăde alte menţiuni mai puţin importante.

Potrivit art. 133 Cod procedurăcivilăsunt considerate elemente esenţiale ale cererii:

- numele părţilor;- obiectul;- semnătura.Lipsa acestor elemente va fi sancţionatăcu nulitatea acţiunii.Sub aspectul aplicării sancţiunii nulităţii, în cazul lipsei elementelor

menţionate mai sus, textul articolului 133 Cod procedurăcivilăface următoarea distincţie:

a. lipsa numelui părţilor şi obiectul cererii este sancţionatăcu nulitatea cererii, fărăa se mai intra în cercetarea fondului. Instanţa nu va putea acorda, în asemenea cazuri, un termen în vederea completării unor asemenea lipsuri;

b. lipsa semnăturii va atrage nulitatea cererii numai dacănu a fost îndeplinităîn tot cursul judecăţii. Potrivit art. 133 alin.2 Cod procedurăcivilă, reclamantul va putea suplini aceastălipsăîn unul din următoarele douămoduri:

- dacăeste prezent, în şedinţa în care lipsa semnăturii a fost invocată;

- în cazul în care, reclamantul lipseşte la acea şedinţă, instanţa va amâna dezbaterea şi-l va invita pe reclamant săsemneze cererea cel mai târziu pânăla termenul următor.

1 S-a decis `n practica judiciar\ c\, obliga]ia depunerii copiilor de pe acte, exist\ [i `n cazul `n care partea nu este `n posesia originalelor. Tribunalul Arad, sec]. I., Jurnalul nr. 4243/B 44, precum [i c\, instan]a nu poate `nl\tura o copie certificat\ drept prob\ la dosar, pe motiv c\, nu este act original sau copie legalizat\, cu toate c\, partea nu a cerut `nf\]i[area originalului.2 Practica judiciar\ a ar\tat c\ nu este suficient ca numele p\r]ii s\ fie scris cu ma[ina (CAS I, Decizia nr. 640/ 1940), dar dac\, al\turi semneaz\ avocatul care-[i justific\ calitatea de reprezentant, cererea este valabil\ *CAS III, Decizia nr. 992/1936).

36

În cazul în care, reclamantul nu şi-a semnat cererea, în unul din modurile arătate mai sus, instanţa va proceda la anularea ei.

Menţionăm că, prevederile art. 133 alin.2 Cod procedurăcivilă, privitoare la modalităţile de acoperire a lipsei semnăturii de pe cererea de chemare în judecată, se aplicăprin asemănare şi celorlalte cereri adresate instanţei de judecată.

Dacă, reclamantul cererii de chemare în judecatăeste lipsit de celelalte elemente, cum sunt: arătarea domiciliului părţilor, calitatea lor juridică, atunci când nu stau în numele lor propriu, motivele de fapt şi de drept, ori arătarea dovezilor, reclamantul va putea cere instanţei de judecatăun termen pentru întregirea sau modificarea cererii (art. 132 Cod pr. civ.).

Dacă, pânăla acest termen reclamantul nu completeazălipsurile cererii sale, se va aplica sancţiunea corespunzătoare fiecărei lipse în parte. Astfel:

a. neindicarea domiciliului părţilor nu produce nici o consecinţă, în afarăde cazul în care pentru una din părţi i s-a produs prin acest fapt o vătămare. Aşa de exemplu, dacăîn cererea de chemare în judecatănu s-a indicat domiciliul exact al pârâtului, dar acesta a putut totuşi fi citat, neregularitatea se acoperăşi nu atrage o sancţiune cu privire la valabilitatea cererii;

b. constatarea lipsei calităţii juridice procesuale a părţilor va fi sancţionatăcu anularea cererii;

c. nearătarea motivelor de fapt şi drept pe care reclamantul îşi întemeiazăcererea duce la decăderea acestuia din dreptul de a le mai putea invoca în cursul instanţei.

Menţionăm, totuşi, căla prima zi de înfăţişare instanţa, la cerere, va putea acorda un nou termen pentru completarea acestor lipsuri;

d. neindicarea dovezilor în cuprinsul cererii de chemare în judecată, va duce, de asemenea, la decăderea reclamantului din dreptul de a le mai putea propune, în afarăde cazul în care instanţa, apreciind, îi va acorda reclamantului la prima zi de înfăţişare, un termen în acest sens sau când necesitatea administrării unor probe rezultădin dezbateri şi partea interesatănu o putea prevedea.

Capitolul VÎNTÂMPINAREA

1. NoţiuneÎntâmpinarea este actul procesual prin care pârâtul răspunde în scris

la pretenţiile formulate de reclamant arătând, totodată, şi apărările sale.Întâmpinarea are drept scop, pe de o parte, săpunăpe pârât pe picior

de egalitate cu reclamantul, iar pe de altăparte, ca părţile să-şi cunoascăreciproc pretenţiile şi apărările, chiar de la începutul procesului.

2. Cuprinsul întâmpinării

37

Cuprinsul întâmpinării este reglementat de art. 115 Cod procedurăcivilă. Potrivit acestui text, pe lângănumele părţilor, domiciliul şi obiectul litigiului, arătat de reclamant, întâmpinarea trebuie sămai cuprindă:

a. Excepţiile de procedurăpe care pârâtul le ridicăfaţăde cererea reclamantului;

Prin întâmpinare, pârâtul poate săridice atât excepţiile de procedurăpropriu-zise, cum ar fi:

- lipsa semnăturii sau a obiectului pretenţiilor;- nejustificarea calităţii de reprezentant;- incompetenţa instanţei etc.

sau excepţiile privitoare la fondul pricinii:- autoritatea lucrului judecat;- prescripţia dreptului la acţiune;- lipsa calităţii procesuale etc.b. Răspunsul la toate capetele de fapt şi de drept ale cererii. Astfel,

pârâtul poate nega faptele arătate de reclamant, săle recunoascănumai în parte, poate contesta dreptul invocat, poate invoca nulitatea actului juridic pe care reclamantul îşi întemeiazăpretenţiile etc.

Când reclamantul - prin cererea de chemare în judecată- a formulat mai multe capete de cerere, pârâtul trebuie sădea răspuns la fiecare din ele.

c.Dovezile cu care se apărăpârâtul împotriva fiecărui capăt de cerere.

Arătarea dovezilor cu care pârâtul se apărăîmpotriva pretenţiilor reclamantului se face ca şi în cazul cererii de chemare în judecată. Astfel, înscrisurile vor fi alăturate în copie, proba cu martori prin indicarea numelui şi prenumelui acestora, proba cu interogatoriul reclamantului prin chemarea acestuia personal în faţa instanţei etc.

d. Semnătura.Semnătura exprimăacordul pârâtului la cuprinsul întâmpinării. Ca şi

în cazul cererii de chemare în judecată, lipsa semnăturii atrage nulitatea întâmpinării. Ea poate fi însăacoperităîn instanţă, în condiţiile arătate, de articolul 133 alin.2 Cod procedurăcivilă.

Potrivit art. 117 Cod procedurăcivilă, în caz de coparticipare procesualăpasivă, pârâţii pot răspunde printr-o singurăîntâmpinare comună.

3. Caracterul obligatoriu al întâmpinăriiDepunerea întâmpinării este obligatorie afarăde cazurile în care

legea prevede în mod expres altfel (art. 118 Cod proc.civ.)Aşa dupăcum se aratăîn art. 118 Cod pr. civ. “nedepunerea

întâmpinării în termenul prevăzut de lege atrage decăderea pârâtului din

38

dreptul de a mai propune probe şi de invoca excepţii, în afara celor de ordine publică”.

Neglijenţa pârâtului de a-şi formula apărările în condiţiile impuse de lege nu atrage însăşi pierderea dreptului de a discuta, în contradictoriu, probele şi susţinerile reclamantului.

Întâmpinarea trebuie săfie depusăîn termenul prevăzut de art. 1141, alin.2 Cod procedurăcivilă, adică, cel mai târziu cu 5 zile înainte de termenul stabilit pentru judecată. Regula cuprinsăîn alin.1 al art. 118, are un caracter obligatoriu, în sensul că, pârâtul trebuie sădepunăîntâmpinarea la termen.

Potrivit art. 116 Cod procedurăcivilă, întâmpinarea se depune în atâtea exemplare câţi reclamanţi sunt, plus un exemplar pentru instanţă. Dacăsunt mai mulţi reclamanţi, şi au un singur reprezentant, întâmpinarea poate fi depusăpentru aceştia într-o singurăcopie. În acelaşi număr de exemplare, se vor depune şi copiile certificate de pe înscrisurile pe care pârâtul le aduce în apărarea sa.

Capitolul VICEREREA RECONVENŢIONALÃ

1. Noţiune, caracterul independent al cererii reconvenţionaleCererea reconvenţionalăeste cererea pe care o face pârâtul atunci

când are şi el pretenţii împotriva reclamantului.Articolul 119 Cod procedurăcivilăîn acest sens prevede:

“dacăpărâtul are pretenţii în legăturăcu cererea sau mijloacele de apărare ale reclamantului, el poate face cerere reconvenţională”.

Prin urmare, legea îi permite pârâtului ca, în loc să-şi valorifice aceste pretenţii printr-o acţiune separată, săprofite de procesul pornit împotriva sa şi, să-şi valorifice pretenţiile pe care le are faţăde reclamant pe calea unei cereri reconvenţionale.

Din punct de vedere procesual, cererea reconvenţionalăeste o cerere incidentăşi nu trebuie confundatăcu apărarea pe care pârâtul şi-o face împotriva pretenţiilor ridicate de reclamant sau cu excepţiile de procedură, deoarece, pârâtul - prin cererea reconvenţională- nu se limiteazănumai la atitudinea de a se apăra, ci, dimpotrivă, ridicăpretenţii de sine stătătoare, la rândul său, condamnarea reclamantului.

Acţiunea reconvenţională, astfel privită, este în fond o contra-acţiune, făcutăde pârât împotriva reclamantului. Iatăun exemplu, în acest sens: proprietarul cheamăîn judecatăpe chiriaş pentru neplata chiriei; chiriaşul - la rândul său - ridicăşi el pretenţii cerând proprietarului să-i plăteascăo anumităsumăde bani cheltuităcu repararea imobilului1.

Pe calea cererii reconvenţionale, de cele mai multe ori - aşa dupăcum reiese şi din exemplul de mai sus - se urmăreşte operarea unei

1 Tribunalul regional Suceava, decizia civil\ nr. 257/2957, `n J. N. nr.5/1957, p. 899.

39

compensaţii judecătoreşti între pretenţiile ridicate de reclamant împotriva pârâtului şi cele pe care pârâtul le ridicăîmpotriva reclamantului1.

Alteori, prin intermediul cererii reconvenţionale pârâtul urmăreşte săparalizeze acţiunea reclamantului şi săîmpiedice condamnarea ce-l ameninţă, cum ar fi în cazul în care pârâtul cere săse constate nulitatea unei clauze contractuale2; în cazul unei acţiuni de divorţ când pârâtul cere desfacerea căsătoriei şi din vina reclamantului etc.

În legăturăcu obiectul cererii reconvenţionale trebuie săfacem deosebirea dintre apărările propriu-zise ale pârâtului faţăde pretenţiile reclamantului şi pretenţiile pe care pârâtul le ridicăfaţăde reclamant.

Criteriul de deosebire dintre apărările propriu-zise ale pârâtului şi pretenţiile ridicate faţăde reclamant îl constituie efectele procesuale la care pot da naştere aceste douăcategorii.

Astfel, răspunsul la pretenţiile ridicate de pârâtul faţăde reclamant trebuie săfie dat de instanţăîn dispozitivul hotărârii şi nu în considerentele acesteia, aşa dupăcum se întâmplăîn cazul apărărilor propriu-zise. Ridicându-se pretenţiile de către pârâtul împtriva reclamantului îi garanteazăacestuia dreptul căva obţine din partea instanţei rezolvarea în fond a acestei pretenţii. Dimpotrivă, formulând o simplăapărare, pârâtul riscăca instanţa sănu-şi spunăpărerea în aceastăprivinţă; examinarea acesteia depinzând de soarta acţiunii principale; de exemplu, dacăacţiunea principalăa fost respinsăpe motiv cănu a fost timbrată, instanţa nu-şi va mai spune părerea în legăturăcu apărările formulate de pârât. În sfârşit, pretenţiile ridicate de pârât împotriva reclamantului se formuleazăîn scris (cererea reconvenţională) şi se timbrează; apărările pot fi formulate atăt verbal, cât şi în scris şi nu se timbrează.

Pentru exercitarea cererii reconvenţionale art. 119 alin.1 Cod procedurăcivilă, cere ca pretenţiile pârâtului faţăde reclamant săaibălegăturăcu cererea sau mijloacele de apărare ale reclamantului. Aceastălegăturăva fi dedusăde instanţădin scopul pe care pârâtul îl urmăreşte prin exercitarea cererii reconvenţionale; compensarea pretenţiilor sale cu cele ale reclamantului sau paralizarea acţiunii acestuia.

2. Cuprinsul, avantajele şi dezavantajele cererii reconvenţionale

a. Cuprinsul cererii reconvenţionaleFiind o acţiune propriu-zisă, cererea reconvenţională- aşa dupăcum

se aratăşi în art. 119 alin. 2 Cod procedurăcivilă- trebuie săcuprindăşi

1 Practica judiciar\: aplicarea cu privire la exercitarea dreptului de reten]ie al constructorului pe terenul altuia. Curtea Suprem\, Col.civ., dec. nr. 1136/1950, `n J.N. nr.9-10, p. 1007; `n cazul `mprumuturilor (datoriilor) reciproce Tribunalul pop. ora[ Cluj, sentin]a civil\ nr. 6229/1961, `n J. N. nr. 8/1963, p. 120; `n litigiile de munc\ (decizia de `ndrumare nr. 34/1963, `n J. N. nr. 1/1964, p. 108). 2 Tribunalul Suprem, Col.civ., decizia nr. 1/1967, `n C.D. 1967, p. 85.

40

săîndeplinească, din punct de vedere al formei, condiţiile prevăzute de lege pentru cererea de chemare în judecată.

b. Avantajele şi dezavantajele cererii reconvenţionaleÎn ceea ce priveşte avantajele:- dăposibilitatea săse soluţioneze douăcereri într-un singur proces;- se evitădarea unor soluţii contradictorii;- duce la economisirea de timp şi cheltuieli;Dezavantajul principal al cererii reconvenţionale ar fi acela al

întârzierii judecării acţiunii principale. Acesta poate fi însăînlăturat, dacăva fi cazul, prin disjungerea celor douăacţiuni şi judecarea lor separată(art. 120, alin. 1 Cod procedurăcivilă).

Un alt dezavantaj ar fi acela al judecării unei cauze (cererea reconvenţională) de către o instanţănecompetentădin punct de vedere teritorial.

Cererea reconvenţionalăpoate fi redactatăaparte sau inseratăîn cuprinsul întâmpinării. Indiferent de modul redactării ei, cererea reconvenţionalătrebuie depusăodatăcu întâmpinarea sau cel mai târziu la prima zi de înfăţişare. Dacă, la prima zi de înfăţişare reclamantul îşi modificăacţiunea, instanţa va trebui săacorde un nou termen pârâtului pentru depunerea cererii reconvenţionale.

Dacă, pârâtul nu depune cererea reconvenţionalăîn termenele prevăzute de lege, sancţiunea care se aplică, este judecarea ei separatăde acţiunea principală, în afarăde cazul în care ambele părţi declarăcădoresc ca cele douăcereri săfie judecate împreună1.

De regulă, cererea reconvenţionalăse judecăodatăcu acţiunea principalăpronunţându-se o singurăhotărâre care va cuprinde, distinct, soluţiile date asupra ambelor cereri2.

Capitolul VIICITAŢIA {I COMUNICAREA ACTELOR DE PROCEDURÃ

1. Precizări preliminareCitarea şi comunicarea actelor de procedurăau menirea săasigure

înfăptuirea a douădintre principiile de bazăale dreptului nostru procesual civil:

- principiul dreptului la apărare;- principiul contradictorialităţii.

1 Tribunalul Suprem. Col.civ., Decizia nr. 994/1957, `n C.D, 1957, p. 305; Decizia nr. 1517/1957, `n C.D. 1957, p. 339; Tribunalul jude]ean V|lcea, Decizia nr. 210/1969, `n R.R.D., nr.5/1969, p. 175.2 Dac\ solu]iile `n revocarea unei dona]ii cu sarcini este respins\ ca ne`ntemeiat\, cererea reconven]ional\ f\cut\ de p|r|]i pentru a li se pl\ti contravaloarea `ntre]inerii prestate devine f\r\ obiect (Tribunalul reg. Arge[, Col.civ., Decizia nr. 495/1964, `n J.N. nr. 1/1965, p. 112).

41

Despre citaţii şi despre comunicarea actelor de procedură, codul nostru de procedurăcivilăse ocupăîntr-un capitol special: capitolul II, al titlului II, cuprinzând articolele 85-100.

2. CitareaPentru ca procesul săpoatăavea loc şi săse desfăşoare potrivit

principiului contradictorialităţii este necesarăprezenţa părţilor în faţa instanţei1.

În aceastăprivinţă, în art. 85 Cod procedurăcivilă, se dispune: “judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât dupăcitarea sau înfăţişarea părţilor afarănumai dacălegea nu dispune altfel”.

Citarea părţilor, în orice cauzăcivilă, este prin urmare obligatorie.Pentru a se duce la îndeplinire aceastăcerinţă, legea prevede că,

instanţa are obligaţia săverifice dacăpărţile au fost citate şi săamâne judecarea pricinii ori de câte ori constatăcăpartea care lipseşte nu a fost citatăcu respectarea cerinţelor prevăzute de lege sub pedeapsa nulităţii (art. 107 Cod procedurăcivilă)2.

Sunt şi cazuri când citarea părţilor este lăsatăla aprecierea instanţei; de exemplu, în materia conflictelor de competenţă(art. 22, alin. ultim Cod procedurăcivilă); în materia asigurării dovezilor (art. 236, alin. ultim Cod procedurăcivilă); în materia ordonanţei preşedenţiale (art. 581 Cod procedurăcivilă), precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege.

3. Definirea şi cuprinsul citaţieiCitaţia este actul de procedurăprin care părţile sunt încunoştiinţate

săse prezinte în faţa instanţei, în locul, ziua şi ora fixată.În afarăde părţile litigante, prin intermediul citaţiei sunt

încunoştiinţate de a se prezenta în faţa instanţei şi a lua parte la dezbateri şi alţi participanţi, ca de pildă, martorii, experţii, traducătorii etc.

Ca act procesual producător de efecte juridice, citaţia este formatădin douăelemente:

- chemarea;- sancţiunea.Chemarea reprezintăordinul instanţei prin care cel citat este

încunoştiinţat căa devenit participant al unui proces civil (parte, martor, expert etc.) şi, în aceastăcalitate trebuie săse prezinte în faţa instanţei pentru a lua parte la dezbateri. Sancţiunea este măsura de constrângere ce se aplică, în caz de neprezentare, împotriva celui citat.

4. Cuprinsul citaţieiPotrivit art. 88 Cod procedurăcivilă, citaţia trebuie emisăîn

formăscrisăşi săcuprindămenţiunile pe care textul le indicăîn mod expres.Citaţia este compusădin douăpărţi:

1 Tribnunalul Suprem, Col.civ., Decizia nr. 609/1953, `n C.D., vol. 1, 1952-1954, p. 289.2 Tribunalul Suprem, Col.civ.m dec. nr. 609/1993, `n C.D. vol.1, 1952-1954, p. 289.

42

- citaţia propriu-zisă;- dovada de înmânare.Citaţia propriu-zisă, trebuie săcuprindăo serie de menţiuni în mod

obligatoriu (esenţiale) lipsa lor atrăgând nulitatea citaţiei (art. 88, alin.2 Cod procedurăcivilă). Aceste menţiuni sunt:

a. arătarea anului, lunii, zilei şi orei de înfăţişare;b. arătarea instanţei şi a sediului ei;c. numele, domiciliul şi calitatea celui citat;d. parafa şefului instanţei şi semnătura grefierului.e. alte menţiuni prevăzute de legeMenţiunile de mai micăimportanţă(neesenţiale), pentru lipsa cărora

legea nu prevede nulitatea decât în cazul în care partea interesatădovedeşte că, prin lipsa lor a suferit o vătămare ce nu poate fi înlăturatădecât prin anularea citaţiei, sunt:

a. numărul şi data emiterii, precum şi numărul dosarului;b. numele şi domiciliul părţii potrivnice;c. felul pricinii.Dovada de înmânare, respectiv procesul-verbal încheiat de agentul

procedural însărcinat cu înmânarea citaţiei, potrivit art. 100 Cod procedurăcivilăva trebui săcuprindă:

a. anul, luna şi ziua când a fost încheiat;b. numele celui care l-a încheiat;c. funcţia acestuia;d. numele, prenumele şi domiciliul celui citat;e. arătarea instanţei care a emis citaţia;f. arătarea eventualelor acte ce i se comunicăodatăcu citaţia;g. numele şi calitatea celui căruia i s-a făcut înmânarea sau locul

unde s-a făcut afişarea;h. semnătura celui care a încheiat procesul-verbal.Majoritatea menţiunilor pe care trebuie săle cuprindăprocesul-

verbal de înmânare a citaţiei sunt sancţionate în mod expres cu nulitatea (art. 100, alin. 3 Cod procedurăcivilă). Face excepţie indicarea funcţiei agentului procedural şi a înscrisurilor odatăcu citaţia (punctul c şi f ).

Potrivit art. 100, alin. ultim Cod procedurăcivilă, procesele verbale de îndeplinirea procedurii de citare, încheiate de agenţii procedurali fac dovada pânăla înscrierea în fals. Dovada de înmânare semnatăde cel citat sau procesul-verbal încheiat de agentul procedural în cazul când cel citat n-a fost găsit, sunt singurele acte cu care se poate face proba că, procedura citării a fost îndeplinită.

5. Înmânarea citaţieiCodul nostru de procedurăcivilăreglementeazăproblema înmânării

citaţiilor în art. 90-98, având în vedere diferitele situaţii în care s-ar putea găsi cel citat.

43

Înmânarea citaţiilor în sistemul reglementării noastre actuale se face din oficiu prin agenţii procedurali ai instanţei sau prin orice alt salariat al acesteia, precum şi prin agenţi ori salariaţi ai altor instanţe, în ale căror circumscripţii se aflăcel căruia i se comunicăactul (art. 86 alin.1 C.pr.civ.).

Cu privire la locul unde trebuie înmânatăcitaţia, art. 90 din Cod procedurăcivilă, stabileşte regula că, atât înmânarea citaţiei, cât şi comunicarea celorlalte acte de procedurăse face la domiciliul sau reşedinţa celui citat.

În acelaşi articol sunt reglementate şi unele derogări pentru cazurile când cel citat nu se aflăla domiciliul sau la reşedinţa sa. Astfel:

a. Citaţia poate fi înmânatăpersoanei citate în orice loc va fi întâlnităde agentul procedural, cu condiţia ca acesta săfie de acord cu primirea citaţiei şi săsemneze de primirea ei;

b. Cei aflaţi sub arme se citeazăprin comandamentul superior cel mai apropiat;

c. Cei care fac parte din echipajul unui vas comercial se citează, în lipsa unui domiciliu cunoscut, la căpitănia portului unde se găseşte înregistrat vasul;

d. Cei deţinuţi se citeazăprin administraţia închisorii;e. Cei care se aflăinternaţi într-un spital sau orice altăaşezare

spitaliceascăse citeazăprin administraţia aşezământului.Articolul 92 Cod procedură civilăse ocupăde modul cum trebuie

săprocedeze agentul pentru a putea înmâna citaţia celui în cauză.Din analiza textului se disting trei situaţii posibile şi anume:a. când cel citat este găsit la domiciliu, citaţia trebuie

predatăpersoanei căreia îi este adresată. Agentul procedural va proceda mai întâi la identificarea persoanei, dupăcare, predându-i citaţia, o va pune săsemneze adeverinţa de primire. Identitatea celui citat şi semnătura de primire va trebui săfie certificate de agentul procedural. Dacă, cel citat refuzăprimirea citaţiei sau dacă, primind-o refuzăori nu poate săsemneze de primire, agentul procedural îi va lăsa citaţia şi va încheia un proces-verbal despre cele întâmplate;

b. când cel citat lipseşte de la domiciliu, agentul procedural va putea săînmâneze citaţia unei persoane capabile din familia acestuia sau unei persoane care locuieşte împreunăcu destinatarul citaţiei sau care primeşte în mod obişnuit corespondenţa, specificând aceste situaţii în procesul-verbal pe care îl încheie. În caz de refuz sau neputinţăde a semna în procesul-verbal se va face vorbire despre situaţia ivită;

c. în cazul în care agentul procedural nu găseşte pe nimeni la domiciliu, va proceda la afişarea citaţiei pe uşa locuinţei celui citat, încheind un proces-verbal de situaţie.

44

În legăturăcu locul unde urmeazăa fi înmânatăcitaţia, Codul de procedurăcivilă, în art. 94 şi 98, face următoarele douăprecizări extrem de importante:

a. În conformitate cu dispoziţiile art. 94, dacăclădirea în care locuia partea citatăs-a dărâmat sau a devenit nelocuibilădin orice alte motive, agentul procedural va restitui citaţia grefierului instanţei, care va încunoştiinţa partea potrivnică, pentru ca aceasta săfacăinvestigaţii şi săcomunice noua adresăla care urmeazăsăse facăcitarea;

b. Art. 98 se ocupăcu ipoteza schimbării de domiciliu în cursul procesului. Partea care îşi schimbădomiciliul în cursul judecăţii este obligatăsăaducăacest fapt la cunoştinţa instanţei, precum şi părţii adverse. Nerespectarea acestei obligaţii atrage sancţiunea neluării în seamăa schimbării de domiciliu şi în consecinţăcitarea va fi consideratăca valabil îndeplinităla vechea adresă.

6. Darea şi luarea termenului în cunoştinţăAm văzut că, în principiu, comunicarea actelor de procedurăse face la domiciliul sau reşedinţa celui citat. De la acest principiu, art. 153 Cod procedurăcivilă, face următoarea derogare: “Partea care a depus cererea personal sau prin mandatar şi a luat termenul în cunoştinţă, precum şi partea care a fost prezentăla o înfăţişare, ea însăşi sau prin mandatar, chiar neîmputernicit cu dreptul de a cunoaşte termenul, nu va fi citatăîn tot cursul judecării la acea instanţă, prezumându-se căea cunoaşte termenele ulterioare”.

În legăturăcu aplicabilitatea art. 153 Cod procedurăcivilăse impune a fi făcutăurmătoarea precizare: pentru ca partea săpoatălua cunoştinţăde termenele următoare, nu este suficient ca procedura de citare săfi fost completăla termenul fixat pentru înfăţişare, ci se cere ca partea săfi fost cel puţin o datăprezentăla judecată1.

Art. 153 Cod procedurăcivilă, prevede însăşi patru2 cazuri excepţionale, în care luarea termenului în cunoştinţănu operează, fiind necesarăo nouăcitare. Aceste cazuri sunt:

a. cazul redeschiderii judecăţii dupăce a fost suspendată;b. cazul repunerii cauzei pe rol dupăînchiderea dezbaterilor (art.

151 Cod procedurăcivilă);c. cazul în care s-a încuviinţat chemarea părţii la interogator;d. în cazul militarilor în termen şi a deţinuţilor.Termenele care au fost date în cunoştinţa părţilor sau pentru care au

fost emise citaţiile, nu pot fi preschimbate decât printr-o nouăcitare a părţilor şi numai pentru motive temeinice (art. 153, alin. 3 Cod procedurăcivilă).1 Dac\ partea ia cuno[tin]\ de primul termen pe care `l fixeaz\ judec\torul de serviciu [i nu se prezint\ la acest termen, la termenul urm\tor ea trebuie citat\ (Trib. supr., col.civ., nr. 928/1965, `n J.N. 12/65, p. 170).2 O.U.G. nr.138/2000 a modificat art. 153 Cod proc.civ.

45

Termenul în care trebuie înmânatăcitaţiaPotrivit art. 89 Cod procedurăcivilă” “citaţia va fi înmânatăsub

pedeapsa nulităţii părţii cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată”.

Nerespectarea acestui termen, atrage - aşa dupăcum prevede şi textul citat - sancţiunea nulităţii citaţiei. În consecinţă, partea citatăfărărespectarea acestui termen poate, dacăse înfăţişează, săcearăamânarea judecăţii.

În cazul în care partea nu se prezintăla judecatăşi aceasta se face în lipsă, partea interesatăpoate săcearăanularea hotărârii pe motiv de neregulatăcitare fărăa mai fi ţinutăsăfacădovada cauzării unui prejudiciu1.

7. Alte dispoziţii legale privind procedura cităriiPotrivit art. 97 din Codul de procedurăcivilă, actele de procedurănu

pot fi îndeplinite în zilele de sărbătoare legală, decât în cazurile grabnice şi cu încuviinţarea prealabilăa preşedintelui instanţei.

a. Mandatul de aducereMandatul de aducere este un act de procedurăprin care instanţa de

judecatăcere organelor de stat săaducăînaintea sa pe unii din participanţii la procesul civil care refuzăsăse prezinte în urma citării obişnuite2.

În dreptul nostru procesul civil se poate dispune aducerea cu mandat numai a martorilor şi experţilor (art. 188 şi 205 Cod procedurăcivilă). Legea prevede posibilitatea aducerii cu mandat a martorilor şi experţilor, chiar de la primul termen, însănumai în pricinile urgente.

Mandatele de aducere se executăprin organele de poliţie.b. Comunicarea actelor de procedurăPrin comunicarea actelor de procedurăse înţelege aducerea la

cunoştinţa celor interesaţi (de regulăpărţilor) a cuprinsului anumitor acte ce se efectueazăîn cursul judecăţii.

Comunicarea actelor de procedurăse face ori de câte ori legea procesualăcivilăprevede necesitatea efectuării unei asemenea operaţiuni. De comunicarea anumitor acte de procedură, legea procesualăcivilăleagă, de cele mai multe ori, curgerea unui termen sau a unor alte efecte juridice procesuale. Aşa, de exemplu, de comunicarea copiei de pe hotărârea instanţei este legatăcurgerea termenului pentru exercitarea căii de atac a recursului (art. 301 Cod procedurăcivilă).

Codul nostru de procedurăcivilăprevede necesitatea comunicării următoarelor acte de procedură:

1 Viciul cit\rii c|nd partea nu se prezint\, trebuie constatat din oficiu (Curtea Suprem\, col.civ., dec.nr. 1040/1949, `n J.N. nr.3/1950, p. 406).2 Este posibil ca cel chemat cu mandat de aducere s\ nu se prezinte pentru c\, `n materie civil\, nimeni nu poate fi adus cu for]a `n fa]a instan]ei judec\tore[ti.

46

a. copiilor de pe cererile depuse în faţa instanţei (cererea de chemare în judecatăart. 114, alin. 2, întâmpinarea art. 116, cererea reconvenţionalăart. 119, a cererilor de intervenţie art. 52, 57, 62 şi 65);

b. copiilor de pe înscrisurile depuse drept mijloace de probă(art. 112, alin.2 combinat cu art. 1141, alin.2);

c. interogatoriul (întrebărilor) pentru persoanele juridice (art. 222);

d. încuviinţarea debitorului prin somaţie căs-a pornit împotriva sa o executare silită(art. 387 Cod procedurăcivilă).

Potrivit art. 86 Cod procedurăcivilă, comunicarea actelor de procedurăse face din oficiu.

Comunicarea se face potrivit regulilor privitoare la înmânarea citaţiilor, adicăla domiciliul părţilor (regula generală). De la aceastăregulă, art. 96 Cod procedurăcivilăface următoarea derogare: “Partea prezentăîn instanţă, în persoana sau prin mandatar, nu poate refuza primirea actelor de procedurăşi a înscrisurilor care i se comunicăîn şedinţă”. Pentru a nu fi surprinsăprin prezentarea unor acte direct în şedinţa de judecată, acelaşi articol prevede că, partea interesatăare dreptul săcearăun termen pentru a lua cunoştinţăde cuprinsul lor.

În cazul în care unul şi acelaşi act urmeazăa fi comunicat mai multor persoane se înmâneazăfiecăruia câte o copie. Dacăsunt mai multe părţi şi au un singur reprezentant este suficientăcomunicarea unui singur exemplar către reprezentant.

Comunicarea actelor de procedurăpoate fi făcutăindependent ca, de exemplu, comunicarea copiei de pe o hotărâre judecătorească, sau o datăcu citaţia cum ar fi, de exemplu, comunicarea copiilor de pe înscrisurile depuse drept mijloace de dovadă.

47

Capitolul VIIIHOTÃRÂRILE JUDECÃTORE{TI

1. Noţiune şi clasificarea hotărârilor judecătoreşti1.1. NoţiuneDupăînchiderea dezbaterilor asupra fondului cauzei

urmeazăjudecata propriu-zisăa cauzei care se concretizeazăîn actul final al judecăţii, denumit hotărăre.

Este necesar a fi făcutăşi precizarea potrivit căreia hotărârea judecătoreascăreprezintăactul de dispoziţie cu privire la soluţionarea litigiului dintre cele douăpărţi ale procesului, reclamant şi pârât.

În baza precizărilor făcute, hotărârea judecătoreascăpoate fi definităca actul final de dispoziţie a instanţei de judecatăprin care se soluţioneazăîn orice cauzăcivilăconflictul dintre părţile litigante.

Analiza acestei definiţii ne edificăasupra următoarelor douătrăsături distincte ale hotărârilor judecătoreşti:

a. reprezintăactul concluziv, de conluzie al judecăţii sau cu alte cuvinte este ultimul act prin care instanţa de judecatăface sinteza actelor procedurale care s-au desfăşurat în cauza soluţionată;

b. este actul prin care instanţa de judecatăîşi exercităputerea de a decide şi ordona asupra modului în care s-a impus soluţionarea neînţelegerilor dintre părţile litigante.

1.2. Denumirea hotărârilorSunt de reţinut dispoziţiile art. 255 Cod procedurăcivilă, astfel:

“hotărârile prin care se rezolvăfondul cauzei în primăinstanţăse numesc sentinţe, iar hotărârile prin care se soluţioneazăapelul, recursul, recursul în interesul legii şi recursul în anulare se numesc decizii”.

1.3. Clasificarea hotărârilor judecătoreştiHotărârile judecătoreşti se clasificădupămai multe criterii:a. Din punct de vedere al acţiunii lor în timp, hotărârile

judecătoreşti se pot clasifica în:- hotărâri propriu-zise;- hotărâri cu caracter provizoriu;Hotărârile propriu-zise sunt acelea prin care se rezolvăfondul

cauzei şi care au de regulăo acţiune nelimitatăîn timp.Hotărârile cu caracter provizoriu sunt măsuri pe timpul judecăţii.

Spre exemplu, hotărârile prin care se iau măsurile asiguratorii pe timpul judecării procesului de divorţ.

Este de menţionat că, hotărârile provizorii sunt independente de fondul cauzei şi, ca atare, pot fi atacate în mod separat cu apel mai înainte de pronunţarea hotărârilor finale.

Dupăîmprejurări, la sfârşitul procesului, hotărârile provizorii, urmeazăa fi menţionate, modificate sau desfiinţate.

48

b. Din punct de vedere al posibilităţii atacării cu recurs, hotărârile se pot clasifica în:

- definitive;- irevocabile.Hotărârile definitive pot fi atacate cu recurs. Sunt hotărâri

definitive hotărârile date în primăinstanţăpotrivit legii fărădrept de apel şi hotărâri date în primăinstanţă, care nu au fost atacate cu apel sau, chiar atacate cu apel, dacăjudecata acestuia s-a perimat sau apelul a fost respins, sau cererea anulată, de asemenea hotărârile date în apel, prin care se rezolvăfondul pricinii, orice alte hotărâri care potrivit legii nu mai pot fi atacate cu apel.

Hotărârile irevocabile sunt hotărârile care nu sunt susceptibile de a fi atacate cu recurs.

Potrivit art. 377, alin.2 Cod procedurăcivilăsunt hotărâri irevocabile:

- hotărârile date în primăinstanţăfărădrept de apel nerecurate;- hotărârile date în primăinstanţăcare nu au fost atacate cu apel;- hotărârile care au fost date în apel care nu au fost nerecurate;- hotărârile date în recurs chiar dacăprin aceasta s-a soluţionat

fondul pricinii;- orice alte hotărâri care potrivit legii nu mai pot fi atacate cu

recurs.c. Din punct de vedere al conţinutului lor, hotărârile se împart în:- hotărâri integrale;- hotărâri parţiale.Sunt hotărâri integrale acelea care rezolvăîn întregime litigiul

dintre părţile litigante, dezinvestind instanţa de întreaga cauză.Sunt hotărâri parţiale, hotărârile care se dau în cazul în care

pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului şi acesta acceptăsăse dea o hotărâre în măsura recunoaşterii (art. 270 Cod procedurăcivilă).

d. Din punct de vedere al condamnării, hotărârile judecătoreşti pronunţate pot fi:

- cu o singurăcondamnare;- cu condamnare alternativă.Problema acestei clasificări se pune, în special, în cazul acţiunilor

reale. Sunt hotărâri cu o singurăcondamnare acele hotărâri prin care pârâtul este obligat către reclamant la efectuarea unei singure prestări. Spre exemplu, predarea unui bun determinat, efectuarea unei prestări etc.

Sunt hotărâri alternative acele hotărâri care conţin douăcondamnări, din care, una este principală, iar cealaltăsecundară. Spre exemplu, pârâtul este obligat la predarea unui anumit bun, în caz de refuz la plata contravalorii lui.

49

2. Cuprinsul hotărârilor judecătoreşti1. Precizări prelimareOrice hotărâre judecătorească- ca tehnicăde redactare şi conţinut -

se compune din trei părţi. Acestea sunt:- practicaua;- considerentele (motivarea);- dispozivitul.Este de observat că, potrivit art. 261, alin.1, Cod procedurăcivilă,

hotărârea judecătoreascătrebuie săcuprindăşase elemente şi că, aceste elemente, în succesiunea lor, alcătuiesc conţinutul celor trei părţi ale hotărârii.

Astfel, punctele 1-3, alcătuiesc practicaua sau partea introductivăa hotărârii, iar punctele 4-6 dispozitivul.

Considerentele sau motivarea vor redacta numai dacăîmpotriva hotărârii părţile vor declara una din căile de atac prevăzute de lege (art. 261 alin.4 C.pr.civ.).

2. PracticauaReprezintăpartea introductivăa hotărârii în care se

consemneazădatele cu privire la:- identificarea instanţei ca organ şi ca mod de alcătuire a

completului de judecată;- ceea ce s-a petrecut în şedinţa de judecatăîn care a avut loc

dezbaterea asupra fondului cauzei.3. Considerentele Reprezintăpartea esenţialăa hotărârii, în care se justificătemeinicia

şi legalitatea soluţiei, pe care instanţa a pronunţat-o.Considerentele sunt semnificative în sensul precizării cuvintelor de

încheiere a acestei părţi a hotărârii şi anume: “pentru aceste motive, în numele legii, hotărăşte”.

Potrivit art. 261, alin. 4, considerentele trebuie săconţină:”motivele de fapt şi drept care au format convingerea instanţei şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor”.

Motivarea în fapt reprezintăanaliza şi concluziile instanţei asupra stării de fapt care a dat naştere raportului juridic civil şi cum acesta a devenit litigios.

Analiza şi concluziile instanţei reprezintă, în realitate, evaluarea probelor şi contraprobelor administrate în timpul judecăţii.

Motivarea în drept reprezintăjustificarea aplicării în cauzăa anumitor norme de drept.

Motivarea în fapt şi în drept se relevăsub următoarele aspecte:a. constituie o garanţie pentru părţile litigante; aceasta, deoarece,

din expunerea sistematicăşi logicăa motivelor de fapt şi de drept se poate

50

cunoaşte motivaţia, în baza căreia instanţa s-a oprit la soluţia care a dat-o cauzei judecate;

b. exprimăobligaţia judecătorilor de a justifica soluţia pronunţată; aceasta în sensul căare menirea săînlăture arbitrariul judecătorilor şi săfaciliteze efectuarea controlului judiciar de către instanţele superioare.

4. Cerinţele şi condiţiile considerentelorRaţiunea şi obligativitatea motivării hotărârii judecătoreşti este

impusăde următoarele cerinţe şi condiţii:- o cunoaştere perfectăa dosarului;- darea de răspunsuri precise la toate capetele de cerere şi

apărare şi, în general, la toate aspectele discutate în contradictoriu de către părţile litigante;

- consecvenţăşi principialitate, evitându-se motivele vagi sau imprecise, precum şi existenţa unor considerente contradictorii;

- un stil corespunzător, cu respectarea tuturor regulilor gramaticale, de ortografie şi sinteză.

În baza acestor precizări poate fi formulatăşi reţinutăurmătoarea concluzie: motivarea unei hotărâri, nu este o problemăde volum, ci una de conţinut.

5. DispozitivulDispozitivul reprezintăultima parte a hotărârii.În concret, dispozivitul constăîn reproducerea, în finalul hotărârii, a

minutei redactatăcu ocazia deliberării şi pronunţării hotărârii. Constituie partea cea mai importantăa hotărârii în sensul că, urmând dupămotivarea hotărârii, dispozitivul constăîn exprimarea rezultatului, a concluziei judecăţii.

În sens strict, dispozitivul constituie ceea ce judecata a hotărât în privinţa cauzei deduse judecăţii.

De regulă, dispozitivul hotărârii cuprinde douăpărţi:- prima parte conţine modul de soluţionare a cauzei deduse

judecăţii, respectiv, de admitere sau respingere a acţiunii civile;- a doua parte determinăconsecinţele care decurg din soluţia dată,

respectiv menţiunile necesare pentru ca hotărârea săpoatăfi pusăîn executare.

În acest sens precizările se impun a fi făcute:a. în cazul condamnării la predarea unui bun mobil sau imobil, se

va face descrierea şi individualizarea acestuia;b. în cazul în care executarea nu se poate face în naturăeste necesar

a se menţiona contravaloarea bunului;c. când se condamnăla plata unei sume de bani şi la plata

dobânzilor;

51

d. dacăeste vorba de o coparticipare procesuală- activăsau pasivă- se va arăta pentru reclamanţi cât i se cuvine fiecăruia, pentru pârâţi modul de condamnare;

e. instanţa poate - motivat - să-i acorde pârâtului un termen de graţie înlăuntrul căruia săfacăplata sau săo eşaloneze în timp.

În afarăde soluţia propriu-zisăa cauzei, dispozivitul va mai cuprinde:

a. calea de atac şi de când curge termenul (este vorba doar de căile ordinare);

b. arătarea că, pronunţarea s-a făcut în şedinţăpublică, precum şi semnăturile judecătorilor şi grefierului.

3. Redactarea şi comunicarea hotărâriia. RedactareaEste de menţionat că, hotărârea se redacteazăde către unul din

membrii completului de judecată.Redactarea se va face în cel mult 20 zile de la pronunţare,

însădepăşirea acestui termen nu influienţeazăvalabilitatea hotărârii, conform articolului 264 Cod procedurăcivilă.

Dacăeste cazul, judecătorul rămas în minoritate îşi va scrie opinia sa în mod separat, în acelaşi timp şi ,respectiv, în continuarea hotărârii.

Hotărârea se redacteazăîn douăexemplare originale: unul se ataşeazăla dosarul cauzei, iar celălalt se depune spre conservare la dosarul de hotărâri al instanţei.

Potrivit art. 265, alin.1, Cod procedurăcivilădacăîn hotărâre se fac adăugiri sau ştersături, acestea se vor semna de judecător sub sancţiunea de a nu fi luatăîn seamă.

b. Comunicarea hotărâriiComunicarea hotărârii se face în copie către părţile litigante, ori de

câte ori legea prevede că, termenul de exercitare a apelului sau recursului curge de la comunicarea hotărârii.

4. Îndreptarea şi explicarea hotărârilor judecătoreşti4.1. PrecizăriEste posibil ca în cuprinsul unor hotărâri judecătoreşti săse

strecoare anumite impreciziuni care săpoatăfi corectate de aceeaşi instanţă.

Este vorba de erori materiale evidente sau de explicarea unor neclarităţi.

4.2. Noţiunea de îndreptare a hotărâriiAceasta reprezintămodalitatea proceduralăsimplăde îndreptare a

unor greşeli strecurate în hotărârea judecătoreascăcare nu afecteazăcu nimic fondul judecăţii de către instanţa care a pronunţat hotărârea.

Potrivit art. 281 Cod procedurăcivilă“ Erorile sau omisiunile cu privire la sumele, calitatea sau cele de calcul, precum şi orice alte erori

52

materiale din hotărâri sau încheieri pot fi îndreptate din oficiu sau la carere.”.

Este de observat că, în textul citat se face vorbire despre erori sau omisiuni.

Aceste noţiuni reprezintă, înţelesul de erori materiale vizibile săvârşite cu ocazia redactării hotărârii şi nu de greşeli de fond. Aceastăprecizare interesează, deoarece, într-un alt text, respectiv, art. 318 Cod procedurăcivilăse face vorbire despre greşeli materiale de judecată. Spre exemplu, anularea unui recurs ca netimbrat, deşi, a fost timbrat sau anularea unui recurs ca tardiv introdus, deşi era introdus în termen.

4.3. Procedura îndreptării hotărârii judecătoreştiProcedura îndreptării unei hotărâri este simplăşi fărădezbateri. Cât

priveşte sesizarea unei asemenea greşeli, dupăcum rezultădin art. 281 Cod procedurăcivilă, se face din oficiu sau în urma unei simple cereri.

Cu privire la citarea părţilor sunt de reţinut dispoziţiile art. 281 alin.2 Cod procedurăcivilă, din care rezultăcă” “Părţile vor fi citate numai dacăinstanţa socoteşte căeste necesar sădea anumite lămuriri”.

Constatarea greşelii şi a necesităţii îndreptării se face printr-o încheiere de către completul care a pronunţat hotărârea.

Încheierea se va ataşa la hotărâre atăt în dosarul cauzei cât şi în dosarul de hotărâri al instanţei. Încheierile pronunţate în temeiul art. 281 şi art. 2811 Cod pr.civ. precum şi hotărârea pronunţatăpotrivit art. 2812, sunt supuse aceloraşi căi de atac ca şi hotărârile în legăturăcu care s-a solicitat, dupăcaz, îndreptarea, lămurirea sau înlăturarea dispoziţiilor potrivnice ori completarea.

Când se îndreaptăgreşelile instanţei de recurs, încheierile nu sunt supuse recursului.

Problema explicării hotărârilor judecătoreşti o găsim pusăîn practica judiciară, ridicând problema clarităţii dispozitivului, care poate fi explicat de instanţa care a pronunţat acea hotărâre. Astfel - într-o speţă- instanţa de fond l-a obligat pe pârât să-i plăteascăreclamantului o sumăde bani. Hotărârea a rămas definitivăprin nerecurare, iar reclamantul cere înfiinţarea unei popriri asupra retribuţiei pârâtului. Cu ocazia validării popririi se constatăcă, suma era mult mai micădecât cea pretinsăşi se dispune înfiinţarea popririi pentru aceastăsumă. Împotriva acestei popriri s-a declarat recurs în anulare, instanţa supremăa constatat că, hotărârea este nelegalăşi cu aceastăocazie s-a hotărât: “în cazul în care dispozitivul unei hotărâri este neclar, instanţa de validare trebuie săamâne judecata îndrumând partea săcearăexplicarea dispozitivului de la instanţa care a dat hotărârea”.

5. Efectele hotărârilor judecătoreşti5.1. Precizări

53

Procesul civil se termină, în mod normal, printr-o hotărâre judecătoreascădefinitivăşi irevocabilă. O hotărâre rămâne definitivăsau nu, atunci când nu mai poate fi atacatăprintr-o cale de atac şi, respectiv, irevocabilănu mai poate fi atacatăpe calea de atac a recursului.

În consecinţă, efectele hotărârii judecătoreşti urmeazăa fi raportate la momentul pronunţării lor de către instanţa de fond, iar altele la momentul rămânerii lor definitive şi irevocabile.

Efectele generale ale hotărârilor judecătoreştiÎn general, hotărârile judecătoreşti, din moment ce au fost

pronunţate - cu referire specialăla hotărârile pronunţate asupra fondului cauzei - produc următoarele efecte:

- dezinvesteşte instanţa de judecarea cauzei; judecătorii care au pronunţat nu mai pot reveni asupra soluţiei date;

- din punct de vedere al puterii lor doveditoare hotărârile judecătoreşti sunt asimilate cu actele autentice;

- hotărârile judecătoreşti din moment ce au fost pronunţate - în materie civilă- fac orice prescripţie a dreptului la acţiune săînceteze şi săînceapăo nouăprescripţie de la data rămânerii lor definitive privind dreptul de a cere executarea silită. Este de reţinut că, prescripţia dreptului de a cere executare silităîncepe săcurgăchiar, dacădreptul la acţiune era imprescriptibil;

- hotărârile judecătoreşti pronunţate în materie civilădobândesc şi forţăexecutorie, unele chiar din momentul pronunţării lor, altele dupărămânerea lor definitivăşi investirea lor cu formulăexecutorie.

Capitolul IXNULITATEA ACTELOR DE PROCEDURÃ

1. Precizări preliminareAm văzut că, actele de procedurătrebuie întocmite sau aduse la

îndeplinire cu respectarea anumitor condiţii şi forme impuse de lege. Respectarea acestor condiţii şi forme reprezintăgaranţia realizării scopului urmărit: înfăptuirea unei judecăţi obiective în fiecare cauzăcivilă.

Legea procesualăcivilănu se mărgineşte însănumai la arătarea condiţiilor şi formelor ce trebuie respectate la întocmirea sau la aducerea la îndeplinire a actelor juridice procesuale, ci, aratăşi sancţiunile ce se aplicăîn cazul nerespectării lor.

Sancţiunile pot privi atât actele încheiate cu nerespectarea dispoziţiilor legii, cât şi persoanele care nu au ţinut seama de aceste dispoziţii. Sancţiunile care se aplicăpersoanelor pot fi sancţiuni disciplinare (mustrare, avertisment etc.) sau sancţiuni pecuniare (amenzi băneşti). Este posibilăchiar aplicarea unor sancţiuni penale, în cazul în care faptele săvârşite constituie infracţiuni (luare de mită, mărturie mincinoasă, fals, rupere de sigilii etc.).

54

Sancţiunile procedurale propriu-zise (nulităţile) privesc consecinţele pe care încălcările comise le au asupra actelor procesuale însăşi, adicăasupra valabilităţii acestora.

2. Sancţiunea nulităţiia. Noţiunea de nulitate a actelor proceduraleSancţiunea cea mai importantăce se aplicăîn caz de nerespectarea

dispoziţiilor legale privitoare la actele juridice procesuale, este nulitatea actului.

Nulitatea este sancţiunea care loveşte orice act juridic săvârşit fărărespectarea dispoziţiilor prevăzute de lege pentru validitatea sa, lipsindu-l de eficacitate. Prin sancţiunea nulităţii se urmăreşte ca, pe de o parte, săse preîntâmpine încălcarea legii, iar pe de altăparte, săremedieze viciile, vătămările provocate. Cu alte cuvinte, sancţiunea nulităţii este preventivăprin prevenirea ei legalăşi reparatorie prin aplicarea ei în cazuri concrete1.

b. Felurile nulităţilorDin punct de vedere al regimului lor juridic nulităţile se împart în:- nulităţile absolute;- nulităţi relative.Nulităţile absolute sunt nulităţile care sancţioneazăactele de

procedurăsăvârşite prin violarea sau nesocotirea normelor de naturăimperativă, deoarece, ele privesc condiţiile şi formele esenţiale ale valabilităţii procesuale2.

Prezentat sumar, regimul juridic al nulităţilor are următoarea caracteristică:

- ele pot fi invocate în orice stadiu al pricinii, chiar şi în faţa instanţei de recurs;

- de către orice persoanăinteresatăsau din oficiu de către instanţa de judecată;

- aceste nulităţi nu pot fi acoperite prin trecerea timpului sau consimţământul părţilor.

Nulităţile relative sunt nulităţile care sancţioneazăactele de procedurăsăvârşite cu nerespectarea dispoziţiilor legale de naturădispozitivă, adicăa normelor de la care se poate deroga; aceste norme fiind prevăzute pentru a înlesni apărarea intereselor uneia din părţi, pentru a suplini voinţa neexprimatăa părţilor.

Regimul juridic al nulităţilor relative prezintăurmătoarele caracteristici3:

- pot fi invocate numai într-un anumit termen sau într-o anumităformă;1 V. Negru, D. Radu, Op. cit., p. 112.2 Ovidiu Ungureanu, “Nulit\]ile procedurale civile”, Editura “ALL-BECK”, 1998, p. 47.3 V. Negru, D. Radu, Op.cit., p. 213.

55

- dreptul de a le invoca îi revine numai părţii interesate;- aceste nulităţi pot fi acoperite, partea interesatăputând sărenunţe -

expres sau tacit - la dreptul de a invoca nulitatea actului.Deşi, cu privire la regimul juridic între nulităţile absolute şi cele

relative existădeosebiri, semnalăm că, în dreptul civil existăo tendinţăde apropiere. Aceastătendinţăîşi găseşte explicaţia în concepţia dreptului societăţii în care nu existăo contradicţie între interesele generale şi cele personale ale subiectului de drepturi. Menţionăm în acest sens, unele dispoziţii cuprinse în Codul de procedurăcivilă:

- Conform art. 45 Cod procedurăcivilă, nulitatea relativăpoate fi invocatănu numai de partea ale cărei interese au fost prejudiciate, , ci şi de către procuror;

- Judecătorul, deşi nu poate invoca din oficiu nulitatea relativă, totuşi datoritărolului său activ (art. 129 şi 130 Cod procedurăcivilă), el este obligat săatragăatenţia părţii interesate asupra posibilităţii invocării în favoarea sa, a nulităţii actului.

Întrucât legea nu precizeazăîntotdeauna cazurile în care se aplicăsancţiunea nulităţii absolute sau relative, se ridicăproblema de a se şti când o normăeste de naturăimperativăşi când este de naturădispozitivă.

Uneori, legea însăşi precizeazănatura normei, ca de exemplu, art. 159 Cod procedurăcivilăprivitor la cazurile de necompetenţăa instanţelor judecătoreşti. De cele mai multe ori, legea nu precizeazăcare este natura normei, rămânând ca problema săfie rezolvatăde judecător.

3. Sistemul Codului nostru, de procedurăcivilăîn materia nulităţilor

Nulitatea actelor de procedurăeste reglementatăîn Codul de procedurăcivilă, în titlul II, capitolul IV a cărţii a II-a, cuprinzând art. 105-108, precum şi în alte articole care prevăd expres sancţiunea nulităţii pentru nerespectarea dispoziţiilor pe care aceste articole le cuprind.

Potrivit art. 105 Cod procedurăcivilă, în actualul sistem sunt prevăzute numai douăcazuri de nulitate:

- a. nulitatea actelor de procedurăsăvârşite de un judecător necompetent;

b. nulitatea actelor îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent, dacăprin aceasta s-au pricinuit părţii o vătămare ce nu poate fi înlăturatădecât prin anularea actului.

Primul caz de nulitate se referăla incompetenţa judecătorilor. În consecinţă, la invocarea nulităţii în acest prim caz, va trebui săse ţinăseama de caracterul normelor privitoare la comptenţă. Amintim că, necompetenţa este absolută, în cazul în care se încalcăo normăde naturăimperativă, şi relativă, în cazul în care se încalcăo normăde naturădispozitivă1.1 V. Negru, D.. Radu, Op.cit., p. 215.

56

În legăturăcu acest prim caz de nulitate trebuie sămenţionăm că, legea nu condiţioneazănulitatea de existenţăa vătămării, înţelegând ca un act îndeplinit de un judecător necompetent săfie complet lipsit de orice efecte juridice.

Al doilea caz de nulitate, cuprins în art. 105 Cod procedurăcivilăse referăla actele de procedurăsăvârşite cu încălcarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent, dacăprin aceasta s-a pricinuit uneia din părţi o vătămare ce nu poate fi înlăturatădecât prin anularea actului.

Observăm că, în acest al doilea caz, nulitatea nu opereazădecât dacăsunt întrunite cumulativ următoarele trei condiţii:

- nerespectarea regulilor de procedurăprivitoare la formele ce trebuie respectate cu ocazia întocmirii sau a aducerii la îndeplinire a actelor de procedurăori dacăaceste acte au fost îndeplinite de un funcţionar necompetent;

- aceasta să-i fi pricinuit o vătămare părţii;- vătămarea sănu poatăfi înlăturatădecât prin anularea actului.Constatarea existenţei vătămării este lăsatăla aprecierea

judecătorului; acesta o poate deduce din împrejurările cauzei sau poate obliga partea care o invocăsăproducădovezi. Judecătorii sunt obligaţi săacorde o atenţie deosebităatunci când se găsesc în faţa unor asemenea situaţii pentru a nu da posibilitatea părţii interesate sătăgăduiascăprocesul pe motiv că, actul făcut cu nerespectarea regulilor de procedurăeste vătămător pentru ea deşi, în realitate nu este.

Pentru a se ajunge la consecinţa gravăa anulării actului, legea nu se mulţumeşte numai cu constatarea existenţei unei vătămări, ci cere şi condiţia ca vătămarea sănu poatăfi înlăturatădecât prin anularea actului.

Aliniatul 2 al art. 106, Cod procedurăcivilă, dăposibilitatea judecătorilor ca, ori de câte ori constatăcăexistăposibilităţi practice pentru remedierea neregularităţilor săvârşite săse recurgăla ele. Practic, în asemenea cazuri, se dispune refacerea sau completarea actului1.

În cazul în care asemenea remedii nu sunt posibile pentru înlăturarea vătămării se va pronunţa nulitatea actului.

Cazuri de nulitate reglementate în Codul de procedurăcivilăîn mod expres.

Deşi, în urma modificării şi republicării Codului de procedurăcivilă(februarie 1948), se pare că, sistemul nulităţilor exprese independent de vătămarea părţii interesate a fost înlăturat, în cod s-au menţinut totuşi o serie de texte care prevăd expres sancţiunea nulităţii în anumite cazuri cum ar fi: art. 89 privitor la termenul în care trebuie înmânatăcitaţia; art. 133 care sancţioneazăneîndeplinirea cerinţelor 1 ~n cazul `n care dispozitivul unei hot\r|ri (minute) a fost semnat de to]i judec\torii [i numai hot\r|rea a r\mas nesemnat\ de unul din ei, se poate evita sanc]iunea grav\ a nulit\]ii prin semnarea ulterioar\ a hot\r|rii, `mplinindu-se astfel lipsa constatat\ (Tr. Supr, col.civ., dec.nr. 1846/1956).

57

privitoare la cuprinsul cererii de chemare în judecată; art. 258 privitor la semnarea dispozitivului hotărârii etc.

Constituie oare aceste texte o rămăşiţăa vechiului sistem? Răspunsul nu poate fi decât negativ; semnificaţia lor procesualăfiind cu totul alta decât aceea a unor nulităţi formal pronunţate de lege. Astfel, spre deosebire de trecut, când nulităţile exprese operau prin simpla voinţăa legii, prevederea expresăa unor cazuri de nulitate în Codul de procedurăcivilăprezintăîn momentul de faţăo singurăimportanţăşi anume: în toate aceste cazuri, vătămarea se prezumăpânăla proba contrară1.

Într-adevăr, potrivit art. 105, alin. 2, Cod procedurăcivilă“în cazul nulităţilor prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune pânăla dovada contrarie”. Prin urmare, în sistemul nostru actual, deşi s-a păstrat reglementarea în mod expres a câtorva cazuri de nulitate, ele nu mai opereazăindependent de cauzarea unui prejudiciu. În toate aceste cazuri, prejudiciul se prezumă: dovada inexistenţei sale căzând în sarcina persoanei interesate în menţiunea actului.

4. Invocarea, constatarea şi efectele nulităţilora. Invocarea şi constatarea nulităţilorNulitatea actelor de procedurăcivilăpoate fi invocatăsub

următoarele douăforme:- sub formăde excepţie în faţa instanţei de fond;- prin mijloacele căilor legale de atac dupăjudecarea fondului.Strâns legatăde problema invocării nulităţilor se aflădeosebirea de

regim juridic dintre nulităţile absolute şi cele relative. Instanţa, potrivit regulilor (caracteristicilor), dupăcare se face distincţia între cele douăcategorii de nulităţi, este obligatăsărezolve problema părţii care poate invoca nulitatea, termenul în care a fost invocată, precum şi posibilitatea sau imposibilitatea acoperii ei.

În legăturăcu dreptul părţii care invocăo nulitate relativătrebuie menţionatăregula înscrisăîn alin. ultim art. 108 Cod procedurăcivilă, potrivit căreia “nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuităprin propriul său fapt”. Aşa de pildă, reclamantul care a introdus cererea de chemare în judecată, la o instanţănecompetentăteritorial, nu va putea cere declinarea competenţei.

Nulităţile absolute sunt exceptate de la aceastăregulădeoarece aşa dupăcum am văzut, ele sancţioneazănerespectarea dispoziţiilor de interes general.

În ceea ce priveşte termenul în care pot fi invocate nulităţile relative, art. 108, alin.3, prevede că: “nerespectarea actelor de procedurăse acoperădacăpartea nu a invocat-o la prima zi de înfăţişare ce a urmat dupăaceastăneregularitate şi înainte de a se pune concluzii în

1 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 639/1953, `n C.D., vol.1, 1952-1954, p. 355; Idem, dec. nr. 487/1953, `n acela[i volum.

58

fond”. De pildă, partea neregulat citată, dacănu ridicăexcepţia de neregularitate la primul termen care a urmat acestei citări, va fi decăzutădin dreptul de a o mai putea invoca.

Constatarea nulităţilor şi anularea actelor de procedurăse face de către instanţa de judecatăcare, pe bazăde dovezi sau pe bazăde deducţii, din împrejurările cauzei, se va pronunţa printr-o încheiere sau prin hotărâre asupra fondului. Atât timp cât nulitatea nu a fost pronunţatăde instanţa de judecată, actul de procedurănu înceteazăsăproducăefectele unui act regulat întocmit.

b. Efectele nulităţiiConstatarea nulităţii, precum şi anularea unui act de procedurăare

drept consecinţăde a ridica acelui act orice eficacitate juridică, de a-l lipsi de funcţia lui procesuală.

Dat fiind faptul că, actele de procedurăsunt acte complexe, acte care se întocmesc şi se aduc la îndeplinire în mod succesiv, este firesc ca anularea unui act de procedurăsăatragădupăsine anularea tuturor actelor următoare, în măsura în care acestea din urmăpot avea o existenţăde sine stătătoare (art. 106 Cod procedurăcivilă). Aşa, de pildă, dacăse anuleazăprocedura de citare, este firesc ca şi hotărârea datăpe baza acestei proceduri săfie declaratănulă, deoarece, instanţa nu putea hotărî asupra obiectului litigiului fărăcitarea legalăa părţilor1.

Menţionăm că, deşi, unele acte de procedurăsunt declarate nule, ele produc totuşi anumite efecte. Aşa, de pildă, o acţiune anulatăpoate servi ca început de dovadăscrisă; un act autentic declarat nul pentru vicii de formă, păstreazăputerea doveditoare de înscris sub semnăturăprivată(dacă, îndeplineşte condiţiile acestuia).

Nulitatea, indiferent de natura ei, dupărămânerea definitivăa hotărârii exceptând cazul motivelor de nulitate prevăzute pentru căile de atac, nu produce nici un efect.

Titlul IV Capitolul I

EXCEPŢIILE PROCESUALE PRIVIND ACTELE DE PROCEDURÃ

TERMENELE {I JUDECATAEXCEPŢIILE PROCESUALE PRIVIND ACTELE DE

PROCEDURç.1. Excepţia nulităţiiNulitatea actelor de procedurăeste sancţiunea care evidenţiazăcel

mai pregnant formalismul impus de Cod întregului proces civil, indispensabil pentru a asigura judecata corectăşi garantarea respectării drepturilor procesuale.

1 Tribunalul Suprem, col.civ., dec.nr. 389/1952, `n C.D., vol.1, 1952-1954, p. 318.

59

Prin urmare, fărăsăfie sacrificat fondul, respectarea formei şi a regulilor de procedurăeste necesarăpentru căele apărăpe fiecare parte de manevrele celeilalte părţi, şi în acelaşi timp de arbitrariul judecătorului. Pentru aceasta nu este însăsuficient săse prescrie o anumităformăa actelor de procedură, ci este necesar ca prin lege, în mod expres sau implicit, săse prevadăşi sancţiunea nerespectării formei. Sancţiunea clasicăeste nulitatea.

Definităca fiind sancţiunea proceduralăcare intervine în cazul actului de procedurăcare nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege pentru validitatea lui, lipsindu-l în total sau în parte de efectele fireşti1

nulitatea este cea mai gravăsancţiune care afecteazăactul de procedură. Tocmai de aceea se poate recurge la ea, “cu măsură”, doar în cazurile prescrise de legiuitor.

În prezent, în sistemul Codului de procedurăcivilădupămodificarea din anul 1948, nulitatea unui act de procedurăpoate fi cerută, potrivit art. 105, în 2 cazuri2:

1. necompetenţa judecătoului (alin.1);2. nerespectarea formelor legale şi necompetenţa funcţionarului

(alin.2).Potrivit art. 105 alin.(1) C. proc. civ. “Actele de

procedurăîndeplinite de un judecător necompetent sunt nule”.Din redactarea textului, rezultăcă, în acest caz, nulitatea nu este

condiţionatăde producerea vreunei vătămări. Ea intervine pentru simplul motiv căhotărârea a fost pronunţatăde o instanţănecompetentă. De asemenea, nulitatea opereazăindiferent dacăau fost încălcate norme de competenţăgenerală, materială3 ori teritorialăabsolută4 sau relativă5. Însă, dupăcum norma de competenţăeste absolutăsau relativă, existădeosebiri în privinţa condiţiilor de invocare a nulităţii.

Potrivit art. 105 alin.(2) C. proc.civ. “Actele îndeplinite cu neobservarea formelor legale sau de un funcţionar necompetent se vor declara nule numai dacăprin aceasta s-a pricinuit o vătămare ce nu se poate înlătura decât prin anularea lor. În cazul nulităţilor prevăzute anume de lege, vătămarea se presupune pânăla dovada contrarie”.

În acest caz, nulitatea intervine dacăsunt îndeplinite cumulativ trei condiţii:

a. actul de procedurăa fost îndeplinit cu neobservarea formelor legale sau de către un funcţionar (grefier, expert, executor judecătoresc) necompetent;

1 V.M.Ciobanu, Op.cit., p. 465.2 S.Zilberstein, V.M. Ciobanu, Regimul juridic al nulit\]ii actelor de procedur\ `n legisla]ia procesual civil\, S.C.J. nr.1/1966, p. 230-242.3 C.S.J. sec.civ., dec.nr. 1718 din 7 aprilie 1998, Dreptul nr.4/1999, p. 150-151.4 C.S.J. sec.com., dec.nr. 275 din 11 mai 1995, R.D.C. nr. 7-8/1996, p. 155.5 C.S.J. sec.civ., dec.nr. 3162 din 29 noiembrie 1994, R.D.C. nr. 2/1996, p. 111.

60

b. actul de procedurăa produs părţii o vătămare.Vătămarea1 presupune căpartea a fost împiedicatăsăuzeze de

mijloacele de apărare recunoscute prin lege sau căacestea au fost serios perturbate2.

În acest context, formalismul apare ca un mijloc care contribuie la desfăşurarea în condiţii echitabile a procesului civil. Dacăformalismul nu este respectat, trebuie văzut dacăeroarea în săvârşirea actului de procedurănu a avut repercusiuni asupra posibilităţilor de apărare ale părţilor.

Impunându-se aceastăcondiţie, se evităo stopare a cursului judecăţii prin invocarea de neregularităţi procedurale nesemnificative, neprejudiciabile pentru părţi.

Pe de altăparte, condiţia vătămării are drept consecinţăfaptul căo neregularitate gravăa unui act de procedurănu poate fi sancţionatădacănu a cauzat o vătămare, pe când o alta, mai puţin gravădar care a produs vătămare, atrage nulitatea actului.

Vătămarea nu trebuie confundatăcu interesul de a invoca şi obţine nulitatea, interesul este una din condiţiile generale de exerciţiu ale oricărei cereri în justiţie, pe când vătămarea este o cerinţăsuplimentară, alături de interes, pentru invocarea nulităţii. Astfel “... interesul nu trebuie confundat cu prejudiciul... interesul este justificarea moralăşi juridicăa excepţiunei; prejudiciul este neajunsul material produs, sau în stare de a fi produs, prin iregularitatea actului de procedură”3. Prin urmare, este posibil ca partea săaibăinteres săobţinăanularea unui act, dar nefiind vătămatăde acel act, cererea sa de anulare va fi respinsă.

Partea care invocănulitatea trebuie săfacădovada vătămării care, fiind un fapt juridic, poate fi dovedit prin orice mijloc de probă.

La rândul său, cealaltăparte care doreşte săfie menţinut, va fi interesatăsădovedeascăinexistenţa vătămării, de asemenea prin orice mijloc de probă, ceea ce va genera dezbateri contradictorii, finalizate prin hotărârea judecătorului care este chemat săcenzureze aspectele cu care a fost sesizat.

Dacăînsănulitatea este expresă, vătămarea se prezumă, astfel încât partea care invocănulitatea este scutităde obligaţia administrării vreunei probe. Cu titlu de exemplu: art. 88 alin.(2) C. proc.civ. “Arătările de la punctele 2, 3, 4 şi 6 sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii”, art. 89 alin.(1) C. proc.civ. - “Citaţia sub pedepsa nulităţii, va fi înmânatăpărţii cu cel puţin 5 zile înaintea termenului de judecată”, art. 100 alin. (2) C.

1 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 472-474.2 “... nerespectarea principiului oralit\]ii prin nedarea cuv|ntului `n fond uneia dintre p\r]ile care a fost prezent\ [i asistat\ de ap\r\tor face ca hot\r|rea pronun]at\ s\ fie lovit\ de nulitate”. C.S.J.zec.civ. dec.nr. 1783 din 1 octombrie 1992, Dreptul nr. 8/1993, p. 85.3 E.Herovanu, Op.cit., p. 159.

61

proc.civ. - “Arătările de la punctele 1,2,4,5,7 şi 8 sunt prevăzute sub pedeapsa nulităţii”. De aceastădată“...dreptul de apreciere al judecătorului se reduce la simpla constatare de fapt a abaterii”.

În aprecierea vătămării, judecătorul va ţine seama în concret, de gravitatea prejudiciului, de regulile de procedurăeludate dar şi de situaţia concretăşi de atitudinea procesalăa părţii care invocănulitatea pentru căîn condiţiile art. 108 alin.final C.proc.civ.nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuităprin propriul fapt. Astfel, nu poate fi invocatănulitatea citării dacăpartea şi-a schimbat domiciliul pe parcursul procesului, dar nu a respectat obligaţiile pe care i le impune art. 98 C. proc.civ.

3. judecătorul trebuie săconstate căvătămarea nu poate fi înlăturatădecât prin anulare.

Dacăvătămarea poate fi înlăturatăşi altfel decât prin anularea actului nu se va ajunge la aplicarea sancţiunii. Aceasta deoarece potrivit art. 106 alin. (2) C. proc.civ. “Judecătorul va putea sădispunăîndreptarea neregularităţilor săvârşite cu privire la actele de procedură”. De pildă, dacăînainte săse invoce nulitatea, încheierea de şedinţă, nesemnatăîn condiţiile art. 147 C. proc.civ. a fost semnatăulterior, nulitatea nu mai operează.

1.1. Nulitatea diferitelor acte de procedurăÎntr-o ordine firească, actul de procedurăcare declanşeazăprocesul

civil, este cererea de chemare în judecată.În condiţiile art. 133 alin.(1) C. proc.civ. “cererea de chemare în

judecatăcare nu cuprinde numele reclamantului sau al pârâtului, obiectul ei sau semnătura, va fi declaratănulă”. Aceasta face ca numele, obiectul şi semnătura săfie considerate elemente esenţiale ale cererii de chemare în judecatăşi, de vreme ce nulitatea este expres prevăzută, în lipsa lor, vătămarea pârâtului este prezumată.

Nulitatea poate interveni şi în legăturăcu celelalte elemente ale cererii, cu condiţia ca pârâtul săfacădovada căa suferit o vătămare şi aceasta nu poate fi înlăturatădecât prin anularea actului1. În aceste cazuri nulitatea este virtuală. Deosebirea dintre nulităţile exprese şi nulităţile virtuale existăpe tărâm probator, deoarece în cazul nulităţii virtuale partea trebuie săfacăo probăsuplimentară, în privinţa vătămării.

Cât priveşte numele părţilor, în mod firesc a fost apreciat drept un element esenţial al cererii, de vreme ce prin identificarea părţilor se poate verifica respectarea condiţiilor de exerciţiu care sunt calitatea şi capacitatea procesuală, şi sunt stabilite limitele cadrului procesual în care se va desfăşura judecata cu privire la părţi. Jurisprudenţa a decis căfictivitatea numelui pârâtului în cererea de chemare în

1 M. T|b|rc\, Anularea cererii de chemare `n judecat\ potrivit art. 133 C. proc.civ., Juridica nr.8/2000, p. 298-300.

62

judecatăechivaleazăcu neindicarea numelui, ceea ce atrage nulitatea cererii1.

La rândul său, obiectul este important pentru stabilirea competenţei, fixarea unei anumite taxe judiciare de timbru şi timbru judiciar, admisibilitatea unor mijloace de probăşi, alături de părţi şi cauză, pentru determinarea existenţei sau inexistenţei autorităţii de lucru judecat.

Dupăcum semnătura este elementul care înlăturăorice incertitudine cu privire la manifestarea de voinţăa părţii, în sensul de a sesiza instanţa cu o anumităpretenţie.

În principiu, elementele cererii de chemare în judecatăsunt prevăzute în interesul pârâtului, astfel cănormele care le reglementeazăau un caracter dispozitiv. Prin urmare, lipsa lor poate fi invocatănumai de către pârât.

Totuşi, elemente esenţiale cum sunt obiectul şi numele părţilor, depăşesc interesul privat al pârâtului pentru cănu este permis ca instanţele săfie sesizate cu cereri pe care, în lipsa unor asemenea elemente sănu le poatărezolva, dar pe care sătrebuiascăsăle păstreze pe rol pentru cănulitatea nu poate fi invocatăşi de organul judiciar. S-ar putea spune căaceste elemente, în aceeaşi măsurăîn care esenţiale pentru cererea de chemare în judecatăsunt esenţiale şi pentru desfăşurarea procesului civil. Pe cale de consecinţă, considerăm cănulitatea cererii de chemare în judecatăar putea fi invocatăîn asemenea situaţii, şi din oficiu. De altfel, termenii utilizaţi de art. 133 alin. (1) C. proc.civ. “... se va declara nulă” justificăaprecierea caracterului imperativ al acestor norme.

În privinţa semnăturii, s-ar putea căalin. (2) la art. 133 derogăde la caracterul imperativ din alin. (1), întrucât în mod explicit recunoaşte pârâtului dreptul de a invoca aceastălipsă. Nu vedem însăde ce, în exerciţiul rolului activ, instanţa sănu poatăcere reclamantului săsemneze cererea. Pe de altăparte, art. 133 îngăduie ca numai lipsa semnăturii săpoatăfi suplinităîn tot cursul judecăţii. Aceastădeosebire de tratatment juridic se explicăprin aceea cădoar lipsa numelui şi obiectului cererii împiedicăîn mod efectiv instanţa săacţioneze.

O altăcauzăde anulare a unei cererii de chemare în judecată(ori a unei căi de atac) o constituie neachitarea taxei judiciare de timbru (art. 20 alin.(3) din Legea nr. 146/1997 privind taxele judiciare de timbru) sau a timbrului judiciar (art. 9 alin.(2) din Ordonanţa nr. 32/1995 privind timbrul judiciar).

Pe de altăparte, potrivit art. 1 alin.(2) din Ordonanţa de Urgenţăa Guvernului nr. 53 din 19 mai 2000 pentru unele măsuri privind soluţionarea cererilor referitoare la acordarea de despăgubiri pentru 1 “~n spe]\, dup\ cum recunoa[te `nsu[i reclamantul, pretinsa p|r|t\ nu mai exist\ de peste 50 ani, astfel c\ ac]iunea a fost introdus\ prin indicarea unui p|r|t fictiv, ceea ce echivaleaz\ cu near\tarea numelui p|r|tului”; Trib. Supr., col.civ., dec,nr. 490 din 14 martie 1963., C.D. 1963, p. 236-237.

63

daunele morale, cel care, considerându-se prejudiciat printr-o atingere adusăonoarei, demnităţii sau reputaţiei sale, vieţii intime, familiale sau private, ori dreptului la imagine, formuleazăcererea la instanţa civilăreferitoare la stabilirea şi acordarea de despăgubiri pentru daune morale trebuie sădepunăo cauţiune de 5% din valoarea despăgubirilor solicitate. În condiţiile alin.(3) al aceluiaşi text, recipisa de consemnare se prezintăinstanţei judecătoreşti cel mai târziu la primul termen fixat pentru judecată, sub sancţiunea anulării cererii de chemare în judecată.

În legăturăcu actele de procedurăsăvârşite de părţi, a căror neregularitate atrage sancţiunea nulităţii, este de menţionat şi situaţia în care, atunci când exercităo cale ordinarăde atac partea nu respectăcerinţele art. 288 alin.(2), respectiv art. 302 C. proc.civ. în sensul căapelul (recursul) se depun, sub sancţiunea nulităţii, la instanţa a cărei hotărâre se ataca1. Nulitatea fiind expresă, vătămarea se presupune. Întrucât textele menţionate reglementeazăordinea fireascăa judecăţii, potrivit etapelor parcurse de procesul civil în faza judecăţii, normele din cuprinsul lor au caracter imperativ. Prin urmare, nulitatea poate fi invocatăşi din oficiu.

Textele sunt de strictăinterpretare. Aceasta înseamnăcănulitatea intervine numai dacăcererea de apel sau recurs nu este înregistratăîn sensul arătat. Motivele de apel sau recurs nu trebuie săurmeze aceeaşi cale, sub pedeapsa nulităţii. Împrejurarea căîn condiţiile art. 2881 alin.(3) cu apelurile făcute, numai dupăîmplinirea termenului de motivare a apelului pentru toate părţile nu duce la o altăconcluzie. Faptul cădosarul se trimite instanţei de control judiciar în condiţiile arătate, este numai o problemăde administrare a justiţiei. De altfel, chiar interpretarea literalăa textului poate lămuri acest aspect. Astfel, se prevede cădosarul se trimite împreunăcu apelurile (recursurile) făcute. Atunci când se referăla motivarea căii de atac textul impune doar ca termenul pentru motivare săse fi împlinit şi nu ca înseşi motivele de fapt şi de drept săfi fost depuse la dosar. Totuşi, în mod greşit instanţa supremăa decis, într-o soluţie de speţăcă:

“... motivele de recurs au fost depuse contrar prevederilor art. 302 Cod procedurăcivilăla Curtea Supremăde Justiţie în loc săfie înaintate Curţii de Apel, a cărei hotărâre se atacă, astfel că... recursul declarat în cauzăeste nul”2.

Căt priveşte recursul, sancţiunea nemotivării3, a nemotivării în termen sau a indicării unor motive de recurs care nu pot fi încadrate în

1 ~n acest sens, C.S.J. sec.com. dec.nr. 947 din 18 iunie 1996, B.J. 1996, p. 347.2 C.S.J. sec.com., dec.nr. 1155 din 19 martie 1998, Jurispruden]a C.S.J. set. 1/1999, p. 19-20.3 C.A.B. sec]ia a IV-a civil\, dec.civ.nr. 1282 din 14 iunie 1999; dec.civ.nr. 1271, 1273, 1274 din 11 iunie 1999, nepublicate. C.S.J. sec.civ. dec.nr. 383 din 8 februarie 1996, Dreptul nr.6/1997, p. 124.

64

nici unul din motivele prevăzute de art. 304 este, potrivit art. 306 C. proc.civ. nulitatea recursului. În mod excepţional, motivele de ordine publicăpot fi invocate şi din oficiu de instanţa de recurs, care însăeste obligatăsăle punăîn discuţia părţilor (art. 306 alin. (2). C. proc.civ.).

În cazul citaţiei şi al procesului-verbal de înmânare a citaţiei art. 88 alin.(2) şi 100 alin.(2) C. proc.civ. prevăd în mod expres nulitatea pentru lipsa unor menţiuni, astfel încât vătămarea se prezumă. În ambele cazuri, nulitatea poate fi invocatăşi din oficiu pentru căîn condiţiile art. 85 C. proc.civ. “Judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât dupăcitarea sau înfăţişarea părţilor, afarănumai dacălegea nu dispune altfel” iar potrivit art. 107 C. proc.civ. “Preşedintele va amâna judecarea pricinii ori de câte ori constatăcăpartea care lipseşte nu a fost citatăcu respectarea cerinţelor prevăzute de lege sub pedeapsa nulităţii”.

Un alt act de procedurăsăvârşit de instanţă, deosebit de important pentru verificarea mersului dezbaterilor şi a respectării tuturor cerinţelor procedurale este încheierea de şedinţă.

Potrivit art. 147 C. proc.civ. instanţa este obligatăsăîntocmeascăpentru fiecare termen de judecatăo încheiere de şedinţă1 în care se vor trece dezbaterile urmate în acea şedinţă. Încheierea se semneazăde judecători şi de grefier.

Art. 147 cuprinde norme de procedurăpropiu-zise, imperative, pentru căvizeazăun act de procedurăsăvârşit de instanţă, a cărui existenţăşi conţinut nu pot fi lăsate la aprecierea părţilor. Prin urmare, neîntocmirea încheierii2 sau nesemnarea ei constituie cauze de nulitate absolutăcare poate fi invocatăşi din oficiu.

Dacăinstanţa amânăpronunţarea, în mod obligatoriu se întocmeşte încheierea de dezbateri. Lipsa încheierii de dezbateri face imposibilăexercitarea controlului judiciar în ce priveşte compunerea completului, prezenţa părţilor, concluziile formulate şi conţinutul apărărilor în fapt şi în drept, ceea ce atrage nulitatea hotărârii. Sancţiunea este aceeaşi dacăîncheierea de dezbateri nu este semnatăaşa cum impune art. 147.

Actul final al judecăţii, şi cel mai important săvârşit de instanţă, este hotărârea.

{i acest act de procedurăeste susceptibil de anulare. Redactarea art. 261 alin.(1) în sensul că“Hotărârea se dăîn numele legii şi va cuprinde...” evidenţiazăcaracterul imperativ al textului3.1 I.Stoenescu, S. Zilberstein, Drept procesual civil, Teoria general\ , Editura Didactic\ [i Pedagogic\ Bucure[ti, 1983, p. 479-483.; V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 111-113.2 C.S.J. sec.cont.adm. dec.,nr. 1375 din 2 septembrie 1996, Dreptul nr.4/1997, p. 127.3 Potrivit art. 261 C. proc.civ. astfel cum a fost modificat prin Ordonan]a Guvernului nr. 13/1998 hot\r|rea trebuie s\ cuprind\: 1. ar\tarea instan]ei care a pronun]at-o [i numele judec\torilor care au luat parte la judecat\; 2. numele,

65

Enumerarea elementelor hotărârii denotă, în aprecierea legiuitorului, caracterul esenţial al fiecăruia dintre acestea. Lipsa unora dintre aceste elemente atrage nulitatea, o nulitate virtuală, condiţionatăde producerea şi dovedirea vătămării, care sănu poatăfi înlăturatădecât prin anularea actului.

Fiind vorba de elemente esenţiale ale unui act de procedură, deşi nulitatea nu este prevăzutăexpres, omisiunea sau alterarea unei forme esenţiale nu poate sănu aibădrept efect cauzarea unui prejudiciu. Desigur, va trebui dovedit căacest prejudiciu s-a produs efectiv, dar sarcina probei va fi uşuratădacăse porneşte de la aceastăidee, întemeiatăpe consecinţele intriseci ale unui element esenţial al actului de procedură.

Formele de procedurăau fost create pentru a fi utile părţilor şi pentru a asigura desfăşurarea normalăa procesului civil. Tocmai pentru a răspunde acestui obiectiv, actele de procedurăsăvârşite de instanţătrebuie săaibăconţinutul prescris de legiutor şi nu pot constitui obiect al negocierii părţilor. Dacă, de pildă, hotărârea nu este motivată, nici părţile şi nici instanţa de control judiciar nu pot cunoaşte motivele care au format convingerea instanţei, astfel încât vătămarea este evidentă.

De asemenea, dacădin cuprinsul hotărârii lipseşte menţiunea căpronunţarea s-a făcut în şedinţăpublică(dublatăde realitatea nepronunţării publice) înseamnăcăpărţile au fost lipsite de posibilitatea aflării soluţiei, ceea ce înseamnăîncălcarea principiului fundamental al dreptului de apărare dar şi a principiului publicităţii. Sub acest aspect, art. 121 alin.final C. proc.civ., este cât se poate de clar: “Hotărârea se pronunţăîntotdeauna în şedinţăpublică”.

Sau, dacăîn hotărâre nu se aratăinstanţa care a pronunţat-o şi numele judecătorilor care au luat parte la judecată, vătămarea existăpentru cănu se poate verifica dacăinstanţa a fost competentă, dacăcompletul a fost legal compus. S-ar putea spune căîn aceste cazuri, elementele menţionate sunt indispensabile hotărârii.

Cât priveşte semnăturile judecătorilor şi grefierului, dupămodificarea art. 261 C. proc.civ. prin Ordonanţa Guvernului nr. 13/1998, lipsa acestora poate fi complinităoricând1.

În practicăse decide în mod constant căneconcordanţa dintre minutăşi dispozitiv atrage nulitatea absolutăa hotărârii2. Nu împărtăşim

domiciliul sau re[edin]a ori, dup\ caz, denumirea [i sediul p\r]ilor, calitatea `n care s-au judecat, numele mandatarilor sau al reprezentan]ilor legali [i al avoca]ilor; 3. obiectul cererii; 4. dispozitivul; 5. calea de atac [i termenul `n care se poate exercitate; 6. ar\tarea c\ pronun]area s-a f\cut `n [edin]\ public\, precum [i semn\turile judec\torilor [i ale grefierului..1 Ordonan]a Guvernului nr. 13/1998 a fost abrogat\ `n temeiul art. II din Ordonan]a de Urgen]\ a Guvernului nr. 280 din 29 dece,brie 2000, publicat\ `n Monitorul Oficial al Rom|niei, Partea I, nr. 706 din 29 decembrie 2000.2 Trib.Supr. sec.civ., dec.nr. 152 din 5 februarie 1981, C.D. 1981, p. 225; T.B. sec]ia a a III-a civl\, dec.nr. 649 din 22 aprilie 1994, Culegere p. 380.

66

acest punct de vedere şi ne raliem opiniei exprimate în doctrină1 în sensul căde vreme ce judecătorii nu mai pot reveni asupra părerii lor dupăce, în condiţiile art. 258 C. proc.civ. în urma deliberării s-a întocmi pe scurt dispozitivul hotărârii, înseamn căsoluţia este cea cuprinsăîn minută. Dacăîn hotărârea redactatăulterior, dispozitivul cuprinde neconcordanţe sau contradicţii faţăde minută, nu trebuie anulatăhotărârea, ci trebuie refăcut dispozitivul în sensul minutei.

Hotărârea judecătoreascăpoate fi lovităde nulitate şi datorităunor cauze extrinseci, anterioare. Astfel, nulitatea minutei atrage, în condiţiile art. 106 C. proc.civ. şi nulitatea hotărârii, dacăjudecata s-a făcut, cu nerespectarea unor norme imperative, hotărârea este lovităde nulitate.

1.2. Mijloacele de invocare a nulităţiiNulitatea trebuie săfie constatatăde instanţa judecătorească.Întrucât în sistemul nostru procedural nu existănulităţi de drept2,

dacănici unul din mijloacele care duc la anularea unui act de procedurănu mai poate fi folosit, nulitatea se acoperăîn mod definitiv şi actul trebuie considerat valabil3.

Dacăprocesul civil este în curs, în oricare din etapele sau fazele sale - judecata în primăinstanţă, apel, recurs, căi extraordinare de atac, contestaţie la executare - încălcarea formelor procedurale se invocăprin intermediul excepţiei. “Excepţia fiind un mijloc tehnic prin care se invocăîncălcări ale normelor de drept procesual poate îmbrăca diferite forme, dupăcum are ca obiect necompetenţa sau altăneregularitate procedurală. Deci, nulitatea se poate invoca pe calea excepţiei de necompetenţă, a excepţiei lipsei procedurii de citare, a excepţiei incompatibilităţii etc.”.

Tocmai datorităacestei particularităţi, excepţia nulităţii poate primi oricare dintre calificările reţinute în doctrină, pentru excepţiile procesuale, în funcţie de criteriile de clasificare a acestora.

Astfel, în mod obişnuit, excepţia nulităţii este o excepţie de procedură, pentru căeste invocatăîn legăturăcu aspecte care vizeazăprocedura de judecată. Chiar dacănulitatea priveşte cererea de chemare în judecată, în condiţiile art. 133 C. proc.civ., elementele pe care le sancţioneazăacest text nu sunt dintre acelea care săcondiţioneze exerciţiul acţiunii, şi deci, şi în acest caz, excepţia nulităţii este o excepţie

1 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.1., p. 474.2 Prin art.1 pct.14 din O.U.G. nr. 138/2000 a fost introdus alin.(5) al art. 40 C. proc.civ. cu urm\torul con]inut. “Aceast\ instan]\ va fi `n[tiin]at\ de `ndat\ despre admiterea cererii de str\mutare. ~n cazul `n care instan]a a s\v|r[it acte de procedur\ sau a procedat `ntre timp la judecarea pricinii, actele de procedur\ `ndeplinite ulterior str\mut\rii [i hot\r|rea pronun]at\ sunt desfiin]ate de drept prin efectul admiterii cererii de str\mutare”..3 C|t timp, prin urmare, n-a intervenit anularea judec\toreasc\, actul r\m|ne valabil, adic\ `n stare de a produce toate efectele care decurg din natura [i din menirea lui particular\”. E. Herovanu, Tratat, p. 157.

67

de procedură. Totuşi, atunci când este pusăîn discuţie capacitatea procesualăde execiţiu, excepţia nulităţii poate fi calificatădrept o excepţie de fond.

În funcţie de scopul urmărit prin invocarea excepţiei, aceasta poate fi dilatorie (exemplu, excepţia de necompetenţă; excepţia de incompatibilitate; excepţia privind lipsa procedurii de citare) sau peremptorie, dirimantă(exemplu, nulitatea cererii de chemare în judecatăîn condiţiile art. 133 C. proc.civ.; excepţia lipsei capacităţii procesuale de exerciţiu; excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant). Excepţia lipsei capacităţii procesuale de exerciţiu, excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant şi excepţia nulităţii cererii de chemare în judecatădecurgând din lipsa semnăturii, atunci când reclamantul nu este prezent la termenul la care se invocăexcepţia, încep prin a avea un efect dilatoriu, pentru căîn condiţiile art. 161 şi 133 alin. (2) C. proc.civ. cererea nu este anulatăautomat, ci se acordăun termen pentru împlinirea lipsurilor.

Având în vedere criteriul caracterului normei încălcate, excepţia de nulitate poate fi absolutăsau relativă.

Distincţia prezintăimportanţăpentru aprecierea condiţiilor în care poate fi invocatănulitatea.

Nulităţile de ordine publicăpot fi ridicate de parte sau de judecător în orice stare a pricinii (art. 108 alin.1).

În schimb nulitatea relativăse declarănumai la cererea părţii care are interes săo invoce (art. 108 alin.2). În acest caz, neregularitatea actelor de procedurăse acoperădacăpartea nu a invocat-o la prima zi de înfăţişare ce a urmat dupăaceastăneregularitate şi înainte de a se pune concluzii în fond (art. 108 alin.3)1.

Deşi art. 108 alin. final C. proc.civ. - “Nerespectarea nu poate invoca neregularitatea pricinuităprin propriul său fapt” - nu face distincţie, textul nu poate fi interpretat decât în sensul căpriveşte nulitatea relativă, deoarece nulitatea absolută, dat fiind interesul general pe care îl apărănormele încălcate, poate fi invocatăde oricine are interes, deci şi de partea care a săvârşit neregularitatea.

Dacăinstanţa respinge excepţia, se pronunţăprintr-o încheiere, premergătoare, ce poate fi atacatănumai odatăcu fondul.

Dacăexcepţia este admisă, instanţa pronunţăo încheiere atunci când rămâne în continuare învestită(exemplu, în cazul nulităţii raportului de experitză) sau o hotărâre, atunci când se dezinvesteşte de pricina respectivă(exemplu, în cazul anulării cererii de chemare în judecată).

1 ~n acest sens, C.A.B. sec]ia a IV-a civil\, dec.nr. 721 din 16 mai 1995, Culegere ...., p. 152.

68

Nulitatea, în funcţie de caracterul normei încălcate şi de respectarea regulilor impuse pe parcursul judecăţii, poate fi invocatăşi prin apel, recurs, contestaţie în anulare, recurs în anulare, contestaţie la executare.

Capitolul IIEXCEPŢIILE PROCESUALE PRIVIND TERMENELE

PROCEDURALE§.1. Excepţia tardivităţiiInstituţia termenelor procedurale, asemenea nulităţii, este

înrudităîndeaproape cu formalismul procesului civil.Ea impune îndeplinirea actelor de procedurăşi contribuie la

asigurarea disciplinei procesuale, termenele procedurale, relativ scurte, având menirea de a stimula activitatea părţilor, prin sancţiunea instituităprin nerespectarea lor.

Termenul de procedură1 este definit ca fiind intervalul de timp înăuntrul căruia trebuie îndeplinite anumite acte de procedurăsau, dimpotrivă, este oprităîndeplinirea altor acte de procedură.

Pornind de la dispoziţiile art. 103 alin.(1) C. proc.civ. potrivit căruia “Neexercitarea oricărei căi de atac şi neîndeplinirea oricărui alt act de procedurăîn termenul legal atrage decăderea afarăde cazul când legea dispune altfel sau când partea dovedeşte căa fost împiedicatăprintr-o împrejurare mai presus de voinţa ei, sancţiunea nerespectării termenului procedural prevăzut de lege este decăderea”.

Decăderea este definită, în general, ca acea sancţiune proceduralăcare constăîn pierderea dreptului privitor la declararea unei căi de atac sau la îndeplinirea unui alt act de procedură, ce nu a fost exercitat în termenul prevăzut de lege.Deşi s-ar putea spune căactul de procedurătardiv poate fi apropiat de actul de procedurănul pentru considerentul căîndeplinirea tardivăa actului poate fi asimilatăcu o neregularitate a acestuia, decăderea este mai gravădecât nulitatea. Astfel, dacăactul poate fi refăcut, o asemenea posibilitate nu existăşi pentru actul tardiv, pentru cădecăderea stinge însuşi dreptul de a mai săvârşi un anume act de procedură. Pe de altăparte, condiţiile repunerii în termen, sunt atât de stricte încât destul de rar se va ajunge ca sancţiunea săfie înlăturată.

1 Temrenele de procedur\ se clasific\ dup\ diferite crtiterii: a. `n func]ie de caracterul lor, termenele sunt imperative (peremptorii) [i prohibitive (dilatorii); b. dup\ modul `n care sunt stabilite, termenele sunt legale, judec\tore[ti [i conven]ionale; c. dup\ sanc]iunea nerespect\rii lor, termenele sunt absolute [i relative; d. dup\ durata lor, termenele sunt pe minute, ore, zile, s\pt\m|ni, luni [i ani; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.1, p. 458-460; E. Herovanu, Tratat, p. 200-204.

~n condi]iile art. 509 alin.(2) C. proc.civ. astfel cum a fost modificat prin OUG nr. 138/2000, executorul va oferi spre v|nzare imobilul, prin trei strig\ri succesive, “la intervale de timp care s\ permit\ op]iuni [i supralicit\ri”. Ca atare, strig\rile nu se mai fac din 5 `n 5 minute.

69

Cerinţele decăderii decurg din cuprinsul art. 103 lin.(1) C. proc.civ.: o cale de atac sau săfie săvârşit un alt act de procedură;

2. Termenul imperativ nu a fost respectat prin “neexecutarea...” şi ”neîndeplinirea ...”actului de procedură;

3. legiuitorul sănu fi spus altfel, înlăturând decăderea, sau partea sănu poatădovedi căa fost împiedicatăprintr-o împrejurare mai presus de voinţa ei săsăvârşeascăactul de procedură.

Legat de primele douăcondiţii, în mod constant în doctrinăse aratăcădecăderea intervine în următoarele cazuri:

- partea nu a exercitat un drept sau nu a săvârşit un alt act procedural, pânăla împlinirea termenului imperativ fixat de legiuitor în acest scop.

Astfel căile de atac trebuie săfie exercitate în termenul prevăzut prin lege.

Pe de altăparte, dupămodificarea Codului de procedurăcivilăprin Ordonanţa Guvernului nr. 13/1998, motivarea căilor ordinare de atac trebuie săse facă, potrivit art. 2881 şi 303 în termnen de 15 zile de la comunicarea motivării hotărârii instanţei.

Din modul de redactare a art. 2881 C. proc.civ. - “părţile vor motiva apelul” - se desprinde concluzia cătermenul pentru motivarea apelului este imperativ, şi nu un simplu termen de recomandare, lăsat la latitudinea părţilor.

Nerespectarea termenului va duce la respingerea apelului ca nemotivat sau tardiv motivat, respectiv la constatarea nulităţii recursului.

Desigur, în cazul în care calea de atac fusese exercitatăînainte de modificarea Codului, dar motivele nu fuseserădepuse pânăla modificare, motivarea poate fi făcutăîn termenul prevăzut de art. 287 alin. (2), pânăla prima zi de înfăţişare în apel, şi art. 303 alin. (1), prin cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs.

Aceasta deoarece, în respectarea principiului neretroactivităţii legii s-a decis că, hotărârea judecătoreascăeste supusăcerinţelor legii în vigoare la data pronunţării sale, ceea ce înseamnăcăşi executarea căilor de atac - cât priveşte felul căii de atac, termenul de exercitare, motivarea acesteia - se supune aceloraşi legi de vreme ce admisibilitatea unei căi de atac constituie o calitate inerentăa hotărârii.

În privinţa căii de atac a apelului, pornind de la caracterul său devolutiv şi în temeiul dispoziţiilor art. 292 C. proc.civ. au fost pronunţate decizii şi s-au exprimat păreri1 în sensul că, deşi, apelul nu

1 T. Pung\, not\ la Trib. Boto[ani, sec.civ., dec.nr. 627 A din 3 iulie 1998, Dreptul nr. 3/1999, p. 171; S. Lungu, Considera]ii `n leg\tur\ cu sanc]iunea ce intervine `n cazul nerespect\rii termenului de 15 zile pentru motivarea apelului `n fapt [i `n drept [i prezentarea dovezilor invocate `n sus]inerea apelului, prev\zut de art. 288` alin.(1) C proc.civ. , Juridica nr.7/2000, p. 256-259.

70

este motivat, instanţa de apel este datoare să-l soluţioneze în fond, examinând din oficiu motivele şi mijloacele invocate în primăinstanţă.

Într-adevăr, apelul este o cale de atac devolutivăceea ce înseamnă, prin definiţie, că, în limitele cererilor formulate în primăinstanţăşi a ceea ce se atacă, provoacăo nouăjudecatăîn fond, fiind posibilăreadministrarea probelor de la prima instanţăşi administrarea oricăror probe noi. Caracterul devolutiv rezultădin art. 292 C. proc.civ.

Din acest caracter al apelului nu se poate ajunge la concluzia căeste suficient săse fi exercitat calea de atac pentru ca instanţa, în exerciţiul rolului activ, săcerceteze din oficiu modul în care s-a desfăşurat judecata înaintea primei instanţei1.

Aceasta deoarece, în primul rând, apelul este o cale de atac. Prin intermediul ei se criticăo hotărâre judecătoreascăşi ca atare, apelantul trebuie săarate în ce constau nemulţumirile sale faţăde soluţia la care s-a oprit instanţa. Art. 292 C. proc.civ. trebuie înţeles în sensul căîn cererea de apel, faţăde caracterul devolutiv al căii de atac, nu trebuie repetate motivele din cererea pe care partea a făcut-o în primăinstanţă- cerere de chemare în judecată, întâmpinare, cerere reconvenţională, cerere de intervenţie - dar totuşi apelantul trebuie săfacătrimitere la ele, pentru cănumai în aceste condiţii poate fi reţinutăintenţia părţii de a le supune analizei instanţei.

În al doilea rând, faptul căsimpla declaraţie de apel nu atrage obligaţia pentru instanţăde a cerceta din oficiu modul în care a avut loc judecata în primăinstanţă, decurge şi dintr-un fundament al procesului civil şi anume principiul egalităţii părţilor în proces. Or, dacăapelantul nu ar avea obligaţia de a-şi motiva apelul, chiar şi numai prin trimitere la motivele invocate înaintea primei instanţe, intimatul s-ar afla într-o poziţie de inferioritate procesuală, de vreme ce nu şi-ar putea organiza apărarea în condiţii optime.

De altfel, şi în doctrină2 s-a arătat că“decăderea nu duce în mod automat la respingerea ca nemotivat a apelului tocmai pentru căart. 292 C. proc.civ. prevede, de asemenea, în mod expres şi fărănici un dubiu că, părţile se pot folosi şi de motivele invocate în faţa primei instanţe. Deci, dacăîn cererea de apel se face chiar numai trimitere la asemenea motive, ele trebuie examinate şi numai în măsura în care cererea nu cuprinde nici cel puţin o indicaţie în acest sens, ea va fi respinsăca nemotivată”.

Dupăintrarea în vigoare a Ordonanţei Guvernului nr.13/1998 trebuie săse facădistincţie între termenul de exercitare a căii de atac,

1 Totu[i prin art. 1 pct. 97 din O.U.G. nr. 138/2000 art. 242 C. proc.civ. a fost modificat `n sensul c\ `n cazul, `n care apelul nu se motiveaz\ ori motivarea apelului sau `nt|mpinarea nu cuprind motive, mijloace de ap\rare sau dovezi noi, instan]a de apel se va pronun]a, `n fond, numai pe baza celor invocate la prima instan]\.2 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 346.

71

variabil, în funcţie de pricina cu care a fost investităinstanţa, şi termenul pentru motivarea căii de atac, invariabil, întotdeauna de 15 zile de la comunicarea motiviării hotărârii. Art. 2881 şi 303 nu oferăposibilitatea corelării termenului de motivare cu termenul de exercitare a căii de atac.

În privinţa probelor, art. 170 alin. (1) C. proc.civ. obligăpartea ca în termen de 15 zile de la încuviinţarea unei cercetări locale, expertize sau dovadăcu martori, sădepunăsuma statornicităde instanţăpentru cheltuielile de cercetare, drumul şi despăgubirirea martorilor sau plata expertului, sub sancţiunea decăderii (art. 170 alin.3).

În condiţiile art. 186 alin. (2) C. proc.civ. dacădovada cu martori a fost încuviinţatăpotrivit art. 138 pct.2 şi 4, lista martorilor se va depune, sub pedeapsa decăderii, în termen de 5 zile de la încuviinţare.

De asemenea, art. 138 alin. final C. proc.civ. prevede căpartea căreia i-au fost încuviinţate probe potrivit alin. (1) este obligatăîn caz de amânare a judecăţii ca, sub pedeapsa decăderii, sădepunăcu cel puţin 5 zile înainte de termenul sorocit pentru judecată, copii certificate de pe înscrisurile invocate.

Pe de altăparte, în condiţiile art. 77 (2) din Legea nr. 168/1999 pentru soluţionarea conflictelor de muncă, instanţa poate sădecadădin beneficiul probei admise partea care întârzie nejustificat administrarea acesteia.

În materie de contencios administrativ, în doctrină1 se susţine cătermenul de 30 de zile prevăzut de art.5 alin. (1) din Legea nr. 29/1990 în care trebuie sesizatăautoritatea administrativăemitentăeste un termen de decădere substanţial, de drept administrativ, care are ca efect, în caz de depăşire, pierderea dreptului subiectiv de a cere anularea actului administrativ sau obligarea la eliberarea lui. Având ca punct de sprijin norme asemănătoare şi principii generale ale dreptului, şi în legăturăcu acest termen ar urma să-şi găseascăaplicare dispoziţiile art. 103 C. proc.civ. care reglementeazădecăderea procesualăşi repunerea în termen2.

În procedura arbitrară, acţiunea în anulare, un mijloc specific de desfiinţare a hotărârii arbitrale, poate fi exercitatăîn termen de o lunăde la data comunicării hotărârii arbitrale.

Nu în ultimul rând, trebuie spus că, decăderea opereazăfaţăde persoane, împotriva cărora termenul a început săcurgă, chiar dacăacestea sunt incapabile. Incapacitatea nu figureazăprintre cauzele de suspendare a termenului procedural. În regulăgenerală, termenele încep săcurgăde la

1 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 14.2 ~n practic\ - C.S.J. sec.cont.adm.dec.nr. 302 din 20 februarie 1997, Dreptul nr. 11/1997, p. 106 - [i termenul de 1 an prev\zut de art. 5 din legea nr. 29/1990 este calificat drept un termen de dec\dere, de[i el are doar semnifica]ia de a ar\ta c\ reclamantul nu ar mai putea cere anularea actului dac\ termenul de 30 zile pentru sesizarea instan]ei ar urma s\ `nceap\ dup\ trecerea unui an de la comunicarea actului.

72

data comunicării actului (art. 102 alin.1); termenele curg şi de la data pronunţării (art. 252 alin.2), de la încuviinţarea probei (art. 170, art. 186), de la afişarea publicaţiilor de vânzare (art. 507). Atunci când începutul termenului se socoteşte de la comunicarea actului, decăderea nu opereazăîmpotriva părţii care a cerut săi se comunice ei actul de procedură, pentru căîn aceastăsituaţie partea nu mai poate fi prezumatăcăare cunoştinţăde conţinutul actului respectiv.

- legea prevede căexercitarea unui drept trebuie săse facăîntr-o anumităetapăa procesului sau într-un anumit moment procesual.

De pildă, în condiţiile art. 29 C. proc.civ., cererea de recuzare se face înainte de începerea oricărei dezbateri, iar când motivele de recuzare s-au ivit dupăînceperea dezbaterilor, de îndatăce motivele de recuzare i-au fost cunoscute părţii, potrivit art. 136 excepţiile de procedurărelative care nu au fost invocate în condiţiile art. 115 şi 132 nu vor mai putea fi invocate în tot cursul judecăţii; art. 138 alin. (1) prevede cădovezile care nu au fost cerute în condiţiile art. 112, 115 şi 132 nu vor mai putea fi invocate în cursul instanţei, cu excepţiile îngăduite de acelaşi text;

- legea procesualăstabileşte o ordine în efectuarea actelor de procedură.

Astfel, art. 108 alin. (3) C. proc.civ., prevede cănulitatea relativăse acoperădacănu a fost invocatăla prima zi de înfăţişare ce a urmat dupăneregularitate şi înainte de a se pune concluzii în fond.

Cât priveşte cea de-a treia condiţie a decăderii, impusăde art. 103 alin. (1) C. proc.civ. este de remarcat căsunt cazuri în care “legea dispune altfel”, înlăturând decăderea.

Art. 170 alin. final C. proc.civ. oferăposibilitatea evitării decăderii, dacădepunerea cu întârziere a cheltuielilor necesare pentru administrarea unei dovezi încuviinţate nu a dus la amânarea judecăţii; potrivit art. 186 alin. final decăderea din dovada cu martori pentru neîndeplinirea obligaţiilor prevăzute de art. 170 se acoperădacămartorii se înfăţişeazăla termenul sorocit pentru ascultarea lor, în condiţiile art. 135 decăderea nu intervine şi cererile nu vor fi judecate separat, dacăamândouăpărţile consimt săse judece împreună.

De asemenea, decăderea va fi înlăturată, dacăpartea îndreptăţităsăinvoce sancţiunea renunţăla acest drept1.

În plus, decăderea nu intervine împotriva părţii legate printr-un raport de solidaritate sau indivizibilitate. Prin decizia de îndrumare a Plenului T. S. nr.3/1962 s-a stabilit căîn cazul obligaţiilor solidare şi indivizibile exercitarea căii de atac a recursului de către unul dintre coparticipanţi profităşi celorlalţi, în sensul căefectele admiterii recursului se vor extinde şi asupra părţilor care nu au declarat recurs sau al căror recurs a fost respins, fărăsăfi fost soluţionat în fond.1 ~ndreptar disciplinar, p. 338-339.

73

Pe de altăparte, asemenea nulităţii, decăderea nu intervine de drept, ci, ea trebuie săfie constatatăde instanţă. Dacădecăderea nu mai poate fi invocatăprin nici o cale de atac, sancţiunea se acoperăîn mod definitiv. S-ar putea spune că, în aceastăsituaţie, partea a fost decăzutădin dreptul de a invoca decăderea.

Decăderea se invocăîn condiţii diferite, dupăcum norma încălcatăeste imperativăsau dispozitivă.

Ori de câte ori legea stabileşte un termn imperativ, pentru exercitarea unei căi de atac sau săvârşirea unui alt act de procedură, decăderea poate fi invocatănu numai de partea interesată(partea împotriva căreia a fost săvârşit actul de procedurăpeste termen) ci şi de procuror sau de instanţădin oficiu, de regulăoricând.

Dacăînsănorma încălcatăeste dispozitivă(marea majoritate a termenelor procedurale au fost stabilite în folosul părţilor) atunci decăderea poate fi invocatănumai de partea interesatăşi numai la primul termen dupăcunoaşterea motivului decăderii.

Astfel, decăderea din proba cu martori, decurgând din nedreptatea sau depunerea tardivăa listei martorilor, poate fi cerutănumai de partea împotriva căreia ar urma săfie administratăproba.

Tot astfel, dacăînscrisurile nu au fost depuse în termenul de 5 zile prescris de art. 138 alin. final C. proc.civ., instanţa nu poate invoca decăderea din oficiu.

Numai pârâtul poate invoca faptul căreclamantul şi-a modificat acţiunea dupăprima zi de înfăţişare, aşa cum îngăduie art. 132 C. proc.civ.

În cursul procesului, de îndatăce termenul a expirat, decăderea se invocăpe cale de excepţie, motivată, pentru că“... o simplăenunţare a acestui mijloc, în cursul pledoariei avocatului, n-ar fi suficientă, pentru ca judecătorii săfie obligaţi a lua în cercetare condiţiile în care decăderea s-a produs sau săconstate căea n-a avut loc1.

Excepţia tardivităţii este o excepţie de procedură, fiind, în mod evident, în legăturăcu modul de desfăşurare a judecăţii.

Excepţia tardivităţii, în raport de criteriul urmărit, este o excepţie peremptorie pentru că, odatăadmisă, are drept consecinţărespingerea sau anularea cererii făcute cu nesocotirea termenului prescris de lege.

Dupăcum norma încălcatăeste imperativăsau dispozitivă, şi excepţia tardivităţii este absolutăsau relativă.

Dacădecăderea este în legăturăcu o normăimperativă, sancţiunea ar putea fi invocatăşi direct în apel sau recurs.

În schimb, dacănorma încălcatăeste dispozitivă, decăderea poate constitui un motiv de apel sau recurs cu condiţia săfi fost invocatăîn termen în faţa instanţei care a dat hotărârea şi aceasta a omis săse pronunţe asupra excepţiei sau a respins-o.1 E. Herovanu, Tratat, p. 299.

74

Constatarea decăderii revine instanţei în faţa căreia a fost invocată.Dacă, indiferent de soluţia datăexcepţiei, instanţa rămâne în

continuare învestită, se va pronunţa printr-o încheiere, interlocutorie, care va putea fi atacatănumai odatăcu fondul.

Dacăs-a invocat tardivitatea exercitării sau motivării unei căi de atac instanţa, admiţând excepţia, va pronunţa o hotărâre (sentinţă, decizie) prin care se dezinvesteşte.

Capitolul IIIEXCEPŢIILE PROCESUALE PRIVIND JUDECATA

§.1. Excepţia lipsei procedurii prealabilePrin art.1, pct.40 din O.U.G. nr. 138/2000 a fost reintrodus alin. (2)

al art. 109 C. proc.civ. cu următorul conţinut: “În cazurile anume prevăzute de lege, sesizarea instanţei competente se poate face numai dupăîndeplinirea unei proceduri prealabile, în condiţiile stabilite de acea lege. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată”.

Asemenea Legii nr. 1/1967 cu privire la judecarea de către tribunale a cererilor celor vătămaţi în drepturile lor prin acte administrative ilegale, Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, a prevăzut prin art.5 alin.(1) căînainte de a cere instanţei de contencios administrativ anularea unui act administrativ sau obligarea la eliberarea lui, persoana (fizicăsau juridică) care se considerăvătămatăîntr-unul din drepturile sau interesele sale legitime, trebuie săse adreseze, pentru apărarea dreptului ori a interesului său legitim, în termen de 30 zile de la data când i s-a comunicat actul sau, dacănu i s-a răspuns la cerere, de la împlinirea termenului prevăzut de alin. (2).

Este aşa-numita procedurăadministrativăprealabilă, ca o condiţie pentru declanşarea procedurii judiciare, recursul graţios1 la organul administrativ emitent al actului sau care refuză, nejustificat, sărezolve cererea privitoare la un drept recunoscut de lege.

Aceastăprocedurănu este necesarăatunci când cel vătămat solicitănumai despăgubiri, sesizarea instanţei făcându-se direct, în termenul de prescripţie de drept comun care, potrivit art. 12 din Legea nr. 29/1990 curge de la data la care cel vătămat a cunoscut sau trebuie săcunoascăîntinderea pagubei.

Procedura prealabilăeste utilăatât pentru părţi, care pot obţine rezolvarea într-un termen mai scurt a diferendului, cu cheltuieli mai puţine, cât şi pentru instanţe, care pot fi degrevate de un număr însemnat de litigii.

În cursul judecăţii, lipsa procedurii prealabile se invocăpe cale de excepţie.

1 Ali.(3) al art.5 consacr\ [i recursul ierarhic la autoritatea administartiv\ ierarhic superioar\ celei care a emis sau trebuia s\ emit\ actul.

75

Pentru căpriveşte o cerinţăpentru declanşarea procedurii judiciare, deci pentru sesizarea instanţei, excepţia lipsei procedurii prealabile este o excepţie de fond. Ea se adaugăcelorlalte condiţii de exerciţiu ale acţiunii: drept, interes, calitate şi capacitate procesuală, ca o condiţie specială, suplimentară. Evident, pentru a avea eficienţă, procedura prealabilătrebuie săfie îndeplinităîn termen.

Din punct de vedere al efectului pe care îl produce, excepţia lipsei procedurii prealabile este o excepţie peremptorie, dirimantă, pentru cătinde la respingerea acţiunii.

Dacăsub acest aspect existăunanimitate, nu acelaşi lucru se poate spune cu privire la soluţia propusăpentru a fi pronunţatăde instanţă.

Astfel, în practică1 şi în doctrină2 s-a considerat căacţiunea trebuie respinsăca prematură. Însă, prematuritatea este o sancţiune care intervine atunci când reclamantul a sesizat instanţa înainte de naşterea dreptului la acţiune. În materia contenciosului administrativ, dreptul la acţiune se naşte fie de la data comunicării soluţiei de către autoritatea emitentăsau autoritatea ierarhic superioarăsesizată, fie de la expirarea termenului în care trebuia rezolvatăreclamanţia. Cu alte cuvinte, dreptul la acţiune se naşte condiţionat de parcurgerea procedurii prealabile. Numai dacăacţiunea a fost formulatăînainte de aceste momente, ar putea fi respinsăca prematură, pentru cănu s-a născut dreptul la acţiune. Dacăînsă, autoritatea emitentănu a fost sesizată, lipseşte o condiţie de exerciţiu a acţiunii şi atunci soluţia este respingerea acţiunii ca inadmisibilă.

Excepţia lipsei procedurii prealabile este o excepţie absolută, pentru cănorma care o reglementeazăeste imperativă.

Caracterul normei rezultăatât din formularea textului “... se va adresa ...”, cât şi din interesul ocrotit, acela de a evita încălcarea rolului instanţelor “cu cereri care pot fi rezolvate pe cale amiabilă. Legiuitorul nu a lăsat la latitudinea părţii interesate sau a ambelor părţi dacăefectueazăsau nu procedura prealabilă, ci a condiţionat sesizarea instanţei de îndeplinirea ei3.

Dacăinstanţa respinge excepţia, va pronunţa o încheiere înterlocuitorie, care poate fi atacatănumai odatăcu fondul.

Dacăexcepţia este admisă, se pronunţăo hotărâre.§.2. Excepţia litispendenţeiExcepţiile procesuale îşi justificăexistenţa în interesul unei bune

administrări a justiţiei, pentru ca instanţele şi părţile sănu piardă, inutil, timp şi bani.

Aceastăcaracteristicăapare mai evident în cazul litispendenţei4, reglementatăpentru a asigura evitarea pronunţării de hotărâri 1 C.L. Timi[oara, dec.civ.nr. 30/C.A/6 martie 1996, Dreptul nr.11/1996, p.121.2 C.L. Popescu, nota I la C.S.J. sec.cont.adm. dec.nr. 416 din 19 aprilie 1995, Dreptul nr.10/1997, p. 102-106.3 V.M. Ciobanu, Op.cit., p. 108.

76

contradictorii. Dacăaceeaşi cerere nu poate fi supusăspre soluţionare unui tribunal care a judecat-o deja, în aceeaşi măsură, un reclamant nu poate săcreeze un fel de cursăde vitezăîntre 2 jurisdicţii, în speranţa căcel care a fost sesizat mai pe urmăo va pronunţa cel dintâi.

Actualul Cod reglementeazălitispendenţa sub titlul “Excepţiile de procedurăşi excepţia puterii lucrului judecat”.

Potrivit art. 163 alin. (1) şi (2) “Nimeni nu poate fi chemat în judecatăpentru aceeaşi cauză, acelaşi obiect şi de aceeaşi parte înaintea mai multor instanţe”, “... de fond”.

Din acest text rezultăcălitispendenţa presupune douăcereri identice prin părţi, obiect şi cauză, anticipând astfel autoritatea de lucru judecat, cererile se aflăînaintea aceleiaşi instanţe sau instanţe diferite, dar, deopotrivăde competente; instanţele sesizate sunt instanţe de fond.

Prin urmare, existălitispendenţădacăexistădouăcereri distincte, ambele în curs de judecată, pentru cădacăuna a fost suspendată, perimatăori s-a renunţat la judecata sa1, sănu mai existăîn ceea ce intereseazălitispendenţa.

Identitatea cererilor, conferităde părţi, obiect şi cauzătrebuie săfie deplină, doar o strânsălegăturăîntre cele 2 acţiuni putând sădetermine, cel mult, conexitatea. Totuşi, “este litispendenţă, deşi cererile nu sunt cu totul la fel, însăobiectul uneia este subînţeles în celelate, sau când unul din mai multe capete de cerere dintr-un proces formeazăobiectul altui proces: litispendenţăparţială”2.

Cererile trebuie să“figureazăpe rolul unor instanţe deopotrivăcompetente3 pentru că, dacă, una dintre instanţe nu este

4 ~n teoria dreptului procesual civil, unii autori -P. Vasilescu, Op.cit., vol.2, p. 225,; I. Deleanu, Op.cit., vol.1, p. 175 - referindu-se la excep]ia de necompeten]\, conexitatea [i litispenden]a le trateaz\ sub denumirea generic\ de excep]ii declinatorii. Astfel, pornind de la criteriul efectului imediat pe care `l produc excep]iile procesuale. I. Deleanu arat\ c\ acestea pot fi grupate `n excep]ii dilatorii, care au ca efect imediat `nt|rzierea judec\rii cauzei (incompatibilitatea, recuzare, nelegala citare), excep]ii peremptorii sau dirimante, care determin\ respingerea sau anularea cererii (prescrip]ia, autoritatea de lucru judecat, prematuritatea- [i excep]ii declinatorii, care au ca rezultat trimiterea cauzei spre judecare unei alte instan]e (necompeten]a, conexitatea, lispenden]a). Delimitarea excep]iilor declinatorii de excep]iile dilatorii, `n temeiul criteriului enun]at, nu se justific\, de vreme, ce efectul imediat al excep]iei declinatorii este tot `nt|rzierea judec\]ii. Ar putea fi acceptat\ expresia,” excep]ii declinatorii” pentru a eviden]ia secundar, imediat al acestora, [i anume desesizarea unei instan]e [i `nvestirea unei alte instan]e judec\tore[ti sau, `n cazul declin\rii de competen]\, `nvestirea chiar a unui organ cu activitate jurisdic]ional\.1 “Nu exist\ litispenden]\ `ntre dou\ persoane, c|nd unul nu a luat fiin]\ fiindc\ partea a declarat c\ renun]\ la el”, T. Ilfov III, 13 aprilie 1926, Pandectele Rom|ne 1928, partea a II-a, citat `n G. Boroi, D. R\dulescu, Op.cit., p. 242, nr.11.2 P. Vasilescu, Op.cit., vol.2, p. 228.3 ~n doctrin\ - Gr. Porumb, Op.cit., vol.1, p. 63 - litispenden]a a fost considerat\ ca un caz de prerogare legal\ de competen]\. Aceast\ opinie a r\mas izolat\, opinia majoritar\ - I.Stoenescu, S. Zilbestein, Teoria general\, p. 209; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 435; G. Boroi, D./ R\dulescu, Op.cit., p. 230 - fiind `n sens contrar,

77

competentă, se va invoca excepţia de necompetenţăcare are prioritate faţăde excepţia de litispendenţă. Este posibil ca mai multe instanţe săfie deopotrivăcompetente în caz de competenţăalternativă, atunci când legiuitorul a oferit reclamantului un drept de opţiune, ceea ce conduce la concluzia călitispendenţa poate săaparănumai în cazul competenţei relative nu şi al celei absolute. Dacăexcepţia necompetenţei a fost respinsă, atunci considerăm că, partea ar putea ridica excepţia litispendenţei. De asemenea, dacănecompetenţa, relativăprin definiţie, nu a fost contestatăpânăla prima zi de înfăţişare, apreciem căşi în acest caz s-ar putea invoca litispendenţa.

În plus, având în vedere că, în condiţiile art. 157 din Legea nr. 105/1992 instanţele române trebuie sărespingăcererea de competenţăunei instanţe străine, neputând pronunţa declinarea în favoarea acesteia, înseamnăcă, pentru a exista litispendenţă, cauzele identice trebuie săfi învestit doar instanţe române.

Întrucât textul art. 163 este cât se poate de clar, nu existălitispendenţădacăuna din cereri se aflăîn faţa tribunalului arbitral. În acest caz, urmeazăsăse procedeze în condiţiile prevăzute de art. 3433 C. proc.civ.

Se pune problema de a şti ce se întâmplăîn cazul în care cererile identice au fost adresate aceleiaşi instanţe, privităca organ de jurisdicţie, dar au fost repartizate unor complete diferite sau chiar aceluiaşi complet.

S-a considerat că, într-o asemenea situaţie, nu existălitispendenţăci, pentru buna administrare a justiţiei se face aşa-numita joncţiune a cererilor.

Totuşi, Codul nu prevede soluţia joncţiunii pricinilor. Atunci când s-a dorit sănu existe litispendenţă, deşi sunt îndeplinite condiţiile acesteia, s-a reglementat posibilitatea “reunirii” cauzelor, dar, numai în situaţia în care, în condiţiile art. 290 C. proc.civ. apelurile (şi, faţăde dispoziţiile art. 316 C. proc.civ. recursurile_ făcute împotriva aceleiaşi hotărâri au fost repartizate la secţii deosebite. În acest caz, preşedintele ultimei secţii învestite va dispune trimiterea apelului (recursului) la secţia cea dintâi investită. Însă, textul este de strictăinterpretare şi nu poate fi extins prin analogie la judecata în primăinstanţăa cazurilor identice. Aceasta face ca noţiunea de “instanţă” din art. 163 C. proc.civ., săfie înţeleasăca vizând atât organul împuternicit prin lege sărezolve un litigiu, intervenit între părţi, cât şi completul de judecată. Pe cale de consecinţă, litispendenţa existăşi poate fi invocatăchiar dacăpricinile identice au fost repartizate aceluiaşi complet sau unor complete diferite, organizate în cadrul aceleiaşi instanţe.

cu motivarea c\ prin defini]ie litispenden]a presupune c\ toate instan]ele sesizate sunt deopotriv\, competente, astfel `nc|t nu se pune problema prelungirii competen]ei vreuneia dintre ele.

78

Din alin. (2) al art. 163 C. proc.civ. se desprinde cerinţa ca pricinile identice săse afle în faţa instanţelor de fond, (prima instanţăşi instanţa de apel), care examineazăîn întregime cauza, sub toate aspectele de fapt şi de drept, în limitele devoluţiunii. Aceasta înseamnăcănu existălitispendenţă, ci autoritate relativăde lucru judecat dacănumai una din cererile identice se aflăîn faţa unei instanţe de fond iar cealaltăîn recurs. S-a spus1 că, întrucât, este vorba despre o putere de lucru judecat relativă, instanţa de fond va suspenda judecata, în aşteptarea definitivării acelei sentinţe şi, în funcţie de soluţia datăîn recurs, se va putea şti dacăprima instanţăpoate sau nu sărespingăcererea, pentru existenţa în cauzăa autorităţii de lucru judecat.

Va fi însălitispendenţă, dacăuna din pricini se aflăîn primăinstanţăiar cealaltăîn apel.

De asemenea, existălitispendneţădacăuna din cereri se aflăîn etapa rejudecării dupăcasare, indiferent dacăeste cu reţinere sau cu trimitere (pentru căhotărârea definitivărecuratăa fost desfiinţatănu mai existăautoritate de lucru judecat) iar cealaltăcerere se aflăîn primăinstanţăsau în apel.

§.3. Excepţia conexităţiiO altăinstituţie procesualămenităsăasigure, ca şi litispedenţa, o

bunăadministrare a justiţiei, este conexitatea2 (connexorum idem iudicium).

Potrivit art. 164 alin (1) C. proc.civ. “Părţile vor putea cere întrunirea mai multor pricini ce se aflăînaintea aceleiaşi instanţe sau instanţe deosebite, de acelaşi grad, în care sunt aceleaşi părţi sau chiar împreunăcu alte părţi şi al căror obiect şi cauzăau între dânsele o strânsălegătură”.

Nu existăun criteriu sigur pentru a determina conexitatea. De aceea, trebuie avute în vedere condiţiile impuse de art. 164 C. proc.civ. şi anume:

1. săexiste douăsau mai multe litigii distincte între aceleaşi părţi sau chiar împreunăcu alte părţi, dar al căror obiect şi cauzăau între dânsele o strânsălegătură.

Evident, pricinile trebuie săfie în curs de judecată, pentru cădacăuna a fost perimatăori s-a renunţat la judecata ei, rămânând pendinte o singurăcauză, nu se mai poate pune problema conexităţii.

Tocmai pentru căpricinile nu sunt identice prin obiect şi cauză, ca efect al conexării ele îşi păstreazăindividualitatea. Totuşi, chiar şi cu aceastăparticularitate, perimarea va sancţiona lăsarea în nelucrare a tuturor cererilor conexe, de la data suspendării curgând un singur termen 1 I. Stoensscu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 268.2 “Conexitatea este leg\tura intim\, raportul de dependen]\ strict\ `ntre mai multe afaceri, a c\ror solu]ionare nu se poate face dec|t `mpreun\ - prin una [i aceea[i hot\r|re” - V. G. C\dere, Op.cit., p. 316.

79

de perimare pentru toate cererile conexe. În măsura în care conexarea ar avea loc dupăîmplinirea termenului de perimare pentru o singurăpricinăşi apoi se invocă excepţia perimării acesteia, dacăse dispune disjungerea, perimarea va interveni numai în legăturăcu cererea rămasăîn nelucrare. Dacănu se dispune disjungerea, perimarea va afecta toate cererile conexate, instanţa pronunţând în cauzăo singurăhotărâre.

2. pricinile săse afle înaintea aceleiaşi instanţe, sau instanţe diferite, de acelaşi grad.

Ca atare, nu pot fi conexate pricini care se aflăpe rolul unor instanţe de grad diferit, pentru căprin aceasta s-ar răpi părţilor a căror cauzăse aflăpe rolul instanţei de grad inferior, beneficiul unui grad de jurisdicţie1.

Instanţele sesizate trebuie săfie competente săse pronunţe asupra ambelor pricini, pentru căaltfel s-ar invoca cu prioritate excepţia de necompetenţă. Mai mult, în condiţiile art. 164 alin.final C. proc.civ. când una din pricini este de competenţa unei instanţe, şi părţile nu o pot înlătura, întrunirea se va face la acea instanţă.

Pricinile trebuie săse afle pe rolul instanţelor române, nefiind posibilăconexarea cu pricini aflate pe rolul unei instanţe străine (art. 157 din Legea nr. 105/1992 impune respingerea cererii cu element de extraneitate, de competenţa instanţei străine).

Ca şi în cazul litispdendenţei, pentru cătextul îngăduie numai conexarea pricinilor aflate pe rolul unei “instanţe” nu este cu putinţăsăse conexeze o cauzăaflatăpe rolul instanţei judecătoreşti cu o cauzăsoluţionatăde tribunalul arbitral, cu atât mai mult cu cât normele de competenţăgeneralăîncălcate au caracter imperativ. Instanţa va proceda conform art. 3434 C. proc.civ.

Deşi art. 164 nu prevede, mijlocul procedural prin care se pune în discuţie necesitatea conexării este excepţia.

Excepţia conexităţii, aşa cum rezultăşi din denumirea titlului în care este inclusă, este o excepţie de procedură; pentru căare ca efect amânarea judecăţii, este o excepţie dilatorie; este o excepţie absolută, pentru căreunirea pricinilor poate fi făcutăşi de judecător chiar dacăpărţile nu au cerut-o (art. 164 alin.(2) C proc.civ.). iar interesul ocrotit prin asigurarea unei bune administrări a justiţiei este unul general. Cu toate acestea, neinvocarea excepţiei sau neconexarea nu atrage nulitatea absolută- sancţiune specificăîncălcării unei norme imperative - pentru căjudecătorul are drept de apreciere asupra existenţei cerinţelor conexării.

Pentru căîntrunirea pricinilor se face dacăacestea se aflăpe rolul unor instanţe de acelaşi grad, practic, conexarea este posibilăşi în etapa

1 “~n materie de conexare, una din condi]iile esen]iale este ca afacerile ce urmeaz\ a se conexa s\ fie de competen]a aceleia[i jurisdic]iuni. Astfel fiind, o afacere de competen]a tribunalului susceptibil\ de dou\ grade de jurisdic]ie, nu se poate conexa cu o afacere de competen]a exclusiv\ a Cur]ii de apel”, T. Ilfov II, 3 Mai 1907, Dr. 41/907, E. Dan, Op.cit., p. 189, nr.27.

80

recursului. Prin urmare, excepţia conexităţii poate fi invocatăîn orice stadiu al procesului.

Art. 164 nu aratăîn faţa cărei instanţe se invocăexcepţia.Ca regulă, alin.(3) al art. 164 stabileşte cădosarul va fi trimis spre

conexare instanţei mai întâi învestită, ceea ce înseamnăcăîn mod obişnuit excepţia se ridicăînaintea instanţei sesizatămai pe urmă. Totuşi, acelaşi text conferăpărţilor dreptul de a dispune asupra conexării, în sensul ca dosarul săfie trimis la una din celelalte instanţe. Aceasta însemanăcăexcepţia poate fi invocatăşi înaintea primei instanţe sesizate.

Dacăexcepţia este respinsăse pronunţăo încheiere, interlocuitorie, ce poate fi atacatăodatăcu fondul.

Pentru argumentele reţinute, în cazul litispendenţei, apreciem căşi în caz de conexitate, dacăexcepţia este admisă- ca efect al admiterii excepţiei are loc o prorogare de competenţă, legală- se pronunţăo încheiere şi nu sentinţăsau decizie.

Instanţa căreia i-a fost trimisăcauza spre conexare nu este ţinutăde aceastăsoluţie; la rândul său, verificădacăsunt întrunite cerinţele art. 164 C. proc.civ., putând restitui dosarul primei instanţe. Rezultăcă, practic, excepţia conexităţii este examinatăde ambele instanţe şi poate primi rezolvări diferite. Dacăinstanţa de trimitere restituie dosarul1, pentru a evita pronunţarea de hotărâri contradictorii ar trebui săse facăaplicarea dispoziţiilor art. 244 pct.1 C. proc.civ.

§.4. Excepţia perimăriiPentru ca ordinea de drept încălcatăsăfie restabilităcât mai rapid,

astfel încât intervenţia organului judiciar sănu fie lipsităde eficientă, este necesar ca procesele civile săfie soluţionate într-un timp cât mai scurt. Pe de altăparte, corespunde interesului unei bune administrări a justiţiei ca un litigiu sănu treneze nejustificat, prin lăsarea lui în nelucrare din vina părţilor, încărcând inutil activitatea instanţei.

Realizarea acestor deziderate implicăparticiparea activăa judecătorului, care trebuie sărăspundăcerinţelor impuse de art. 129-130 C. proc.civ., dar în acelaşi timp şi o prezenţăactivăa părţilor, care săîntreprindădemersurile necesare soluţionării cu operativitate a diferendului dedus judecăţii.

Inerţia proceduralăa părţilor a fost sancţionatăde Cod prin reglementarea instituţiei perimării2.

1 S-a spus c\ `n acest caz s-a creat un conflict de competen]\ - I. Le[, Op.cit., vol.2, p. 86.2 P. Vasilescu, Op.cit., vol.3, p. 325; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 489; B. Boroi, D. R\dulescu, Op.cit., p. 348; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 225 - opinia care s-a impus `n leg\tur\ cu natura juridic\ a perim\rii este `n sensul c\ aceasta este mixt\: este at|t o sanc]iune procedural\ pentru nerespectarea termenului stabilit de lege, c|t [i o prezum]ie de desistare, dedus\ din faptul nest\ruin]ei vreme `ndelungat\ `n judecat\.

81

Potrivit art. 248 C. proc.civ. orice cerere de chemare în judecată, contestaţie, apel, recurs, revizuire şi orice altăcerere de reformare sau de revocare se perimăde drept, chiar împotriva incapabililor dacăa rămas în nelucrare din vina părţii; pentru faza executării silite art. 389 C. proc.civ. prevede că, dacă, creditorul a lăsat sătreacă6 luni de la data îndeplinirii oricărui act de executare, fărăsăfi urmat alte acte de urmărire, executarea se perimăde drept şi orice parte interesatăpoate cere desfiinţarea ei.

Rezultăaşadar, căperimarea1 duce la stingerea procesului în faza în care se găseşte - judecata sau executarea silită.

Considerăm cădin redactarea art. 248 C. proc.civ., se poate desprinde concluzia potrivit căreia perimarea opereazănumai în cadrul procedurii contencioase. De asemenea, perimarea nu poate săintervinăîn cursul procedurii arbitrale, în lipsa unui text care săprevadăexpres altfel, pentru căîn condiţiile art. 3533 C. proc.civ. dacăpărţile nu au stabilit termenul arbitrajului, tribunalul arbitral săpronunţe hotărârea în termen de cel mult 5 zile de la data constituirii sale, cu posibilitatea prelungirii potrivit alin. (3) - (5) din acelaşi text. Or, sancţiunea nerespectării acestui termen este, în condiţiile art. 364 lit.”e” C. proc.civ., desfiinţarea hotărârii arbitrale pe calea acţiunii în anulare.

Pentru căeste o sancţiune procedurală, înseamnăcăperimarea intervine numai dacălăsarea în nelucrare are la bazăculpa părţii, împrejurare de fapt ce poate fi dovedităprin orice mijloc de probă. De altfel, art. 248 alin. (1) teza a II-a şi alin. (2) prevede căpartea nu se socoteşte în vină, când actul de procedurăurma săfie îndeplinit din oficiu, termenul perimării nu curge cât timp, fărăvina părţii cererea n-a ajuns la instanţa competentăsăo judece sau nu se poate soroci termen de judecată.

Termenul de perimare2, imperativ, a fost reglementat cu durate diferite.

Astfel, în materie civilătermenul este 1 an (art. 248 alin (1) C. proc.civ.). iar în materie comercială6 luni (art. 248 alin.final C. proc.civ.)3, legiuitorul român apreciind căse impune stabilirea unor termene de perimare diferite dupăcum litigiul este civil sau comercial.

1 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 223-235’ P. Vasilescu, Op.cit., vol.3, p. 325-344.2 ~n condi]iile art. 249 C. proc.civ., perimarea se `ntrerupe prin `ndeplinirea unii act de procedur\ f\cut `n vederea judec\rii pricinii. Potrivit art. 250 C. proc.civ. cursul perim\rii este suspendat c|t timp d\inuie[te suspendarea judec\rii pronun]at\ de instan]\ `n cazurile prev\zute de art. 244. ~n cazurile prev\zute de art. 243 cursul perim\rii este suspendat timp de 3 luni de la data c|nd s-au petrecut faptele care au prilejuit suspendarea judec\]ii, dac\ aceste fapte s-au petrecut `n cele din urm\ 6 luni ale termenului de perimare. Perimarea se suspend\ de asemenea pe timpul c|t partea este `mpiedicat\ de a st\rui `n judecat\ din pricina iunor `mprejur\ri mai presus de voin]a sa.3 ~n condi]iile art. 386 C.proc.civ. judecata se perim\ dac\ nici una dintre p\r]i nu depune diligen]e timp de 12 ani.

82

Se pune însăproblema, dacădurata termenului este în funcţie de natura litigiului sau dupămodul în care acesta este soluţionat de către instanţă. Apreciem căse impune prima variantă. Aceasta deoarece, în primul rând, ceea ce determinăfelul acţiunii, civilăsau comercială, este natura şi caracterul dreptului contestat, deci, dupăcum acesta rezultădintr-un act sau fapt civil ori comercial. În al doilea rând, reclamantul are numai facultatea de a sesiza instanţa, nu şi posibilitatea de a se folosi de o acţiune sau alta (civilăsau comercială) dupăbunul său plac. Iar faptul căpentru a determina natura juridicăa unei cereri nu se ia în considerare, în mod obligatoriu, denumirea datăde parte, rezultăşi din art. 84 C. proc.civ. potrivit căruia “Cererea de chemare în judecatăsau pentru exercitarea unei căi de atac este valabil făcutăchiar dacăpoartăo denumire greşită”.

Codul nu prevede momentul de la care începe săcurgătermenul de perimare. Întrucât perimarea sancţioneazălipsa de stăruinţăîn continuarea judecăţii, în doctrină, s-a arătat că, perimarea începe săcurgăde la data ultimului act de procedurăfăcut în cauză, act ce nu a mai fost urmat, din vina părţii, de actele ce trebuiau să-i succeadăîn mod firesc, cauza rămânând astfel în nelucrare.

Deşi în condiţiile art. 248 alin. (1) C.proc.civ. perimarea opereazăde drept, totuşi ea trebuie săfie constatatăprintr-o hotărăre judecătorească, dupăce instanţa a verificat îndeplinirea cerinţelor perimării.

În vederea constatării perimării, procesul se repune pe rol din oficiu sau la cererea părţii (art. 252 alin.1) judecata făcându-se cu citarea părţilor1, în urma unor dezbateri contradictorii.

Deşi printr-o decizie mai veche Tribunalul Suprem a decis cănu este necesar ca partea săfie expres citatăpentru perimare, în prezent, în practicăpărţile sunt citate cu aceastămenţiune. Modul în care procedeazăastăzi instanţele mi se pare corect, faţăde consecinţele grave ale perimării.

Dacădupăîmplinirea termenului de perimare s-a fixat termen pentru continuarea judecăţii, potrivit art. 253 C. proc.civ. perimarea poate fi invocatăşi pe cale de excepţie. Evident căpânăla soluţionarea excepţiei perimării, nu poate fi exercitat nici un alt mijloc de apărare (de pildă, nu va putea fi propus retractul litigios) art. 137 C. proc.civ. obligând instanţa săse pronunţe cu prioritate asupra excepţiilor. Numai dupărespingerea excepţiei, părţile ar putea apela la celelalte instituţii procesuale.

Pentru căeste în legăturăcu respectarea regulilor privind procedura de judecată, excepţia perimării este o excepţie de procedură.1 “Instan]a nu poate constatat perimarea nici chiar din oficiu, pe cale de excep]ie, dac\ p\r]ile nu au fost citate [i nu li s-a pus `n discu]ie aceast\ excep]ie de perimare” T. reg. Craiova, dec.civ., br. 1761/1956, L.P. nr. 9/1956, p. 1132 citat\ `n G. Boroi, D. R\dulescu, Op.cit., p. 354, nr.5.

83

Scopul admiterii acestei excepţii este stingerea procesului în faza în care se găseşte, ceea ce face ca excepţia săfie calificatădrept o excepţie peremptorie, dirimantă.

Perimarea este reglementatăprin norme imperative pentru căea corespunde nu numai interesului părţilor ci şi interesului asigurării unei bune administrări a justiţiei. De aceea, excepţia perimării, absolută, poate fi invocatădin oficiu1, oricând în cursul judecăţii. Totuşi, perimarea cererii de chemare în judecatănu poate fi ridicatăîn instanţa de apel (art. 253 alin.2). În măsura în care perimarea cererii de chemare în judecatăa fost invocatăînaintea primei instanţe şi aceasta a considerat, greşit, căperimarea nu a intervenit, ea poate constitui un motiv de apel, întrucât partea criticăsoluţia datăasupra perimării. De vreme ce art. 253 C. proc.civ. cuprinde aceastălimitare expresă, numai în privinţa cererii de chemare în judecată, înseamnăcăperimarea apelului poate fi invocatăîn recurs.

Fiind un incident procedural care apare în cursul judecăţii, excepţia perimării este de competenţa instanţei care soluţioneazăcererea principalăsau cale de atac în legăturăcu care s-a ridicat excepţia, iar compunerea completului va fi ca şi pentru soluţionarea procesului respectiv.

Dacăexcepţia este respinsă, instanţa se pronunţăprintr-o încheiere care, potrivit art. 253 alin. (1) C. proc.civ. poate fi atacatănumai odatăcu fondul pricinii.

Dacăinstanţa admite excepţia, pronunţăo hotărâre - sentinţăsau decizie - care poate fi atacatăcu recurs (art. 253 alin. (1) C. proc.civ.). Prin derogare de la dreptul comun, termenul de recurs curge de la pronunţare. Desigur, hotărârea asupra perimării este susceptibilăde recurs numai dacăa constatat perimarea cererii de chemare în judecatăsau a apelului, nu şi a recursului, pentru căastfel, ar însemna săse exercite un recurs la recurs, ceea ce nu este îngăduit.

§.5. Excepţia prescripţiei dreptului de a cere executarea silităPentru ca un creditor săpoatăsădeclanşeze şi săcontinue procedura

executării silite trebuie săaibăo creanţăcertă, lichidăşi exigibilă, constatatăprintr-un titlu executoriu, şi sănu-i fie opus nici un incident la executare.

Un astfel de incident este prescripţia dreptului de a cere executarea silită, sancţiune a dreptului procesual civil (spre deosebire de prescripţia dreptului de a obţine condamnarea pârâtului, care este o sancţiune de drept civil material) pentru că“... se integreazăca subinstituţie, în instituţia de drept procesual civil care este executarea silită”.

1 ~n condi]iile art. 388 alin. (2) C. proc.civ. perimarea nu poate fi invocat\ de judec\tor din oficiu.

84

O hotărâre judecătoreascăsau un alt titlu executoriu pot fi executate silit numai într-un termen stabilit prin lege.

Dupătrecerea acestui termen, prescripţia extinctivăstinge dreptul creditorului de a mai cere concursul organului de executare pentru valorificarea titlului său, astfel încât debitorul nu mai poate fi constrâns la plată, el putându-se opune executării silite. Mai mult, dupăîmplinirea prescripţiei, organul de executare nu mai are obligaţia de a săvârşi vreun act de executare, având în schimb, dreptul de a refuza executarea.

Prescripţia dreptului de a cere executarea silită(ca de altfel şi prescripţia dreptului la acţiune) se justificăprin intenţia legiuitorului de a asigura o clarificare cât mai rapidăa raporturilor juridice dintre creditor şi debitor astfel încât debitorul, chiar vinovat de neexecutarea voluntară, sănu fie ţinut timp îndelungat în aceastătensiune. Pe de altăparte, având în vedere căsancţiunea este îndreptatăîmpotriva creditorului nediligent, prescripţia are şi rolul de a-l stimula pe creditor să-şi realizeze pretenţiile în timpul impus prin lege.

Rezultă aşadar, căprescripţia dreptului de a cere executarea silităconstituie o sancţiune procesualăpentru titularul dreptului de a cere executarea silită, dar şi un beneficiu legal pentru debitorul care, pânăîn acest moment, a fost supus posibilităţii de a fi urmărit silit asupra bunurilor din patrimoniul său.

Potrivit at. 6 din Decretul nr. 167/1958 dreptul de a cere executarea silită, în temeiul oricărui titlul executoriu, se prescrie prin 3 ani1.

În legăturăcu acest termen s-a pus problema dacăse aplicăşi în privinţa titlurilor executorii întemeiate pe drepturi reale principale întrucât art. 21 din Decretul nr. 167/1958 prevede cădispoziţiile acestui decret nu se aplicădreptului la acţiune privitor la dreptul de proprietate, uzufruct, uz, abitaţie, servitute şi superficie.

Sunt autori2 care considerăcătermenul de prescripţie a dreptului de a obţine executarea silităîn temeiul unui titlu executoriu referitor la drepturi reale este cel prevăzut de art. 404 C. proc.civ. de 30 de ani. Aceasta deoarece dreptul de a obţine executarea silităeste o componentăa dreptului la acţiune şi “termenul de drept la acţiune: din cuprinsul art. 21 al decretului menţionat este folosit în accepţie largă, îmbrăţişând ambele faze succesive ale acţiunii civile, atât aceea a dreptului de a obţine o hotărâre judecătoreascăîn obligare sau condamnare, cât şi aceea a dreptului de a cere şi obţine executarea silită, iar, “din economia actului normativ mai susmenţionat, ar rezulta că, legiuitorul nu a intenţionat

1 ~n condi]iile art. 405 C. proc.civ. astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 138/2000 dreptul de a cere executarea silit\ se prescrie `n termen de 3 ani, dac\ legea nu prevede altfel. ~n cazul titlurilor emise `n materia ac]iunilor reale imobiliare, termenul de prescrip]ie este de 10 ani.2 G. Boroi, D. R\dulescu, Op.cit., p. 652-653; Gr. Porumb, Teoria general\ a execut\rii silite [i unele proceduri speciale, Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1964, p. 143-148.

85

sădea o reglementare prescripţiei dreptului de a cere (şi obţine) executarea silităca o instituţie abstractă, ci numai în contextul celorlalte prevederi ale decretului”.

Opinia majoritară, la care ne raliem, este în sens contrar.În decizia de îndrumare a Plenului T.S. nr. 4/1965 se aratăcădreptul

la acţiune este distinct de dreptul de a cere executarea silită, motiv pentru care dispoziţiile art. 21 din decret nu constituie o abatere de la art. 6 din acelaşi act normativ. Deşi, concluzia instanţei supreme este de acceptat, totuşi, nu poate fi omis faptul cădreptul de a cere executarea silităeste o componentăa dreptului la acţiune. Însălegiuitorul, din raţiuni diverse, poate săprevadătermene distincte pentru prescripţia diferitelor componente ale dreptului la acţiune. De vreme ce prin art. 6 decretul se referăla “dreptul de a cere executarea silităîn temeiul oricărui titlul executoriu”, înseamnăcăindiferent de natura dreptului (real sau de creanţă) valorificat prin acţiune, prescripţia dreptului de a cere executarea silităare loc în 3 ani. Altfel, “ar apărea, ni se pare, curios ca titularul unui drept real săaibăla dispoziţie un prim termen de 30 de ani pentru exercitarea dreptului material şi apoi un al doilea termen de 30 de ani, pentru punerea în executare a hotărârii obţinute. Ar fi o pasivitate sau învederarea unei lipse de interes pe care dreptul nu ar putea-o consacra”.

Art. 6 constituie dreptul comun în ce priveşte durata prescripţiei dreptului de a cere executarea silită, el găsindu-şi aplicare ori de căte ori, prin dispoziţii speciale nu sunt prevăzute alte termene.

Astfel, în condiţiile art. 98 din Ordonanţa Guvernului nr.11/1996 privind executarea creanţelor bugetare dreptul de a cere executarea silităa creanţelor bugetare se prescrie:

a. în termen de 5 ani de la data naşterii dreptului de a cere executarea silităpentru creanţele bugetare provenind din amenzi ori reprezentând creanţele bugetare provenind din impozite, taxe, alte contribuţii stabilite potrivit legii, precum şi din majorările aferente;

b. în termen de 3 ani de la data naşterii dreptului de a cere executarea silităpentru creanţele bugetare provenind din amenzi ori reprezentând alte creanţe bugetare decât cele prevăzute la lit. “a”, precum şi pentru majorările aferente.

Titlurile executorii privind drepturile personale nepatrimoniale pot fi puse în executare, potrivit art. 404 C. proc.civ. timp de 30 de ani, întrucât Decretul nr. 167/1958 reglementeazănumai prescripţia dreptului la acţiune având un obiect patrimonial.

În materie contravenţională, art. 14 din Legea nr. 32/1968 prevede că“Executarea sancţiunii se prescrie dacăprocesul-verbal de constatare a contravenţiei, precum şi, când este cazul, înştiinţarea de platăa amenzii nu au fost comunicate celui sancţionat în termen de 1 lunăde la data

86

aplicării sancţiunii. Executarea sancţiunii se prescrie, de asemenea, în termenul de 1 an de la data aplicării ei, chiar dacăcontravenientul a exercitat calea de atac. Prescripţia executării sancţiunii nu curge pe timpul cât, la cererea contravientului, executarea a fost amânatăsau eşalonată”

Prevederile art. 14 teza a II-a din Legea nr. 32/1968 au fost abrogate implicit prin Ordonanţa Guvernului nr.11/1996, care, în art. 116 stabileşte că“Pe data intrării în vigoare a prezentei ordonaţe se abrogă... orice alte dispoziţii contrare”. Or, art. 14 este contrar dispoziţiilor art. 98 din Ordonanţă.

În condiţiile art.1 din ordonanţăsunt creanţe bugetare, creanţele constând în impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte venituri ce reprezintăvenituri publice potrivit Legii privind finanţele publice, şi se executăpotrivit dispoziţiilor acestei ordonanţe.

Întrucât textul nu face distincţie asupra naturii amenzii, înseamnăcăşi amenzile contravenţionale se executăîn sistemul acestei ordonanţe. În consecinţă, executarea amenzii se prescrie, de la 1 mai 1996 când a intrat în vigoare Ordonanţa nr. 11, în termen de 3 ani.

Pe de altăparte, potrivit art.4 din legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicatăîn temeiul Legii nr. 42/1990, art. 16 din Legea nr. 61/1991 pentru sancţionarea faptelor de încălcare a unor norme de convieţuire socială, a ordinii şi liniştii publice, republicatăîn temeiul Legii nr. 132/1996 şi art. 52 din Ordonanţa Guvernului nr.21/1992, privind protecţia consumatorilor, republicatăîn temeiul Legii nr.11/1994, contravenientul sancţionat cu amendăeste obligat săachite amenda în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivăa sancţiunii. În caz contrar, organul din care face parte agentul constatator, va sesiza instanţa de judecată, pe raza căreia s-a săvârşit contravenţia, în vederea transformării amenzii în închisoare contravenţională, ţinându-se seama de partea din amendăcare a fost eventual, achitată.

Transformarea amenzii, în închisoare contravenţionalăconstituie o formăde executare silită, indirectăa sancţiunii iniţiale. Întrucât aceste legi speciale nu prevăd în ce termen poate fi sesizatăinstanţa, faţăde cele ce preced, apreciem cătermenul de 3 ani prevăzut de art. 98 din Ordonanţa Guvernului nr.11/1996 îşi găseşte aplicare şi în acest caz.

În privinţa momentului de la care începe săcurgăprescripţia, art. 7 alin.(1) din Decretul nr. 167/1958 a statornicit regula cătermenul pentru exercitarea dreptului de a cere executarea silităcurge de la naşterea dreptului de a cere executarea.

Regula este fireascăde vreme ce prin prescripţie se stinge dreptul de a cere executarea silităor, înainte de naşterea acestui drept titularul său nu are posibilitatea de a acţiona astfel încât să-i fie imputatăinactivitatea.

87

Prin alin. (2) art. 7 prevede că, în obligaţiile ce urmeazăsăse execute la cererea creditorului, precum şi, în acelea al căror termen de executare nu este stabilit1, prescripţia începe săcurgăde la data naşterii raportului de drept. Astfel, în dreptul muncii, decizia de imputare constituie titlu executoriu din momentul comunicării (art. 108 alin(3) C. muncii). De asemenea, angajamentul de platăpe care îl ia salariatul pentru acoperirea pagubelor aduse unităţii, precum şi pentru restituirea sumelor sau plata contravalorii bunurilor care nu pot fi restituite în naturăori a serviciilor nedatorate, constituie titlu executoriu (art. 107 alin.(2) C. muncii). În acest caz, executarea silităpoate fi declanşatăde la data semnării angajamentului şi tot din acest moment curge şi prescripţia dreptului de a cere executarea.

Potrivit alin.(3) al art. 7 din Decretul nr. 167/1958 dacădreptul este sub condiţie suspensivăsau cu termen suspensiv, prescripţia începe săcurgăde la data când s-a împlinit condiţia sau a expirat termenul.

Legiuitorul a limitat în timp posibilitatea valorificării prin constrângere statală, a drepturilor stabilite prin titlul executoriu, printre altele, cu scopul de a-l determina pe creditor săîncerce să-şi valorifice fărăîntârziere creanţa.

Din momentul în care creditorul a ieşit din pasivitate ori inacţiunea nu-i poate fi imputată, nu mai este normal ca prescripţia săcurgăîn continuare. De aceea, prin lege au fost stabilite, limitativ, cauze de suspendare, şi de întrerupere2 a cursului prescripţiei, cauzele de suspendare stabilite de decret fiind identice cu cauzele de suspendare a prescripţiei dreptului material la acţiune.

De asemenea, prescripţia nu curge în cazurile prevăzute de art. 14 din Decretul nr. 167/19583.

În cursul executării silite, prescripţia dreptului de a cere executarea silităse invocăpe cale de excepţie.

1 Trib.Supr., sec.civ. dec.nr. 6901/1996, R.R.D. nr. 12/1996, p. 64-65.2 Potrivit art.99 din Ordonan]a Guvernului nr.11/1996, termenele prev\zute la art. 98 se `ntrerup:a) `n cazurile [i `n condi]iile stabilite de lege, pentru `ntreruperea termenului de prescrip]ie a dreptului la ac]iune; b. pe data `ndeplinirii de c\tre debitor, `nainte de `nceperea execut\rii sicilite sau `n cursul acesteia, a unui act voluntar de executare a obliga]iei prev\zute `n titlul executoriu ori a recunoa[terii `n orice alt mod, a datoriei; c. pe data `ndeplinirii, `n cursul execut\rii silite, a unui act de executare silit\; d. pe data `ntocmirii, `n condi]iile ordonan]ei, a actului de constatare a insolvabilit\]ii debitorului; e. `n alte cazuri prev\zute de lege.3 ~ntre p\rin]i sau tutore [i cei care se afl\ sub ocrotirea lor, `ntre curator [i acei pe care `i reprezint\ precum [i `ntre orice alt\ persoan\ care, `n temeiul legii sau al hot\r|rii judec\tore[ti, administreaz\ bunurile altora [i cei ale c\ror bunuri sunt astfel administrate, prescrip]ia nu curge c|t timp socotelile nu au fost date [i aprobate. Prescrip]ia nu curge `mpotriva celui lipsit de capacitate de exerci]iu, c|t timp de capacitate de exerci]iu, c|t timp nu are reprezentant legal [i nici `mpotriva celui cu capacitate restr|ns\, c|t timp nu are cine s\-i `ncuviin]eze actele. Prescrip]ia nu curge `ntre so]i `n timpul c\s\toriei.

88

Din punct de vedere al obiectului, excepţia este o excepţie de fond pentru căvizeazăcondiţiile de regularitate în care poate fi declanşatăprocedura executării.

Întrucât scopul urmărit prin invocarea excepţiei este acela de a se paraliza executarea, excepţia este peremptorie, dirimantă.

Normele care reglementeazăprescripţia (indiferent dacăvizeazădreptul la acţiune sau dreptul de a cere executarea silită) au caracter imperativ, întreaga societate fiind interesatăîn înlăturarea cât mai rapidăa incertitudinii drepturilor. Prin urmare, excepţia prescripţiei dreptului de a cere executarea silită, absolută, poate fi invocatăatât de debitor dar şi de creditor sau de procuror. La rândul său, instanţa trebuie săverifice, din oficiu, dacădreptul de a cere executarea silităeste prescris (art. 18 din Decretul nr. 167/1958). Într-o asemenea situaţie, instanţa nu va mai trimite executorului judecătoresc adresăde executare iar dacăprocedura de executare se desfăşoarăînaintea instanţei, va respinge cererea ca prescrisă. Dacăorganul de executare săvârşeşte executarea fărăsăfie necesar săfie sesizat printr-o adresădin partea instanţei, constatând prescripţia, va refuza executarea. “Refuzul organului de executare, care constatăîmplinirea prescripţiei, nu închide creditorului calea justiţiei, fie pentru a se stabili existenţa dreptului de a cere executarea silită, fie pentru a obţine repunerea în termen”.

Dacăexecutarea se realizeazăîntr-o formăjurisdicţională, şi instanţa respinge excepţia, va pronunţa o încheiere interlocutorie care poate fi atacatănumai odatăcu fondul.

În cazul în care excepţia este găsităîntemeiată, se va pronunţa o hotărâre, supusăcăilor de atac ordinare.

Evident, prescripţia executării silite poate fi invocatăşi direct în căile ordinare de atac.

De îndatăce hotărârea a devenit irevocabilă, prescripţia nu mai poate constitui temei juridic al unei căi extraordinare de atac pentru cănu figureazăprintre cazurile limitativ prevăzute de Cod în care acestea pot fi promovate.

Prescripţia dreptului de a cere executarea silităpoate fi însăirevocatăpe calea contestaţiei la executare propriu-zisă, în condiţiile art. 400 alin. (2) C. proc.civ.

§.6. Excepţia puterii lucrului judecatDeşi, nu este reglementat ca atare, totuşi, unul dintre efectele

hotărârii judecătoreşti este puterea lucrului judecat, lucrul judecat trebuie considerat căreflectăadevărul - res judicata pro veritate habetur.

Aceasta înseamnăcă- având în vedere situaţia “clasică” a parcurgerii o singurădatăa diferitelor etape ale fazei judecăţii - o cerere poate fi judecatăirevocabil o singurădatăşi nu poate fi combătutăprintr-o altăhotărâre judecătorească, astfel încât drepturile recunoscute printr-o

89

hotărâre irevocabilăsănu fie contrazise printr-o hotărâre ulterioară, datăîntr-un alt proces1.

Nu numai hotărârea irevocabilăare puterea de lucru judecat, întrucât pentru a beneficia de aceastăcalitate hotărârea nu trebuie săfie pronunţatăîn ultimăinstanţă.

Hotărârea judecătoreascădobândeşte putere de lucru judecat chiar din momentul pronunţării sale. În acest caz însă, puterea lucrului judecat este numai relativă, este fragilă, dar se va consolida în momentul expirării termenului de exercitare a căilor ordinare de atac sau al respingerii acestora.

Pe de altăparte, nu orice hotărâre irevocabilăse bucurăde putere de lucru judecat absolută. Sunt hotărâri care au aceastăcalitate numai atâta timp cât împrejurările avute în vedere la pronunţarea lor nu s-au schimbat: hotărârile în materie de pensie de întreţinere, cele privitoare la încredinţarea copiilor minori, hotărârile de punere sub interdicţie, ordonanţele preşedinţiale.

Dupăcum, în materie necontencioasăîncheierile nu au puterea lucrului judecat (art. 337 C. proc.civ.).

Puterea de lucru judecat este reglementatăatât în Codul civil cât şi în Codul de procedurăcivilă.

Codul civil trateazăputerea lucrului judecat ca pe o prezumţie legalăirefragabilă, împotriva căreia nu poate fi primitănici o dovadăcontrară. Potrivit art. 1200 pct.4 C. civ., sunt prezumţii legale acelea care sunt determinate special prin lege, precum şi puterea ce legea acordăautorităţii lucrului judecat, iar în condiţiile art. 1202 alin. (1) “Prezumţia legalădispensăde orice dovadăpe acela în favoarea căruia este făcută”.

Elementele lucrului judecat sunt acelea menţionate în art. 1201 C. civ., “Este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecatăare acelaşi obiect, este întemeiatăpe aceeaşi cauzăşi este între aceleaşi părţi, făcutăde ele şi în contra lor în aceeaşi calitate”.

Codul de procedurăcivilăse ocupăîn art. 166 de excepţia puterii lucrului judecat.

Indiferent din perspectiva cărui Cod privim puterea de lucru judecat, înseamnăcădin momentul în care o hotărâre judecătoreascănu mai poate fi supusănici unei căi de atac, ea trebuie consideratăcăreflectăadevărul.

Având în vedere principiul separaţiei puterilor în stat, în controlul pe care puterea legislativăîl exercităasupra puterii judecătoreşti prin elaborarea legilor privind regulile de organizare şi funcţionare a 1 “Autoritatea lucrului judecat are la baz\ regula c\ o ac]iune nu poate fi judecat\ dec|t o singur\ dat\ [i c\ o constatare f\cut\ prin hot\r|re judec\toreasc\ definitiv\ nu trebuie s\ fie contrazis\ de o alt\ hot\r|re, tocmai `n scopul de a se realiza o administrare uniform\ a justi]iei.

90

instanţelor, a regulilor de competenţăşi procedurăde judecată, trebuie săse respecte autoritatea lucrului judecat, întrucât art. 15 alin. (2) din Constituţie prevede călegile, cu excepţia legii penale mai favorabile, nu pot avea caracter retroactiv. Aceasta înseamnăcădupăpronunţarea unei hotărâri judecătoreşti nu poate fi adoptatăo lege care săse aplice şi raporturilor juridice în privinţa cărora s-a statuat deja prin hotărârea judecătorească.

Puterea lucrului judecat presupune călitigiul a fost soluţionat în fond “o hotărâre care respinge o cerere de revizuire ca inadmisibilănu poate produce alt efect juridic, decât de a consolida hotărârea atacată. Dacăeste cazul, lucrul judecat trebuie dedus din hotărârea de fond, nu însădin cea de respingere a cererii de revizuire - în urma unor dezbateri contradictorii cu caracter contencios, iar hotărârea este pronunţatăde o instanţăromânăpentru căîn condiţiile art. 167 alin.(1) din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, hotărârea străinăpoate fi recunoscutăîn Romănia, spre a beneficia de puterea lucrului judecat1.

Prin urmare, nu va exista putere de lucru judecat dacăreclamantul renunţăla judecata cererii, în întregul ei, sau numai cu privire la un capăt de cerere - pentru capetele de cerere soluţionate va exista lucru judecat - ori instanţa a omis săse pronunţe asupra unui capăt de cerere. De asemenea, nu existăputere de lucru judecat dacăcererea este respinsăpentru anume aspecte de ordin procedural, fărăsăfie analizat fondul raporturilor juridice dintre părţi (exemplu, cererea de chemare în judecatăeste anulatăca netimbrată- dacăs-ar anula apelul sau recursul, hotărârea de primăinstanţădobândeşte putere de lucru judecat_ - sau, dacăeste anulatăîn condiţiile art. 133 C. proc.civ., poate fi formulatăo nouăcerere care săfie timbratăsau care săcuprindăşi elementele a căror lipsăeste sancţionatăcu nulitatea de art. 133 C. proc.civ., cererea este respinsăca prematurăsau ca fiind introdusăde o persoanălipsităde calitate procesualăori împotriva unei persoane lipsite de calitate procesualăpasivă, o nouăcerere poate fi făcutădupăîmplinirea termenului sau condiţiei suspensive, ori, pentru cea de-a doua ipoteză, de titularul dreptului din raportul juridic dedus judecăţii sau împotriva celui obligat în acelaşi raport juridic. În acelaşi timp, sunt excepţii de fond, odatăadmise paralizeazăposibilitatea formulării unei noi cereri, în care săexiste tripla identitate de elemente, astfel încât produc efecte asemănătoare unor apărări pe fond. Este cazul prescripţiei dreptului la acţiune sau executare

1 Sunt exceptate de la cerin]a recunoa[terii, pentru c\ sunt recunoscute de plin drept `n Rom|nia, hot\r|rile str\ine care se refer\ la statutul civil al cet\]enilor statului unde au fost pronun]ate sau dac\, fiind pronun]ate `ntr-un stat ter] au fost recunoscute mai `nt|i `n statul de cet\]enie al fiec\rei p\r]i )art. 186 Legea nr. 105/1992).

91

silită, ori puterea lucrului judecat. În aceste cazuri o cerere nouănu ar putea fi primităpentru căse opune tocmai puterea lucrului judecat.

În practicăs-a pus problema dacăhotărârea prin care s-a admis un recurs în anulare, cu motivarea căprin admiterea acţiunii în revendicare a unui imobil intrat în proprietatea statului în condiţiile H.C.M. nr. 776/7 iulie 1950, - acţiune înregistratăîn anul 1993 - instanţele au depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, are sau nu putere de lucru judecat într-o nouăacţiune în revendicare cu privire la acelaşi imobil, între aceleaşi părţi, întemeiatăpe dispoziţiile Legii nr. 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului.

O hotărâre judecătoreascădobândeşte putere de lucru judecat indiferent dacăeste pronunţatăîntr-o acţiune în realizare sau într-o acţiune în constatare, ori conţine o soluţie de respingere a acţiunii, deci indiferent dupăcum constituie sau nu titlu executoriu. Problema executării hotărârii este distinctăde problema puterii lucrului judecat pentru că, de pildă, hotărârile pronunţate în condiţiile art. 278-279 C. proc.civ. sunt executorii, dar beneficiazănumai de o putere de lucru judecat relativăcâtăvreme pot fi desfiinţate în căile de atac.

Considerăm căbeneficiazăde putere de lucru judecat şi o hotărâre lovităde nulitate, deoarece, în sistemul nostru procedural nu existănulităţi de drept. Dacăpartea a rămas în pasivitate şi nu mai are deschisănici o cale de atac prin care săinvoce nulitatea, sancţiunea se acoperădefinitiv.

Beneficiazăde putere de lucru judecat nu numai hotărârile pronunţate de instanţele judecătoreşti, ci şi hotărârile arbitrale pentru căîn condiţiile art. 363 alin.(3) C. proc.civ. “Hotărârea arbitralăcomunicatăpărţilor are efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive”. Din redactarea textului, rezultăcăhotărârea arbitralăbeneficiazăde putere de lucru judecat (chiar relativă) nu din momentul pronunţării sale, asemenea hotărâri judecătoreşti, ci numai din momentul comunicării sale către părţi. Mai mult, s-ar putea spune că, atâta timp cât hotărârea nu a fost comunicatătuturor părţilor, nu poate avea efectele unei hotărâri judecătoreşti definitive.

Pentru a stabili în ce măsurăexistăputere de lucru judecat trebuie verificatătripla identitate impusăde art. 1201 C. civ. cu privire la părţi (eadem conditio personarum), obiect (eadem res) şi cauză(eadem causa petendi).

În cele douăcereri trebuie săfigureze aceleaşi părţi, în aceeaşi calitate. În doctrină1 se aratăcăîn privinţa părţilor intereseazăprezenţa lor juridicăîn proces şi nu prezenţa lor fizicăîn cele douăprocese. Dacăo persoanăa dat mandat de reprezentare sau pentru exerciţiul dreptului la

1 I. Stoenescu, S. Zilberstein.,Teoria general\, p. 527-528; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.2, p. 273.

92

acţiune, efectele judecăţii se produc asupra mandatului. Soluţia este aceeaşi pentru cazul reprezentării legale.

Identitatea de calitate se apreciază, dupăcum partea figureazăsau nu în ambele procese ca titularăa drepturilor (obligaţiilor) deduse judecăţii, “prin calitate înţelegându-se aci poziţia lor în nume propriu sau pentru altul în proces”. În aprecierea identităţii de calitate nu are relevantăpoziţia procesualăavutăde o persoanăîntr-un proces sau altul: reclamant, pârât, intervenient voluntar sau forţat. Soluţia este firească, deoarece, puterea de lucru judecat existăîn favoarea celui care a avut calitatea săformuleze cererea de chemare în judecatădar şi în favoarea celui care a avut calitatea de a figura în proces ca parte obligatăîn raportul juridic dedus judecăţii, respectiv, în favoarea aceluia care a avut calitatea de a fi intervenient voluntar sau forţat.

Dispoziţiile art. 1201 C. civ. nu sunt stricte în aceastăprivinţă, astfel încât noţiunea de parte în proces a fost interpretatăîn sens larg, prin extindere şi cu privire la persoane care nu au figurat personal la judecată. Este cazul succesorilor universali şi cu titlul universal, care în calitate de continuatori ai persoanlităţii autorului lor preiau toate drepturile şi obligaţiile existente la data decesului, creditorii chirografari care, în temeiul gajului general asupra averii datornicului1 sunt reprezentanţi de acesta în gestionarea patrimoniului, dobânditorii cu titlu particular, cărora le sunt opozabile numai hotărârile cu privire la bun pronunţate împotriva autorului lor înainte de data transmiterii bunului, pentru cădupăaceastădată, bunul trecând în patrimoniul dobânditorului, hotărârea care nu este pronunţatăîn contradictoriu cu el nu îi este opozabilă.

Cât priveşte obiectul, s-a arătat2 căîn sfera noţiunii de obiect se cuprinde nu numai pretenţia concretăa reclamantului ci şi dreptul subiectiv care poartăasupra obiectului sub aspect material. De pildă, într-o acţiune în revendicare, obiectul acţiunii îl constituie dreptul de proprietate şi bunul revendicat, într-o acţiune personalăpentru plata unei sume de bani obiectul îl constituie suma pretinsăşi dreptul de creanţăasupra acestei sume.

Existăidentitate de obiect chiar dacăacesta este formulat diferit în cele douăcerei, dar scopul urmărit de reclamant este acelaşi. Cu atât mai mult, formularea identicăa obiectului atrage puterea lucrului judecat.

În acelaşi timp, existăputere de lucru judecat chiar dacădreptul ce formeazăobiectul celui de-a doua judecăţi în primul proces a fost invocat pe cale incidentală3.

1 ~n condi]iile art. 1718 C.civ. “Oricine este obligat personal este ]inut de a `ndeplini `ndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile [i imobile, prezente [i viitoare”.2I. Stoenscu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 530.3 “Exist\ putere de lucru judecat [i atunci c|nd se constat\ c\ ac]iunile au acela[i cuprins, chiar dac\ dreptul pretins de una sau de cealalt\ parte se discut\ numai

93

Cauza cererii de chemare în judecatăpriveşte fundamentul raportului juridic dedus judecăţii: titlul de proprietate într-o acţiune în revendicare; titlul din care rezultădreptul de creanţă, într-o acţiune personală; delictul civil, într-o acţiune delictualăş.a.m.d.

În doctrină1 s-a subliniat necesitatea de a nu se confunda cauza cererii de chemare în judecatăcu motivul acţiunii în justiţie, care este temeiul ce serveşte la justificarea cauzei, respectiv, dovezile, “pentru cănu-ţi este îngăduit săintroduci o a doua acţiune, dupăce ai pierdut-o pe cea dintâi, menţinând aceeaşi cauză, dar invocând numai motive diferite, adicăprobe noi”. De asemenea, cauza cererii de chemare în judecatănu trebuie confundatăcu cauza acţiunii, care este scopul către care se îndreaptăvoinţa celui ce reclamăsau se apără2.

Puterea de lucru judecat implicăalte elemente atunci când se pune problema raportului dintre hotărârea penalăşi acţiunea civilăexercitatăseparat de procesul penal sau disjunsăde acţiunea penală. În condiţiile art. 22 C. proc.pen. hotărârea penalădefinitivăare în circuitul civil putere de lucru judecat cu privire la existenţa faptei, persoana care a săvârşit-o şi vinovăţia acesteia. De asemenea, dacăinstanţa penalăa stabilit şi întinderea despăgubirilor cuvenite părţii vătămate, nu poate fi exercitatăo nouăacţiune de majorare a acestor despăgubiri.

Având în vedere scopul urmărit de cel care invocăputerea lucrului judecat - respingerea acţiunii - înseamnăcăputerea lucrului judecat poate fi invocatănumai în cursul unui proces deja declanşat şi, ţinând cont chiar de expresia utilizatăde legiuitor în art. 166 C. proc.civ. pe cale de excepţie. Puterea lucrului judecat nu poate fi invocatăniciodatăca o apărare pe fond, pentru cădeşi elemente precum obiectul şi cauza vizeazăfondul raportului juridic ligios, instanţa sesizatăcu cea de-a doua acţiune nu verificăînsuşi fondul dreptului, ci numai identitatea acestor elemente în cele douăacţiuni.

Excepţia puterii lucrului judecat este o excepţie de fond, pentru căeste în legăturăcu exerciţiul dreptului la acţiune.

Întrucât scopul celui care invocăexcepţia puterii lucrului judecat este de a paraliza acţiunea reclamantului, excepţia este peremptorie, dirimantă.

În condiţile art. 166 C. proc.civ. “Excepţia puterii lucrului judecat se poate ridica de părţi sau de judecător, chiar înaintea instanţelor de recurs”. Ca atare, de vreme ce potrivit art. 306 alin. (2) C. proc.civ.

pe cale incident\, astfel c\ solu]ia dat\ `ntr-un prim proces are autoritate de lucru judecat `n noua ac]iune prin care se `ncearc\ valorificarea aceluia[i drept” - Trib. Supr,. sec.civ., dec.nr. 45 din 12 ianuarie 1980, R.R.D. nr. 9/1980, p. 59; ~n acela[i sens, Trib.Supr. sec.civ.,dec.nr. 1849 din 13 noiembrie 1982, C.D. 1982, p. 114.1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 238.2 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.1, p. 263.

94

instanţa de recurs poate invoca din oficiu motive de ordine publică, înseamnăcăexcepţia puterii lucrului judecat este o excepţie absolută, de ordine publică. Pe cale de consecinţă, nu se poate renunţa la beneficiul ei.

Desigur că, pentru respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, excepţia trebuie pusăîn discuţia părţilor1.

Dacăexcepţia este respinsăinstanţa se pronunţăprintr-o încheiere interlocuitorie.

Dacăexcepţia este admisă, se pronunţăo hotărâre de respingere a acţuunii, exclusiv în temeiul puterii lucrului judecat, instanţa nemaiputându-se pronunţa cu privire la nici un alt aspect al pricinii.

§.7. Excepţia exercitării abuzive a drepturilor procesualeNu numai apărarea pârâtului poate fi abuzivă.Pot să-şi exercite abuziv drepturile procesuale şi reclamantul ori

intervenienţii voluntari sau forţaţi.Acţionarea în justiţie a unei persoane, ca expresie a liberului acces

la justiţie consacrat de art.21 din Constituţie constituie un drept. Exerciţiul acestui drept, în virtutea principiului disponibilităţii, este liber. Titularul dreptului este liber săporneascăsau nu procesul civil, în principiul exerciţiul acţiunii civile nefiind supus unor garanţii sau autorizări prealabile. Aceastălibertate implică, totodată, şi alegerea momentului la care săfie declanşat procesul, corespunzător intereselor părţii. În acelaşi timp însă, reclamantul trebuie săexercite orice drept - atât la declanşarea procesului cât şi ulterior, pe parcursul judecăţii - cu bună-credinţăşi potrivit scopului în vederea căruia a fost recunoscut de lege (art., 723 C. proc.civ.).

Totuşi, simpla respingere a unei cereri de chemare în judecatănu înseamnă, numai prin aceasta, căreclamantul a acţionat abuziv astfel încât săfie tras la răspundere pentru căa invocat pretenţii nejustificate. În tăcerea Codului, care nu aratăcriteriile pentru determinarea abuzului de drept, trebuie considerat cădoar acţiunea pornităcu rea-credinţăsau dintr-o eroare gravăce o apropie de dol, cu intenţia de a produce o pagubă, moralăsau materială, ori constrângerea părţii potrivnice, constituie un abuz de drept2.

Reclamantul se poate manifesta abuziv chiar în momentul în care sesizeazăinstanţa, atunci când solicităcitarea pârâtului prin publicitate invocând în mod nereal că, deşi a făcut tot ce i-a stat în putinţă, nu a izbutit săafle domiciliul pârâtului, iar ulterior pârâtul se înfăţişeazăşi dovedeşte căa fost citat prin publicitate cu rea-credinţă3. Apreciem

1 C.S.J, sec.cont.adm., dec.nr. 1169 din 19 iunie 1996, Dreptul nr.5/1997, p. 92.2 ~n condi]iile art. 32 C. proc.civ. acela care ac]ioneaz\ `n justi]ie `ntr-o manier\ dilatorie sau abuziv\ poate fi condamnat la amend\ civil\, pe l|ng\ daune-interese.3 Abuzul de drept s\v\r[it de c\tre reclamant `n aceast\ materie atrage nulitatea tuturor actelor de procedur\ `ndeplinite dup\ `ncuviin]area cit\rii `n asemenea modalitate (art. 95 alin.fina; C. proc.civ.).

95

căabuzul de drept procesual este cu atât mai evident atunci când reclamantul nu indicădomiciliul pârâtului, nu solicităcitarea acestuia prin publicitate şi cere judecarea pricinii în lipsa sa, în condiţiile art. 242 alin.(2) C. proc.civ., el neprezentându-se la nici un termen.

Deşi în condiţiile art. 85 C. proc.civ., “judecătorul nu poate hotărî asupra unei cereri decât dupăcitarea sau înfăţişarea părţilor, afarănumai dacălegea nu dispune altfel”, în acest caz sancţiunea abuzului de drept săvârşit de către reclamant ar trebui săconstea în respingerea acţiunii exercitatăabuziv, fărăca pârâtul săfie citat. Aceasta deoarece, pe de o parte, instanţa nu poate sădispunădin oficiiu citarea pârâtului prin publicitate, iar pe de altăparte, art. 85 C. proc.civ., trebuie coroborat cu art. 107 C.. proc.civ. potrivit căruia “Preşedintele va amâna judecarea pricinii ori de câte ori constatăcăpartea care lipseşte nu a fost citatăcu respectarea cerinţelor prevăzute de lege sub pedeapsa nulităţii”. Citarea părţii cu respectarea cerinţelor prevăzute de lege înseamnă, înainte de toate, căinstanţei i-au fost oferite elementele necesare în acest scop, potrivit art. 112 pct. 1 C. proc.civ. Dacănu s-ar admite acest punct de vedere, citarea din oficiu a pârâtului prin publicitate ar impune examinarea cererii de chemare în judecatăpe fond, fărăca pârâtul săaibăîn mod real posibilitatea de a se prezenta pentru a-şi face apărările. În aceste condiţii citarea sa este pur formalăşi se îndepărteazăde la scopul pentru care a fost reglementată. Or, prin soluţia pe care o propunem s-ar asigura tocmai evitarea examinării fondului unei cereri făcute cu rea-credinţă.

Nu numai pârâtul, dar şi reclamantul sau intervenienţii pot formula cu rea-credinţăcereri de recuzare (art. 35) de strămutare (art. 40, alin.final (pentru acordarea asistenţei judiciare (art. 79) sau pentru verificarea de scripte (art. 185). De asemene,oricare dintre aceste părţi poate să-şi manifeste abuziv dreptul la apărare, astfel încât instanţa săfie nevoităsăfacăaplicarea dispoziţiilor art. 156 C. proc.civ.

Considerăm că, o formăde sancţionare, a abuzului de drept procesual, consacrăşi art. 108 alin.final C. proc.civ. potrivit căruia:”Nimeni nu poate invoca neregularitatea pricinuităprin propriul său fapt”.

Titlul VPÃRŢILE LITIGANTE ÎN PROCESUL CIVIL

Capitolul ICONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA PÃRŢILOR

LITIGIANTE ÎN PROCESUL CIVIL§.1. Noţiunea, rolul şi importanţăprocesului civilRealizarea regulilor de drept substanţial nu necesită, în principiu,

intervenţia instanţelor judecătoreşti, ea rezultând spontan din activitatea materialăsau juridicăa persoanelor fizice sau juridice. Atunci când dreptul subiectiv (material) sau un interes legitim, protejat de lege a fost ignorat,

96

contestat sau încălcat, de regulă, el nu-şi găseşte protecţie în cadrul sistemului de drept substanţial, trebuind săse recurgăla forţa de constrângere a statului, instituţionalizatăîn acest scop, adicărealizarea dreptului subiectiv prin măsuri extreme. Adicăse va deschide, desfăşura şi finaliza “procesul civil”. Persoana ale cărei drepturi civile nu sunt recunoscute, ori a fost tulburatăîn exercitarea lor (reclamantul) se poate adresa instanţelor de judecatăcompetente a restabili situaţia de drept 1. Mijlocul practic în acest sens îl constituie acţiunea în justiţie. Aceastăactivitate se desfăşoarădupăanumite reguli procedurale, prestabilite de lege2.

Termenul “proces”, în sens juridic, semnifică: un litigiu aflat sub incidenţa normelor juridice; activitate desfăşuratăîn scopul soluţionării lui; succesiunea de acte şi fapte pe care le implicădeclanşarea, întreţinerea şi finalizarea acestei activităţi; raporturile ce se stabilesc între toţi cei care, în forme şi pe poziţii specifice, concurăla desfăşurarea activităţii procesuale.

Pe baza celor enumerate mai sus, putem defini procesul civil ca fiind activitatea desfăşuratăpotrivit normelor procedurale, de către organele de jurisdicţie, părţile interesate, organele de executare, de alte organe sau persoane care, în condiţiile legii, participăla înfăptuirea justiţiei în pricinile civile, în scopul stabilirii realizării drepturilor şi intereselor protejate juridiceşte, ajunse sau nu în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silităa hotărârii pronunţate.

Procesul civil începe prin “sesizarea organului jurisdicţional” şi, în principiu, sfârşeşte prin “executarea hotărârii acestuia”.

În mod necesar, participanţii la procesul civil sunt organul jurisdicţional, reclamantul şi pârâtul (actus trium personarum).

Uneori pot şi trebuie săse implice în procesul civil şi alte organe sau persoane, având calitatea, fie de “Participanţi principali”, de subiecte în procesul civil (organul de executare şi procurorul), fie de “Participanţi auxiliari” (martori, experţi etc.).

§.2. Noţiunea de instanţă; rolul, poziţia, compunerea şi constituirea instanţei în procesul civil

Noţiunea de instanţăare în legislaţie, în doctrinăşi în practicămai multe înţelesuri3.

În primul rând, prin instanţăse înţelege organul împuternicit de lege sărezolve un litigiu intervenit între părţi.

Într-un înţeles mai restrâns, dar cu aceeaşi semnificaţie, prin noţiunea de instanţăse înţeleg numai instanţele judecătoreşti, curţile de apel şi Curtea Supremăde Justiţie. Acest înţeles este consacrat de

1 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 5.2 I. Stoenescu [i S. Zilbestein, Op.cit., , p. 34.3 E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol.II, 1932, p. 141-142.

97

Constituţie în legăturăcu accesul liber la justiţie, precum şi cu privire la organele în faţa cărora se poate invoca excepţia de neconstituţionalitate.

Cu aceeaşi semnificaţie, dar într-un înţeles şi mai limitat, prin instanţăse înţelege un anumit grad de jurisdicţie - judecătorie sau tribunal ori curtea -, adicăorganul în faţa căruia se află, în una din etapele sale un proces oarecare sau despre care ar putea fi vorba căar avea competenţa săsoluţioneze un anumit proces.

Într-un înţeles şi mai restrâns, dar relativ aproape de semnificaţia de la care am plecat, prin instanţăse înţelege organul în funcţiune, adicăjudecătorul, completul de judecată1.

Instanţa, ca organ al statului ce şi-a însuşit misiunea de a înfăptui justiţia, este chematăsărezolve litigiile ce apar în circuitul civil2. Fiind sesizatăcu o cerere de chemare în judecată, instanţa are obligaţia săo rezolve, deoarece potrivit art. 3 C. civ. “judecătorul care va refuza săjudece, sub cuvânt călegea nu prevede, sau este întunecatăsau neîndestulătoare, va putea fi urmărit ca culpabil de denegrare de dreptate”.

Activitatea instanţei cuprinde douăfuncţii procesuale, una în continuarea celeilalte, şi anume cercetarea cauzei şi soluţionarea ei3

Îndeplinirea primei funcţii duce la stabilirea, pe bazăde probe, a situaţiei de fapt. Judecătorul e dator înainte de toate săle cunoască, astfel că, dacăprobele administrate de părţi sunt insuficiente ori neconcludente, e dator săsolicite administrarea altor probe, săfacăverificări directe, săordone probe din oficiu, ale căror rezultate rămân opozabile şi obligatorii părţilor. A doua funcţie constăîn pronunţarea hotărârii, prin aplicarea textului de lege corespunzător situaţiei de fapt stabilite. Interpretarea textelor este sarcina cea mai dificilăşi mai delicatăa activităţii judecătorului4.

În activitatea de judecată, judecătorul este independent şi se supune numai legii, dar el trebuie săţinăseama şi de celelalte principii: contradictorialitatea, dreptul de apărare şi disponibilitatea5.

1 ~n doctrin\ (E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, vol.III, p. 142-144) se re]in [i alte sensuri care se dau no]iunii de instan]\. Astfel, uneori cuv|ntul instan]\ este echivalent cu proces, mai exact cu o etap\ a sa (de exemplu, art. 1881 C.civ. care consacr\ institu]ia denumit\ perimarea instan]ei), iar alteori este folosit `n expresii precum “a fi prezent `n instan]\” sau “a face declara]ii `n instan]\”, `n care ideea de instan]\ are o func]ie mai mult evocativ\.2 Pentru o prezentare comparativ\ a rolului judec\torului, a se vedea W. J. Wagner, The role and functions of legal professions: a comparative study, in Inter-American Law Review, The University of Miami, vol.16, nr.3/1985, p. 672-678, raport general pentru al XI-lea Congres interna]ional de drept comparat, Venezuela 1982 (raportori na]ionali S. Zilberstein [i V. Ciobanu).3 A. Hilsenrad, Op.cit., 1957, p. 59.4 E. Herovanu, Principiile, I, p. 345.5 T. Renoux, Op.cit., p. 352-382.

98

Activitatea judecătorului instanţei se concretizeazăîn importante acte procedurale: rezoluţii, încheieri, procese-verbale, hotărâri etc.

Activitatea de judecatăse desfăşoarăîn faţa unui complet format din mai mulţi judecători, deci este guvernatăde principiul colegialităţii.

La judecătorii, procesele şi cererile de competenţa acestei instanţe se judecăîn complete formate din doi judecători, iar unele procese şi cereri se judecăde către un singur judecător.

Tribunalele şi curţile de apel judecăprocesele şi cererile în primăinstanţă, în complete formate din doi judecători, iar apelurile şi recursurile în complete formate din trei judecători.

La judecătorii, tribunale şi curţile de apel, completele de judecatăsunt constituite de către preşedinţii instanţelor sau, dupăcaz, de către preşedinţii de secţii1. Completul de judecatăeste prezidat de preşedintele sau vicepreşedintele instanţei ori de preşedintele secţiei, atunci când aceştia participăla judecată. În celelalte cazuri, completul de judecatăeste prezidat de către judecătorul desemnat de preşedintele instanţei sau al secţiei.

La Curtea Supremăde Justiţie completele de judecatăse constituie cu trei judecători din aceeaşi secţie, desemnaţi, în temeiul art. 16 alin.1 din Legea nr. 92/1992, de către preşedintele secţiei. Dacănu se poate asigura acest număr de la aceeaşi secţie, completul va fi constituit cu judecători de la celelalte secţii, desemnaţi de către preşedintele Curţii Supreme de Justiţie.

În legăturăcu compunerea completului trebuie reţinut şi principiul continuităţii, judecarea cauzei săse facăde la început şi pânăla sfârşit de acelaşi complet de judecată, într-o singurăşedinţă, care săse încheie cu deliberarea şi pronunţarea hotărârii2.

În sistemul nostru procesual continuitatea este limitatăla cerinţa ca hotărârea săfie pronunţatăde aceiaşi judecători care au judecat fondul pricinii3. Încălcarea acestei cerinţe atrage potrivit art. 304 pct. 2 C. proc.civ., casarea hotărârii4.

Normele care reglementeazăcompunerea instanţei sunt norme de organizare judecătoreascăşi este deci greşit săse vorbeascăde necompetenţa instanţei pentru căa soluţionat cauza într-o compunere nelegală5.

1 ~n Legea nr. 92/1992 art. 16 alin.1, teza a doua se precizeaz\ c\, atunci c|nd este necesar, pot fi constituite complete specializate pentru judecarea cauzelor privind anumite materii.2 A. Hilsenrad, Op.cit., p. 57.3 Faptul c\, pe parcursul judec\]ii au participat mai mul]i judec\tori la administrarea probelor nu constituie o `nc\lcare a principiului continuit\]ii - Trib. mun. Bucure[ti, sec. III civ., dec.nr. 162/1990, Dreptul nr. 2/1992, p. 82; Trib. Jud. Sibiu, dec.civ. nr. 59/1989 [i nota V. P\tulea, R.R.D. nr. 7/1989, p. 59-62.4 C.S.J., sec. civ., dec. nr. 745/1994, C.D. 1994, p. 111.

99

Normele care prevăd compunerea au caracter imperativ, astfel încât greşita compunere poate fi invocatăde oricare din părţi, procuror sau instanţădin oficiu1.

Dacăreaua compunere se invocăpe calea apelului sau recursului şi excepţia este întemeiată, hotărârea va fi casatăîn vederea rejudecării2.

Noţiunea de “constituire a instanţei” semnificăalcătuirea ei complexăcu toate organele şi persoanele cerute de lege3.

Este vorba, în primul rând de participarea alături de completul de judecatăa grefierului, auxiliar al instanţei, căruia Codul de procedurăcivilăîi stabileşte diferite atribuţii legate de desfăşurarea procesului. Regulamentul pentru organizarea şi funcţionarea compartimentelor auxiliare ale instanţelor judecătoreşti nr.991/C/1993 prevede în art. 19 atribuţiile grefierului.

Rolul grefierului este luat de magistratul-asistent. Magistraţii asistenţi care participăla şedinţele de judecatăale Curţii iau note de susţinerile făcute, redacteazăîncheierile, participăcu vot consultativ la deliberări şi redacteazădecizii, conform repartiţiei făcute de preşedinte pentru toţi membrii completului.

Vorbind de constituirea instanţei avem în vedere şi participarea procurorului, alături de completul de judecată, fie atunci când legea prevede în mod expres obligativitatea concluziilor sale, fie atunci când, în temeiul legii, porneşte procesul civil, pune concluzii sau exercităcăile de atac.

Scopul activităţii de judecatăeste “înfăptuirea justiţiei”, adicărealizarea sau stabilirea drepturilor ori intereselor legitime ocrotite de lege. Deci, “temeiul subiectiv al judecăţii”, îl poate constitui atât încălcarea sau nerecunoaşterea unui “drept”, cât şi încălcarea sau nerecunoaşterea unui “interes” recunoscut de lege.

Activitatea de jurisdicţie a instanţelor noastre judecătoreşti, în materie civilă, îmbracăforma dezbaterilor judiciare orale, publice şi contradictorii. În timpul desfăşurării acestei activităţi, între participanţii la proces se stabilesc anumite raporturi, care fiind reglementate de normele juridice procesual civile, devin raporturi juridice procesuale. Raporturile juridice procesual civile fac şi ele parte din noţiunea de proces civil.5 Trib. Jud. Sibiu, dec.civ. nr. 109/1989, Dreptul nr. 5/1990, p. 63; Trib. Supr., sec]. civ., dec. nr. 1916/1977, C.D. 1977, p. 170-171.1 Trib. Supr., sec.civ., dec.nr. 1916/1977, C.D. 1977, p. 170, [i dec.nr. 344/1981, C.D. 1981, p. 212; Trib. Jud. Bra[ov, dec.nr. 1036/1989, Dreptul nr.4/1990, p. 67.2 Nu putem fi de acord cu afirma]ia c\, `n caz de admitere a recursului pentru un asemenea motiv “se caseaz\ cu trimiterea cauzei spre rejudecarea completului `n a c\rui competen]\ este trecut\ pricina respectiv\” (Gr. Giurc\, Op.cit., p. 330, deoarece, potrivit art. 312 C. proc.civ., casarea se face la instan]a care a pronun]at hot\r|rea casat\ sau la o instan]\ de acela[i grad. Desigur `ns\ c\, `n hot\r|rea de casare se vor da `ndrum\ri - obligatorii - instan]ei de rejudecare cu privire la compunerea legal\.3 Dumitru Radu, Gheorghe Durac, Op.cit., p. 351.

100

§.3. Raportul dintre subiectele raportului juridic civil dedus judecăţii şi părţile litigante

Pornind de la premisa călitigiile civile reprezintăîn esenţa lor o încălcare sau o nesocotire a conţinutului unui raport juridic de drept material, trebuie săajungem la concluzia căpărţi ale procesului civil sunt persoane fizice sau persoane juridice între care s-a ivit conflictul: titularul dreptului şi cel al obligaţiei.

Noţiunea de parte în procesul civil este însămai largădecât noţiunea de parte într-un raport juridic civil. Aceasta în sensul că, în justiţie, pentru titularul dreptului încălcat pot acţiona şi alte organe sau persoane, dupăcum, pentru titularul obligaţiei, pot fi chemate sărăspundăorgane sau persoane care nu figureazăca părţi în raportul juridic obligaţional dedus judecăţii. Faptul căpărţile activeazăîn cadrul procesului printr-un reprezentant, nu împiedicăcu nimic asupra efectelor hotărârii, care se răsfrâng numai asupra părţilor şi bunurilor lor.

Chiar dacăprin hotărârea judecătoreascăse constatălipsa dreptului afirmat, persoanele participante în procesul civil, în rolurile amintite, îşi păstreazăcalitatea de părţi ale acelui proces, care în realitate a existat. Prin urmare, reclamant este cel care a iniţiat procesul, introducând cererea de chemare în judecată, iar pârâtul este cel chemat a răspunde.

101

§.4. Noţiunea de parte litigantăîn procesul civilInstanţa supremăprecizeazăcă: “prin parte se înţelege persoana

care a acţionat în justiţie şi aceea împotriva căreia s-a acţionat, precum şi succesorii lor în drepturi1 sau prin parte ... se înţelege persoana care a sesizat instanţa sau împotriva căreia s-a formulat o cerere în justiţie”2.

Deci, părţile litigante în procesul civil sunt reclamantul şi pârâtul.Reclamantul este persoana fizicăsau juridicăcare pretinde

încălcarea sau nerecunoaşterea unui drept subiectiv3 şi solicităapărarea lui pe cale judiciară.

Pârâtul este persoana fizicăsau juridicăîmpotriva căreia este îndreptatăpretenţia şi urmeazăsărăspundăpentru pretinsa încălcare sau nerecunoaştere a acelui drept subiectiv.

Pentru titularul drepturilor sau titularul obligaţiilor pot acţiona în justiţie şi alte organe şi persoane, cărora obligaţia nu le incumbăîn mod direct.

Denumirea genericăa acestor persoane este aceea de părţi, dar în cadrul fazelor şi etapelor procesului civil, ele poartădenumiri diferite:

- reclamant şi pârât, în cadrul judecării în prima instanţă;- apelant şi intimat, în apel;- recurent şi intimat, în recurs;- contestator şi intimat, în contestaţia în anulare;- revizuent şi intimat, în revizuire;- creditor şi debitor, în faza executării silite.§.5. Poziţia contradictorie a părţilor litigante în procesul civilPoziţia procesualăa părţilor în procesul civil este în

permanenţăcontradictorie.Drept urmare, se impune a fi reţinutăurmătoarea precizare: poziţia

contradictorie a părţilor reprezintăesenţa procesului, raţiunea lui de a exista ca activitate şi de a fi purtat - cu respectarea condiţiilor şi formelor prevăzute de lege - în toate fazele lui succesive4. Aceasta, pentru a scoate în evidenţăneînţelegerile şi controversele dintre părţi, rămânând instanţei sarcina de a decide în deplinăcunoştinţăde cauzăşi de a pune astfel capăt conflictului ivit.

Ca regulă, în cauzele civile, în determinarea poziţiei contradictorii a părţilor, trebuie pornit de la premisa căreclamantului îi revine sarcina de a-şi susţine pretenţiile, iar pârâtului de a le combate. Aşa fiind,

1 Trib. Suprem, dec.nr. 94/1978, `n: R.R.D. nr.4/1979, p. 54.2 Trib. Suprem, Sec]. civ., dec.nr. 1061/1978, `n: R.R.D. nr.1/1979, p. 52.3 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p. 124. ~ndeplinesc acest rol [i acele persoane sau organe care, `n temeiul legii, pot exercita ac]iunea civil\ `n interesul unei alte persoane, bun\oar\ cazul procurorului.4 Cu privire la principiul contradictorialit\]ii, Dumitru Radu [i Gheorghe Durac, Op. cit., p. 48.

102

reclamantul va ocupa o poziţie de atacant, iar pârâtul o poziţie defensivă, de apărare.

O situaţie specialăo au părţile în proces, atunci când ambele apar sub dubla calitate de reclamant şi pârât, în acelaşi timp. O asemenea situaţie se iveşte atunci când pârâtul, printr-o cerere reconvenţională, formuleazăşi el pretenţii împotriva reclamantului. Se creeazăo situaţie de judicium duplex, adicădubla calitate a părţilor, fiecare apărând, în acelaşi timp şi în cadrul aceluiaşi proces, sub calitatea de reclamant şi pârât1.

Este de observat căîn cadrul căilor de atac, poziţia contradictorie a părţilor se evidenţiazăprin atitudinea adoptatăfaţăde hotărârea atacată: părţii care exercităcalea de atac - apelantul, recurentul, revizuentul sau contestatorul - revenindu-i sarcina săsusţină, prin invocarea motivelor prevăzute de lege, nelegalitatea sau netemeinicia hotărârii atacate, iar părţii căreia hotărârea îi este favorabilă- intimatul - săcombatămotivele invocate şi săsusţinălegalitatea şi temeinicia ei.

§.6. Drepturile şi obligaţiile procesuale ale părţilor litigante1. Precizări şi exemplificareÎn cadrul oricărui proces civil, părţile trebuie să-şi desfăşoare

activitatea judiciarăîn limitele drepturilor şi obligaţiilor procesuale ce le sunt recunoscute sau impuse de lege.

Este de reţinut, totodată, căexaminarea acestor drepturi şi obligaţii, ar trebui făcută- dacăaceasta ar fi posibil - în cadrul conţinutului raporturilor juridice procesuale civile în care se afirmăca atare. Raporturile juridice procesual civile sunt numeroase şi complexe şi cu greu s-ar putea realiza individualizarea conţinuturilor lor. Aşa fiind, ne vom mărgini doar la exemplificări cu caracter general şi fărăa ne preocupa de posibilitatea corelării lor - drept sau obligaţie - în cadrul unor anumite raporturi juridice procesual civile stabilite pe parcursul activităţii judiciare.

Astfel, dintre cele mai importante drepturi procesuale ale părţilor menţionăm:

- dreptul de a adresa cereri instanţei şi de a pune concluzii cu privire la cererile făcute de partea adversă;

- dreptul de a fi încunoştiinţate de termenele fixate şi de a lua parte la dezbateri;

- dreptul la apărare;- dreptul de a-i recuza pe judecători, procurori sau grefierii de

şedinţă, în condiţiile stabilite de lege;- dreptul de a cere executarea silităa hotărârilor sau a altor titluri

executorii etc.

1 Ac]iunea de partaj este o ac]iune reciproc\ - judicium duplex - care apar]ine individual fiec\rui coproprietar, chiar dac\ numai unul dintre ei o exercit\; Dumitru Macovei, Drept civil, Succesiuni, Editura “Ankarom”, Ia[i, 1998, p. 241.

103

În ceea ce priveşte obligaţiile procesuale, mai importante sunt de menţionat:

- obligaţia de a se prezenta personal în faţa instanţei, când legea impune în mod expres aceastăprezenţă;

- sărespecte formele şi condiţiile prevăzute de lege cu privire la întocmirea sau aducerea la îndeplinire a actelor procesuale;

- săsuporte plata anumitor taxe etc.Drepturile şi obligaţiile procesuale menţionate se concretizeazăîn

conţinutul unor raporturi juridice procesual - civile foarte diferite şi care se coreleazăîntre ele. Aceste drepturi şi obligaţii procesuale nu se concretizeazădecât în cazul în care sunt încălcate sau nu sunt îndeplinite.

2. Cadrul general al exercitării drepturilor procesual civile. Abuzul de drept în procesul civil

Problema exercitării drepturilor procesual civile trebuie înscrisăîntr-un anumit cadru social-juridic care săle asigure valoarea şi eficienţa scopurilor pentru care au fost recunoscute. Cu alte cuvinte, prin lege trebuie săfie fixate limitele şi măsurile necesare, care săasigure respectarea principiului general, potrivit căruia, părţile oricărui proces civil, atunci când îşi exercitădrepturile lor procesuale, nu vatămăpe nimeni.

În acest sens, se dispune prin art. 723 C. proc.civ.: “drepturile procesuale trebuie exercitate cu bună-credinţăşi potrivit scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege. Partea care foloseşte aceste drepturi în chip abuziv, răspunde pentru pagubele pricinuite”.

Observăm căprin art. 723 C. pr. civ. se stabileşte pe de o parte, dispoziţiile cadru menite săasigure exercitarea drepturilor procesual civile cu bună-credinţăşi potrivit scopului pentru care au fost recunoscute, iar pe de altăparte, criteriile generale dupăcare urmeazăa se aprecia exerciţiul normal de cel abuziv.

3. Elementele constitutive ale abuzului în exercitarea drepturilor procesuale civile

Textul art. 723 C. pr.civ. consacră, în materie procesual civilă, douăelemente ale abuzului de drept, şi anume:

- elementul subiectiv, al exercitării cu rea-credinţăa drepturilor procesual civile;

- elementul obiectiv, al deturnării acestor drepturi de la finalitatea lor judiciară, în vederea căreia au fost recunoscute prin lege.

Elementul subiectiv implicăatitudinea părţilor faţăde modul de exercitare a drepturilor lor procesuale. Astfel, va fi socotit ca exercitat în mod abuziv acel drept prin care o parte urmăreşte, cu intenţie, săîntârzie judecata, săo constrângăpe cealaltăparte la concesii, să-i cauzeze o pagubăetc. Intenţia de exercitare abuzivăa drepturilor procesuale civile, poate îmbrăca - prin efectuarea anumitor acte procesuale - forma pozitivă,

104

cât şi - prin refuzul de a îndeplini anumite acte procesuale - forma negativă. Finalitatea unei asemenea manifestări nu-i poate profita acelei părţi în nici un mod sau îi profită, dar nu în mod normal.

Sub aspect obiectiv, abuzul de drept în exerciţiul drepturilor procesuale civile se manifestăprin nesocotirea de către părţi a obligaţiei de a exercita drepturile ce le sunt recunoscute, în conformitate cu scopul şi funcţia lor judiciară. În consecinţă, aşa dupăcum subliniazăşi instanţa supremă, depăşirea scopului în vederea căruia a fost recunoscut cât şi exercitarea unui drept fărăinters legitim “constituie un abuz de drept”1.

4. Aspecte concrete privind exercitarea abuzivăa drepturilor procesual civile2

În practica judiciară, în legăturăcu exercitarea abuzivăa drepturilor procesual civile, s-au conturat mai multe aspecte.

Menţionăm în continuare câteva dintre acestea.a. Exercitarea abuzivăa dreptului la acţiuneAcest drept se considerăa fi deturnat de la finalitatea sa judiciară,

ori de câte ori prin introducerea unei acţiuni în justiţie se urmăreşte şicanarea, umilirea sau discreditarea pârâtului, obţinerea unor foloase nelegitime etc. Este de precizat că, dacăpârâtul pretinde că, acţiunea îndreptatăîmpotriva sa, a fost exercitatăîn mod abuziv, el trebuie săprobeze, în apărarea sa, atât atitudinea şicanatorie, cât şi intenţia vădităde a-l păgubi, a reclamantului.

b. Exercitarea abuzivăa dreptului de dispoziţieÎn baza principiului disponibilităţii, părţile pot face în cursul

procesului civil acte de dispoziţie, atât cu privire la drepturile materiale, cât şi cu privire la cele procesuale. Folosirea acestor drepturi, precizeazăinstanţa supremă“ ... nu se poate face abuziv şi în scopul eludării legii, în scopul dobândirii de foloase nelegitime sau prin nesocotirea legii”.

c. Exercitarea abuzivăa dreptului la apărareÎn ceea ce priveşte exercitarea abuzivăa acestui drept, cele mai

răspândite forme se manifestăprin invocarea unor excepţii, menite a prelungi mersul judecăţii, propunerea unor probe neconcludente şi greu de administrat, justificări de circumstanţăpentru lipsurile de la termenele fixate sau pentru neadministrarea probelor încuviinţate.

d. Exercitarea abuzivăa dreptului de a folosi căile de atacDin practica judiciară, se poate observa în acest caz, căabuzul de

drept îmbracăaspectul neglijenţei voite, la adăpostul unor pretinse neregularităţi procedurale, de a uza la timp de căile de atac recunoscute celor interesaţi prin lege.1 Plenul Trib. Suprem, decizia de `ndrumare nr. 24/1962 `n: C.D. 1962, p. 95-96.2 Dumitru Radu - “Examen teoretic al practicii judiciare privind exercitarea abuziv\ a drepturilor procesual civile” `n Analele Univ. “Al.I.Cuza”, {tiin]e juridice, Ia[i, 1983.

105

Astfel, cunoaşterea cazurilor de exercitare abuzivăa drepturilor procesuale civile, corespunde unei duble necesităţi: aceea de a fi fundamentate pe baza dispoziţiilor legale, care recunosc şi garanteazăexerciţiul normal al acestor drepturi şi sancţionate atunci când sunt constatate în practica judiciară.

Capitolul IICOPARTICIPAREA PROCESUALÃ

§.1. Determinarea coparticipării procesuale de existenţa mai multor subiecte ale raportului juridic dedus judecăţii

Prezenţa mai multor subiecte într-un raport juridic obligaţional, urmeazăa fi regăsităşi în organizarea procesului civil - sub raportul celor care vor figura în calitate de părţi - în cazul în care un atare raport devine litigios.

Necesitatea ca în proces, în calitate de părţi, săfigureze toate subiectele unui asemenea raport juridic obligaţional, este reglementatăprin dispoziţiile art. 47 C. pr.civ. “Mai multe persoane pot fi împreunăreclamate sau pârâte, dacăobiectul pricinii este un drept sau o obligaţie comunăori dacădrepturile sau obligaţiile lor au aceeaşi cauză”.

Coparticiparea procesualăreprezintădeci, acea situaţie juridicăprocesualăîn care, ca urmare a deducerii în judecatăa unui raport juridic obligaţional cu pluralitate de subiecte, în calitate de părţi - în acel proces - urmeazăsăfigureze toate persoanele între care s-a stabilit acel raport1.

§.2. Felurile coparticipării procesualeCoparticiparea procesuală, având în vedere calitatea procesualăde

bazăa părţilor, poate fi:- activă, când în proces participămai mulţi reclamanţi care

acţioneazăîn judecată, prin aceeaşi cerere, pe un singur pârât;- pasivă, când un singur reclamant acţioneazăîn judecată, prin

aceeaşi cerere, pe mai mulţi pârâţi;- mixtă, când în proces participămai mulţi reclamanţi şi mai mulţi

pârâţi.Coparticiparea procesualăactivă, pasivăşi mixtă, fiind generatăde

un singur raport juridic obligaţional cu pluralitate de subiecte şi privităprin prisma intereselor identice sau diferite ale părţilor, se considerăa fi subiectivă.

Aceasta, în comparaţie cu posibilitatea unei eventuale conexări a douăpricini ori a participării în proces a terţelor persoane, când coparticiparea - având la bazăraporturi juridice diferite care reclamăa fi soluţionate împreună- se considerăa fi obiectivă; generală, cu alte cuvinte, prin contopirea procesualăa unor acţiuni cu obiecte diferite.

1 I. Les, Dic]ionar de drept procesual civil, Editura {tiin]ific\ [i Enciclopedic\, Bucure[ti, 1983, p. 174.

106

Felurile obligatorii cu pluralitate de subiecte aduc şi pun în discuţie şi criteriul clasificării coparticipării procesuale, din punct de vedere al necesităţii de a recurge la folosirea ei, respectiv, în:

- coparticiparea facultativă;- coparticiparea obligatorie.Sunt necesare în aceastăprivinţă, câteva precizări prealabile. Astfel,

pentru a se putea vorbi de o coparticipare procesualăobligatorie este necesar ca raporturile obligaţionale a căror valorificare judiciarăse urmăreşte săfie indivizibile sau solidare. Cât priveşte raporturile juridice obligaţionale conjuncte, nu pot da naştere la o coparticipare procesualăobligatorie, deoarece: fiecare creditor nu are drept decât la partea sa şi fiecare debitor nu datoreazăşi nu poate fi urmărit decât pentru partea sa; sau şi mai expresic ca: “... fiecare dintre ele având o voinţăjuridicăproprie, nu se pune nici o problemădeosebităcu privire la executarea lor”1. În acest sens s-a pronunţat şi instanţa supremăcare a decis ca, în cazul în care între obligaţiile a căror valorificare se urmăreşte nu existănici indivizibilitate şi nici solidaritate, raporturile juridice fiind legate distinct între acelaşi pârât şi mai mulţi reclamanţi, sub aspect procesual existăo pluralitate de acţiuni cu obiecte juridice fiind legate distinct între acelaşi pârât şi mai mulţi reclamanţi, sub aspect procesual existăo pluralitate de acţiuni cu obiecte juridice proprii şi nicidecum o coparticipare procesuală2.

Este de observat, cănici obligaţiile solidare sau indivizile nu impun o coparticipare procesualăobligatorie. Aceasta, pe motiv că, în baza principiului răspunderii pentru executarea integralăa obligaţiei asumate - care, în baza art. 1039 şi 1062 C.civ., funcţioneazăca o adevăratăgaranţie a posibilităţii de realizare a creanţei - oricare dintre codebitori poate fi urmărit şi obligat pentru întreaga datorie. Drept urmare, având în vedere şi interesul creditorului de a urmări în justiţie pe codebitorul cel mai solvabil, se poate conchide căşi coparticiparea procesuală- în cazul acestor obligaţii - este, în principiu, facultativă.

Referitor la posibilitatea de a se ajunge, totuşi, la o coparticipare procesuală, se impune a fi reţinutăurmătoarea concluzie: “... în cazul indivizibilităţii pasive, debitorul chemat în judecatăpoate introduce în cauzăpe ceilalţi debitori pentru a fi obligaţi împreunăla executarea obligaţiei datorate, pe când, în cazul solidarităţii pasive, debitorul

1 C. St\tescu [i C. B|rsan, Drept civil. Drepturi reale. Universitatea Bucure[ti, 1988, p. 382.2 Trib. Suprem, Sec].civ., dec.nr. 1937/1973 `n: C.D. 1973, p. 300. Obliga]iile Conjuncte nu exclud `ns\, `n caz de litigiu, formularea unei ac]iuni comune de c\tre to]i reclaman]ii: Trib. Suprem, Sec]. civ., dec.nr. 2153/1974 `n: C.D. 1974, p. 255.

107

acţionat poate introduce în proces pe ceilalţi codebitori solidar numai pentru a se întoarce împotriva lor, pentru partea datoratăde fiecare” 3.

În anumite cazuri soluţionarea raporturilor juridice obligaţionale, solidare sau indivizibile, devenite litigioase, trebuie săse facăcu participarea, în calitate de părţi, a tuturor subiectelor lor. O asemenea participare este necesară, spre exemplu, în cazul ieşirii din indiviziune; în caz contrar, partajul fiind nul (v. art. 797 C.civ.).

Aşa fiind, reţinem concluzia: când necesitatea impune participarea la dezbaterile judiciare a tuturor subiectelor unui raport juridic obligaţional devenit litigios coparticiparea procesualăeste obligatorie.

§.3. Efectele coparticipării procesualePentru a evidenţia efectele coparticipării procesuale trebuie

sădistingem între reglementările făcute prin cele douăaliniate ale art. 48 C.proc.civ.

Primul aliniat - care consacrăregula - are următorul cuprins: “actele de procedură, apărările şi concluziile unuia dintre reclamanţi sau pârâţi nu pot folosi, nici păgubi celorlalţi”. Deci, în baza acestei dispoziţii, reţinem că, în cadrul procesului, fiecare coparticipant se bucurăde independenţăprocesuală. Aşa fiind, actele de dispoziţie procesuală- desistarea sau achiesarea - făcute numai de unul dintre coparticipanţi, chiar în cazul obligaţiilor solidare sau indivizibile, nu-i obligăşi pe ceilalţi săadopte aceeaşi atitudine.

De la regula independenţei procesuale se derogăprin alin. 2 al art. 48 C. proc.civ., prin care se dispune: “dacăprin natura raportului juridic sau în temeiul unei dispoziţii a legii, efectele hotărârii se întind asupra tuturor reclamanţilor sau pârâţilor, actele de procedurăîndeplinite numai de unii dintre ei sau termenele încuviinţate numai unora dintre ei pentru îndeplinirea actelor de procedură, folosesc şi celorlalţi. Când actele de procedurăale unora sunt potrivnice celor făcute de ceilalţi, se va ţine seama de actele mai favorabile”.

Este de observat că, prin aceste dispoziţii, pentru coparticipanţii care figureazăîn proces ca reclamanţi sau pârâţi - în baza calităţii lor de creditori sau debitori în cadrul raportului juridic obligaţional indivizibil sau solidar - dupăcaz, li se consacrădouăposibilităţi aceea a avantajului sigur, care opereazăde drept, şi aceea a aprecierii finalităţii actului, în cazul în care existădeosebiri de atitudini. Aşa de pildă: recursul declarat numai de un singur coparticipant, dacăva fi admis, va folosi şi celorlalţi coparticipanţi cu aceeaşi poziţie procesuală(avantaj sigur); respingerea recursului va primi însănumai pe coparticipantul care l-a declarat, în sensul cănumai acesta va suporta consecinţele unei atare soluţii; ceilalţi coparticipanţi, apriori, fiind consideraţi căau optat pentru actul mai favorabil al nerecurării hotărârii (deosebire de atitudini).3 C. St\tescu [i C. B|rsan, Op.cit., p. 393.

108

Coparticiparea procesualăproduce şi alte efecte. Astfel:a. dacămai mulţi pârâţi au un singur reprezentnt se va comunica o

singurăcopie de pe acţiune şi înscrisuri şi se va înmâna o singurăcitaţie (art. 113, alin.2 C. proc.civ.);

b. dacămai mulţi reclamanţi au un singur reprezentant, se va depune pentru toţi o singurăîntâmpinare şi un singur rând de înscrisuri (art. 116, alin.2 C.proc.civ.);c. dacăun coparticipant - reclamant sau pârât - nu s-a prezentat în instanţăodatăcu ceilalţi sau nu a îndeplinit un anumit act de procedurăîn termen, acesta va fi citat în continuare (art. 48, alin.2 C.proc.civ.).

Capitolul IIICONDIŢIILE CERUTE DE LEGE PENTRU A FI PARTE ÎN

PROCESUL CIVIL§.1. Precizarea condiţiilor pe care părţile litigante în procesul civil

trebuie săle îndeplineascăActivitatea de înfăptuire a justiţiei în pricinile civile este o

activitate care se desfăşoarăcu respectarea unor forme şi condiţii impuse de lege. Unele din aceste condiţii sunt de un tip special şi privesc anumite justificări de bazăpe care trebuie săle facăpersoanele între care s-a ivit conflictul şi urmeazăa se purta contradictoriu activitatea judiciară. Aceste condiţii, într-o anumitămăsură, se considerăa fi îndeplinite chiar de la începutul activităţii procesuale. Nu este exclusănici ipoteza că, pe parcursul procesului, unele dintre ele săfie contestate şi săse impună, în consecinţă, prin probe sau argumente, justificarea lor. În accepţiune generală, prin “condiţii de exercitare ale acţiunii civile” desemnăm acele condiţii în lipsa cărora acţiunea nu produce efectele urmărite. Astfel, pot figura ca părţi în procesul civil numai persoanele care îndeplinesc următoarele condiţii:1

- capacitatea juridicăprocesuală;- calitatea juridicăprocesuală;- afirmarea şi susţinerea unui drept subiectiv, legal şi actual;- interesul de a pune în mişcare şi a întreţine activitatea

procesualăde judecată.§.2. Capacitatea juridicăprocesuală1. Reglementare şi feluriÎn procesul civil poate fi parte numai persoana capabilăde a avea

drepturi şi obligaţii procesuale. Este vorba, cu alte cuvinte, numai de persoanele care au capacitatea juridicăprocesuală.

Capacitatea juridicăprocesualăeste reglementată, în linii mari, prin art, 41- 44 C.proc.civ. Aceste texte fac trimitere la actul normativ cadru care reglementeazăcapacitatea civilăa persoanelor fizice şi juridice, în general, sub ambele ei aspecte: de folosinţăşi de exerciţiu.1 I. Stoenescu [i S. Zilbestein, Op.cit., p., 279.

109

2. Capacitatea procesualăde folosinţăCapacitatea de folosinţăa drepturilor civile, într-o formulare

sintetică, este definităprin art.5 alin.2, din Decretul nr.31/1954, ca fiind: “capacitatea de a avea drepturi şi obligaţiiâ. Prin urmare, capacitatea de folosinţăca aptitudine generalăşi abstractăde a avea drepturi şi asuma obligaţii civile, cuprinde toate drepturile şi obligaţiile pe care orice persoană, în condiţiile impuse de lege, le poate dobândi şi respectiv asuma, ca subiecte de drept în cadrul unor raporturi juridice civile determinate.

În virtutea capacităţii generale de folosinţă, orice persoanăfizicăşi juridică, are şi dreptul de a figura ca parte în orice proces civil, dacăpentru a-şi valorifica sau păstra drepturile sale civile, se impune a se recurge în acest scop pe calea judiciară. Cuprinderea acestui drept în conţinutul capacităţii de folosinţă, rezultădin prevederile art. 41, alin. 1

C.proc.civ.: “orice persoanăcare are folosinţădrepturile civile, poate săfie parte în judecată”.

Este de menţionat că- aşa cum se dispune prin art. 6, alin.1 din Decretul nr.31/1954 “în cazurile şi condiţiile stabilite de lege”, capacităţii civile de folosinţăi se pot aloca şi anumite îngrădiri. Aşa fiind, textul art. 41, alin.1 C.proc.civ., poate fi considerat căimplicăîn reglementarea sa şi forma negativă. Acest text - prin suprimarea afirmaţiei şi inserarea negaţiei, ar putea căpăta următoarea formulare” “orice persoanăcare nu are folosinţăanumitor drepturi civile, nu poate săfie parte în judecată”.

3. Sancţiunea lipsei capacităţii procesuale de folosinţăLipsa capacităţilor de folosinţăeste indisolubil legatăde

reglementarea şi, dacăeste cazul, de existenţa incapacităţilor. Astfel, de exemplu, constituie incapacităţi speciale de folosinţă:

- incapacitatea tutorelui de a încheia acte juridice cu minorul aflat sub tutela sa (art. 128 C. fam)1;

- incapacitatea medicilor şi farmaciştilor de a primi donaţii sau legate de la persoana îngrijităde ei în timpul bolii din care cauzăau murit (art. 810 C.civ.);

- incapacitatea persoanelor juridice de a avea şi alte drepturi decât acelea care corespund scopului lor, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut (art. 34 din Decretul nr. 31/1954).

Incapacităţile de folosinţăsunt speciale şi subiective. Sunt speciale pentru căderogăde la principiul general înscris în art. 6 din Decretul nr. 31/1954 - al capacităţii de folosinţă, şi sunt subiective pentru căprivesc numai pe anumite persoane determinate faţăde toate celelalte persoane, ori numai faţăde unele expres determinate.

1 ~ncheierea unor astfel de acte juridice este sanc]ionat\ cu nulitatea; Trib. Suprem dec. civ. nr. 425/1958, `n L.P. nr.7/1978, p.112.

110

Incapacităţile de folosinţăsunt sancţionate cu nulitatea absolută. Astfel, putem conchide: întrucât legea, în anumite cazuri determinate, nu recunoaşte unei anumite persoane aptitudinea de a dobândi un drept subiectiv, nu-i recunoaşte nici aptitudinea de a figura ca parte într-un proces civil care eventual, ar fi pornit în vederea valorificării unui asemenea drept. Prin urmare, lipsa capacităţii de folosinţăprocesualăduce la respingerea acţiunii, sub motivarea genericăa lipsei de temei legal. Într-adevăr, atât timp cât legea nu-i recunoaşte celui care reclamăîn justiţie aptitudinea de a avea dreptul a cărui apărare o pretinde, nu-i recunoaşte nici capacitatea de a sta în justiţie în calitate de reclamant.

În privinţa sarcinii probei, este de menţionat căea incumbăcelui care invocăincapacitatea, iar admisibilitatea mijloacelor de probădepinde de situaţia juridicăori de fapt, ce trebuie dovedită.

4. Capacitatea procesualăde exerciţiuCapacitatea de exerciţiu este definităde art. 5, alin. 3 din Decretul

nr. 31/1954 ca fiind: “capacitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice”.

Din punct de vedere procesual, capacitatea de exerciţiu reprezintăaptitudinea oricărei persoane fizice sau juridice, parte într-un proces civil, de a-şi exercita drepturile şi îndeplini obligaţiile procesuale, personal sau prin mandatar ales, iar în caz de incapacitate printr-un reprezentant legal, determinat în condiţiile stabilite de lege.

Aceastădefiniţie este în concordanţăşi cu dispoziţiile art. 42 C. proc.civ. Mai întâi, în formăpozitivăadoptatăpentru persoanele capabile. Astfel, eliminând din conţinutul acestui text negaţiile, rezultăcă: “Persoanele care ... au exerciţiul drepturilor lor ... pot sta în judecată”. În schimb, “persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta în judecată, decât dacăsunt reprezentate, asistate sau autorizate în felul arătat în legile şi statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor”.

Din aceste prevederi rezultăcăpersoanele fizice, sub raportul capacităţii lor de exerciţiu, se împart în următoarele trei categorii1:

- persoane cu capacitate de exerciţiu deplină;- persoane cu capacitate de exerciţiu restrânsă;- persoane lipsite de capacitate de exerciţiu.Ulterior douăcategorii, prin instituţiile pe care art. 42 C. proc.civ.,

le menţionează- reprezentarea, asistarea şi autorizarea - li se asigurăîntregirea sau suplinirea capacităţii lor de exerciţiu.

5. _Persoanele cu capacitate deplinăde exerciţiuConform art. 8, alin.1, Decretul nr. 31/1954, capacitatea deplinăde

exerciţiu o au numai persoanele care au împlinit vârsta de 18 ani. În mod

1 {tefan R\uschi, Gheorghe Popa, {tefania R\uschi, Drept civil, Teoria general\, Persoana fizic\, Persoana juridic\, Editura “Junimea”, Ia[i, 2001, p. 237.

111

excepţional, capacitatea deplinăse dobândeşte de către femeia minoră, prin căsătorie (art. 4, C. fam. şi art. 8, alin. 3, Decretul nr. 31/1954). Persoanele care au capacitate deplinăde exerciţiu pot sta în judecatăîn nume propriu, săvârşind acte juridice procesuale. Actele juridice procesuale săvârşite de aceste persoane sunt acte valabile.

6. Persoanele cu capacitate de exerciţiu restrânseÎn privinţa determinării acestei categorii de persoane se dispune

prin art. 9, alin. 1, din Decretul nr. 31/1954 “minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă”. În consecinţă, aceste persoane pot încheia singure acte juridice, dar cu încuviinţarea prealabilăa părţilor sau, în lipsa acestora, a tutorelui, spre a le apăra împotriva abuzurilor persoanelor, care ar urmări săprofite de lipsa lor de experienţă(art. 9, alin.2 din Decretul nr. 31/1954 şi art. 105, alin.2 C. fam.).

Din modul de redactare a textelor menţionate s-ar putea crede - şi desprinde concluzia - ca şi în materie procesual civilă, ca şi în domeniul dreptului material civil, este suficientăîncuviinţarea datăminorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă, numai pentru pornirea procesului, urmănd ca acesta săpoatăefectua singur toate celelalte acte procesuale.

În literatura juridicăde specialitate, a fost emisămai întâi părerea1, iar mai apoi printr-o decizie de îndrumare nr. 13, din 16 decembrie 1957 - instanţa supremăa decis căminorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, trebuie săfie asistat de ocrotitorii săi legali în tot cursul procesului ...”aceştia urmând a fi citaţi alături de minor şi vor semna împreunăcu el cererile adresate instanţei, sub sancţiunea dispoziţiilor art. 101 C.proc.civ.

7.Persoanele lipsite de capacitate de exerciţiuArt. 11 din Decretul nr. 31/1954 cuprinde dispoziţia potrivit căreia

”nu au capacitate de exerciţiu: a. minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani;b. persoana pusăsub interdicţie2.Este evident căaceste persoane, neavând capacitatea de exerciţiu,

nu pot figura în cadrul circuitului civil general sau activităţii judiciare ca subiecte sau părţi, care să-şi poatăexercita singure drepturile şi să-şi îndeplineascăobligaţiile ce le revin. Aşa fiind, şi pornindu-se de la ideea psoibilităţii de unire a capacităţii de folosinţăa acestor persoane cu capacitate de exerciţiu a unor alte persoane capabile, prin aliniatul final al

1 A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul civil `n R.R.P., Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, p. 73.2 At|t timp c|t o persoan\ cu tulbur\ri de comportament n-a fost pus\ sub interdic]ie, se prezum\ c\ ea are capacitate de exerci]iu. Aceasta nu exclude posibilitatea `nl\tur\rii unei asemenea prezum]ii, dovedindu-se lipsa ei de discern\m|nt: Trib. Suprem, cod.civ., dec.nr. 237/1967, `n C.D. 1967, p. 188.

112

textului menţionat, se dispune că:”pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se fac de reprezentanţii lor legali”.

Sub aspect procesual - ca şi sub aspectul dreptului material - minorii şi interzişii vor fi reprezentaţi în procesul civil de părinţi sau tutor (art. 105 şi art. 124, C. fam.), iar cei puşi sub interdicţie, de către tutorele desemnat de autoritatea tutelară(art. 116 şi 147 C. fam).

8. Corelarea asistării şi reprezentării legale cu autorizarea (încuviinţarea prealabilă)

Asistarea persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât şi reprezentarea celor fărăcapacitate se întregesc cu instituţia autorizării. Autorizarea reprezintăo măsurăde protecţie care constăîn aprobarea prealabilădatăde cei în drept persoanelor lipsite parţial de capacitate de exerciţiu ori persoanelor care reprezintăîn mod legal pe cei total lipsiţi de aceastăcapacitate, în vederea săvârşirii anumitor acte juridice procesuale, deosebit de importante, respectiv actele de dispoziţie. Prin urmare, este de reţinut, căinstituţia autorizării prealabile se înfăţişeazăsub douăforme:

a. aceea care trebuie datăpersoanelor lipsite parţial de capacitate de exerciţiu, de către ocrotitorii lor legali, părinţi sau tutor şi, în plus, din partea autorităţii tutelare;

b. aceea care trebuie datăpersoanelor, care reprezintăîn mod legal pe alte persoane lipsite total de capacitate de exerciţiu de către organele în drept, respectiv autoritatea tutelară.

În concluzie, reţinem: activitatea procesualăa minorilor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cât şi aceea a reprezentanţilor persoanelor incapabile este limitat funcţional prin aceea cănu pot face acte procesuale de dispoziţie decât numai cu autorizarea prealabilăa celor în drept, părinţi sau tutor ori autoritatea tutelară.

9. Capacitatea procesualăde exerciţiu a persoanelor juridiceProblema capacităţii de exerciţiu - în general - a persoanelor

juridice implicăînsăşi calitatea lor de a fi subiecte de drept, sau cu alte cuvinte, de a avea personalitate juridică.

Temeiul juridic al capacităţii de exerciţiu a persoanelor juridice este înscris în art. 35 din Decretul nr. 31/1954, care prevede:”persoana juridicăîşi exercitădrepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale” (alin.1). {i, ca urmare: “actele juridice - inclusiv cele procesuale - făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi” (alin.2).

În ceea ce priveşte raporturile dintre persoana juridicăşi cele care alcătuiesc organele sale sunt puse, asemănare regulilor mandatului.

10. Sancţiunea lipsei capacităţii procesuale de exerciţiuLipsa capacităţii procesuale de exerciţiu, atrage dupăsine anularea

actelor de procedurăastfel îndeplinite (art. 161, alin. 2 C.proc.civ.). Scopul acestei sancţiuni este de a apăra atât drepturile şi interesele

113

persoanei lipsite, în tot sau numai în parte, de capacitatea de exerciţiu, cât pe acelea ale persoanei capabile, adeversara sa în proces, care urmăreşte săse judece în contradictoriu cu o persoanăcapabilă.

Lipsa capacităţii procesuale de exerciţiu poate fi invocatăde oricare dintre părţile în litigiu, în orice stadiu al procesului (art. 43 C. proc.civ.). Partea care invocălipsa capacităţii de exerciţiu, cerând săse desfiinţeze o situaţie ilegal dobândităde partea adversă, trebuie săfacădovada incapacităţii.

Este de observat călipsa capacităţii procesuale de exerciţiu poate fi acoperităprintr-o ratificare din partea reprezentantului sau a ocrotitorului legal a celui lipsit parţial de aceastăcapacitate (art. 43, alin.2 C.proc.civ.).

Existăşi o altămodalitate. Astfel, în scopul complinirii lipsei capacităţii procesuale de exerciţiu, sub toate aspectele sale - reprezentare, asistare sau autorizare - instanţa, în baza art. 161, alin. 1 C.proc.civ. poate acorda un nou termen1. Dacăla termenul acordat, lipsa constatatănu va fi complinită, instanţa va anula sancţiunea sau actul astfel săvârşit.

§.3. Calitatea juridicăprocesualăa părţilor1. Noţiune Ceea ce intereseazăpentru formularea unei noţiuni referitoare la

calitatea juridicăprocesualăa părţilor - în orice proces civil - este poziţia lor contradictorie şi rolul ce-i revine fiecăruia în cadrul activităţii procesuale pe care o desfăşoară.

În concordanţăcu asemenea premise, prin noţiunea de calitate juridicăprocesualăa părţilor în procesul civil - legitmatio ad causa - urmeazăsăînţelegem, atât îndreptăţirea unei persoane de a ridica pretenţii şi reclama în justiţie împotriva alte persoane, cât şi obligaţia acestuia din urmăde a se apăra şi răspunde - în finalul judecăţii, dacăse va decide astfel - faţăde pretenţiile care au fost îndreptate împotriva sa.

Ca regulăgenerală, calitatea de parte în procesul civil se determinăprin calitatea de subiecte ale raportului juridic de drept material devenit litigios şi dedus judecăţii: titularul dreptului subiectiv, ca reclamant, iar titularul obligaţiei, ca pârât. Este de reţinut totodată, căsarcina indicării calităţii juridice procesuale a părţilor în procesul civil îi revin reclamantului. Astfel, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, în cadrul expunerii faptelor, el trebuie săarate împrejurările din care sărezulte căeste îndreptăţit să-l cheme în judecatăpe pârât. Aceasta presupune, în mod evident, atât justificarea calităţii sale de reclamant, cât şi justificarea calităţii procesuale de pârât a persoanei împotriva căreia îşi îndreaptăpretenţiile.

1 Acordarea termenului prev\zut de art. 161, alin.1 C. proc.civ. este l\sat\ la aprecierea instan]ei: Trib. Suprem, cod.civ., dec.nr. 379/1959, `n L.P. nr. 10/1959, p. 122.

114

Calitatea procesualăse sprijinăpe interes, dar nu se identificăcu el, ea având o existenţăautonomă; dupăcum am văzut, problema calităţii procesuale se pune în egalămăsură, atât în privinţa reclamantului, cât şi a pârătului, vorbindu-se în acest sens despre “legitimare activă” şi “legitimare pasivă”1.

2. Legitimarea juridicăprocesualăa altor organe şi persoaneRegula determinării calităţii juridice procesuale prin calitatea de

subiecte ale raportului juridic dedus judecăţii nu este nici de strictăinterpretare, nici de aplicare exclusivă. În consecinţă, prin lege, dupăcaz, se conferălegitimare juridicăprocesualăactivă, cât şi legitimare procesualăpasivăşi unor organe sau persoane care nu figureazăca subiecte în cadrul raportului juridic de drept material, devenit litigios şi dedus judecăţii.

În sensul recunoaşterii calităţii juridice procesuale active - de reclamant - câteva exemple pot fi conturate cu destulăuşurinţă. În primul rând, se impune căîn baza art. 44, 81, 109 şi 151 din Codul familiei săfie menţionat, în aceastăprivinţă, rolul autorităţii tutelare care, între altele, poate săcearăîn justiţie:

a. căun copil a cărui dezvoltare fizică, moralăsau intelectualăeste primejduităîn casa părintească, săfie încredinţat unei instituţii de ocrotiri sau unei alte persoane cu consimţământul acestuia;

b. decăderea unui părinte din drepturile părinteşti;c. obligarea unuia din părinţi la plata unei pensii de întreţinere

pentru copilul aflat în grija celuilalt părinte ş.a.În al doilea rând, fărăa fi vorba de o ierarhie, este de menţionat

rolul procurorului care, în baza art. 45 C.civ., poate introduce orice acţiune civilă, mai puţin cele cu caracter strict personal, dacăsocoteşte căaceasta este necesarăpentru apărarea intereselor şi drepturilor minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi în alte cazuri prevăzute de lege.

În al treilea rând, mai sunt de menţionat şi alte cazuri, cum ar fi: calea acţiunii oblice, reglementatăprin art. 974 C. civ., pe care creditorii o pot exercita pentru valorificarea drepturilor care aparţin debitorilor lor, când aceştia sunt inactivi; posibilitatea ca persoana care a suferit un prejudiciu din partea prepusului săcheme în judecatăpe comitent (art. 1000 C.civ.).

Cât priveşte calitatea juridicăprocesualăpasivă- de pârât - vom menţiona următoarele douăexemple: răspunderea pentru altul şi răspunderea fideijusorului.

Răspunderea pentru altul - în baza culpei prevăzute - este reglementatăde art. 1000 C. civ. Sub aspectul de care ne ocupăm, intereseazăaici faptul căvictima, având drept de opţiune între răspunderea civilădelictualădirectă(în baza art. 398 C. civ.) a autorului şi răspunderea 1 Ion Deleanu , Op.cit., , vol.II, p. 39.

115

civilăindirectă- a persoanelor civilmente responsabile - poate să-şi fundamenteze acţiunea civilăîn despăgubirea numai în baza art. 1000 C. civ. şi săcheme în judecată, în calitate de pârâţi, dupăcaz, numai persoanele sau organele care răspund pentru autorul faptei ilicite cauzatoare de prejudicii: părinţi, profesor sau comitent1.

Răspunderea fideijusorului implicăposibilitatea ca acesta, în baza art. 1663 C. civ., săfie chemat în judecatăde către creditor, în caz de neexecutare a obligaţiei de către debitorul garantat, în calitate de pârât, pentru a răspunde şi săfie obligat la executarea creanţei pe care a garantat-o.

Exemplificările de mai sus au fost făcute şi pentru a putea sublinia, în final, o concluzie: căele reprezintăsituaţii de excepţie, cu reglementări exprese, neputând fi extinse - prin analogie - asupra altor situaţii.

3. Asocierea calităţii de parte în procesul civil cu cea de reprezentant

În anumite situaţii, calitatea de parte în procesul civil şi, în special, cea de reclamant, este asociatăcu aceea de reprezentant, fărăa fi necesar a se îndeplini, în acest sens, vreo formalitate dintre acelea prevăzute de lege pentru reprezentare.

În aceastăprivinţă, sunt de observat şi unele dintre reglementările care fac aplicaţia acestei asocieri. Astfel, oricare dintre creditorii solidari poate cere, pe cale de acţiune în justiţie, plata integralăa datoriei (art. 1038 şi 1064 C.civ.); orice debitor este ţinut la plata integralăa datoriei şi îi reprezintăpe toţi ceilalţi codebitori, în toate actele care pot avea drept efect stingerea sau micşorarea obligaţiei (art. 1039; 1056 şi 1068 C.civ.); oricare dintre soţi, exercitând dreptul de folosinţă, administrare şi conservare asupra bunurilor comune este socotit căare şi consimţământul celuilalt soţ (art. 35, alin.2 C.fam.)2.

Preocupându-se şi de problema coproprietarilor, observăm căpractica judiciară, sub aspectul cercetat, nu merge pe aceeaşi linie de gândire în toate cazurile. Astfel, ideea asocierii calităţii de parte a unui singur coproprietar - în speţăreclamant - cu cea de reprezentant al celorlalţi coproprietari este admisănumai în ceea ce priveşte acţiunea în daune pentru remedierea degradărilor aduse bunului comun sau de anulare a unui act de vânzare-cumpărare, făcut de autorul lor comun, lipsit de discernământ.

În schimb, acţiunea în revendicare a bunului comun, aflat în stăpânirea unui terţ, se considerăcănu poate fi exercitatănumai de către unul dintre coproprietari deoarece “ ... are ca scop recunoaşterea

1 C. St\tescu [i C. B|rsan, Op.cit., p. 220-271.2 Practica judiciar\: Ac]iunea `n revendicare a unui bun comun poate fi introdus\ numai de unul din so]i, deoarece, o asemenea ac]iune, constituind un act de conservare, profit\ [i celuilalt so]: Trib.reg. Bucure[ti, dec.nr. 4162/1955, `n L.P. nr.3/1956, p. 302.

116

dreptului de proprietate a reclamantului asupra bunului în litigiu şi reducerea lui în patrimoniul acestuia, iar nu simpla recunoaştere a dreptului asupra unei cote ideale, nedeterminate în materializarea sa”.

În fine, se mai impune a fi reţinut căacţiunile posesorii sunt considerate totuşi admisibile, atunci când sunt exercitate de un singur coproprietar.

4. Transmiterea calităţii juridice procesuale: noţiune şi feluriTransmiterea calităţii juridice procesuale de la părţile iniţiale

asupra unor persoane străine de proces constituie urmarea transmiterii drepturilor şi obligaţiilor ce formeazăconţinutul raportului juridic litigios dedus judecăţii.

Aşadar, prin transmiterea calităţii juridice procesuale se înţelege trecerea calităţii uneia sau alteia dintre părţile aflate în litigiu - ca reclamantăsau pârâtă- asupra unei alte persoane din afara procesului, ca urmare a transmiterii drepturilor sau obligaţiilor ce formeazăconţinutul raportului juridic litigios dedus judecăţii.

Transmiterea calităţii juridice procesuale, dupătemeiul ei juridic, poate fi legală sau convenţională, iar din punctul de vedere al întinderii: universalăsau cu titlu particular.

5. Transmiterea legalăTransmiterea calităţii juridice procesuale este legală, când are loc

prin efectul legii. Cazurile obişnuite de transmitere legalăa calităţii juridice procesuale sunt succesiunea şi reorganizarea persoanelor juridice.

a. SuccesiuneaMoştenitorii care acceptăsuccesiunea, preluând drepturile şi

obligaţiile autorului lor, preiau şi calitatea de parte în procesele purtate de acesta. În principiu, moştenitorii pot, ori sunt obligaţi a prelua calitatea juridicăa autorului lor, decedat în cursul procesului, numai în acţiunile cu caracter patrimonial. În aplicarea acestei reguli, s-a decis, spre exemplu, că, acţiunea civilănăscutădintr-un fapt penal, ca urmare a decesului inculpatului, rămâne în competenţa instanţei penale, introducându-se în cauzămoştenitorii acestuia.

În ceea ce priveşte acţiunile cu caracter strict personal, cum ar fi de exemplu, calitatea de reclamant sau pârât într-un proces de divorţ, moştenitorii nu pot dobândi calitatea autorilor lor, deoarece, căsătoria se considerăîncetatăprin moartea unuia dintre soţi (art. 37 C. fam.).

Unele acţiuni, deşi au caracter strict personal, dacăau fost pornite în timpul vieţii de către persoana decedată, pot fi continuate şi de către moştenitorii acestuia. Aşa sunt, de exemplu, acţiunile pentru stabilirea

117

filiaţiei faţăde mamă(art. 52, alin. 2 C. fam.); pentru tăgadăşi stabilirea paternităţii (art. 59, alin. 2 şi art. 54, alin. 2 C. fam.)1.

Situaţiile de excepţie menţionate sunt însăde strictăinterpretare. În consecinţă, posibilitatea de continuare a unei acţiuni de către moştenitorii persoanei decedate, şi în alte cazuri, fărăo dispoziţie expresăa legii, este exlusă.

b. Reorganizarea unei persoane juridiceDecretul nr.31/1954, privitor la persoanele fizice şi juridice,

prevede în art. 40 că:”persoana juridicăînceteazăde a mai avea fiinţăprin comasare, divizare sau dizolvare”. În cazul comasării sau divizării, drepturile şi obligaţiile unei persoane juridice astfel reorganizatăse transmit, în principiu, persoanelor juridice care dobândesc bunurile acesteia.

Este posibil ca o persoanăjuridicăcomasatăsau divizatăsăfigureze şi ca parte într-un proces civil. Drept urmare, persoana juridicăcare a dobândit bunurile persoanei juridice comasate sau divizate preia, dupăcaz, şi calitatea de reclamantăsau de pârâtăîn procesele începute şi aflate în curs de soluţionare de persoana juridicăcare înceteazăde a mai avea fiinţă.

6. Transmiterea convenţionalăTransmiterea calităţii juridice procesuale este convenţionalăcând

are loc în urma înţelegerii intervenite între una din părţile aflate în proces cu o terţăpersoană.

Cazurile de transmitere convenţionalăa calităţii juridice procesuale sunt: cesiunea de creanţăşi vânzarea bunurilor litigioase.

a. Cesiunea de creanţăCesiunea de creanţăreprezintăo convenţie prin care un creditor

transmite o creanţăa sa unei alte persoane. Este de reţinut că, în ipoteza în care transmiterea s-a făcut dupăce creditorul l-a acţionat în judecatăpe debitor, persoana către care s-a transmis creanţa se substituie în proces în locul creditorului iniţial, în calitate de reclamant.

b. Vânzarea bunurilor litigoaseBunurile litigioase - dupăcum o aratăşi denumirea - sunt bunurile

ce formeazăobiectul unui litigiu, aflat în curs de soluţionare. În consecinţă, cumpărătorul unui astfel de bun, dupăcaz, în proces va dobândi calitatea de reclamant sau pârât, dupăcum vânzătorul a avut una sau alta din aceste calităţi.

7. Întinderea transmiterii calităţii juridice procesualeÎn funcţie de cuantumul drepturilor sau obligaţiilor transmise,

dobândirea calităţii juridice procesuale - de către persoana străinăiniţial de proces - poate fi universală sau cu titlu particular.

1 Ion P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Editura “ALL”, 1998, p. 303, p. 333, p. 351-352, p. 390.

118

a. Transmisiunea universalăTransmisiunea calităţii juridice procesuale este universalăîn cazul

în care toate drepturile şi obligaţiile uneia dintre părţile litigante, care înceteazăde a mai avea fiinţă, trec asupra unei alte persoane fizice sau juridice care îi preia poziţia procesuală, eventual în mai multe procese, deţinută.

Este cazul succesiunii şi reorganizării unei persoane juridice.b. Transmisiunea cu titlu particularTransmisiunea calităţii juridice procesuale este cu titlul particular

în cazul în care o parte litigantăîi trece unei alte persoane numai anumite drepturi sau obligaţii ce constituie - în tot sau în parte - conţinutul unui raport juridic litigios dedus judecăţii.

Transmisiunea cu titlu particular are loc numai între persoanele fizice şi poate privi un legat particular sau o convenţie a părţilor, materializatăîntr-o cesiune de creanţăori vânzarea de bunuri litigioase.

Consecinţa transmiterii calităţii juridice procesuale, indiferent de întinderea ei, este următoarea: persoana care dobândeşte calitatea de parte preia procesul în starea în care se găseşte şi trebuie introdusăîn proces prin citare directă, pentru ca judecata săse desfăşoare în continuare cu participarea sa1.

8. Sancţiunea lipsei calităţii juridice procesualeÎntrucât raportul juridic de drept procesual nu se poate lega decât

între persoanele care îşi disputădreptul în litigiu sau reprezentanţii lor, instanţa este obligatăca în orice proces civil săverifice calitatea părţilor şi, dacăeste cazul, pe aceea a reprezentanţilor.

Lipsa calităţii juridice procesuale propriu-zise poate fi invocatăpe cale de excepţie în tot cursul judecăţii şi are drept consecinţă, în cazul în care este admisă, respingerea acţiunii.

Este de subliniat faptul cărespingerea acţiunii pe acest motiv nu împiedicăintroducerea unei noi acţiuni - cu acelaşi obiect şi pentru aceeaşi cauză- de către persoana care are adevărata calitate de a sta în proces cu reclamanta ori de a răspunde ca pârâtă2. Este însăde observat căîn cazul acţiunilor reale, pentru atenuarea consecinţelor grave ale lipsei de calitate procesuală- care aparţine soluţiei de respingere a acţiunii - se poate folosi calea procesuală, care îngăduie, cu consimţământul reclamantului, arătatăca proprietarăa bunului, cunoscutăsub denumirea de arătarea titularului dreptului.

Este de reţinut, totodată, căîn ipoteza lipsei calităţii de reprezentant a persoanei care a pornit acţiunea înainte de a se trece la respingerea acesteia ca fiind făcutăde o persoanăfărăcalitate, instanţăîn faţa căreia a 1 ~n acest sens: art. 87, pct. 10; art. 243, alin.1, pct. 1 [i art. 301, alin. 1, C. proc.civ.2 I. Les - Propuneri de «lege ferenda» privitoare la consecin]a lipsei de calitate procesual\ a uneia din p\r]i, `n R.R.D., nr. 4/1980, p. 22-25.

119

fost invocatăşi dovedităaceastălipsă, este obligatăsăfacămai întâi, aplicarea dispoziţiilor art. 161 C. proc.civ. Aceasta, în sensul acordării unui termen, pentru însuşirea acţiunii de cel în numele căruia a fost introdusăori că, cel care a introdus-o săfacădovada calităţii sale de reprezentant.

§.4. Afirmarea unui drept subiectiv legal şi actual1. Precizări prealabileDupăcum am mai arătat, acţiunea civilăprimeşte de la dreptul

subiectiv, a cărei apărare se pretinde, toate trăsăturile caracteristice ale acestuia. Legătura la care ne referim, între altele, se relevăşi sub aspectul leglităţii şi actualităţii drepturilor civile subiective, a căror apărare judiciarăse pretinde.

Este deci de reţinut căaceste trăsături, caracteristice drepturilor civile subiective se considerăcăîi sunt transmise şi acţiunii civile. Sau şi mai precis, căele se afirmă, înainte de toate, prin promovarea acţiunii ce urmeazăa fi, mai apoi verificate în cursul judecăţii şi cu trăsături distincte ale acestuia.

Având în vedere aceastăpremisă, privitoare la legalitatea şi actualitatea drepturilor civile subiective - afirmate în privinţa existenţei lor prin promovarea acţiunii - se impune a se da răspuns la următoarea întrebare: care sunt drepturile civile subiective cărora li se asigură, în caz de nevoie, protecţie judiciarăşi care sunt drepturile civile subiective care nu se bucură, vremelnic sau permanent, de aceastăprotecţie?

2. Regulă: nu existădrept fărăacţiuneOrice acţiune civilăare ca obiect o pretenţie legatăde drept. Sau

poate, mai corect spus, care se considerăa fi expresia dreptului a cărui valorificare se urmăreşte.

Se poate vorbi despre dreptul afirmării unui drept subiectiv, care urmeazăa fi valorificat prin acţiune, chiar şi în acele situaţii în care acestea se înfăţişeazăca simple interese; determinarea lor nu poate fi făcutăprin atribuirea unui nume distinct: drept de proprietate, drept de creanţă, în cazurile în care un drept civil subiectiv nu se poate afirma prin el însuşi, ci numai ca un simplu interes ce poate forma obiectul unei acţiuni, “... el nu se poate săparădecât anevoie de acţiunea prin care poate fi exprimat”.

Exerciţiul unei acţiuni civile, bazat pe afirmarea unui drept civil subiectiv, se justificăchiar şi în acele cazuri în care pretenţia invocată, pânăla urmă, se dovedeşte a fi nefondată, ceea ce, în ultimăanaliză, echivaleazăcu inexistenţa dreptului afirmat.

Deci, pentru a avea deschisăcalea acţiunii în justiţie este suficient ca partea interesatăsăcreadănumai în existenţa dreptului subiectiv pe care îl afirmăşi în încălcarea ce i s-a adus şi săfacăşi dovada afirmaţiilor sale.

120

Scopul practic al oricărei acţiuni civile este de a deduce înaintea judecăţii verificarea în fapt a dreptului pretins şi de a clarifica prin hotărârea judecătorească, incertitudinea determinatăde afirmaţiile contradictorii făcute de părţile în litigiu.

Rezumând şi sistematizând cele expuse, putem spune cănu existădrept civil subiectiv fărăacţiune.

Totuşi, apar excepţii care vin săîntăreascăaceastăregulă. Astfel, sunt şi drepturi civile subiective, lipsite de acţiune, cărora legea nu le acordăîn caz de nevoie protecţie judiciară, datorităunor condiţii privind legalitatea şi actualitatea.

3. Legalitatea drepturile civile subiectiveÎn general, prin intermediul normelor juridice, statul stabileşte

pentru subiectele raporturilor juridice civile, atât măsura conduitei permise, cât şi pe cea a conduitei datorate. Este, cu alte cuvinte, prezumarea prin voinţa legii a cadrului - acte, fapte şi condiţii - prin care cei interesaţi, pot ajunge la realizarea scopului urmărit. Dincolo de ceea ce prescriu normele juridice, nu existăşi nu pot exista nici drepturi şi nici obligaţii civile.

Este de reţinut, totodată, în baza transferului menţionat - a trăsăturilor dreptului subiectiv către acţiunea civilă- căpentru a avea drept la acţiune în justiţie este necesar, ca drepturile sau interesele ce urmeazăa fi valorificate sau apărate pe cale judiciară, trebuie sădecurgădin raporturi juridice recunoscute şi ocrotite de lege.

4. Aspectele concrete ale ilegalităţii drepturilor civile subiectiveReferitor la ceea ce se considerăa fi ilegalitatea drepturilor civile

subiective deduse judecăţii, trebuie avute în vedere următoarele douăaspecte: primul, acela al naşterii şi considerării lor ca atare, iar al doilea, acela al modului lor de exercitare.

Cât priveşte primul aspect, este de reţinut următoarea concluzie: nu pot fi valorificate pe cale de acţiune în justiţie drepturile sau interesele ce decurg dintr-un pretins raport juridic, pe care legea nu-l recunoaşte sau interzice. Câteva exemple din practica judiciară, în sensul precizării făcute, le considerăm a fi edificatoare.

Astfel, s-a decis ca o convenţie dintre un bărbat şi o femeie de a trăi în concubinaj, cu obligaţia pentru cel care va curma aceastăstare să-l despăgubeascăpe celălalt cu o sumăde bani, nu poate fi valorificatăpe cale de acţiune în justiţie, deoarece, “dreptul subiectiv” pretins a fi încălcat se considerăca derivădintr-o convenţie contrarăregulilor de convieţuire socială. S-a considerat, de asemenea, cănu existădrept la acţiune în restituirea unei sume de bani, pe care reclamanţii vinovaţi de comiterea

121

unui viol, împreunăcu alte persoane, au dat-o victimei pentru a nu fi denunţaţi organelor de urmărire penală1.

Avându-se în vedere conduita cumpărătorului unor bunuri provenite din contrabandă, bunuri care au fost confiscate de organele de urmărire penală, s-a decis că, acesta nu este în drept săcearăde la vânzător restituirea preţului, de asemenea, confiscat, deoarece, din moment ce a cunoscut aceastăprovenienţă, raportul juridic dintre părţi este lipsit de bazălegalăşi morală.

Ilegalitatea celui de-al doilea aspect se relevăprin exercitarea abuzivăa drepturilor civile subiective. Astfel este de reţinut, cădeturnarea drepturilor civile subiective prin lege şi exercitarea lor în chip abuziv, nu se poate bucura de protecţie judiciară. Drept urmare, dacăeste cazul, abuzul de drept va atrage dupăsine refuzul ocrotirii dreptului subiectiv, astfel exercitat2.

5. Actualitatea drepturile civile subiectivePentru a putea exercita cu succes o acţiune în justiţie este necesar

ca dreptul afirmat săfie un drept în funcţiune. Prin drept în funcţiune am putea desemna aici, în problema care ne interesează, orice drept civil subiectiv pe care titularul său îl poate opune persoanei obligate şi căruia, prin lege, i se recunoaşte, în caz de nevoie, protecţia necesarărealizării sale de acţiune în justiţie.

Nu sunt drepturi în funcţiune, respectiv nu sunt drepturi actuale şi nu pot fi apărate pe cale de acţiune în justiţie drepturile afectate de modalităţi: termen sau condiţie suspensivă.

6. Starea acţiunii civile în cazul drepturilor civile subiective afectate de modalităţi

Drepturile civile subiective afectate de modalităţi sunt drepturi al căror exerciţiu şi posibilitatea de realizare, în caz de nevoie, pe cale judiciară, sunt supuse unor termene sau condiţii care urmeazăa se împlini sau realiza în viitor. Aşa fiind, termenul cât şi condiţia creeazăîn raporturile dintre părţi o stare de aşteptare cu privire la efectele operaţiei judiciare, stare care se consumăsub semnul certitudinii (termen) sau incertitudinii (condiţia) deznodământului.

În consecinţă, drepturile aflate sub termen sau condiţie suspensivănu pot fi apărate pe cale de acţiune în justiţie, atâta timp cât condiţia sau termenul nu este încăîmplinit, deoarece, asupra lor planteazăo stare de incertitudine. Raţionamentul acestei concluzii este

1 S. Beligr\deanu - Admisibilitatea restituirii presta]iei `n cazul nulit\]ii contractului pentru cauz\ imoral\, `n R.R.D., nr.1/1982, p. 17.2 Dup\ cum se subliniaz\ `n literatura juridic\, prin exercitarea abuziv\ se iese “ ... din limitele `n care dreptul subiectiv este ocrotit [i, drept urmare, cel ce prin exercitarea abuziv\ a dreptului s\u a cauzat altuia un prejudiciu va trebui s\ r\spund\, `n cadrul r\spunderii civile delictuale, pentru pagubele pe care le-a cauzat `n acest mod”. C. St\tescu [i C. B|rsan, Op.cit., p. 186.

122

simplu: deşi independentăde dreptul a cărui valorificare se urmăreşte, acţiunea civilănu poate merge mai departe decât dreptul însuşi. Astfel spus, aceasta înseamnăcă, în cazul drepturilor supuse unor termene sau condiţii suspensive, exerciţiul acţiunii nu se poate afla decât în aceeaşi stare ca şi dreptul însuşi: starea de aşteptare.

7. Excepţia de prematuritate a acţiuniiFaptul căun anumit drept subiectiv este afectat de un termen sau o

condiţie suspensivănu înseamnăcăpartea interesată(titularul dreptului) este oprităde a se adresa instanţei de judecatăîn legăturăcu acest drept.

Autonomia acţiunii faţăde dreptul subiectiv, dublatăde libertatea necondiţionatăa exerciţiului ei, îi dădreptul părţii interesate de a sesiza instanţa în orice moment, şi chiar înainte de împlinirea termenului sau condiţiei sub semnul cărora se aflăexistenţa sau exerciţiul dreptului a cărui valorificare se urmăreşte. Totuşi “ ... în cazul când cererea ar fi introdusăfărăca dreptul săfie actual, adicămai înainte de împlinirea termenului sau condiţiei, acţiunea poate fi paralizatăprin excepţie de prematuritate invocatăde pârât”1.

8. Reglementări speciale care fac ineficientăexcepţia de prematuritate a acţiunii

Faţăde cele expuse este totuşi de observat cădrepturile civile subiective afectate de modalităţi nu sunt complet lipsite de elementul ocrotirii lor juridice. Desigur, că, faţăde situaţia în care se aflăaceste drepturi - starea de incertitudine şi aşteptare - ocrotirea lor nu poate depăşi hotarul provizoratului sau, cu alte cuvinte, aceastăocrotire, avându-se în vedere interesele ambelor părţi, trebuie redusăsau limitatăla simple măsuri conservatorii. Aceastăidee constituie fundamentul următoarelor douăarticole 1016 C. civ. şi 110 C.proc.civ.

Astfel, potrivit art. 1016 C.civ., creditorul obligaţiei sub condiţie suspensivă“poate, înaintea îndeplinirii condiţiei, săexercite toate actele conservatoare dreptului său”. Aceasta înseamnăcă, un asemenea creditor, de exemplu, va putea: săcearăîntreruperea unei prescripţii, care curge în defavoarea debitorului său; săintervinăîntr-o acţiune de ieşire din indiviziune sau săconteste un partaj efectuat în dauna sa; săceară, dacăeste cazul, conservarea unor probe sau săfacăo verificare de scripte în privinţa titlului său de creanţăş.a.

Dispoziţiile art. 110 C.proc.civ. au aceeaşi finalitate - reglementeazădreptul creditorilor de a cere pe cale de acţiune în justiţie:

a. predarea bunurilor imobile închiriate;b. executarea obligaţiilor de întreţinere sau a altor prestaţii

periodice;

1 Gr. Porumb, `n “Dreptul procesual civil”, Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1962, p. 107.

123

c. executarea la termen a unor obligaţii - dacăinstanţa va aprecia aceasta - ori de câte ori existăcertitudinea că, dacăs-ar aştepta împlinirea termenului, reclamantul ar suferi o pagubăînsemnată.

În încheiere se impune a fi reţinutăurmătoarea concluzie: că, în situaţiile reglementate de art. 110 C.proc.civ., se acordăcreditorului numai înlesnirea de a se găsi, la data împlinirii termenului, în posesia unei hotărâri pe care o va putea pune imediat în executare; nu însăşi dreptul de a cere debitorului să-şi execute obligaţia mai înainte de împlinirea acelui termen.

§.5. Interesul de a pune în mişcare şi întreţine activitatea judiciară

1. Noţiunea de interes judiciarÎn sistemul organizării activităţii de înfăptuire a justiţiei în pricinile

civile, interesul se manifestăsub forma unei condiţii, de îndeplinirea căreia este legatăatât pornirea activităţii procesuale, cât şi întreţinerea acesteia pânăla completa ei epuizare.

Într-o formulare cu caracter definitoriu, noţiunea de interes judiciar ar putea fi înfăţişatăastfel: avantajul imediat sau mai îndepărtat, pe care fiecare parte urmăreşte să-l obţinăcn cadrul activităţii judiciare, pentru poziţia sa procesuală- de reclamant sau pârât - pe care o ocupăîntr-un proces civil.

Cât priveşte reglementarea, este de precizat călegiuitorul nu se pronunţăîn mod expres şi cu caracter de generalitate, asupra condiţiei interesului judiciar. Despre condiţia interesului judiciar se face totuşi vorbire în următoarele cazuri: pentru acţiunile în constatare (art. 111 C.proc.civ.); pentru intervenţiile în procesele care se aflăîn curs de desfăşurare (art. 49, alin.1 C. proc.civ.) şi contestaţiile la executare (art. 399 C.proc.civ.).

2. Interesul judiciar şi interesul juridiceşte proteguitTrebuie săobservăm de la început ca interesul judiciar nu se

confundăcu interesul juridiceşte proteguit. Acţiunea civilăşi dreptul subiectiv contestat sau încălcat, care dau expresie acestor douăinterese şi formeazăsubstanţa lor - alături de voinţă- ca drepturi subiective nu pot fi întrunite într-o singurăentitate, aceea a dreptului subiectiv a cărui proteguire judiciarăse urmăreşte.

Drept urmare, a vorbi despre interesul judiciar ca despre folosul pe care părţile sperăsă-l obţinăîn finalul judecăţii, nu înseamnăa vorbi despre dreptul subiectiv juridiceşte ocrotit, ci despre ceea ce se cere şi, mai ales, decide asupra lui prin hotărârea instanţei, care va da câştig de cauzăuneia sau alteia dintre părţile litigante.

Dupăcum s-a remarcat în literatura de specialitate “exerciţiul acţiunii în justiţie ... nu constă... în interesul material sau moral, care formeazăsubstanţa dreptului subiectiv în cauză..., ci în interesul de a-l

124

invoca şi de a-l urmări pe calea formală, care duce la punerea în funcţiune a organelor jurisdicţionale”1.

Deosebit de aceasta, se impune a fi reţinutăşi ideea căinteresul judiciar - unic ca finalitate pentru fiecare parte litigantă- se relevăcele mai diferite forme şi aspecte; sau, şi mai precis, cu ocazia exercitării de către părţi a fiecărui drept subiectiv procesual recunoscut de lege.

3. Exemplificări pe baza practicii judiciareÎn orientările cu caracter general, din literatura juridicăşi practica

judiciară, necesitatea justificării interesului judiciar este redatăprin douăformule preluate din dreptul francez “pas d’intérét, pas d’action”, şi “l’intérét est la mesure des actionis”.

Aceste formule - văzute şi de pe poziţia contradictorie a părţilor - trebuie înţelese atăt în interesul finalizării activităţii judiciare, cât şi în ceea ce priveşte exercitarea oricărui drept procesual recunoscut de lege pe parcursul acestei activităţi. Este de reţinut, în acest context, călipsa de interes - în general sau numai pentru exercitarea anumitor drepturi procesuale - poate fi invocatăpe cale de excepţie, de către cealaltăparte sau din oficiu, de către instanţa de judecată.

Precizările de mai sus au fost făcute pentru a evidenţia următoarele exemple:

a. persoana care posedădeja un titlu executor ca, de pildă, un act autentic notarial susceptibil de executare, fărăo judecatăprealabilă, nu va putea formula o acţiune în justiţie pentru constatarea dreptului său, iar dacăaceasta va fi totuşi introdusă, urmeazăsă-i fie respinsă, ca lipsităde interes;

b. partea care a obţinut câştig de cauzăîn faţa primei instanţe nu poate exercita calea legalăde atac împotriva hotărârii, iar dacăaceasta va fi totuşi exercitată, ea va fi respinsăpentru lipsa de interes;

c. este. de asemenea, lipsit de interes de a se discuta sau administra o probăcând faptele ori împrejurările conflictuale ale cauzei sunt oprite prin lege de a fi doveditoare prin acea probăsau este neproducătoare de efecte juridice2.

4. Natura juridicăa interesului judiciarNatura juridicăa interesului judiciar, urmărit de părţile litigante în

finalul judecăţii, se afirmăprin posibilităţile concrete de realizare, dupăcaz, a drepturilor patrimoniale sau nepatrimoniale, pretinse şi contestate în cadrul activităţii judiciare.

Drepturile patrimoniale deduse judecăţii - ca pretenţii şi apărare - afirmarea şi urmărirea de către părţile litigiante a unui interes material. Se pot cita ca având aceastănaturăinteresele judiciare urmărite în acţiunile

1 E. Herovanu, Principiile ..., p. 152.2 ~n aceast\ privin]\ art. 612, alin. ultim C.proc.civ., care interzice proba interogatorului `n procesele de divor].

125

prin care se revendicăun bun, se pretinde o sumăde bani, săse efectueze o anumităprestaţie sau lucrare ş.a. Esenţial pentru aceastăcategorie a interesului judiciar este susceptibilitatea de echivalare sau apreciere bănească, atunci când pretenţia dedusăjudecăţii nu este posibilăde a fi realizatăîn natura ei specifică.

Cât priveşte categoria drepturilor nepatrimoniale este de menţionat că, prin afirmarea sau negarea lor, în cadrul judecăţii, părţile urmăresc un interes moral. Astfel, de exemplu, interesele morale se afirmăşi se evidenţiază, în principal, în litigiile care se referăla starea şi capacitatea persoanelor, cum sunt: desfacerea căsătoriei, cercetarea şi tăgada paternităţii, desfacerea înfierii, punerea şi scoaterea de sub interdicţie ş.a.

Esenţialul pentru realizarea interesului moral în exemplele menţionate constă, dupăcaz, în desfiinţarea sau recunoaşterea raporturilor juridice în cadrul cărora acesta s-a afirmat sau urmeazăsăse afirme ca drept subiectiv cu caracter nepatrimonial.

Existăşi interese morale, cum ar fi de exemplu, reputaţie, drept de autor etc. care se realizează, în mod indirect, prin aplicarea unor sancţiuni penale sau luarea unor alte măsuri împotriva celor vinovaţi care atrag, sub raportul realizării satisfacţiei morale a celor lezaţi, blamul şi dezaprobarea socială, posibilitatea de a primi în mod public o dezminţire etc. (v. art. 54-56, Decret nr. 31/1954).

Întregim aceste precizări şi cu unele referiri succinte asupra reparării băneşti a prejudiciilor morale. Regula de principiu este categorică: pentru prejudiciile morale nu se admit despăgubiri băneşti. Regula aceasta nu trebuie săducăla o interpretare “prea categorică”. Aceasta, mai ales în acele cazuri care privesc atingerile aduse integrităţii fizice a persoanelor, cazuri în care este greu a evalua şi repara strict prejudiciile cauzate.

“ ... Tendinţele privind acordarea unor despăgubiri băneşti pentru prejudicii fărăcaracter patrimonial - consecinţăa unor vătămări aduse sănătăţii ori integrităţii corporale a unei persoane - sunt întemeiate”1.

5. Condiţiile interesului judiciarSunt considerate ca având caracter de condiţii, fărăde care interesul

judiciar nu poate fi afirmat şi susţinut, următoarele cerinţe: legitimitatea, actualitatea şi însuşirea de a fi personal al părţii care pretinde sau se apărăîn cadrul dezbaterii litigiului, în faţa instanţei de judecată.

Legitimitatea interesului judiciar se relevă, înainte de toate, în recunoaşterea posibilităţii de a pretinde şi apăra în faţa instanţei drepturi şi interese pe care legea le recunoaşte şi ocrotepte ca atare. Legitimarea interesului judiciar se identificăcu aceea a legalităţii dreptului subiectiv - încălcat sau nerecunoscut - a cărui proteguire judiciarăse pretinde.

1 Dumitru Radu, Op.cit., p. 166.

126

Interesul trebuie sămai îndeplineascăcerinţa de a fi actual, adicăreclamantul sau pârâtul săjustifice activitatea procesualăpe care voieşte s-o înceapă, pe baza unui interes care s-a născut şi este în fiinţăla acea dată. În mod normal, actualitatea interesului trebuie săcorespundăactualităţii dreptului la acţiune. Dar, se poate întâmpla uneori ca interesul săfie actual, fărăca dreptul la acţiune săfi dobândit şi el acest caracter. De exemplu, în excepţiile prevăzute de art. 110 C. proc.civ., interesul s-a născut şi este actual de a se acţiona în justiţie, deşi obligaţia nu este scadentă.

Interesul trebuie săfie personal pentru cel care face cererea, adicăsăformeze mobilul care l-a determinat săacţioneze, spre a obţine satisfacţia materialăsau moralădorită.

Unii autori susţin căinteresul trebuie sămai cumuleze, pe lângăatributele menţionate mai sus şi pe acela de a fi pozitiv şi concret, adicăsăevoce ideea unui interes “semnificativ”, de naturăsăjustifice o cerere în justiţie. Cu alte cuvinte, un interes insignifiant nu poate întemeia un demers procesual. Cerinţa rămâne discutabilă, întrucât, criteriul de determinare a quantum-ului interesului este el însuşi labil şi adeseori arbitrar1.

Capitolul IVREPREZENTAREA JUDICIARÃ A PÃRŢILOR LITIGIANTE ÎN

PROCESUL CIVILExistăreprezentare ori de câte ori o persoană- reprezentantul -

îndeplineşte acte juridice în numele şi pe socoteala unei persoane - reprezentantul - în aşa fel încât, efectele acestor acte se produc în mod direct şi nemijlocit asupra reprezentantului2.

{i reprezentarea judiciară, ca şi cea civilăse împarte în legalăşi convenţională. În cadrul fiecărui fel de reprezentare se impune a fi făcutădistincţia între reprezentarea judiciarăa persoanei fizice şi reprezentarea judiciarăa persoanei juridice.

§.1. Reprezentarea legalăşi convenţionalăa persoanelor fiziceReprezentarea judiciarăa persoanelor fizice este pusăîn evidenţă,

prin aceea căea se considerăa fi o continuare a reprezentării legale civile. Altfel spus, căîmputernicirea de a reprezenta recunoscutăprin lege anumitor persoane (părinţi, tutori, curatori) este comunăşi generală, atât pentru actele juridice civile, cât şi pentru actele juridice procesuale civile.

Particularizând aceastăîmputernicire, putem defini reprezentarea judiciarălegalăca fiind posibilitatea creatăprin lege, ce conferădrept de reprezentare anumitor persoane capabile de a sta într-un proces civil şi de a îndeplini acte juridice procesuale în numele şi pe seama uneia dintre

1 Ion Deleanu, Op.cit.,p. 306.2 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 78.

127

părţile litigiante, ce este lipsităde capacitatea de exerciţiu, ori, deşi capabilă, se aflăîntr-o situaţie anume prevăzutăde lege.

Deoarece, exercitarea drepturilor în asumarea obligaţiilor necesitădiscernământ, unele persoane sunt, potrivit legii, lipsite de capacitate de exerciţiu. Aceste persoane sunt minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani şi persoanele care sunt puse sub interdicţie judecătorească1.

Întrucât aceste persoane nu participăpersonal la încheierea actelor juridice, acestea se 1ncheie potrivit art. 11, alin. utlim, din Decretul nr.31/1954, de reprezentanţii lor legali.

a. Reprezentarea judiciarăa persoanelor incapabile - minorii şi interzişii - este creatăpentru ca, pe aceastăcale şi, persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu săpoatăfigura ca părţi în procesul civil, în vederea apărării drepturilor sau intereselor lor litigioase2.

Astfel, minorii sub 14 ani, vor fi reprezentaţi de către părinţii lor sau, în lipsa acestora, de către tutorul numit de către autoritatea tutelară; dacăminorului nu i s-a numit încăun tutore şi existăurgenţă, autoritatea tutelarăpoate numi un curator, care va exercita în mod provizoriu, atribuţiile de reprezentant legal al minorului (art. 199, alin.3 şi art. 139 C. fam.).

Cei puşi sub interdicţie, din cauza alienaţiei mintale, ori a debilităţii mintale, sunt reprezentaţi în instanţăprin tutorele desemnat de autoritatea tutelară(art. 145 şi 147 C. fam). Pe timpul cât dureazăprocedura pentru soluţionarea cererii de punere sub interdicţie, dacăeste nevoie, autoritatea tutelarăpoate numi un curator pentru reprezentarea celui a cărui interdicţie a fost cerută(art. 146 C. fam. şi art. 30, alin.2 din Decretul nr.31/1954).

În toate cazurile enumerate mai sus, cererea de chemare în judecatăva fi făcută, dupăcaz, de părinţi, tutore sau curator, în numele minorului sau a interzisului (art. 112, pct. 2, C. proc.civ.), iar pe tot timpul procesului, minorul sau interzisul va fi citat prin reprezentantul său legal (art. 87, pct. 6, C. proc.civ.)3.

În cadrul procesului, reprezentantul legal al unei persoane fizice trebuie să-şi justifice aceastăcalitate.

Reprezentanţii legali ai persoanelor fizice îşi vor justifica aceastăcalitate prin înscrisul doveditor. Astfel, părinţii, ce exercitădrepturile minorilor lor lipsiţi de capacitate de exerciţiu, îşi vor dovedi aceastăcalitate cu actul de naştere al copilului; tutorele va alătura acţiunii copia deciziei prin care autoritatea tutelarăi-a conferit aceastăcalitate.

1 Ovidiu Ungureanu, Manual de drept civil, Partea general\, Edi]ia a IV-a, Editura “ALL BECK”, 1999, p. 45.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p. 337.3 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 78.

128

Cât priveşte actele juridice procesuale pe care reprezentanţii legali le pot efectua, trebuie sădistingem între actele de conservare şi administrare şi actele de dispoziţie. Se admite, în general, căreprezentanţii legali ai persoanelor incapabile pot încheia orice act de administrare şi conservare a patrimoniului, care în nici un caz nu aduce prejudicii minorului, ci sunt folositoare acestuia.

Actele de dispoziţie se pot încheia numai cu încuviinţarea prealabilăa autorităţii tutelare. Enumerarea acestor acte este cuprinsăîn art. 126 şi art. 129, alin. 2, C. fam.).

b. Reprezentarea judiciarăconvenţionalăa persoanelor fizicePersoanele fizice capabile pot săparticipe ca părţi în procesul civil

personal sau prin intermediul unui reprezentant ales.Reprezentarea convenţionalăeste reglementatăde dispoziţiile art. 67

C.proc.civ., care, în alin.1, prevede că“părţile pot săexercite drepturile procesuale personal sau prin mandatar”.

Reprezentarea judiciarăconvenţionalăa persoanelor fizice capabile apare ca fiind rezultatul acelei înţelegeri, în temeiul căreia, o persoanăparte într-un proces civil dăunei alte persoane alese, care se obligăîn acest sens, împuternicirea de a o reprezenta în acel proces.

Având caracterul unui contract de mandat, reprezentarea judiciarăa persoanei fizice este reglementatăîn principal de dispoziţiile Codului civil, privitoare la acest contract (art. 1552-1592 C.civ.). Totodată, faţăde aceste reglementări, legea procesualăcivilăa stabilit în completare şi anumite reglementări speciale legate de specificul acestei reprezentări.

Posibilitatea ca părţile în procesul civil săparticipe prin intermediul unui reprezentat este generală, dar nu şi absolută. Astfel, sunt de observat în aceastăprivinţăexcepţiile prevăzute în art. 218 C.proc.civ., bazate pe faptul căsunt privitoare la fapte personale şi impun deci prezenţa personalăa părţii în faţa instanţei.

Reprezentarea judiciarăconvenţionalăa persoanelor fizice poate fi făcutăprin mandatari aleşi şi prin avocaţi.

Potrivit art. 68 C. proc.civ., reprezentarea în justiţie în cauzele civile este admisăşi prin mandatari convenţionali, neavocaţi, dar, în acelaşi timp, alin. 4 al aceluiaşi text restrânge întinderea acestui mandat, pentru aceea căse exclude posibilitatea pentru mandatarul neavocat de a pune concluzii orale în instanţă(decât prin avocat)1.

Deci, mandatarul neavocat poate face orice acte de procedură, cu excepţia punerii de concluzii în faţa instanţei.

Există, însă, în Codul de procedurăcivilăşi unele derogări. Avem în vedere situaţiile prevăzute în alineatele 5 şi 6 ale art. 68 C. proc.civ. care stabilesc căasistarea de către avocat nu este cerutădoctorilor sau licenţiaţilor în drept, când ei sunt mandatari în pricinile soţului sau 1 Ilie Stoenescu [i Savelly Zilbestein, Op.cit., p. 283.

129

rudelor pânăla al 4-lea grad de rudenie inclusiv, sau la judecătorie, când partea este reprezentatăprin soţ sau rudăpânăla al 4-lea grad inclusiv; precum şi situaţia reglementatăde art. 70 C.proc.civ., care prevede cănu este obligatorie asistarea reprezentantului de către un avocat atunci când dreptul de reprezentare izvorăşte din lege sau dintr-o dispoziţie judecătorească.

În cazul în care părţile se prezintăîn instanţăprin mandatar, acestea sunt obligate să-şi justifice dreptul de a sta în proces, în aceastăcalitate.

În art. 68 C. proc.civ. sunt cuprinse condiţiile privind forma reprezentării.

În ipoteza în care dreptul de reprezentare este dat unui mandatar neavocat, procura pentru exerciţiul dreptului de chemare în judecatăsau de reprezentare în judecatătrebuie făcutăprin înscris sub semnăturălegalizată.

În ipoteza în care mandatarul este avocat, delegaţia avocaţialăţine loc de procură1.

O altăcondiţie referitoare la forma reprezentării este prevăzutăîn art. 112 C.proc.civ. potrivit căruia în cererea de chemare în judecatătrebuie săse arate calitatea juridicăîn care părţile stau în proces, atunci când nu stau în numele lor propriu. “Precizarea în cerere a calităţii juridice a reprezentantului urmăreşte săasigure stabilirea exactăa părţilor, pe care acesta le reprezintă, tocmai pentru căefectele hotărârii judecătoreşti se produc numai faţăde părţi”2.

Procura pentru exerciţiul dreptului de chemare în judecatăsau de reprezentare este presupus a fi datăpentru toate actele judecătoreşti, chiar dacănu cuprinde o dispoziţie expresăîn acest sens. Ea poate fi însăexpres restrânsăla anumite acte procedurale sau la o anumităinstanţă.

În ceea ce priveşte actele de dispoziţie, precum şi recunoaşterea privitoare la drepturile în judecată, renunţarea la acţiune sau la drept, tranzacţiile, nu se pot face decât în temeiul unei procuri speciale (art. 69, alin.1, C. proc.civ.).

§.2. Reprezentarea legalăşi convenţionalăa persoanelor juridicea. Reprezentarea judiciarălegalăa persoanelor juridicePentru a putea participa la viaţa juridică, prin încheierea de acte

juridice, este necesar ca persoana juridicăsăaibăcapacitate de exerciţiu, adicăsăaibădesemnate organele de conducere care au dreptul săo angajeze.

Textul de principiu în materia capacităţii de exerciţiu a persoanei juridice este art. 35, din Decretul nr. 31/1954, al cărui cuprins este următorul: “Persoana juridicăîşi exercitădrepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale. Actele juridice făcute de organele

1 Ilie Stoenescu [i Savelly Zilbestein, Op.cit., p. 285.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op. cit., p. 337.

130

persoanei juridice, în limitele puterilor ce le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi. Faptele licite sau ilicite săvârşite de organele sale obligăînsăşi persoana juridică, dacăau fost îndeplinite cu prilejul executării funcţiei lor. Faptele ilicite atrag dupăsine şi răspunderea personalăa celui ce le-a săvârşit, atăt faţăde persoana juridică, cât şi faţăde cel de-al treilea1.

Organele de conducere sunt cele prevăzute în legile speciale sau statutele care le reglementeazăorganizarea şi funcţionarea lor.

Este de subliniat importanţa participării persoanelor juridice prin conducătorii lor, deoarce, aceastămodalitate de participare are următoarele avantaje:

- organele de conducere înfăţişeazăîn proces însăşi persoana juridică, putând face, în consecinţă, acte procesuale de dispoziţie;

- buna sau reaua credinţăa persoanelor juridice se apreciazăîn persoana organului său;

- faptele ilicite săvârşite de organele de conducere, angajeazărăspunderea directăa persoanei juridice

În cadrul procesului, reprezentanţii legali ai persoanelor juridice îşi vor justifica aceastăcalitate prin indicarea actului prin care au fost numiţi săconducăunitatea sua organizaţia cu personalitate juridică.

b. Reprezentarea judiciarăconvenţionalăa persoanei juridice - prin intermediul jurisconsulţilor

Forma reprezentării convenţionale a persoanei juridice şi-a găsit consacrarea prin Decretul nr. 143/1955, care se realizeazăprin intermediul jurisconsulţilor care funcţioneazăîn cadrul oficiilor juridice sau al altor unităţi.

Prin dispoziţiile art. 6, din Decretul nr.143/1955 se dispune: “ori de câte ori unitatea nu se înfăţişeazăîn justiţie prin conducerea ei, reprezentarea unităţii se face prin oficiul juridic”.

Justa înţelegere a obligaţiilor ce revin jurisconsultului influenţeazăşi precizeazălimitele în care urmeazăsă-şi desfăşoare mandatul ce îi este încredinţat.

În aceastăprivinţă, cât priveşte raporturile juridice dintre jurisconsult şi persoana juridicăpe care o reprezintă, acestea sunt raporturi juridice de muncă, jurisconsultul şi persoana juridicăreprezentantăsunt supuse normelor legislaţiei muncii (art. 15, Decretul nr.143/1955).

Este de observat cămandatul dat cu menţiunea generalăde reprezentare în justiţie nu este suficient şi pentru îndeplinirea actelor de dispoziţie. Asemenea acte, constituie o prerogativăa unităţii (art. 7, Decretul nr. 143/1955). Este, totuşi, posibil ca jurisconsultul săfacăşi acte de dispoziţie, dacăva primi o autorizare specialăîn acest sens.

1 Decretul nr. 31/1954, art.35.

131

Deci, în aprecierea limitelor de reprezentare judiciarăa jurisconsultului este caracterul delegaţiei sale, care poate fi general (pentru toate actele procedurale de administrare şi conservare ) sau special (numai pentru actele de dispoziţie menţinate).

Trebuie săprecizăm că, pentru exercitarea căilor de atac, care constituie de regulăo continuare a judecăţii, jurisconsulţii nu au nevoie de o împuternicire specialăpentru a le exercita.

Titlul VICapitolul I

RECUNOA{TEREA, OCROTIREA, EXERCITAREA {I APÃRAREA DREPTURILOR CIVILE SUBIECTIVE

1. Noţiuni generale cu privire la drepturile civile subiective1. Raportul juridic civil: noţiune, caractere şi structurăNoţiunea de raport juridic civilMajoritatea autorilor asociazănoţiunii de drept subiectiv, noţiunea

de raport juridic, considerând că, dreptul subiectiv al unei persoane şi obligaţia corespunzătoare a alteia formeazăraportul juridic şi pot exista numai în cadrul raportului juridic. Cu alte cuvinte, dreptul subiectiv şi obligaţia sa corelativăalcătuiesc conţinutul oricărui raport juridic, care ia naştere pe temeiul normei de drept, în virtutea unui fapt juridic care s-a produs.

Raportul juridic civil este o relaţie socială- patrimonialăori nepatrimonială- reglementatăde normele de drept civil1. Condiţia sine qua non a raportului juridic civil o reprezintăreglementarea unei relaţii sociale prin norme ce intrăîn conţinutul dreptului civil.

Caracterele raportului juridic civilCa orice raport juridic, raportul juridic civil este un raport social,

adicăun raport între oameni, priviţi fie individual - în calitate de persoane fizice-, fie în colective-, în calitate de persoane juridice.

Conţinutul acestui caracter rezidăîn douăaspecte: pe de o parte, prin reglementarea sa de către norma de drept civil, relaţia dintre oameni nu-şi pierde trăsătura sa de a fi relaţie socialăşi, pe de altăparte, norma de drept civil nu se poate adresa decât conduitei oamenilor, în calitatea lor de fiinţe sociale, dotate cu raţiune. Legea nu poate stabili reguli de conduităpentru lucruri. Chiar în situaţiile în care se vorbeşte despre “regimul juridic al bunurilor”, în realitate, se are în vedere conduita oamenilor - ei între ei - cu privire la lucruri ori bunuri2.

Raportul juridic civil este în al doilea rând un raport voliţional. Acest caracter trebuie înţeles astfel: o relaţie devine raport de drept civil

1 Gh. Beleiu, Drept civil rom|n.Introducere `n dreptul civil. Subiectele dreptului civil; Casa de Editur\ “{ansa”, Bucure[ti, 1992, p. 61.2 Acest aspect a fost excelent subliniat de Nicolae Titulescu, `n Observa]iuni asupra reorganiz\rii facult\]ilor de drept, Bucure[ti, 1904, p. 47-48 (Gh. Beleiu, Op.cit., not\ 2, p. 63)

132

pentru căacest lucru s-a voit, de către legiuitor, atunci când a fost adoptatănorma juridicăcivilă; caracterul fundamental al normei juridice - de a fi voinţăde stat se transmite şi relaţiei sociale care este reglementatăprin norma juridică.

Acest prim aspect al caracterului voliţional al raportului juridic civil este comun tuturor raporturilor juridice.

Există, însă, şi un al doilea aspect - specific - pentru raporturile juridice civile care izvorăsc din actele juridice civile. Astfel, actul juridic înseamnămanifestare de voinţăîn scopul de a se produce efecte juridice. Prin urmare, la aceastăcategorie de raporturi juridice civile, pe lângăvoinţa exprimatăîn norma de drept civil care reglementeazăactul juridic civil, existăşi voinţa autorului ori autorilor actului juridic (dupăcum este vorba de actul unilateral ori cel bilateral).

Raportul juridic civil se caracterizeazăîn al treilea rând prin poziţia de egalitate juridicăa părţilor. Egalitatea juridicăa părţilor este nu numai metoda de reglementare a dreptului civil ci, în acelaşi timp, şi un caracter propriu raportului juridic civil.

Conţinutul acestui caracter se exprimăîn nesubordonarea unei părţi faţăde cealaltă. Acest caracter nu trebuie confundat cu principiul fundamental al dreptului civil care este “principiul egalităţii în faţa legii civile”1, întrucât, în cazul, “caracterului” este vorba de poziţia unei părţi faţăde cealaltă- care este de nesubordonare -, pe când în cazul “principiului” este vorba de poziţia subiectelor de drept civil faţăde legea civilă. Totodatăacest caracter al raportului juridic civil nu trebuie înţeles în sensul căsubiectele dreptului civil ar fi egale ca patrimonii sau că, în orice raport civil, părţile ar avea un număr egal de drepturi subiective civile şi de obligaţii.

Majoritatea raporturilor juridice civile, izvorăsc din acte juridice sau din fapte juridice voluntare, au un caracter voliţional mai accentuat în ce priveşte latura lor referitoare la voinţa părţilor, căci aceasta se manifestăşi la naşterea raportului, creându-l, şi la reglementarea lui, nu numai la realizarea conţinutului ca în celelalte raporturi juridice.

Structura raportului juridic civilTrei sunt elementele raportului juridic civil:- părţile sau subiectele raportului juridic civil, care sunt persoanele

fizice sau juridice titulare ale drepturilor şi obligaţiilor civile;- conţinutul raportului juridic civil, care este dat de totalitatea

drepturilor subiective şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile;- obiectul raportului juridic civil, care constăîn acţiunile ori

inacţiunile la care sunt îndrituite părţile ori pe care acestea sunt ţinute săle respecte, cu alte cuvinte, acesta constăîn conduita pe care o pot avea ori trebuie să o aibăpărţile.1Pentru detalii, Gh. Beleiu, Op.cit., p. 31.

133

2. Noţiunea de drept civil subiectiv şi structura saNoţiunea de drept civil subiectivAşa cum am prezentat mai sus, prin conţinutul raportului juridic

civil se înţelege totalitatea drepturilor subiective şi a obligaţiilor civile pe care le au părţile lui.

Dacădrepturile civile subiective formeazălatura activăa conţinutului raportului juridic civil, obligaţiile civile alcătuiesc latura pasivă. Oricărui drept subiectiv civil îi corespunde o obligaţie civilă.

Dreptul civil subiectiv este posibilitatea recunoscutăde legea civilăsubiectului activ, în virtutea căruia, acesta poate, în limitele dreptului şi moralei, săaibăo anumităcontuită, săpretindăo conduităcorespunzătoare - sădea, săfacă, ori sănu facăceva - de la subiectul pasiv, şi săceară, la nevoie, concursul forţei coercitive a statului1.

Deci, elementele definitorii2 ale dreptului civil subiectiv sunt următoarele:

- dreptul civil subiectiv este o posibilitate (putere ori facultate)3

recunoscutăde legea civilăsubiectului activ;- în temeiul acestei posibilităţi, subiectul activ:1. poate avea el însuşi, o anumităconduită, cum este cazul dreptului

absolut (real ori nepatrimonial);2. poate pretinde o conduităcorespunzătoare, subiectului pasiv;3. poate apela la concursul forţei de constrângere a statului, în caz

de nevoie.Denumirea de “drept subiectiv” nu este folosităpentru a spune

căaceastăprerogativănu are o existenţăobiectivă, căexistănumai în conştiinţa noastrăsau cănu poate exista independent de voinţa noastră, ci pentru a arăta căea aparţine subiectului de drepturi şi a o opune “dreptului obiectiv”, în înţelesul de disciplinăsocialăcu tot cuprinsul său de reguli.

Privite din punct de vedere al relaţiilor ce existăîntre dreptul obiectiv şi dreptul subiectiv, acesta din urmăeste considerat ca element al raportului juridic şi se deosebeşte de capacitatea de folosinţăacordatăde lege, tuturor persoanelor, independent de participarea lor la anumite raporturi juridice.

1 Gh. Beleiu, Op.cit., p.72. 2 Pentru o alt\ opinie cu privire la “caracteristicile” dreptului subiectiv a se vedea T. Pop,, Tratat de drept civil, vol.I, p. 71.3 Uneori, `nsu[i legiuitorul desemneaz\ “dreptul subiectiv”, prin cuv|ntul “facultate” `n acest sens art. 41 alin.1 din Legea nr. 31/1990 privind societ\]ile comerciale prevede: “Administratorii care au dreptul de a reprezenta societatea nu-l pot transmite dec|t dac\ aceast\ facultate li s-a acordat `n mod expres.”.

134

Raportul dintre dreptul subiectiv şi capacitatea de folosinţăse reduce la raportul între posibilitatea de a avea drepturi şi obligaţii şi realizarea acestei posibilităţi.

Capacitatea de folosinţăeste posibilitatea generalăpe care o au persoanele de a avea drepturi şi obligaţii într-un raport concret. Capacitatea nu este un drept subiectiv, ci conduita prealabilă, premisa necesarăpentru naşterea unor asemenea drepturi1.

Dimpotrivă, dreptul subiectiv constituie realizarea concretăa capacităţii abstracte, prin aceea cădătitularului său posibilitatea, garantatăde lege, de a avea el însuşi sau de a obţine de la alţii o anumităconduitădeterminată.

Spre deosebire de capacitatea de folosinţăpe care o au toate subiectele de drept, drepturile subiective (şi obligaţiile corelative) nu se nasc decât în persoana celor care iau parte la un anumit raport juridic, cu condiţia, ca în speţă, săse fi realizat anumite fapte juridice.

Dreptul subiectiv presupune existenţa unui raport juridic civil între cel ţinut de obligaţie şi titularul dreptului subiectiv.

Drepturile subiective civile şi obligaţiile care formeazăconţinutul raporturilor juridice sunt legate între ele, fiecărui drept subiectiv corespunzându-i o obligaţie şi invers.

Interesul şi voinţa - elemente ce formeazăstructura dreptului subiectiv2

Problema structurii dreptului subiectiv a suscitat numeroase discuţii în literatura juridică.

DupăSavigny, reprezentantul “teoriei voinţei” dreptul subiectiv este o putere de voinţăapăratăşi totodatălimitatăde dreptul obiectiv. Savigny defineşte dreptul subiectiv ca “o putere aparţinând unei persoane, un domeniu unde domnesc voinţa sa... cu acordul nostru, al tuturor”.

Windscheid considerădreptul subiectiv fie o putere de voinţă, fie o suveranitate de voinţă, concedată, condiţionatăşi limitatăde dreptul subiectiv.

Puterea de voinţăar consta în facultatea titularului dreptului de a pretinde uneia sau mai multor persoane o anumităcomportare, săvârşirea unui act sau o abţinere şi se impune persoanei sau persoanelor prin folosirea mijloacelor de constrângere ale dreptului obiectiv.

Suveranitatea de voinţăs-ar referi la voinţa titularului dreptului de a crea, modifica sau stinge acele drepturi. În afarăde faptul căWindscheid face o distincţie artificialăîntre puterea de voinţăşi suveranitatea de voinţă, concepţia celor doi autori apare criticabilăşi sub alte aspecte.

1 S. Ghimpu [i I. Grosu, Capacitatea [i reprezentarea persoanelor `n dreptul rom|n, Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1960, p.11.2 {tefan R\uschi [.a, Op.cit., p. 85 [i urm..

135

Potrivit acestei concepţii titularul de drepturi nu trebuie săaibăîntotdeauna o voinţăconştientă. Dar, copilul nou-născut şi alienatul mintal sunt consideraţi subiecte de drepturi, deşi n-au o voinţăconştientă. De asemenea, dacădreptul subiectiv nu ar fi decât o putere de voinţă, dobândirea unui astfel de drept ar presupune, în mod necesar, voinţa de a dobândi. Or, sunt totuşi cazuri în care o persoanădobândeşte drepturi subiective chiar fărăsăştie. Astfel, moştenitorul dobândeşte prin succesiune drepturile unei persoane pe data morţii, chiar dacăn-a luat cunoştinţăde acest eveniment.

Teoria volitivăeste întemeiatăpe filosofia idealistăa lui Hegel şi ea corespunde principiului liberei concurenţe şi al liberei iniţiative.

Într-o altăconcepţie, susţinutăîn principal de Ihering, dreptul subiectiv este un interes juridiceşte ocrotit, şi anume interesul omului de a-şi satisface nevoile vieţii. Substanţa dreptului subiectiv ar fi deci interesul, fie el material sau moral. Interesul devine însădrept subiectiv numai dacăintervine şi elementul formal al ocrotirii lui juridice.

Admiţând aceastăteorie, ar trebui săconsiderăm interes ceea ce este socotit, ca atare, de subiectul de drepturi, adicăun interes psihologic, un element legat de libera apreciere a titularului dreptului. Chiar dacăam considera cătrebuie avut în vedere nu interesul subiectiv, psihologic, concret, ci un interes obiectiv, abstract, general, încănu s-ar vedea în ce fel satisfacerea interesului ar fi cu putinţă, fărăexercitarea unei voinţe.

A mai fost exprimat în literatura juridicăşi un punct de vedere eclectic, unii autori analizând aceastăstructurăîn douăelemente componente - interesul şi voinţa - unii acordând prioritate interesului, alţii voinţei.

Analiza ştiinţificăa structurii dreptului subiectiv nu poate fi însăfăcutăfărăa se ţine seama de faptul că, prin definiţie, dreptul subiectiv, constituie o putere - putere recunoscutăvoinţei subiectului activ al raportului juridic - săpretindăsubiectului pasiv al aceluiaşi raport o anumităcomportare. Interesul subiectului activ explicăşi justificăputerea ce i se recunoaşte titularului dreptului respectiv.

Dreptul obiectiv recunoaşte, pe de altăparte, voinţei, puterea de a reprezenta şi apăra în anumite limite un interes al altuia. De aceea, dacătitularul nu are voinţa conştientăsau suficient de maturăspre a avea valoarea unei voinţe juridice, legea se îngrijeşte de ocrotirea interesului lui, punând în slujba celui lipsit de capacitate de exerciţiu, voinţa unei alte persoane. Interesul fiind, aşadar, ocrotit chiar recurgându-se la voinţa unei alte persoane, înseamnăcăesenţial sau primordial în structura dreptului subiectiv este interesul.

Recunoaşterea interesului ca element structural primordial al dreptului subiectiv explicăşi faptul că, uneori, titularul dobândeşte dreptul fărăsăo ştie.

136

Aceastăconcepţie - cu ierarhia pe care o stabileşte, predominant fiind interesul - apare ca fiind singura realist-ştiinţifică. Dreptul subiectiv, nu poate fi redus, nici la voinţă, nici la interes. Puterea de voinţăfărăinteres apare goalăde conţinut şi nu justificăocrotirea legii, dupăcum interesul singur nu ar putea da substanţăunui drept fărăo voinţăcare să-l valorifice, exercitând acest drept.

Teoria realist-ştiinţificăla care ne-am referit, ţine seama, de faptul că, elementele dreptului subiectiv nu pot fi desprinse, într-o anumităorânduire, de caracterul de clasăreprezentat de dreptul obiectiv care ocroteşte drepturile subiective, cât şi de interesele de clasăîn cadrul şi cu respectarea cărora are loc aceastăocrotire, prin punerea la dispoziţia titularului dreptului subiectiv a mijloacelor de apărare adecvate - acţiunile în justiţie.

§.2. Recunoaşterea, ocrotirea şi exercitarea drepturilor civile subiective

Recunoaşterea drepturilor civile subiectiveÎn aceastăprivinţătrebuie sădeosebim între recunoaşterea lor

globală, generalăşi cea specială.Recunoaşterea drepturilor civile subiective, în general, este

realizată, pentru persoana fizică, de către art. 1 din Decretul nr. 31/1954, iar pentru persoana juridică, de către art. 2 din acelaşi act normativ.

Art.1 dispune:”Drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în scopul de a se satisface interesele personale, materiale şi culturale, în acord cu interesul obştesc1, potrivit legii şi regulilor de convieţuire...”.

Iar potrivit art.2: “drepturile civile pe care le au, ca persoane juridice, organizaţiile ..., precum şi organele de stat şi celelalte instituţii de stat, întreprinderile şi organizaţiile economice de stat sau cooperatiste, orice organizaţii... sunt recunoscute în scopul de a se asigura creşterea neîncetatăa bunăstării materiale şi a nivelului cultural al oamenilor...”.

Recunoaşterea specialăa drepturilor civile subiective este făcutăde diferitele izvoare de drept civil, pe categorii ori specii, de asemenea drepturi. Spre exemplu:

- Codul civil recunoaşte majoritatea drepturilor patrimoniale (reale şi de creanţă), prin chiar reglementarea lor2;

- Decretul nr. 31/1954 reglementează, atributele de identificare (nume şi domiciliu, pentru persoana fizică; denumire şi sediu, pentru persoana juridică), drepturile personale nepatrimoniale: la onoare, reputaţie, de autor, stare civilăetc.;1 Dup\ Decembrie 1989 `n literatura juridic\ sintagma “interes ob[tesc” a fost `nlocuit\ cu cea de “interes public”.2 ~n Cartea II, sunt reglementate drepturile reale principale, iar `n Cartea III, sunt reglementate drepturile de crean]\.

137

- Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului şi Convenţia internaţionalăprivind drepturile copilului recunosc, de asemenea, o serie de drepturi subiective civile pentru persoana fizică1;

- Constituţia consacră, de asemenea, anumite drepturi fundamentale ale cetăţeanului român care, însă, sunt drepturi subiective civile2.

Ocrotirea drepturilor civile subiectiveUnul dintre principiile fundamentale ale dreptului civil român este

cel al ocrotirii ori apărării drepturilor civile subiective. Acest principiu este consacrat în art. 3, alin.1 din Decretul nr. 31/1954: “Drepturile civile sunt ocrotite de lege”, precum şi în art. 26 din pact potrivit căruia:

“Toate persoanele sunt egale în faţa legii şi au, fărădiscriminare, dreptul la o ocrotire egalădin partea legii” - şi, de asemenea, în art. 2, pct. 1 din Convenţie”.

În cazul încălcării unui drept civil subiectiv, titularul său poate chema în judecatăcivilăpersoana răspunzătoare de ştirbirea dreptului. Instanţa competentă, investităcu soluţionarea pricinii civile, va da o hotărâre judecătoreascăcare, dupăce rămâne definitivă, va putea fi pusăîn executare silită, ajungându-se, astfel, la restabilirea dreptului subiectiv civil nesocotit.

Deci, mijlocul juridic de ocrotire a drepturilor civile subiective îl reprezintă, obişnuit, procesul civil.

Pentru ocrotirea drepturilor civile subiective mai trebuie avut în vedere şi cadrul legal special stabilit de către:

- Cap. III din Decretul nr. 31/1954 care reglementează: “Ocrotirea drepturilor personale nepatrimoniale”;

- Legea nr. 29/1990 privind contenciosul administrativ.Principiile exercitării drepturilor civile subiective. Abuzul de drept.Dreptul civil subiectiv - care este o posibilitate juridică- nu trebuie

confundat cu exercitarea lui - care este posibilitatea materializată.În dreptul civil principiul este acela că, exercitarea unui drept civil

subiectiv nu este obligatorie, fiind lăsatăla rânduiala titularului.Dreptul civil subiectiv înseamnănu numai posibilitatea unei

conduite, ci şi măsura acelei conduite. Tocmai această“măsură” cere săprecizăm principiile care trebuie observate de către titularul unui drept subiectiv cu ocazia exercitării dreptului său. Aceste principii sunt următoarele:

- dreptul civil subiectiv trebuie exercitat numai potrivit cu scopul lui economic şi social; dreptul civil subiectiv trebuie exercitat cu respectarea legii şi moralei; dreptul civil subiectiv trebuie exercitat în limitele sale.1 Pentru drepturile civile consacrate `n Pact, Gh. Beleiu, Drepturile civile ale omului `n Rom|nia, `n R.R.D. nr. 10/1985, p. 3-12,.2 I. Moraru, Drept Constitu]ional [i Institu]ii Politice, vol.II, Editura “Actami”, Bucure[ti, 1995, p. 225 [i urm.

138

Abuzul de dreptPrin abuz de drept se înţelege exercitarea unui drept subiectiv civil

cu încălcarea principiilor exercitării sale. Cu alte cuvinte abuzul de drept apare atunci când exercitarea dreptului subiectiv civil se face:

- prin nesocotirea scopului economic şi social pentru care a fost recunoscut;

- cu nesocotirea legii şi moralei; cu rea-credinţă;- cu depăşirea limitelor sale (materiale ori juridice).Modul obişnuit de sancţionare a abuzului de drept îl constituie

refuzul concursului forţei de constrângere a statului. Deci, organul de jurisdicţie, constatând căeste în prezenţa exercitării abuzive a unui drept subiectiv civil, nu va admite cererea reclamantului, aşa cum a fost formulată, iar dacăexerciţiul abuziv provine de la pârât, în apărarea sa, va înlătura o astfel de apărare.

Neîndoielnic, atunci când abuzul de drept se concretizeazăîntr-o faptăilicităcauzatoare, de prejudiciu, va interveni şi răspunderea faţăde cel vătămat într-un drept al său.

Deci, reprimarea abuzului de drept, în domeniul dreptului civil, se realizeazăfie pe calea pasivăa refuzului “ocrotirii” unui drept exercitat abuziv, fie pe calea ofensivă, a unei acţiuni în răspunderea civilă, formulatăde persoana vătămatăprintr-o faptăce conţine exerciţiul abuziv al dreptului.

În domeniul dreptului procesual civil s-au semnalat în practica judiciarăcazuri de folosire abuzivăa drepturilor procesuale în ceea ce priveşte efectuarea de către părţi a unor acte de dispoziţie şi folosirea căilor de atac.

Decizia Tribunalului Suprem nr.12/18.12. 1958 precizeazăcă, dreptul nostru procesual civil recunoaşte ca un principiu fundamental dreptul de dispoziţie al părţilor, care se poate exercita atât cu privire la drepturile materiale deduse judecăţii, cât şi cu privire la exerciţiul facultăţilor procesuale pe care legea le pune la îndemâna părţilor. Folosirea acestor drepturi nu se face însăabuziv în scopul eludării legii sau pentru a obţine foloase nelegitime.

Instanţele noastre judecătoreşti au aplicat sancţiuni diferite în caz de depăşire a limitelor de exercitare a drepturilor civile şi procesual-civile:

- sancţiunea lipsirii de ocrotire a dreptului invocat când acest drept a fost folosit în alt scop decât cel pentru care a fost recunoscut; sancţiunea interzicerii unui anumit mod de exercitare a dreptului; respingerea mijlocului de apărare; obligarea titularului dreptului la încetarea săvârşirii faptelor în care se caracterizeazăexerciţiul abuziv; repararea pagubei materiale cauzate etc.

139

§.3. Apărarea drepturilor civile subiective pe cale de acţiune în justiţie.

Din definiţia pe care am dat-o mai sus dreptului civil subiectiv, rezultăcă, unul dintre elementele dreptului civil subiectiv îl constituie posibilitatea de a recurge, în caz de nevoie, al forţa de constrângere a statului.

Deci, în cazul în care dreptul civil subiectiv este contestat sau încălcat, titularul său are posibilitatea de a recurge la forţa de constrângere a statului, adică, la activitatea special reglementatăa organelor de stat competente - organele de jurisdicţie - desfăşuratăîn vederea realizării scopului pentru care drepturile încălcate sau nesocotite au fost recunoscute titularilor lor1.

Rezultă, aşadar, cădreptul civil subiectiv nesocotit nu-şi găseşte protecţia în caz de încălcare în cadrul dreptului material, ci este nevoie de a se recurge la normele dreptului procesual, mijlocul practic fiind acţiunea civilă.

Titularii drepturilor civile nesocotite au dreptul de a se adresa, în calitate de reclamanţi, instanţelor de judecatăcompetente. Acestea cerceteazăacţiunea reclamantului, pe baza dovezilor administrate de către părţi şi a dovezilor ordonate de către instanţăprin exercitarea rolului ei activ, spre a constata dacăacţiunea corespunde adevărului obiectiv sau nu.

Dupăadministrarea dovezilor şi dezbaterea procesului sub toate aspectele sale, instanţa judecătoreascăse pronunţăprintr-o hotărâre de admitere în total sau în parte, ori de respingere a acţiunii. Dacămembrii completului de judecatăajung la convingerea intimăcăacţiunea este întemeiatăşi corespunde adevărului obiectiv, instanţa recunoaşte, prin hotărârea ce o dă, dreptul reclamantului şi obligăpe pârât să-şi îndeplineascăobligaţiile corespunzătoare dreptului nesocotit.

În activitatea instanţelor de judecatăşi a celorlalţi participanţi la proces se nasc anumite raporturi procesual civile. Raporturile procesuale civile sunt acele raporturi care se stabilesc în cazul ivirii necesităţii de a realiza sau apăra pe cale judiciarăun drept sau un interes civil, între acele organe şi persoane ce iau parte la proces.

În relaţia dintre raportul juridic de fond şi raportul juridic procesual (formă), baza, o constituie întotdeauna, raportul juridic de drept material.

Raporturile procesual civile nu pot preexista raporturilor civile de drept material, ele se nasc pe baza acestora şi au drept scop realizarea, consolidarea sau desfiinţarea lor. Pentru a se ajunge la aceasta însă, art. 109 C. proc.civ. prevede că: “Oricine pretinde un drept împotriva unei alte persoane trebuie săfacăo cerere înaintea instanţei competente”. deducem, de aici, că, cererea de chemare în judecatăconstituie un act de procedurăcare leagăinstanţa creând raporturi procesuale între părţi.1 D. Radu, Op.cit., p. 20.

140

Apărarea drepturilor subiective prin intentarea acţiunii în justiţie prezintăunele caractere specifice în procesul civil român, în sensul că, s-a lărgit sfera persoanelor îndrituite a intenta acţiuni şi la alte persoane decât titularii drepturilor.

Astfel, procurorul poate introduce orice acţiune civilă, cu excepţia celor strict personale (art. 45 alin.1, C. proc.civ.)., autoritatea tutelarăpoate sesiza instanţa în cazul unor cereri ce vizeazăîn primul rând ocrotirea minorilor, un cerc larg de organe şi persoane pot cere punerea sub interdicţie (art. 143 C. fam.). De asemenea, potrivit art. 81 din Cod fam., părinţii fireşti ai înfiatului, instituţiile de ocrotire, autoritatea tutelarăşi orice organe ale administraţiei de stat vor putea cere instanţei judecătoreşti desfacerea înfierii1 dacăaceasta este în interesul înfiatului.

Potrivit Decretului nr. 31/1954, cel care a suferit o atingere a unui drept personal nepatrimonial poate cere instanţei judecătoreşti săordone încetarea săvârşirii faptei care aduce atingere acestui drept şi, totodată, săoblige pe autorul faptei săvârşite fărădrept săîndeplineascăorice măsuri socotite necesare de către instanţăspre a ajunge la restabilirea dreptului atins.

Odatăcu adoptarea şi intrarea în vigoare a Legii nr. 92/1992 şi a contenciosului administrativ s-a creat posibilitatea ca persoanele fizice şi juridice săpoatăataca actele organelor administrative. Astfel, art. 1 din aceastălege prevede: “Orice persoanăfizicăsau juridicădacăse considerăvătămatăîn drepturile sale, recunoscute de lege, printr-un act administrativ sau prin refuzul nejustificat al unei autorităţi administrative de a-i rezolva cererea referitoare al un drept recunoscut de lege, se poate adresa instanţei competente pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată”.

§.4. Noţiunea de acte procedurale şi conţinutul acestora1. Consideraţii generaleMijlocul de restabilire a drepturilor încălcate sau de apărare a celor

contestate este cercetarea şi rezolvarea în sentinţa de judecatăa litgiilor care ating drepturile şi interesele persoanelor fizice ori juridice.

Pentru ca instanţa să-şi poatăatinge scopurile de realizare a justiţiei în domeniul litigiilor de drept civil, legea stabileşte o formăprocesualăcivilă, denumităprocesul civil.

Procesul civil reprezintăactivitatea desfăşuratăde instanţă, părţi, organul de executare şi alte organe sau persoane în vederea realizării ori stabilirii drepturilor sau intereselor civile deduse judecăţii şi executării silite a hotărârilor judecătoreşti ori a altor titluri executorii conform

1 Termenul de “`nfiere” din Codul familiei [i din orice acte normative a fost `nlocuit cu termenul de “adop]ie”, prin Legea nr. 48/1991 pentru completarea [i modificarea unor dispozi]ii legale privind `nfierea.

141

procedurii stabilite de lege2. Aceastăactivitate trebuie săse concretizeze în anumite acte de procedurăpe care le fac toţi participanţii la procesul civil.

Încercându-se săse stabileascăo corelaţie între forma proceduralăşi actul de procedură, s-a arătat căforma de procedurăeste ceea ce legea prescrie, iar actul de procedurăar fi forma adusăla îndeplinire1.

Deoarece. prin mijlocirea actelor de procedură, procesul civil ia naştere, se desfăşoarăşi se sfărşeşte, legea reglementeazăîn mod precis şi detaliat forma acestor acte, condiţiile în care ele trebuie îndeplinite şi sancţiunea încălcării dispoziţiilor legale.

Regulile procedurale, obligatorii atât pentru părţi, cât şi pentru instanţă, urmăresc mai multe scopuri:

1. unele asigurădreptul de apărare al părţilor, cum sunt cele privitoare la conţinutul cererii de chemare în judecatăşi al întâmpinării;

2. altele tind săîmpiedice sicana, de exemplu, obligaţia pentru pârât, de a ridica excepţiile privitoare la forma acţiunii la prima zi de înfăţişare;

3. altele proteguiesc părţile împotriva nepriceperii sau uşurinţei judecătorului cum ar fi cele referitoare la întocmirea dispozitivului hotărârii de a se face pronunţarea, la obligativitatea motivării hotărârii etc.

2. Definirea actului de procedurăşi condiţiile pentru îndeplinirea lorPutem defini actul de procedurăca fiind orice act făcut pentru

declanşarea procesului, în cursul şi în cadrul procesului civil, de către instanţa judecătorească, părţi şi ceilalţi participanţi la proces, legat de activitatea procesualăa acestora.

Formele procedurale sunt stabilite de lege, care aratăîn ce condiţii şi în ce termene trebuie efectuate actele de procedură. Întrucât fiecare act de procedurăse face în condiţii şi termene diferite, vom face referire numai la regulile cu caracter general.

O primăregulăeste aceea potrivit căreia actul de procedurătrebuie săîmbrace forma scrisă. Forma scrisăeste necesarăpentru că, astfel se poate uşor dovedi existenţa actelor de procedurăşi se asigurăconservarea lor.

Este, însăimportant de reţinut că, deşi, în mod obişnuit prin act de procedură, se înţelege înscrisul menit a constata îndeplinirea formei de procedură, existăşi cazuri când actele de procedurănu se materializeazăîn scris, legea însăşi autorizând ca ele săpoatăfi îndeplinite şi verbal2. Pânăla următotuşi, consemnarea lor de către instanţă, în procese-verbale sau încheieri, asigură, în mod indirect, constatarea lor în forma scrisă.

2 V. M. Ciobanu, Op.cit., p. 148.1 E. Herovanu, Principiile procedurii juridice, Bucure[ti, 1932, p. 76-77.2 ~n acest sens, art. 82, C. proc.civ. [i art. 272 alin.2 C. proc.civ.

142

O a doua regulăeste aceea potrivit căreia actul de procedurătrebuie sărelateze în chiar cuprinsul său faptul căcerinţele legii au fost îndeplinite. În legăturăcu aceastăregulă, în practicăs-a decis, în privinţa cuprinsului actului, căel nu poate fi completat cu probe extrinseci, fie căeste vorba de înscrisuri, martori sau prezumţii1. Nu mai puţin însăîn cazurile expres prevăzute de lege o menţiune expresăcare ar lipsi poate fi înlocuită, în aplicarea principiului echipolenţei, cu o altămenţiune făcutăîn actul respectiv.

O a treia regulăpe care astăzi o reţin tot mai mulţi autori2, este aceea, potrivit căreia, toate actele de procedurătrebuiesc îndeplinite în limba română. În acest sens, art. 13 din Constituţia României consacrăca limbăoficială, limba română, iar art. 127 alin.1, făcând aplicarea acestui principiu, precizeazăcă: “procedura judiciarăse desfăşoarăîn limba română” (ca de altfel şi Legea nr. 92/1992 în art.6).

Principiul egalităţii nu este înfrânt de vreme ce art. 127 alin.2 din Constituţie prevede dreptul de a recurge la interpret pentru a cunoaşte actele şi lucrările dosarului, a vorbi în instanţăşi a pune concluzii.

Legiuitorul prevede şi sancţiunea ce loveşte actele de procedurăîntocmite cu nerespectarea condiţiilor legale. Cea mai importantăsancţiune pentru încălcarea normelor procedurale este nulitatea actului. Nulitatea lipseşte actul în totul sau în parte de efectele sale fireşti şi opereazăuneori de drept, iar alteori la cererea părţii interesate.

§.5. Părţile litigante în procesul civil1. Determinarea noţiunii de parte în procesul civilCodul de procedurăcivilăutilizeazăfrecvent noţiunile de “parte”,

“reclamant” şi “pârât”, fărăa preciza însăconţinutul acestora.În concepţia legiuitorului, stabilirea conţinutului noţiunii de parte

revine literaturii de specialitate şi practicii judiciare.Determinarea conţinutului noţiunii de parte în procesul civil

prezintăo importanţăteoreticăşi practicăconsiderabilă, întrucât părţile dobândesc unele drepturi procesuale pe care legislaţia noastrănu le recunoaşte altor participanţi. De asemenea, părţile sunt acelea care determinăpractic cadrul în care urmeazăsăse desfăşoare întreaga procedurăjudiciară, iar hotărârea judecătoreascăpronunţatăva produce efecte, în principiu, numai faţăde părţile din proces.

Noţiunea de parte în procesul civil este analizatăuneori în lumina a douăaccepţiuni: într-o accepţiune materială şi într-o accepţiune procesuală3.

1 ~n acest sens, Tribunalul Suprem, col.civ., dec.nr. 141/1953, `n J.N. nr. 1/1953, p. 117.2 ~n acest sens, G. Boroi, D. R\descu, Codul de procedur\ civil\, comentat [i adnotat, Editura “ALL”, 1995, p. 140; I. Deleanu,Tratat de procedur\ civil\ , vol.I,. Editura “Europa Nova”, Bucure[ti, 1995, p. 227.3 D. Radu, Op.cit., p. 111.

143

În prima accepţiune, în procesul civil, părţile între care se soluţioneazălitigiul, sunt cel mai adesea, subiecţii raportului juridic de drept substanţial. Se considerăcă, au calitatea de părţi în procesul civil numai titularii drepturilor şi obligaţiilor care formeazăconţinutul raportului dedus judecăţii.

Trebuie arătat căaccepţiunea materialăa noţiunii de parte în procesul civil prezintăimportanţănumai din punct de vedere teoretic pentru a deosebi, poziţia procesualăa părţilor principale - reclamant şi pârât - de poziţia procesualăa unor organe de stat care devin părţi în procesul civil.

În accepţiunea procesualăa noţiunii de parte se considerăcă, poate dobândi calitatea de parte, orice persoanăcare afirmăun interes propriu în procesul civil, în confruntarea sau cu o altăpersoană.

Codul de procedurăcivilănu ne sugereazăfolosirea noţiunii de parte în mai multe accepţiuni. Dimpotrivă, o serie de texte ale Codului de procedurăcivilăutilizeazăconceptul de “parte”, precum şi expresiile de “reclamant” şi “pârât”, în accepţiunea lor procesuală. Sunt edificatoare, în acest sens, dispoziţiile art. 41 C. proc.civ. potrivit cărora: “Orice persoanăcare are folosinţa drepturilor civile poate săfie parte în judecată”. În consecinţă, nu este necesar pentru a dobândi calitatea de parte în procesul civil, ca o persoanăsăfie şi titulara unui drept sau unei obligaţii care formeazăconţinutul raportului juridic de drept substanţial.

Noţiunea de parte în procesul civil este consideratăşi în practica judiciarăca având un conţinut strict personal.

Astfel, fosta noastrăinstanţăsupremăprintr-o decizie de speţă, pronunţatăde completul special format din şapte judecători, a statuat că: “Prin parte se înţelege persoana care a acţionat în justiţie şi aceea împotriva căreia s-a acţionat, precum şi succesorii lor în drepturi”1, sau mai sugestiv, printr-o altăhotărâre, pronunţatăcu prilejul soluţionării unei contestaţii în anulare, că: “Prin parte în acest sens, precum şi în înţelesul normelor de drept procesual civil, în general, se înţelege persoana care a sesizat instanţa sau împotriva căreia s-a formulat o cerere în justiţie”2.

2. Condiţiile pentru a putea fi parte în procesul civilÎn mod necesar participanţii la procesul civil sunt organul

jurisdicţional, reclamantul şi pârâtul, dar, uneori, pot şi trebuie săse implice şi alte organe sau persoane cum ar fi: organul de executare, procurorul, martorii, experţii, avocaţii, terţele persoane etc.

Pentru ca o persoanăfizicăsau juridicăsăpoatăfi parte într-un proces civil, o mare parte a autorilor3 considerăcătrei sunt condiţiile care trebuiesc îndeplinite:

1 Tribunalul Suprem, Decizia nr. 94/1978 `n R.R.D. nr.4/1979, p. 54.2 Tribunalul Suprem, sec.civ., dec.nr. 1061/1978, R.R.D. nr.1/1979, p. 523 V. Negru [i D. Radu, Op.cit., ,p.44

144

- capacitatea procesuală,- calitatea şi,- interesul.În procesul civil, poate fi parte doar persoana capabilăde a avea

drepturi şi obligaţii procesuale, adicănumai persoana care se bucurăde capacitate procesualăde folosinţă. Condiţia capacităţii procesuale este statornicăîn cap.I. al titlului II din Codul de procedurăcivilăintitulat: “Folosinţa şi exerciţiul drepturilor procedurale”.

Capacitatea procesualăde folosinţănu este altceva decât un aspect al capacităţii civile1. Conţinutul capacităţii de folosinţăeste determinat de ansamblul drepturilor şi obligaţiilor al căror subiect poate fi o persoană, inclusiv toate drepturile şi obligaţiile procesuale.

Capacitatea de folosinţă, fiind o însuşire esenţialăşi inerentăpersoanei fizice, se dobândeşte odatăcu naşterea2 şi înceteazănumai la moartea acesteia, sau la data morţii stabilităprin hotărâre judecătorească.

Întinderea capacităţii de folosinţăa persoanelor juridice este determinatăde principiul specialităţii potrivit căreia acestea nu pot avea alte drepturi decât acelea care corespund scopului lor, stabilit prin lege, actul de înfiinţare sau statut.

Dispoziţiile art. 41 şi 42 din Cod proc.civ. fac distincţie între capacitatea procesualăde folosinţăşi capacitatea de exerciţiu (capacitatea de a sta în judecată).

Aşadar, în timp ce capacitatea de a fi parte în procesul civil este recunoscutătuturor persoanelor fizice fărănici o deosebire capacitatea de a sta în judecatăeste recunoscutănumai persoanelor care au exerciţiul drepturilor lor3.

Lipsa capacităţii procesuale de folosinţăpoate fi invocatăde oricare dintre părţi, de procuror şi de instanţa din oficiu, în orice fazăa procesului civil. Sancţiunea lipsei capacităţii de a fi parte în procesul civil nu poate conduce decât la respingerea acţiunii4, întrucât persoana în cauzănu are folosinţa unui anumit drept civil.

O condiţie importantăpentru ca o persoanăfizicăsau juridicăsădevinăparte în procesul civil, o constituie calitatea procesuală. În literatura juridică, noţiunea de calitate este utilizatăfrecvent, ca având mai multe înţelesuri. Literatura procesualăînsă, utilizeazănoţiunea de calitate, cel mai adesea în douăînţelesuri5.

1 D. Radu, Op.cit., p. 187.2 Drepturile copilului sunt recunoscute chiar de la data concep]iei, cu condi]ia ca el s\ se nasc\ viu (art. 7 din Decretul nr.31/1954).3 D. Radu, Op.cit., p. 164; I. Stoenescu [i S. Zilberstein, Op.cit., p. 294-295.4 D. Radu, Op.cit., p. 196; V. Negru [i D. Radu, Op.cit., p. 48.5 D. Radu,Op.cit., p.176-177; E. Herovanu, Principiile procedurii judiciare, Bucure[ti, 1932, vol.I, p. 168-169.

145

Într-o primăaccepţiune, prin calitate procesualăse exprimămodul de participare a părţilor în procesul civil. Astfel, o persoanăpoate participa într-un proces civil în nume propriu sau în calitate de reprezentant al altei persoane. În aceastăaccepţiune, calitatea nu reprezintăo condiţie pentru ca persoana fizicăsau juridicăsădevinăparte în procesul civil.

Într-o a doua accepţiune, prin calitate procesualăse înţelege îndreptăţirea unei persoane fizice sau juridice de a participa la activitatea judiciară. Definităastfel, calitatea procesualăconstituie o cerinţănecesarăpentru ca o persoanăsădevinăparte în procesul civil.

Calitatea procesualăridicăproblema precizării persoanei care are îndreptăţirea de a participa în procesul civil, determinarea calităţii procesuale a părţilor este denumitălegitimarea procesuală(în ştiinţa dreptului procesual civil).

“Prin noţiunea de calitate juridicăprocesualăurmeazăsăînţelegem atât îndreptăţirea unei anumite persoane de a reclama în justiţie, cât şi obligaţia unei alte persoane de a răspunde faţăde pretenţiile ridicate împotriva sa”1.

Din aceastădefiniţie, rezultăcă, legitimitatea procesualăpoate fi activăsau pasivă. Legitimitatea procesualăactivăimplicăjustificarea calităţii de reclamant, iar legitimarea procesualăpasivăpresupune justificarea calităţii de pârât. Sarcina justificării calităţii procesuale atât active cât şi pasive revine reclamantului. Legitimitatea procesualăse determinădupăîmprejurările de fapt sau de drept expuse de reclamant în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În ipoteza în care părţile din procesul civil sunt chiar titulare ale drepturilor şi obligaţiilor care formeazăconţinutul raportului juridic dedus în justiţie se poate produce şi o transmisiune a calităţii procesuale. Aceastătransmisiune poate avea loc în temeiul legii (transmisiune legală) sau în baza acordului dintre una din părţi şi o terţăpersoană(transmisiune convenţională).

Lipsa calităţii procesuale constituie o excepţie de fond care poate fi invocatăîn tot cursul judecăţii şi ea conduce la respingereea acţiunii2.

A treia condiţie pe care trebuie săo îndeplineascăo persoanăfizicăsau juridicăpentru a putea fi parte într-un proces civil este justificarea unui interes.

Deşi, aceastăcondiţie nu este prevăzutăexpres în Codul de procedurăcivilă, literatura de specialitate3 şi practica judiciară4 sunt unanime în a recunoaşte că, interesul reprezintăo condiţie generalăce trebuie săfie îndeplinităîn cadrul oricărui proces civil.

1 D. Radu,Op.cit., p. 173. 2 Tribunalul Suprem, col.civ. dec.nr. 624/1955, `n C.D./1955, vol.II, p. 196.3 D. Radu,Op.cit., p. 164; E. Herovanu, Op.cit., p. 151-154. 4 Tribunalul Suprem, col.civ. dec.nr. 746/1955, `n C.D/1955, vol.II, p. 269.

146

Interesul trebuie justificat de partea care formuleazăcereri în procesul civil. Cealaltăparte, instanţa din oficiu sau procurorul pot invoca excepţia lipsei de interes, excepţie care atunci când este admisăduce la respingerea cererii.

La aceeaşi consecinţă, de respingere a demersului procedural respectiv, se va ajunge şi atunci când interesul nu întruneşte cerinţele necesare.

Interesul trebuie săfie juridic şi legitim, ceea ce înseamnăcăel trebuie săfie în concordanţăcu legea şi cu regulile de convieţuire socială.

Interesul trebuie săfie născut şi actual, adicăsăexiste atunci când se declanşeazărespectivul demers procedural.

Interesul trebuie săfie direct şi personal, în sensul căfolosul urmărit prin cererea de chemare în judecatăva aparţine titularului acestuia.

§.6. Principiul disponibilităţii în procesul civil1. Noţiunea de disponibilitateProcesul civil are drept obiect un raport litigios de drept civil

material. Particularitatea prin care dreptul civil se deosebeşte de alte ramuri de drept constă, în special, în aceea căsubiectul dreptului civil se bucurăde o anumitălibertate de voinţă(dispoziţie), arătatăde lege, cu condiţia, ca aceastălibertate de a dispune sănu încalce interesele statului sau ale altor subiecte de drept.

În procesul civil, dreptul părţii de a hotărî pornirea procesului, de a dispune de obiectul acestuia şi de mijloacele sale de apărare se numeşte disponibilitate.

Prin obiect al procesului, se înţelege, dreptul material al părţilor litigante, născut din raportul de drept civil dedus judecăţii. Or, este ştiut că, drepturile civile conferăsubiectului lor o anumitălibertate de dispoziţie, în acord cu interesul general, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialăşi cu respectarea intereselor legale ale altor subiecte de drept. Principiul disponibilităţii este determinat deci, sub acest aspect, de însăşi disponibilitatea obiectului procesului, adicăa dreptului material pe care îl apără.

Prin mijloace procesuale, se înţeleg, mijloacele acordate părţilor litigante prin lege pentru apărarea drepturilor lor materiale. De vreme ce, însă, subiectul acestor drepturi poate dispune de ele, înseamnăimplicit căva putea dispune şi de mijloacele de apărare a lor. Deci, sub acest aspect, principiul disponibilităţii procesului civil este tot o consecinţăa disponibilităţii obiectului acestui proces.

Principiul disponibilităţii este specific procesului civil. În opoziţie cu acesta, procesul penal este guvernat de principiul oficialităţii, în sensul că, de regulă, pornirea procesului penal şi efectuarea actelor necesare desfăşurării acestuia, inclusiv executarea hotărârii, se îndeplinesc din oficiu, independent de voinţa persoanelor vătămate prin infracţiune.

147

2. Conţinutul disponibilităţiiÎn conţinutul său principiul disponibilităţii cuprinde următoarele

drepturi:- dreptul persoanei interesate de a porni sau nu procesul civil.Instanţa judecătoreascănu se învesteşte, de regulă, din oficiu, nu

porneşte ea procesul, ci este necesar ca ea săfie sesizatăcu o cerere de chemare în judecată(art. 109 C. proc.civ.). Sesizarea o face, de regulă, titularul dreptului subiectiv, în măsura în care dreptul este încălcat ori contestat sau cel care-şi poate realiza interesul numai pe calea justiţiei.

În procesul civil român însădisponibilitatea nu este exclusivă, adicălegea recunoaşte legitimare procesualăşi altor persoane sau organe. De exemplu, procurorul poate introduce orice acţiune civilă, cu excepţia celor strict personale (art. 45 alin. 1 Cod proc.civ.), autoritatea tutelarăpoate sesiza instanţa în cazul unor cereri ce vizeazăocrotirea minorilor, un cerc larg de organe şi persoane pot cere punerea sub interdicţie (art. 143 C. fam.).

Pe de altăparte, existătotuşi situaţii când instanţa acţioneazădin oficiu: acţiunea civilăse porneşte şi se exercitădin oficiu când persoana vătămatăeste lipsităde capacitate de exerciţiu ori are capacitate de exerciţiu restrânsă(art. 17 Cod proc.penală.); instanţa de divorţ se pronunţădin oficiu cu privire la încredinţarea copiilor minori şi stabilirea contribuţiei părinţilor la întreţinerea acestora (art. 42 Cod fam.); punerea sub interdicţie sau ridicarea acesteia se poate face şi din iniţiativa instanţei (art. 143 şi 151 Cod fam. raportate la art. 115 C. fam.).

- dreptul de a determina limitele cererii de chemare în judecatăsau ale apărării

Limitele cererii sunt determinate de reclamant, el fiind cel care stabileşte cadrul procesual, persoanele care sunt chemate în judecatăşi obiectul, adicăceea ce pretinde prin cerere.

Posibilitatea de a lărgi sfera subiectivăa procesului o au numai părţile, reclamantul şi pârâtul, sub forma chemării în garanţie şi arătării titularului dreptului, ori chiar terţele persoane sub forma intervenţiei voluntare. Instanţa poate cel mult, în virtutea rolului activ, săpunăîn discuţia părţilor, necesitatea introducerii în proces şi a altor persoane1.

Cât priveşte obiectul, de asemenea, instanţa este ţinutăde cererea reclamantului, neputându-i depăşi limitele, deoarece, obligaţia instanţei de a se pronunţa numai cu privire la ceea ce s-a cerut, constituie garanţia aplicării principiului disponibilităţii2. Dacăînsăformulările reclamantului sunt improprii şi nu se poate determina exact obiectul, instanţa este obligată, în baza rolului activ, săsolicite precizarea necesară, asigurându-

1 Tribunalul Suprem, sec.civ., dec,nr. 1330/1982, `n R.R.D. nr.8/1983, p. 57.2 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr.1485/1968, `n R.R.D. nr.3/1969, p. 167.

148

se şi în acest mod respectarea principiului disponibilităţii1. Sau, în aplicarea aceluiaşi rol activ, instanţa are obligaţia de a atrage atenţia reclamantului căo rezolvare completăa cererii sale impune modificarea obiectului2.

Instanţa nu este ţinutăînsăde temeiul juridic al cererii, având posibilitatea, ca dupăpunerea în discuţia părţilor, săschimbe calificarea juridicăpe care o dăreclamantul cererii sale3.

Limitele apărării sunt determinate de pârât, numai el fiind îndreptăţit săstabileascăcondiţiile şi mijloacele prin care va răspunde cererii reclamantului. Instanţa nu poate decât, în baza rolului activ, să-i atragăatenţia asupra drepturilor procesuale pe care le are.

- dreptul de a renunţa la judecatăsau la dreptul subiectiv, dreptul de achiesare şi dreptul de a stinge litigiul printr-o tranzacţie

Faptul căprocesul civil este guvernat de principiul disponibilităţii, permite părţilor ca prin acte de dispoziţie, săintervinăîn cursul obişnuit al procesului. Astfel, reclamantul poate renunţa la judecatăsau chiar la dreptul subiectiv dedus judecăţii, pârâtul poate achiesa la pretenţiile reclamantului, ori, în sfârşit, ambele părţi pot cădea de acord săstingălitigiul printr-o tranzacţie.

Aceste drepturi existăchiar dacăprocesul a fost pornit de o altăpersoanădecât titularul dreptului, deoarece, acesta va fi introdus în proces (art., 45 alin.2 C. proc.civ.).

Cu privire la toate actele de dispoziţie, trebuie subliniat că, disponibilitatea nu este absolută. Instanţa, în baza rolului activ, va supune controlului său, actele de dispoziţie ale părţilor, şi nu le va da curs, ci va continua judecata, dacăurmăresc eludarea unor norme imperative4.

- dreptul de a ataca sau nu hotărârea şi de a stărui sau nu în calea de atac exercitată

Partea care a pierdut procesul în faţa unei instanţe este îndreptăţităsăo atace prin căile legale de atac, dar poate şi săachieseze la hotărârea pronunţată, fie în mod expres, declarând că, renunţăla calea de atac, fie în mod tacit, executând de bunăvoie hotărârea.

Dar, acest aspect al disponibilităţii poate şi el limitat, deoarece legea recunoaşte uneori, legitimarea activăîn exercitarea căilor de atac şi altor organe. Este vorba în primul rând de procuror, care fie căa participat sau nu la judecată, poate folosi, în condiţiile legii, căile de atac (art. 45, alin.3, C. proc.civ.).

- dreptul de a cere executarea hotărârilor judecătoreşti

1 Trib. Suprem, sec.civ.,dec.nr. 959/1979, `n R.R.D. nr.11/1979, p. 62.2 Trib. Jud. Bra[ov, dec.civ.nr. 1385/1982, `n R.R.D. nr.6/1983, p. 55.3 Nu se va putea `ns\ transforma din oficiu o cerere de drept comun `n cererea de ordonan]\ pre[edin]ial\ - Trib. jud. Hunedoara, dec.civ.nr. 320/1985, `n R.R.D. nr.10/1985, p. 67.4 C.S.J., sec.civ., dec.nr. 552/1990, `n Dreptul nr. 1/1991, p.70.

149

Partea care a câştigat definitiv procesul are interesul săcearăpunerea în executare silităa hotărârii judecătoreşti, dacădebitorul nu-şi executăde bunăvoie obligaţia. Dar, în virtutea principiului disponibilităţii, aceastăparte, poate şi sărenunţe la executare.

{i acest aspect al disponibilităţii este însăuneori atenuat. Astfel, potrivit art. 45 alin.3 C. proc.civ., procurorul poate şi el cere punerea în executare a hotărârii.

Aşadar, în cadrul procesului civil, părţile litigante au posibilitatea ca prin actele lor de voinţă, sădispunăatât de obiectul procesului cât şi de mijloacele procesuale pe care legea le recunoaşte în vederea apărării drepturilor lor.

Actele de voinţăale părţilor litigante privind drepturile materiale supuse judecăţii ori mijloacele procesuale recunoscute pentru promovarea în condiţii normale a drepturilor lor sunt acte de dispoziţie1.

Printre actele de dispoziţie ale părţilor reglementate de Codul civil şi Codul de procedurăcivilă, menite a pune capăt procesului civil se numără: renunţarea reclamantului la judecatăsau la însuşi dreptul pretins (desistarea); recunoaşterea de către pârât a pretenţiilor reclamantului şi aderarea de către partea care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîmpotriva sa (achiesarea); înţelegerea ambelor părţi de a curma procesul început (tranzacţia).

Capitolul IIDESISTAREA

1. Noţiunea şi formele desistăriiDacăîn vorbirea curentădesistarea evocăideea de abandonare, de

renunţare, în limbajul juridic, desistarea semnifică, renunţarea de către autorul ei la o situaţie juridicăpe care el a creat-o sau de care el s-ar fi putut prevala.

Formele desistării sunt diferite2, astfel:- Reclamantul sau pârâtul poate sărenunţe la unul sau la mai multe

acte procedurale determinate. O astfel de desistare nu antreneazăstingerea procesului, exceptând doar situaţia în care actul de procedurăabandonat este chiar cererea introductivăde instanţă(cererea de chemare în judecată). De asemenea, o astfel de desistare nu priveazăpe autorul ei decât, de acele efecte care ar fi dedus din respectivul act procedural în profitul său;

- Reclamantul poate sărenunţe la judecată, închizând astfel procesul;

- reclamantul poate sărenunţe la însuşi dreptul dedus judecăţii.Ultimele douăforme ale desistării prezintăcâteva trăsături comune,

în sensul că:

1 ~n acest sens, D. Negru, D. Radu, Op.cit., p. 72.2 P. Vasilescu, Tratat teoretic [i practic de procedur\ civil\, vol.III, nr.256.p. 346-347.

150

- Ambele se sprijinăpe manifestarea de voinţă, voluntarăa reclamantului, numai, uneori urmatăşi de consimţământul pârâtului;

- Ambele au ca efect închiderea sau stingerea judecăţii numai că, prin renunţarea la judecată, închiderea acesteia, constituie efectul principal al renunţării, iar prin renunţarea la însuşi dreptul dedus judecăţii, stingerea acestuia constituie efectul secundar al renunţării;

- Ambele exprimădorinţa de conciliere a părţilor şi, de asemeni, ambele îşi dovedesc utilitatea în cazul unui proces care se aflăîn curs.

Distincţia între cele douăforme ale desistării este însă, uneori, anevoioasă, nu numai pentru căse aflăsub semnul unor trăsături comune, dar şi pentru căoperaţia însăşi de departajare nu este totodeauna lesnicioasă.

- Uneori, manifestarea de voinţăa reclamantului este imprecisă, rămânând instanţei sarcina de a o interpreta. Oricum dubiul va trebui însă, săprofite, întotdeauna, autorului desistării;

- Alteori, de pe urma desistării la judecatăşi a desistării la însuşi dreptul dedus judecăţii, rezultăacelaşi efect. Spre exemplu, atunci când reclamantul, deşi a renunţat numai la judecată, nu şi la dreptul dedus judecăţii, totuşi, întrucât termenul de prescripţie extinctivăs-a împlinit, el nu mai poate introduce o nouăacţiune.

Existătotuşi un reper important care ne permite sădistingem între cele douăforme ale desistării. Astfel, prin renunţarea la judecată, reclamantul nu-şi abandoneazăşi posibilitatea de a exercita ulterior o acţiune împotriva aceluiaşi pârât, cu acelaşi obiect şi cu aceeaşi cauză. Dimpotrivă, prin renunţarea la însuşi dreptul dedus judecăţii, reclamantul renunţădefinitiv la pretenţia sa, renunţădeci şi la posibilitatea de a exercita o altăacţiune pentru sancţionarea aceluiaşi drept litigios.

Pentru o înţelegere cât mai exactăa celor douăforme ale desistării se impune analiza lor distinctă.

§.2. Renunţarea la judecată.1. ReglementareCodul de procedurăcivil reglementeazărenunţarea reclamantului la

judecatăprin art. 246 care dispune:- “Reclamantul poate sărenunţe oricând la judecatăfie verbal în

şedinţă, fie prin cerere scrisă.Renunţarea la judecatăse constatăprin închdierea datăfărădrept de

apel.Dacărenunţarea s-a făcut dupăcomunicarea cererii de chemare în

judecată, instanţa la cererea pârâtului, va obliga pe reclamant la cheltuieli.

Când părţile au intrat în dezbaterea fondului, renunţarea nu se poate face decât cu învoirea celeilalte părţi”.

2. Noţiunea şi procedura renunţării la judecată

151

Aşa cum este reglementeatăîn art. 246 C proc.civ. renunţarea reclamantului la judecatăapare, ca fiind actul procedural prin care reclamantul îşi manifestăvoinţa de a nu mai continua procesul, retrăgându-şi cererea.

Pârâtul ar putea sărenunţe la judecatănumai dacă, fiind titularul unei cereri reconvenţionale, el ar înţelege săabandoneze judecata acesteia. Dar, astfel, el nu s-ar înfăţişa ca pârât în cererea introductivăprincipală, ci ca reclamant în cererea incidentală.

Abandonarea cererii de către reclamant poate fi determinatăde ivirea în viitor a unor împrejurări mai favorabile pentru poziţia sa procesuală. Pot constitui asemenea împrejurări, bunăoară, cazul în care dreptul dedus judecăţii nu este actual, iar reclamantul doreşte săaştepte împlinirea termenului sau a condiţiei de care este legatănaşterea dreptului său ori acela în care reclamantul îşi dăseama căcererea de chemare în judecatăare unele neregularităţi, care ar putea atrage nulitatea ei.

Renunţarea la judecatăse poate face în scris sau verbal în faţa instanţei, ea poate fi expresăca rezultat al unei declaraţii în instanţăsau poate fi implicită, rezultând dintr-un act sau fapt care are şi o asemenea semnificaţie1.

De asemenea, renunţarea la judecatăpoate fi judiciară, în instanţăsau extrajudiciară2, în afara ei, dar în acest caz poate fi făcutănumai prin act autentic. Este important de reţinut faptul că, în nici un caz renunţarea la judecatănu se prezumă3.

Asupra declaraţiei de renunţarea la judecată, instanţa se pronunţăprintr-o încheierea prin care ia act, pur şi simplu de desistare.

Renunţarea la judecatăpoate fi făcutăoricând în cursul procesului, dar condiţiile acesteia sunt diferite, dupăcum urmează:

- Dacărenunţarea la judecatăse produce în intervalul dintre introducerea cererii de chemare în judecatăşi comunicarea acesteia către pârât, în acest caz, ea poate lua forma unei declaraţii unilaterale şi va avea efecte depline, iar reclamantul nu va putea fi ţinut săplăteascăcheltuieli de judecată. Într-adevăr, în aceastăfazăincipientăa procesului, pârâtul n-a avut de făcut vreo cheltuială, căci nu aflase despre intentarea acţiunii, de vreme ce aceasta nu-i fusese încăcomunicată.1 ~n practic\ problema renun]\rii implicite se pune c|nd existen]a acesteia poate fi dedus\ printr-un act care ar face-o plauzibil\.Se [tie, de exemplu, c\, curgerea termenului de introducere a c\ii de atac este provocat\ de un anumit act de procedur\, comunicarea hot\r|rii. Cel `mpotriva c\ruia curge termenul poate renun]a la o asemenea comunicare. ~n acest caz, termenul se va calcula din momentul renun]\rii.2 Trib.Suprem, col.civ.dec.nr.1369/1958, `n C.D./1958, p. 259.3 ~n sens larg, renun]area implicit\ poate fi considerat\ o form\ a renun]\rii exprese, ea rezult|nd dintr-un act sau fapt ne`ndoielnic [i incompatibil cu continuarea procesului. Este gre[it `ns\ s\ se vorbeasc\ despre “desistare tacit\” sau despre, “prezum]ia de a desista”. ~n acest sens, I. Deleanu, Op.cit.vol.I, 1993, nota 364, p. 125.

152

- Dacărenunţarea la judecatăse produce dupăcomunicarea cererii de chemare în judecata pârâtului, dar înainte de a se intra în dezbaterea fondului, moment care începe odatăcu admiterea probelor în vederea soluţionării fondului1, nu este necesar consimţământul pârâtului. La cererea acestuia, însă, reclamantul poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecată.

- În sfârşit, dacăpărţile au intrat în dezbaterea fondului, renunţarea reclamantului la judecatăpoate fi făcutănumai cu învoirea pârâtului. Soluţia se justifică, întrucât, apreciind din actele de procedură, efectuate în cauzăcă, reclamantul nu va câştiga procesul, pârâtul se va putea opune desistării acestuia având interesul ca litigiul săfie soluţionat în fond, iar el sănu mai poatăfi expus la un nou proces2.

În acest caz, instanţa va respinge cererea reclamantului de renunţare la judecatăşi va continua judecata în fond a cauzei. Alteori, instanţa nu poate lua act de cererea de renunţare la judecată, depusăde reclamant, dupăînchiderea dezbaterilor, fărăconsimţământul pârâtului şi nici nu poate, pe baza unei astfel de cereri, săcompenseze cheltuielile de judecată. Încheierea prin care s-ar lua o astfel de măsurăva putea fi atacată3.

Excepţie de la regula potrivit căreia se cere acordul pârâtului dupăce părţile au intrat în dezbaterea fondului se face în materie de divorţ, când, potrivit art. 618 alin.1 C. proc.civ., reclamantul poate renunţa la cererea în tot cursul judecăţii4 înaintea instanţelor de fond, chiar dacăpârâtul se împotriveşte.

Unii autori5 considerăcă, învoirea pârâtului este necesarăşi atunci când renunţarea s-a făcut cu rezerve sau cu condiţii şi, de asemenea, atunci când pârâtul a formulat instanţei o cerere incidentalăreconvenţională.

Dacărenunţarea, se face în apel sau în recurs, va fi necesar acordul pârâtului, deoarece, s-a intrat în dezbaterea fondului.

3. Condiţiile renunţării la judecatăCondiţiile renunţării la judecatăpot fi considerate următoarele:

1 ~n acest sens Trib.jud.Timi[, dec.civ.nr. 395/1979.2 Trib. Suprem, col.civ.dec.nr 564/1.03.1974, `n C.D./1974, p. 268/269..3 Trib.reg.Cluj, dec.civ.nr. 2527/26.XII.1966, cu not\ aprobativ\ de George Vasu, R.R.D. nr.12/1967, p. 108-111.4 Practica judiciar\, a stabilit ca atunci c|nd `ntre dou\ termene ale procedurii `n fa]a instan]ei, reclamantul declar\ printr-o cerere depus\ la Judec\torul de serviciu, c\ `n]elege s\-[i retrag\ ac]iunea `ntruc|t s-a `mp\cat cu so]ul p\r|t, el nu mai poate, la termenul de judecat\ s\ revin\ asupra renun]\rii [i s\ cear\ continuarea judec\]ii cauzei, instan]a trebuind doar s\ constate renun]area la judecat\ printr-o `ncheiere f\r\ drept de apel. ~n acest sens, Trib.munc.Bucure[ti, sec.a V-a civ., dec,nr. 1096/18.04.1971, cu not\ de Corneliu Turianu [i Dumitru Florescu, `n R.R.D. nr.8/1972, p.117-123.5 I.Deleanu, Op.cit., p.126.

153

- Renunţarea trebuie făcutăpersonal sau de reprezentantul legal, cu autorizare prealabilă, ori de mandatarul cu procurăspecială. Manifestarea de voinţăîn sensul de a renunţa la judecată, reprezintăo desistare, deci un act de dispoziţie. Din aceastănaturăa renunţării derivăcerinţa ca o atare declaraţie săfie făcutăde partea reclamantăpersonal sau prin mandatar cu procurăspecială(art. 69 alin.1 C. proc.civ.). Prin urmare, jurisconsultul unei persoane juridice nu are calitatea de a face declaraţie de renunţare la acţiune, deci, o desistare de la judecată, decât în baza unei delegaţii speciale date de către organul de conducere al acesteia1.

De asemenea, dacăpe terenul art. 45 C. proc.civ., procurorul a introdus acţiunea, renunţarea la judecată, nu o poate face decât titularul dreptului legal prin acţiune.

Procura specialăeste necesarăşi avocatului, exceptând situaţia când partea, prezentatăîn şedinţă, confirmăpersonal poziţia apărătorului său2.

În acţiunea, având ca obiect stabilirea paternităţii copilului născut în afara căsătoriei, mama minorului ori tutorele acestuia nu pot renunţa la judecată, nici chiar cu avizul autorităţii tutelare, stabilirea statutului civil al copilului interesând şi societatea3.

- Voinţa reclamantului de a renunţa la judecatătrebuie săfie neîndoielnicăşi lipsităde orice vicii. De asemeni, voinţa reclamantului nu trebuie săascundăo cauzăilicităsau imorală. Renunţarea poate fi însăînsoţităde rezerve sau de condiţii, ceea ce va fi de naturăsă-i limiteze întinderea ori să-i afecteazăeficacitatea.

- Uneori, anume atunci când părţile au intrat în dezbaterea fondului, eficacitatea renunţării la judecatăeste condiţionatăde învoirea pârâtului. Acceptarea făcutăde pârât poate fi expresăsau implicită, iar aceasta atrage douăconsecinţe:

a. pânăla învoirea pârâtului, reclamantul îşi poate retracta renunţarea;

b. efectul exctinctiv asupra procesului nu se poate produce decât dupăînvoirea pârâtului.

- Instanţa are obligaţia săverifice atât renunţarea cât şi, dupăcaz, învoirea pârâtului pentru a sancţiona o eventualăcauzăilicităsau imorală4

ori prejudicierea terţilor. Atunci când pârâtul refuzăsăconsimtăla renunţarea reclamantului, instanţa va aprecia legitimitatea refuzului său5.

- Renunţarea nu poate interveni într-un litigiu care are ca obiect un interes de ordine publică, cum ar fi, de exemplu, cele cu privire la starea şi capacitatea persoanelor.

1 Trib. Suprem, sec.civ.,dec.nr. 2080/27.XII.1978, `n Reportoriu III, p. 297, nr.105.2 Trib.Suprem, sec.civ.,dec.,nr.1422/1983, `n R.R.D. 1984, nr.5, p.64.3 C.S.J., sec.civ.,dec.nr. 74/1990, `n “Dreptul”, 1990, nr.9-12, p. 241.4 Plenul Trib.Suprem, decizia de `ndrumare nr.12/1958, pct.1 `n C.D. de `ndrumare/1958-1962, p. 306-307.5 C.S.J. col.civ.,dec,nr. 523/1948.

154

- Reclamantul trebuie săaibăcapacitatea de a renunţa. Nu este vorba despre capacitatea de a dispune de un drept litigios, ci de capacitatea de a sta în jsutiţie şi de a dispune de cererea de chemare în judecată1.

4. Efectele renunţării la judecatăPrin încheierea pronunţatăasupra renunţării, procesul se închide2.

Cererea de chemare în judecatăşi actele procedurale ce i-au urmat sunt considerate ca neavenite; drepturile părţilor rămân însăintacte. Astfel, renunţarea la judecatăproduce numai efecte procedurale, fondul dreptului rămâne neatins. Pe cale de consecinţă, reclamantul va putea porni o nouăacţiune, bineînţeles, dacăîntre timp dreptul la acţiune nu s-a prescris.

În virtutea renunţării, părţile sunt puse în situaţia ce o aveau anterior introducerii acţiunii. În consecinţă, se desfiinţeazăretroactiv toate efectele ce le-a produs cererea revocată3.

Renunţarea la judecatăare drept urmare stingerea efectului pe care l-a produs introducerea cererii de chemare în judecată, şi anume de a fi întrerupt curgerea termenului de prescripţie4. De asemenea, dacăeste cazul, este anulat şi efectul suspensiv de prescripţie extinctivă5.

- Momentul de la care renunţarea îşi produce efectele este acela la care desistarea a întrunit toate condiţiile pentru validitatea ei şi nu data la care instanţa a emis încheierea prin care ea a luat act de renunţare, aceasta deoarece, hotărârea instanţei are un caracter declarativ. Aceastăsoluţie pare cu atât mai justificatăatunci când renunţarea se face cu învoirea pârâtului, deoarece, în acest caz “închiderea procesului” are ca temei un contract judiciar care, între părţi, semnifică“puterea unei sentinţe neapelabile” (art. 1711 C. civ.).

- Un alt efect, îl constituie faptul că, încheierea prin care se constatărenunţarea la judecată, nu poate fi atacatăcu apel. Totuşi, calea de atac a apelului este deschisăreclamantului dacăopunerea pârâtului faţăde renunţarea la judecatăeste consideratănejustificată, ori în privinţa

1 Este vorba despre o “renun]are la o stare procedural\”. ~n acest sens P. Vasilescu, Op.cit., vol.III, nr.259, p. 350.2 ~n cazul renun]\rii la judecat\ “ procesul se `nchide”, `n cazul renun]\rii la drept, “procesul se stinge”. Pentru aceast\ din urmn\ situa]ie, s-a opinat `n saensul c\ instan]a trebuie s\ pronun]e o hot\r|re prin care s\ resping\ `n fond cererea reclamantului.Dar aceasta implic\ ideea de judecat\ `n fond, pe care reclamantul a `n]eles s\ o evite, tocmai prin renun]area sa la dreptul alegat. Totu[i, `n actuala reglementare, potrivit art. 247 alin.1 C.proc.civ., solu]ia “respingerii cererii `n fond”este singura legal\.Este `ns\, evident, [i `n general admis c\ renun]area la drept determin\ stingerea procesului civil. ~n acest sens, I. Deleanu, Op.cit., nota 373, p. 126.3 ~n acest sens, Gr. Porumb, Op.cit., comentariu de sub art.114, p. 258-165.4 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 682/17.X.1967, `n C.D./1967, p. 286-287.5 ~n acest sens, doctrina [i practiuca judiciar\ consider\ c\ `n cadrul art. 13 lit.”c” din Decretul nr. 167/1958,s-ar `ncadra [i reclama]ia administrativ\ obligatorie `n procedura contenciosului administrativ, la care se refer\ art. 5, din Legea nr.29/1990.

155

despăgubirilor şi a cheltuielilor de judecatăla care el a fost obligat, la cererea pârâtului, ca urmare a renunţării la judecată.

De asemenea, calea de atac a apelului este deschisăşi pârâtului dacă, greşit, opunerea lui la renunţare a fost consideratănelegitimă, dacănu i s-a cerut învoirea la renunţare, deşi trebuia săi se ceară, dacănu s-a rezolvat ori s-a rezolvat greşit cererea sa cu privire la despăgubiri şi cheltuieli de judecată. Deci, conchidem, prin a sublinia că, încheierea nu este supusăapelului numai atunci când renunţarea s-a făcut cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege.

Totuşi efectele renunţării la judecatănu sunt absolute. Unele dintre consecinţele introducerii cererii de chemare în judecatăstăruie, chiar dacăs-ar renunţa la judecată. Astfel, potrivit art. 246 alin.3 C. proc.civ., dacăîntre părţi nu s-a încheiat o convenţie contrară, la cererea pârâtului, reclamantul care a renunţat la judecatăva fi ţinut la plata cheltuielilor de judecatăşi eventual, la despăgubiri.

Efectul extinctiv rezultat din desistare poate fi limitat sub un dublu aspect:

a. cât priveşte obiectul, dacădesistarea este numai parţială, vizând, deci, numai o parte din pretenţii, efectul cererii de chemare în judecatăsubsistăpentru cealaltăparte din pretenţii1;

b. cât priveşte părţile, deoarece, renunţarea la judecatăeste un act individual, în cazul în care existăo coparticipare procesualăactivăsau pasivă, procesul continuăîntre toţi cei care nu s-au asociat la desistare, instanţa fiind obligatăsăcontinue judecata cauzei cu aceştia2.

Aceastăproblemăeste controversatăîntrucât în opinia unor autori3

litigiul este indivizibil, iar în opinia altora4 litigiul este divizibil. Dacăefectele desistării n-ar fi limitate şi cu privire la părţi, ar fi posibil ca prin veto-ul unuia dintre participanţi săse împiedice voinţa celorlalţi de a renunţa la judecată. Oricum, pe temeiul art. 48 C. proc.civ., cu privire la independenţa procesualăa coparticipanţilor, desistarea nu poate fi decât divizibilă.

- În principiu, renunţarea la judecarea cererii principale antreneazăcorelativ şi ineficacitatea cererilor incidentale. Totuşi, în considerarea autonomiei lor, cererea de intervenţie principalăsau cererea reconvenţionalărămân spre judecată, chiar dacăreclamantul a renunţat la judecată. Acest lucru însănu este posibil în cazul unei cereri de intervenţie

1 ~n cazul `n care cu ocazia judec\]ii unei prime ac]iuni, reclamantul renun]\ la un cap\t de cerere, iar instan]a ia act,el este `ndrept\]it s\ reitereze acel cap\t de cerere `n cadrul unei noi ac]iuni, f\r\ a i se putea opune puterea lucrului judecat. Trib. Suprem sec.civ., dec.nr. 362/8.II.1974, C.D./1974, p. 271-272.2 Trib. Suprem, sec.civ., dec.nr. 930/2.VI.1971, cu not\ de I. Mihu]\, Probleme de drept `n practica Trib. Suprem `n materie procesual\ civil\, `n R.R.D. nr. 2/1973, p. 126.3 Ghiverdon, Encycl.Dalloz, Procedur\ civil\, 2e, Ed.nr.84.4 P. Vasilescu, Op.cit., vol.III, nr.256, p. 347.

156

accesorii, intervenientul neputând avea în acest caz mai multe drepturi decât titularul cererii principale.

- Chiar dacăreclamantul a renunţat la judecată, acţiunea lui în justiţie conservăefectul punerii în întârziere a pârâtului. Aceasta întrucât, indiferent de faptul că, cererea a fost adresatăunei instanţe necompetente, sau căreclamantul a renunţat la ea, cererea are semnificaţia unei somaţii1, deoarece, reclamantul a renunţat la judecată, nu la valorificarea dreptului dedus judecăţii.

Unii autori2 considerăcă, un caz special de renunţare la judecatăîl întâlnim atunci când acţiunea civilăse exercităalături de cea penală. Acţiunea civilă, urmărind recuperarea pagubei materiale pricinuităprin infracţiune, este guvernatăchiar în procesul penal de principiile dreptului procesual civil.

Întemeiat pe principiul disponibilităţii, legiuitorul a reglementat în art. 19 şi 20 C proc.pen. posibilitatea de a se retrage constituirea de partea civilă, în orice fazăa procesului, prin declaraţia făcutăinstanţei la care cauza este pendinte.

Constatăm că, şi în cadrul acţiunii civile, din procesul penal, se distinge renunţarea la judecatăşi renunţarea la drept. Codul de procedurăpenalănu face distincţia expresăîntre cele douămodalităţi de renunţare ale părţii civile, totuşi din interpretarea unor texte rezultăcădistincţia există. Astfel, conform principiului “electa una via” - alegerea unei căi - penale sau civile, odatăfăcutăeste irevocabilăpentru partea respectivă.

De la aceastăregulăexistăo excepţie prevăzutăde art. 19 alin.4 C. proc.pen. pentru cazul când acţiunea penalăa fost intentatăulterior sesizării instanţei civile. În acest caz, partea poate părăsi calea aleasăpentru a se alătura acţiunii penale, puse în mişcare ulterior, respectând însătermenul de constituire în parte civilă.

Renunţarea la instanţa civilăse referănumai la obiectul cererii dedusăinstanţei penale. În consecinţă, în situaţia în care cel îndreptăţit se mai poate constitui parte civilăîn procesul penal, pornit ulterior sesizării instanţei civile, părăsirea acelei instanţe, reprezintănumai aspectul renunţării la acţiune, respectiv la judecatănu şi la dreptul dedus judecăţii.

În cealaltăsituaţie, când acţiunea penalăa fost intentatăanterior sesizării instanţei civile, sau dacăaceasta a pronunţat o hotărâre ori a fost depăşităfaza anchetei judecătoreşti, făcând imposibilăconstituirea ulterioarăde partea civilă, renunţarea din instanţa civilăa reclamantului se considerăca fiind făcutăasupra dreptului dedus judecăţii.

1 ~n sens contrar, P.Vasilescu, Op.cit., nr.261, p.253.2 Gr. Porumb, Codul de procedur\ civil\ comentat [i adnotat, Editura [tiin]ific\, Bucure[ti, 1960, vol.I, p. 485, pct.13.

157

Pe linia acestor argumente, este evident că, în raport cu prevederile art. 15 alin.2 C. proc.pen., care stabileşte că, partea vătămatăse poate constitui parte civilăîn tot cursul urmăririi penale, precum şi în faţa instanţei de judecatăpânăla citirea actului de acuzare, părăsirea instanţei civile dupăacest moment de către partea civilăechivaleazăcu o renunţare la însuşi dreptul dedus judecăţii cu toate consecinţele unei asemenea renunţări.

În situaţia suspendării procesului penal, din cauza bolii grave a inculpatului care prezintăposibilităţi de însănătoşire, persoana vătămatăpoate săporneascăacţiunea pentru repararea prejudiciilor la instanţa civilăşi prin urmare, părăsirea instanţei penale are caracter de renunţare la judecată. La fel se întâmplăîn cazul disjungerii acţiunii civile de cea penalădatorităîmprejurărilor cauzei.

§.3. Renunţarea reclamantului la însuşi dreptul subiectiv dedus judecăţii

1. ReglementareArt. 247 C. proc.civ. dispune:În caz de renunţare la însuşi dreptul pretins, instanţa dăo hotărâre

prin care va respinge cererea în fond şi va hotărî asupra cheltuielilor.Renunţarea la drept se poate face şi fărăînvoirea celeilalte părţi, atât

în primăinstanţăcât şi în apel.Renunţarea se poate face în şedinţăsau prin înscris autentic.Hotărârea se dăfărădrept de apel.Când renunţarea este făcutăîn instanţa de apel, hotărârea primei

instanţe va fi anulatăîn totul sau în parte în măsura renunţării.2. Noţiunea şi trăsăturile renunţării la însuşi dreptul subiectiv dedus

judecăţiiRenunţarea reclamantului la însuşi dreptul dedus judecăţii este

actul procesual prin care reclamantul, abandonându-şi dreptul subiectiv dedus judecăţii, înţelege ca astfel săstingăprocesul în mod irevocabil, pierzând, deci, posibilitatea de a se mai adresa instanţei cu o nouăcerere de chemare în judecatăpentru valorificarea dreptului respectiv.

Trăsăturile acestei forme de desistare pot fi considerate următoarele:

- Renunţarea la dreptul dedus judecăţii este expresia principiului disponibilităţii în procesul civil şi, având în vedere gravele ei consecinţe, trebuie făcutădirect sau prin reprezentare, totdeauna prin termeni neechivoci de către titularul dreptului abandonat;

- Manifestarea de voinţăfăcutăîn scopul renunţării trebuie săfie un act de voinţălipsit de orice vicii;

- Renunţarea la drept poate fi făcutăoricând în cursul judecăţii, inculsiv în apel sau în recurs;

158

- Renunţarea trebuie făcutăprintr-o declaraţie formalăîn faţa instanţei sau printr-un înscris autentic. În mod excepţional, renunţarea la drept ar putea rezulta şi implicit, din fapte care semnificăabsolut neîndoilenic voinţa de a desista. Pe temeiul art. 1176 C. civ., trebuie consideratăca fiind valabilăşi renunţarea extrajudiciară, prin act sub semnăturăprivată, recunoscut de acela căruia i se opune, el producând aceleaşi efecte ca actul autentic între cei care l-au subscris şi cei care reprezintădrepturile lor1.

- La cererea pârâtului, reclamantul poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecatăşi la despăgubiri pentru prejudiciul cauzat pârâtului prin deschiderea procesului;

- Luând act de renunţare şi constatând cănu se urmăreşte un scop potrivnic legii sau bunelor moravuri, instanţa va da o hotărâre, nesusceptibilăde atac, prin care, în fond respinge cererea reclamantului introductivăde instanţă.

3. Condiţiile renunţării la însuşi dreptul subiectiv dedus judecăţiiPot fi considerate condiţii pentru renunţarea la însuşi dreptul

subiectiv dedus judecăţii următoarele:- Renunţarea se realizeazăprintr-un act unilateral de voinţăa

reclamantului, acesta neavând nevoie de consimţământul pârâtului. În principiu, pârâtul nu ar putea justifica un interes săse opunărenunţării reclamantului, aceasta deoarece, reclamantul renunţăla însuşi fondul dreptului, iar pârâtul are posibilitatea de a primi şi cheltuieli de judecată. Dar, totuşi termenii art. 247 C. proc.civ.: “renunţarea la drept se poate face şi fărăînvoirea celeilalte părţi”, lasăsăse înţeleagăcă, uneori, oponenţa pârâtului nu trebuie ignorată. În acest sens, făcând o cerere reconvenţională, acesta poate învedera instanţei căeste în interesul soluţionării acestei cereri continuarea judecăţii sau, el poate justifica un interes aparte, dar legitim, ca judecata săcontinue, cum, de asemeni, poate convinge instanţa că, renunţarea nu s-a făcut cu un scop ocult, fraudulos.

- Pentru ca dreptul subiectiv săpoatăface obiectul renunţării, el nu trebuie săse afle sub protecţia legii ca justificând un interes de ordine publică. De aceea instanţa, având în vedere principiile generale ale procedurii civile, trebuie săverifice atât motivele cât şi condiţiile în care s-a făcut renunţarea, iar dacăconstatăcăaceasta s-a făcut cu scopul de a eluda legea, ea poate refuza săia act de renunţare, dispunând judecarea în fond.

- Renunţarea la drept, antrenând pierderea unui drept, constituie un act de dispoziţie şi de aceea cel care renunţă, trebuie săaibăcapacitatea şi puterea de a dispune de dreptul litigios. Astfel, mandatarul urmeazăa se prevala de o procurăspecială, iar tutorele de autorizaţie prealabilă. Ca urmare, tutorele sau părintele nu pot renunţa la dreptul dedus judecăţii, în 1 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 1369/1958, `n C.D. 1959, p. 259.

159

numele incapabilului pe care-l reprezintă, nici nu pot da minorului cu capacitate restrânsăîncuviinţarea pentru a renunţa la drept, decât cu încuviinţarea prealabilăa autorităţii tutelare (art. 129 alin.2, 133 alin.2, C. fam.).

De asemenea, mandatarul unei părţi sau jurisconsultul unei persoane juridice are nevoie de o împuternicire specialăpentru a putea face acte de renunţare. Procurorul, în situaţia în care exercităacţiunea civilădin proprie iniţiativă, nu poate renunţa la dreptul dedus judecăţii, neavând calitatea şi capacitatea de a dispune de acest drept. În asemenea cazuri, aşa cum prevede art. 45 C. proc.civ., titularul dreptului la care se referăacţiunea introdus în proces, poate renunţa atât la însuşi dreptul dedus judecăţii cât şi la judecată.

4. Efectele renunţării la însuşi dreptul subiectiv dedus judecăţiiEfectele renunţării la dreptul dedus judecăţii sunt mai largi şi mai

accentuate decât în cazul renunţării la judecatăşi constau în următoarele:- În mod definitiv, instanţa respingând în fond acţiunea, nu mai pot

statua asupra acelui proces, care prin renunţare s-a stins;- Reclamantul nu mai poate redeschide acţiunea pentru acelaşi

obiect şi pentru aceeaşi cauzăsau cu acelaşi fundament juridic. Cu toate acestea, reclamantul, renunţând la dreptul dedus judecăţii prin acţiunea petitorie, va putea totuşi ca, atunci sau ulterior, săse judece într-o acţiune posesorie;

- Hotărârea pronunţatăse dădrept de apel. Totuşi, în practica noastrăjudiciară1 s-a decis că, atunci, când renunţarea este rezultatul unei erori materiale partea poate reveni asupra ei;

- Toate actele de procedurăfăcute în proces sunt desfiinţate, dar renunţarea la drept nu împiedicărezolvarea cererii de intervenţie principalăsau a cererii reconvenţionale2. Aceasta întrucât, pe de o parte acestea sunt acţiuni autonome, independente de cererea introductivăde instanţăa reclamantului, iar pe de altăparte, pentru cămanifestarea unilateralăde voinţăa reclamantului, făcutăîn scopul desistării, nu poate aduce atingere situaţiei juridice a altor părţi.

Datorităefectelor deosebite pe care le produc fiecare din aceste douămoduri de renunţare, instanţa investităcu judecarea cauzei va determina, întotdeauna, dacăreclamantul se desistăde la dreptul dedus judecăţii sau numai de la instanţă. Renunţarea la dreptul pretins nu poate fi dedusădin termenii generali, echivoci. Aşa fiind, desistarea reclamantului la un capăt al cererii sale, exprimatăîn termeni generali, nu poate fi consideratădecât ca o desistare de la instanţăşi nu de la drept.

1 Trib.reg. Timi[oara, dec.,nr. 3085/1957, `n J.N. nr.2/1958, p. 298.2 ~ntr-o opinie r\mas\ cu totul izolat\, cererea reconven]ional\ a fost considerat\ cerere accesorie. Pentru un examen critic al acestei opinii V. Radu, Este cererea reconven]ional\ o cerere accesorie?, `n R.R.D. nr.3/1974, p. 71- [i urm.

160

Capitolul IIIACHIESAREA

§.1. ReglementareLegea nu cuprinde o dispoziţie formală, generalăcu privire la

achiesare, dar face aplicaţii speciale ale acesteia în art. 267, 270, 275 C. proc.civ., precum şi în art. 1204 C. civ.

Art. 267 C. proc.civ. - “Dupăpronunţarea hotărârii, partea poate renunţa în instanţăla calea de atac, făcându-se arătare despre aceasta într-un proces verbal, semnat de preşedinte şi de grefier.

Renunţările se pot face şi în urmă, prin înfăţişarea părţii înaintea preşedintelui sau prin înscris autentic”.

Art. 270 C. proc.civ. - “Dacăpârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, instanţa, la cererea acestuia, va da o hotărâre parţialăîn măsura recunoaşterii”.

Art. 275 C. proc.civ. - “Pârâtul care a recunoscut la prima zi de înfăţişare pretenţiile reclamantului nu va putea fi obligat la plata cheltuielilor de judecată, afarănumai dacăa fost pus în întârziere înainte de chemarea în judecată”.

Art. 1204 C. civ. - “Se poate opune unei părţi mărturisirea ce a făcut sau înaintea începerii judecăţii, sau în cursul judecăţii”.

§.2. Noţiunea şi natura juridicăa achiesării1. Noţiunea şi formele procesuale ale achiesării

161

Achiesarea este manifestarea de voinţă, unilateralăşi voluntară, a pârâtului sau, dupăcaz, a părţii care a pierdut procesul de a se conforma pretenţiile ceileilalte părţi sau celor hotărâte de instanţă.

Prin definiţie, achiesarea, semnificând recunoaştere, adeziune, consimţire, încuviinţare, renunţare, aparţine, de regulă, pârâtului aflat fie în faţa unei cereri principale, introductive de instanţă, fie în faţa unei cereri reconvenţionale. Reclamantul, aşa cum am mai arătat, are la îndemânăalte mijloace procesuale specifice lui (renunţarea la judecatăsau renunţarea la însuşi dreptul dedus judecăţii).

Achiesarea nu presupune îndeplinirea vreunei condiţii de formă, dar, ea presupune, însă, exprimarea expresăsau implicită, a voinţei de a achiesa. În orice caz, achiesarea nu poate fi dedusădin prezumţii. Dovada achiesării se face potrivit dreptului comun. Instanţa fiind cea care va interpreta termenii în care a fost făcutăachiesarea (expres, implicit, cu sau fărărezerve).

În privinţa formelor achiesării urmeazăsădistingem între formele procesuale şi cele propriu-zise. Din punct de vedere procesual, achiesarea poate fi expresăsau implicită.

Achiesarea expresă constăîntr-o declaraţie explicităde voinţăcare poate fi însoţităde unele rezerve în sensul achiesării (de exemplu: interogatoriul prin care pârâtul recunoaşte pretenţiile reclamantului). În principiu, achiesarea expresă, nu este supusănici unei forme particulare şi ea rezultăîndeajuns dintr-o declaraţie care manifestăintenţia părţii. Atunci când este datăîn faţa instanţei, fiind investităcu autoritate judecătoreascănu mai este nevoie de semnătura părţilor. Când însă, achiesarea este extrajudiciară, adicăîn afara instanţei, sau dupăpronunţarea acesteia, semnătura părţii este necesarăpersonal sau prin procuror cu procurăspecialăîn acest sens.

Achiesarea implicităpoate rezulta dintr-un act care semnificăvoinţa neîndoielnicăde a consimţi sau dintr-o executare, de obicei neînsoţităde rezerve. În acest sens, executarea mai înainte ca hotărârea săfi dobândit aceastăforţă, trebuie săse facăvoluntar, nu sub presiunea unor actuale sau virtuale mijloace de constrângere (executare silită, condamnare penalăpentru infracţiunea de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti etc.).

Uneori la formele arătate, achiesarea expresăşi achiesarea implicită, se mai adaugăachiesarea tacităconstând într-o opinie, în executarea unei hotărâri, fărărezerve, mai înainte ca acesta săfi devenit executorie,iar într-o altăopinie constând în expectativa părţii faţăde termenul în care ar fi putut exercita calea de atac.

De fapt, în prima ipoteză, suntem în prezenţa unei achiesări implicite, iar în cea de a doua, în prezenţa decăderii din dreptul de a exercita calea de atac, aşa încât, o eventualăexercitare a căii de atac dupăexpirarea termenului prevăzut de lege, nu duce la respingerea ei ca

162

inadmisibilă, întrucât partea ar fi achiesat tacit la hotărâre, ci la respingerea ei, ca tardiv introdusă.

2. Natura juridicăa achiesăriiReferitor la natura juridicăa achiesării s-a susţinut într-o opinie1, că,

aceasta este un contract judiciar sau extrajudiciar, dupăcaz, şi că, achiesarea, odatărealizatăîn faţa instanţei, hotărârea acesteia este una convenită, de expedient. Din economia actualelor noastre reglementări, reiese că, o asemenea opinie nu se verificăpânăla capăt, întrucât:

- Tranzacţia este sinalagmaticăşi oneroasă, achiesarea este unilateralăşi ea îşi produce efectele indiferent de acceptarea celeilalte părţi;

- Contractul judiciar poate interveni şi dupăpronunţarea hotărârii şi dobândirea de către acesta a autorităţii de lucru judecat, achiesarea la pretenţii, poate avea loc pânăla începerea dezbaterilor asupra fondului, iar achiesarea la hotărâre, pânăla rămânerea ei definitivă;

- Dacăachiesarea ar fi un contract judiciar, pe temeiul art. 273 C. proc.civ., hotărârea s-ar da fărădrept de apel. Coroborând însăart. 270 C. proc.civ. cu art. 278 pct. 7 C. proc.civ., rezultăcă, hotărârea parţialădatăîn măsura recunoaşterii este susceptibilăde atac. Or, natura hotărârii, date în caz de achiesare totalănu poate fi alta decât aceea a hotărârii parţiale.

§.3. Condiţiile achiesăriiPot fi considerate condiţii pentru achiesare următoarele:- Voinţa de a achiesa trebuie săfie un act voluntar, unilateral,

independent de orice acceptare din partea celeilalte părţi. Aceastăvoinţănu se prezumă, deci ea nu poate fi dusădintr-o anumităatitudine sau dintr-un anumit comportament. Voinţa trebuie sămanifeste expres sau implicit. La fel ca în cazul tuturor actelor juridice, voinţa trebuie săfie neviciată2, deci nu realizatăprin eroare, în urma dolului sau a constrângerii.

Voinţa de a achiesa trebuie săfie personalăşi în principiu irevocabilă. Art. 1206, alin.2 C. civ., care prevede aceastăregulă, face şi o derogare, prevăzând posibilitatea revocării mărturisirii, când se dovedeşte căa fost făcutădin eroare de fapt.

- Cel care achieseazătrebuie săaibăcapacitatea sau puterea de a dispune de un drept, în sensul abandonării lui. Aşadar, autorul achiesării trebuie săaibăcapacitate deplinăde exerciţiu ori săfi obţinut încuviinţare prealabilăpentru a putea achiesa. În cazul unei achiesări prin reprezentantul legal sau prin mandatar, acesta trebuie săaibă, dupăcaz, încuviinţarea prealabilăa autorităţii tutelare sau împuternicire specială3.

1 P. Vasilescu, Op.cit., p. 355-356.2 Pentru situa]ia `n care hot\r|rea a fost dat\ pe baza unei recunoa[teri, consim]\m|ntul p\r]ii fiind viciat, Al. Velescu, cu privire la admisibilitatea ac]iunii `n anularea unei hot\r|ri judec\tore[ti, pronun]at\ pe baza recunoa[terii p|r|tului, `n R.R.D. mnr. 11/1967, p. 60-66.

163

- Obiectul anchiesării trebuie să-l constituie un drept de care autorul ei poate dispune liber. În principiu, achiesarea este posibilăîn toate litigiile de interes particular, dacălegea nu prevede altfel, în mod expres. Bunăoară, în materie de filiaţie, adopţie, capacitate, stare civilăetc., achiesarea nu este permisă, totuşi, ea este admisăcât priveşte stabilirea maternităţii sau a paternităţii, deoarece, într-o asemenea situaţie, achiesarea nu este o simplărecunoaştere a pretenţiilor părţii adverse, ci un act juridic constitutiv de filiaţie.

Când litigiul intereseazăordinea publică, problema s-a pus, mai ales, în legăturăcu achiesarea la hotărâre, iar opiniile ca dealtfel şi soluţiile au fost diferite, astfel: într-o primăopinie se considerăcă, achiesarea la hotărâre ar fi posibilă, şi într-o asemenea situaţie, deoarece, prin achiesare, partea confirmăceea ce instanţa a stabilit prin hotărârea ei şi, nu ceea ce ea şi-ar fi dorit, dar, oricum, partea poate achiesa la hotărâre prin neexercitarea căii de atac în termenul prevăzut de lege; într-o altăopinie se considerăcă, achiesarea la hotărâre nu ar fi posibilă, întrucât prin achiesare s-ar conferi putere de lucru judecat hotărârii date, înainte de expirarea termenului pentru atacare ei. Mai mult, dacălegea a interzis părţilor săstabileascăele însele o anumităsituaţie juridică, înainte de pronunţarea hotărârii, atunci nu o pot face nici dupăce hotărârea a fost dată.

§.4. Formele propriu-zise ale achiesăriiDin punct de vedere a formelor propriu-zise, aşa cum reise din cele

anterior prezentate, în cadrul procesului civil, achiesarea poate îmbrăca douăforme:

1. achiesarea pârâtului la pretenţiile celeilalte părţi, la cererea introductivăde instanţăfăcutăde acesta sau, dupăcaz, la cererea reconvenţională;

2. achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa prin renunţarea la exercitarea căii de atac pe care legea o conferăpărţii condamnate.

1. Achiesarea pârâtului la pretenţiile celeilalte părţi, la cererea introductivăde instanţăfăcutăde acesta sau, dupăcaz, la cererea reconvenţională.

Achiesarea pârâtului la pretenţiile părţii adverse, făcutăspontan sau prin interogatoriu, înseamnă, recunoaşterea faptului că, cererea este fondatăşi, în consecinţă, renunţarea la apărare. Pârâtul poate achiesa la pretenţiile reclamantului pânăla începerea dezbaterilor asupra fondului.

Achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului nu are doar o semnificaţie de ordin probator (mărturisire), ci este un act de dispoziţie,

3 Jurisconsultul nu poate face recunoa[teri, f\r\ a avea mandat din partea unit\]ii. ~n acest sens, Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 992/1965, `n J.N. nr.5/1966, p. 131,m cu nota de A. Mihalc\ [i T. Kirmaier.

164

deoarece, pârâtul renunţăla mijloacele pe care legea i le pune la îndemânăpentru a se apăra.

Achiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului se aseamănăcu mărturisirea, dar ele nu se identifică, deoarece, în timp ce mărturisirea este un simplu mijloc de probă, achiesarea are ca efect stingerea procesului şi dezinvestirea instanţei.

Renunţarea pârâtului la apărare poate privi toate capetele de cerere şi, atunci, ne aflăm în prezenţa unei achiesări totale sau poate privi numai unele dintre ele şi, atunci, ne aflăm în prezenţa unei achiesări parţiale.

Recunoaşterea totalăa pretenţiile reclamantului de către pârât - se poate face numai pe calea unei mărturisiri judiciare pure şi simple. Mărturisirea calificatăşi cea complexăprin faptul adăugat, având drept scop respingerea pretenţiilor reclamantului sau anihilarea faptului cunoscut, nu pot fi considerate ca achiesare, aceasta din urmăneputând fi dedusănici din refuzul pârâtului de a răspunde sau de a se înfăţişa la interogatoriu1. În acest sens, art. 225 C. proc.civ. prevede că: “dacăpartea, fărămotive temeinice, refuzăsărăspundăla interogatoriu sau săse înfăţişeze, instanţa poate socoti aceste împrejurări ca o mărturie deplinăsau numai ca un început de dovadăîn folosul părţii potrivnice”.

Dacă, pârâtul justificălipsa la interogatoriu, instanţa nu este obligatoriu săse sprijine pe aceastălipsăca pe o mărturisire prezumată(Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 1285/1956, L.P. nr.12/1956, p. 1512).

Recunoaşterea parţialăde către pârât a pretenţiilor reclamantului - este reglementatăde art. 270 C. proc.civ. care prevede că, atunci când pârâtul recunoaşte o parte din pretenţiile reclamantului, la cererea acestuia, instanţa va da o hotărâre parţialăîn măsura recunoaşterii.

Pentru a se putea face o recunoaştere parţialăşi a se pronunţa o hotărâre în măsura recunoaşterii este necesar a fi îndeplinite următoarele condiţii:

- Cauza sănu se afle în stare de judecatăîn fond. Raţiunea care l-a condus pe legiuitor de a permite darea unei asemenea hotărâri fiind aceea de a da putinţăreclamantului sătreacămai repede la executarea, cel puţin parţială, a pretenţiilor sale iar pentru rest săcontinue judecata;

- Pârâtul săfi făcut o mărturisire judiciarăsimplăîn sensul recunoaşterii parţiale a pretenţiilor reclamantului. Mărturisirea calificatăşi cea complexă, aşa cum am mai arătat, nu permit pronunţarea unei asemenea hotărâri, deoarece, în primul caz, pârâtul, dând o altăcalificare raportului juridic, cautăsăobţinărespingerea acţiunii, iar în al doilea caz, mărturisirea tinde săanihileze efectele faptului principal recunoscut. Astfel, instanţa va trebui săstabileascăraporturile dintre părţi în baza

1 Dec.de `ndrumare a Plenului trib. Suprem nr.3/din 11.X.1956, `n C.D. 1956, p. 18.

165

tuturor probelor administrate în cauză, care trebuie apreciate în ansamblu, la darea hotărârii finale. De aceea, dacăpârâtul recunoscând o parte din pretenţiile reclamantului, se apără, opunând acţiunea reconvenţională, hotărârea parţialănu se va putea pronunţa deoarece, ea ar împiedica compensaţia judiciarăurmărităprin cererea reconvenţională.

- Reclamantul săaccepte darea unei hotărâri parţiale pe măsura recunoaşterii făcute. În acest sens, instanţa supremăa decis1 căhotărârile parţiale se vor pronunţa numai dacăreclamantul cere aceasta în mod expres.

Ca şi în cazurile recunoaşterii totale, temeiul hotărârilor parţiale îl va constitui recunoaşterea parţialăa pârâtului făcutăîn faţa instanţelor de judecată. În acest sens, practica judiciară2 a statuat că: “Mărturisirea în procesul civil are un caracter de sine stătător, nefiind deci necesarăcoroborarea ei cu alte probe, atunci când din conţinutul său rezultăîn mod neîndoielnic recunoaşterea pretenţiilor reclamantului. Pe baza ei se poate da o hotărâre parţialăşi cu execuţie vremelnică”. Hotărârile parţiale, conform art. 278 pct. 7 C. proc.civ., devin executorii de îndată.

Efectele achiesării pârâtului la pretenţiile reclamantului.Prin achiesare la pretenţiile celeilalte părţi, litigiul rămâne

irevocabil, fărăobiect, pronunţându-se o hotărâre în acest sens, căci achiesând, pârâtul renunţănu numai la continuarea judecăţii, ci la orice formăde contestare viitoare a dreptului abandonat.

Instanţa de judecată, deşi se aflăîn faţa unei recunoaşteri, va trebui ca înainte de a da curs efectelor săverifice dacăaceasta nu a fost făcutăîn vederea eludării legii sau pentru obţinerea unor avantaje ilicite prejudiciindu-se terţe persoane3.

Recunoaşterea odatăfăcutădevine irevocabilă4, în consecinţă, hotărârea pronunţatăpe baza ei devine şi ea irevocabilă, va căpăta putere de lucru judecat.

Dacăachiesarea pârâtului la pretenţiile reclamantului a avut loc la prima zi de înfăţişare şi pârâtul nu a fost pus anterior în întârziere atunci el nu poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecată.

Faptul că, pârâtul a recunoscut la primul termen de înfăţişare pretenţiile reclamantului, nu-l exonereazăde obligaţia de platăa cheltuielilor de judecată, când se constatăcă, acţiunea a fost pornitădin cauza comportării pârâtului pus în întărziere mai înainte.

1 Trib. Suprem col.civ., dec,.nr. 2143/1.XII.1956, `n C.D. vol.II, 1956, p. 274.2 Trib. reg. Timi[oara, dec.civ.nr. 3522/17.06.1958, `n L.P. nr.11/1959, p. 87., cu dou\ note de Al. velescu [i S/ {erb\nescu.3Dec.de `ndrumare a Plenului Trib.Suprem, nr.12.18.XII.1958, C.D. 1958, p. 29. 4Condi]iile achies\rii.

166

2. Achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa prin renunţarea la exercitarea căii de atac pe care legea o conferăpărţii condamnate.

Aceasta se caracterizeazăprin faptul că, partea care a pierdut procesul, renunţăla dreptul de a exercita calea de atac împotriva hotărârii respective ori, dacăa formulat deja calea de atac, renunţa la ea.

Achiesarea la hotărârea instanţei, prin renunţarea la calea de atac, este un act unilateral - care nu este condiţionat de consimţământul sau acceptarea părţii adverse.

Renunţarea (la calea de atac) fiind un act de dispoziţie, este necesar ca cel ce o face săaibăcapacitatea de a dispune de drepturile sale. În consecinţă, reprezentantul legal al celui lipsit de capacitate de exerciţiu va trebui săaibăîncuviinţarea autorităţii tutelare; de asemenea, minorul cu capacitate restrânsă, care renunţăla calea de atac are nevoie de încuviinţarea ocrotitorului legal.

Achiesarea părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa, poate fi expresăsau implicită.

Achiesarea expresăa părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa, poate fi făcutăpotrivit art. 267 C. proc.civ., în una din următoarele forme:

- oral, în instanţă, imediat dupăpronunţarea hotărârii, ori prin înfăţişarea ulterioarăa părţii în faţa preşedintelui;

- prin înscris autentic.Dacăpartea a introdus calea de atac, ea poate renunţa expres la

aceasta, însăeste necesar săse stabileascăexact dacăpartea renunţăla calea de atac deci, achieseazăla hotărârea pronunţată, sau renunţăla judecată, situaţie în care se aplicăprevederile art. 246 şi 247 alin.final C. proc.civ., în sensul căse cere consimţământul pârâtului şi se dispune închiderea dosarului dupăce s-a anulat hotărârea pronunţată.

Achiesarea implicităa părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa, poate rezulta dintr-un act care semnificăvoinţa neîndoielnicăde a consimţi sau dintr-o executare, Aşa cum am arătat, executarea mai înainte ca hotărârea săfi dobândit aceastăforţăsăse facăvoluntar, nu sub presiunea unor actuale sau virtuale mijloace de constrângere. În acest sens, “faptul cădebitorul, sub presiunea executării silite a solicitat termen de graţie nu poate fi interpretat ca o achiesare la hotărâre, când nu se putea opune la executare, astfel căel nu pierde dreptul de a se plânge împotriva hotărârii, renunţările fiind de strictăinterpretare” (Trib. Supremn, col.civ., dec.nr. 925/1954, C.D. pe anii 1952-1954, vol.I, p. 381-383).

Efectele achisării părţii care a pierdut procesul la hotărârea pronunţatăîn defavoarea sa.

167

Achiesarea la hotărâre însemnând renunţarea pârâtului la calea de atac face ca hotărârea pronunţatăsădevinăirevocabilă. O precizare se impune în sensul cădacăpartea înţelege săse supunăhotărârii prin care ea a fost condamnată, aceasta înseamnăcărenunţăsăatace acea hotărâre în fond, dar nu şi pentru vicii de formă.

Prin achiesarea la hotărâre partea care a achiesat renunţănu numai la exercitarea căilor ordinare de atac ori la continuarea acestora, dar şi la cele extraordinare de care ea ar fi putut dispune.

Hotărârea pronunţată, ca urmare a achiesării celui condamnat la ea, dobândeşte autoritate de lucru judecat şi ea îşi va produce efectele atât în privinţa cererii principale, cât şi a celor accesorii, dar în orice caz numai în limitele a ceea ce s-a statuat.

Atunci când achiesarea la hotărâre a avut loc cu rezerve asupra modului de soluţionare a unor capete de cerere, cel condamnat îşi păstreazădreptul de a exercita calea de atac în privinţa chestiunilor care au făcut obiectul rezervelor, afarădoar dacăîntre acestea şi cele acceptate fărărezerve existăindivizibilitate.

Întrucât achiesarea produce efecte deosebit de grave pentru partea de la care emană, în materiile în care este vorba de valorificarea şi a unor interese generale, achiesarea nu este permisă. Astfel, în procesele în care sunt angajate drepturi asupra cărora nu se poate dispune, cum ar fi: în materie de căsătorie, acte de stare civilă, capacitate, achiesarea nu poate opera.

În cazul achiesării la hotărâre trebuie distins dupăcum hotărârea a creat sau nu o situaţie nouă. Astfel, pârâtul în acţiunea de divorţ nu va putea achiesa la hotărârea care a dus divorţul, în schimb reclamantul poate achiesa la hotărâre prin care s-a respins cererea sa, căci în acest caz reclamantul abandoneazăo pretenţie pe care putea sănu o emităşi prin acest abandon nu creazăo stare juridicănouă, ci păstreazăsituaţia din căsătorie.

Aceastăsoluţie nu este valabilă, totuşi, în toate ipotezele. În alte cazuri nici achiesarea reclamantului la hotărârea de respingere a acţiunii nu este posibilă. Spre exemplu, cel care reclamăîn materie de statut civil nu poate achiesa la respingerea acţiunii sale, căci în acest caz achiesarea ar da putere de lucru judecat unei hotărâri, care respingând cererea, ar îndepărta pentru totdeauna pretenţiile la care nici o renunţare nu e posibilă.

Aplicarea acestui principiu se face în materie de interdicţie, destituire din tutelăetc. Interdicţia este o măsurăprivitoare la starea persoanelor, nimeni nu este îndrituit a renunţa la drepturile privitoare la starea şi capacitatea sa personală, dupăcum nu este îndrituit nici a le întinde, căci aceste drepturi legea singurăle cârmuieşte şi nu voinţa individului. De aceea, în materie de interdicţie, instanţa este datoare a

168

judeca cauza pânăla capăt, trecând peste declaraţia de renunţare sau achiesare ale celui împotriva căruia s-a cerut interdicţia.

Aceastăregulăcomportădiscuţii numai în materia divorţului în care reclamantul intimat poate achiesa la recursul pârâtului în temeiul ideii de împăcare a părţilor, posibil oricând în divorţ.

Achiesarea pârâtului în ambele ei forme este opozabilămoştenitorilor, legatarilor universali şi creditorilor chirografari

Capitolul IVTRANZACŢIA

§.1. Noţiunea şi caracterele juridice ale tranzacţiei1. NoţiuneaEtimologic, cuvântul “tranzacţie” provine din latinescul transigo-

igere-egiactum care înseamnăa termina, a pune capăt.În vorbirea curentănoţiunea de “tranzacţie” este folositădeseori în

sens de “înţelegere”, “convenţie”, mai ales în materie comercială. Ea este folosităîn acest sens, desigur impropriu, chiar şi în practica judecătorească1, deşi alteori se evită2 folosirea ei, chiar dacăîntre părţi a intervenit nu o convenţie oarecare, ci o veritabilătranzacţie3.

La noi, tranzacţia este reglementatăde art. 1704/171 C. civ. şi de art. 271- 273 C. proc.civ.

Potrivit art. 1704 C. civ., “tranzacţia este un contract prin care părţile terminăun proces sau preîntâmpinăun proces ce poate săse nască”.

Aceastădefiniţie oferităde legea civilănu este însăcompletăîntrucât ea nici măcar nu evocămodul sau mijlocul prin care părţile îşi realizeazăscopul lor, şi anume concesiile reciproce pe care ele şi le fac. Or, în lipsa acestui element nu poate fi vorba de o tranzacţie ci dupăcaz, de o ratificare sau confirmare, unilaterală, de o achiesare sau renunţare.

O definiţie4 mai potrivităconsiderăm a fi cea care defineşte “tranzacţia” ca fiind un contract prin care părţile terminăun proces început sau preîntâmpinăun proces ce se poate naşte prin concesii reciproce, constând în renunţări reciproce la pretenţii sau în prestaţii noi săvârşite ori promise de o parte în schimbul renunţării de către cealaltăparte la dreptul care este litigios ori îndoielnic.

Cu alte cuvinte “tranzacţia” este acordul intervenit între părţi căruia i se spune şi “contract judiciar”5 întrucât el este realizat sau exprimat în faţa instanţei, fărăintervenţia ei, dar constatat de ea.

1 Trib.Suprem col.civ.dec.nr.222/1959, `n C.D.1959, p.109.2 Trib.Suprem sec.civ.dec.nr.1985/1975, `n C.D.1975, p.74.3 Asupra cuantumului desp\gubirilor datorate pentru inundarea culpabil\ a apartamentului.4 Fr.Deak, {t.. C\rpenaru, ~n contracte civile [i comerciale, Editura “Lumina Lex”, 1993, p. 245-254. 5 Cu privire la termenul “Contract judiciar”. I. Deleanu, Op.cit., vol.I., p.130.

169

Totuşi, nu trebuie săse înţeleagăcătranzacţia trebuie întotdeauna realizatăîn faţa instanţei, pentru căaşa cum precizeazăart. 271 C. proc.civ. părţile se pot înfăţişa oricând în cursul judecăţii, chiar fărăsăfi fost citate, pentru a cere săse dea o hotărâre care săconsfinţeascăînvoiala lor.

Referitor la concesiile pe care şi le fac părţile, nu este obligatoriu ca acestea săfie de valoare egală, este suficient ca ele săfie comparabile (echivalente) în ochii părţilor.

De altfel jurisprudenţa1 a stabilit în acest sens că: “neegalitatea concesiilor nu exclude reciprocitatea lor”.

Aşadar, tranzacţia presupune:- existenţa unui drept litigios şi/sau îndoielnic, cel puţin în

concepţia părţilor, adicăde naturăa da naştere unui proces;- intenţia părţilor de a pune capăt în întregime sau parţial litigiului

existent sau de a preîntâmpina naşterea unui litigiu;- existenţa unor concesii reciproce.2. Caracterele juridice ale tranzacţieiCât priveşte caracterele juridice menţionăm cătranzacţia este un

contract sinalagmatic, cu titlu oneros, comutativ şi consensual.Tranzacţia este un contract sinalagmatic, întrucât părţile îşi

asumăobligaţii reciproce. Fiind un contract sinalagmatic unii autori2

considerăcăse poate cere rezoluţiunea contractului pentru neexecutarea de obligaţii, dar numai dacăuna din părţi şi-a asumat o obligaţie nouăpe care nu o execută3. În privinţa concesiilor neexecutarea este exclusă, întrucât instanţa va respinge acţiunea prin care s-ar încerca valorificarea dreptului care a făcut obiectul tranzacţiei.

Tranzacţia este un contract cu titlu oneros şi comutativ deoarece fiecare parte urmăreşte un avantaj patrimonial, iar avantajele avute în vedere nu mai depind de un eveniment viitor şi incert, care ar face săexiste şanse de câştig sau pierdere pentru părţile contractante.

Tranzacţia este un contract consensual, cerinţa formei scrise prevăzutăde art. 1705 C. civ., vizeazănumai dovada contractului. Ad probationem înscrisul este cerut “pentru a nu se da loc cu prilejul probei tranzacţiei la un proces mai greu decât cel pe care părţile au căutat să-l evite”4.

1 ~n acest sens, Curtea de Casa]ie I, dec.nr. 180/1898, `n C. civ.adnotat, vol.IV, p.156.2 Fr. Deak, {tefan C\rpenaru, Op.cit., p. 245-254.3 Pentru o solu]ie `n parte diferit\, C. Cunescu, not\ la decizia civil\ a Trib.reg. Dobrogea nr. 955/1996, `n R.R.D. nr.2/1962, p. 131-134.4R. Sanilevici, Drept civil. Contracte, Universitatea “Al.I.Cuza”, Ia[i, 1982.p. 305.

170

Proba cu martori se admite însă, dacăexistăun început de dovadăscrisă1, ori dacăpreconstituirea sau conservarea dovezii scrise a fost cu neputinţă2 (art. 1197-1198 C. civ.)3.

§.2. Natura juridicăa hotărârii date în baza contractului judiciarCodul de procedurăcivilă, în art. 271-273 se ocupăde tranzacţia

încheiatăpentru stingerea procesului, cu concursul instanţei de judecată, referindu-se la “hotărârile care consfinţesc învoiala părţilor”, care sunt denumite în literatura de specialitate (şi în practică) hotărâri de expedient. Art. 272 alin.1 C. proc.civ. precizează: “învoiala părţilor înfăţişatăîn scris va alcătui dispozitivul hotărâriiâ.

Învoiala părţilor este consfinţităprintr-o hotărâre de expedient. Hotărârea de expedient este actul jurisdicţional final care dezleagălitigiul, confirmând convenţia părţilor litigante propusăde ele ca un mod de rezolvare asupra pricinii litigioase. Hotărârea de expedient se caracterizeazăprin douăelemente deosebite, convenţional şi jurisdicţional, spre deosebire de hotărârea judecătoreascăordinară, care se caracterizeazănumai prin elementul jurisdicţional, fiindcăcel convenţional lipseşte, iar dezacordul părţilor litigante se menţine neschimbat de la introducerea acţiunii în justiţie pânăla darea hotărârii în ce priveşte fondul cauzei (în acest sens a se vedea, I. Măldărescu, Hotărârea de expedient, tezăde doctorat, p. 150).

Plecând de la aceste precizări trebuie arătat cănatura juridicăa unei astfel de hotărâri a fost şi este controversată4.

Într-o primăopinie, actul instanţei este pur şi simpu o convenţie autentificatăde judecător şi ea nu poate fi atacarădecăt prin acţiunea în nulitate.

Aceasta, deoarece instanţa nu “judecă”, ci doar constatăvoinţa părţilor, procesul nu se terminăprin dezbateri, ci pe baza consimţământului părţilor.

Într-o a doua opinie, actul instanţei este o adevăratăhotărâre, cu autoritate de lucru judecat, susceptibilăde atac prin căile obişnuite, întrucât instanţa dăconvenţiei dintre părţi, prin intervenţia sa, forma şi caracterul unei hotărâri judecătoreşti.

1C. Hamangiu, I. Rosetti-B\l\nescu, Al. B\icoianu, Tratat de drept civil rom|n, vol.II, Bucure[ti, 1929, p. 685. 2Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud, Leçon de droit civil, vol.III, Paris, 1963, p. 1276. nr.1639.3Dac\ tranzac]ia are caracter comercial poate fi dovedit\ cu martori, conform art. 46 C. com. De exemplu, tranzac]ia prin care doi comercian]i sting un proces n\scut dintr-o v|nzare comercial\ (Curtea de Casa]ie III, dec.nr. 784/1927, `n Practica judiciar\ `n materie comercial\, vol.I, p. 29 [i vol.II, p. 179, Editura “Lumina”, Bucure[ti, 1991).

4P. Vasilescu, Op.cit., vol.IV. nr.498. p.16-17.

171

Considerăm, totuşi, căprima opinie este mai apropiatăde realitate întrucât, deşi instanţa verificăîn anumite limite şi sub anumite aspecte convenţia părţilor ea nu adaugănimic la conţinutul acesteia pentru căaşa cum precizeazăart. 272 alin.1, C. proc.civ., numai învoiala părţilor alcătuieşte dispozitivul hotărârii, iar hotărârea (pronunţată) se dăfărădrept de apel precizeazăart. 273 C. proc.civ.

Deşi, din cuprinsul art. 273 C. proc.civ., s-a dedus întemeiat căprocurorul poate exercita, apelul împotriva unei astfel de hotărâri, apelul nu poate viza decăt neregularităţi de ordin procedural1, nicidecum convenţia faţăde care, eventual, poate exercita acţiunea în anulare. Aşadar, tranzacţia apare ca un contract care are puterea unei “sentinţe neapelabile”.

Hotărârea de expedient nu poate fi atacatănici pe calea revizuirii. Înlăturând convenţia pe calea revizuirii hotărârii de expedient, instanţa ar nesocoti voinţa părţilor şi caracterul obligatoriu al convenţiilor recunoscut acestora prin lege (Trib. Suprem, sec.civ. dec. nr. 750/1981, R.R.D. nr.2/1982, p. 62)2.

§.3. Condiţiile tranzacţieiAşa cum am mai precizat, tranzacţia fiind un contract judiciar,

condiţiile acesteia sunt în esenţăcondiţiile contractului, astfe:- Pentru încheierea contractului judiciar, părţile trebuie să-şi

exprime consimţământul3 lor, lipsit de orice vicii. Oferta de a încheia contractul poate fi retractatăcât timp ea nu a fost acceptatăde cealaltăparte. Pe temeiul art. 961 C. civ. părţile şi procurorul în condiţiile art. 45 C. proc.civ. pot exercita acţiunea în nulitate pentru eroare asupra persoanei sau obiectul convenţiei4 precum şi pentru violenţăsau dol.

Acţiunea în nulitate5 va putea fi însăpromovatăşi atunci când contractul s-a încheiat în executarea unui titlu nul sau anulabil al unui testament revocat ori al unui act recunoscut sau sancţionat ulterior ca fals.

- Obiectul sau cauza învoieli trebuie sănu fie ilicităsau imorală, altfel instanţa va înlătura convenbţia părţilor şi va continua judecarea

1Acest drept ca. pe calea apelului, s\ poat\ fi invocate neregularit\]i procedurale `n darea hot\r|rii, trebuie recunoscut [i p\r|]ilor, acestea av|nd interesul ca `nvoiala lor s\ fie consfin]it\ `ntr-o hot\r|re valabil\ sub aspectul exigen]elor legale.2 C.S.J. sec.civ.dec.nr.489/1990, `n “Dreptul” 1991, nr.2-3, p. 71.3 Instan]a nu poate lua act de tranzac]ie f\r\ ca toate p\r]ile s\ fie prezente pentru a-[i da consim]\m|ntul - Trib.Suprem, sec.civ.dec.nr. 1915/1989, `n “Dreptul” nr.5,1990, p. 72.4 Actul nu poate fi atacat pentru eroare de drept “Art. 954 C.civ.” nici pentru leziuni. C|t prive[te admisibilitatea erorii de drept ca viciu de consim]\m|nt, `n acest sens Gh. Beleiu,Op.cit., p. 132. 5 Posibilitatea de a cere anularea unei hot\r|ri de expedient trebuie recunoscut\ [i ter]ilor, atunci c|nd tranzac]ia s-a `ncheiat `n scopul v\dit al fraud\rii legii sau intereselor legitime.

172

cererii (cauzei) în fond1. Obiectul trebuie săexiste, săfie posibil2, săfie în circuitul civil şi săfie determinat ori determinabil, iar cauza trebuie săexiste şi săfie reală.

- Contiguăcondiţiei anterioare poate fi distinct o alta potrivit căreia, legea trebuie sănu interzicătranzacţia în “materia” ce face obiectul litigiului, sau aceasta sănu priveascădrepturi care, potrivit legii sunt indispensabile. În acest sens, nu pot face obiectul tranzacţiilor statutul civil al persoanei, drepturile nepatrimoniale de autor, pensie alimentară, dreptul la viaţăşi sănătate etc.

- Întrucât tranzacţia implicărenunţarea la un drept, iar renunţările sunt echivalente actelor de dispoziţie, părţile contractante trebuie săaibăcapacitatea şi puterea de a (dispune) tranzacţia. Pentru a putea tranzacţiona, reprezentantul sau ocrotitorul legale are nevoie de autorizarea prealabilăa organului competent, iar reprezentantul convenţional, de o procurăspecialădatăpentru acest act de dispoziţie. În acest sens, tranzacţia încheiatăîn numele minorului trebuie făcutăcu încuviinţarea prealabilăa autorităţii tutelare, altfel actul este anulabil3. De asemeni, consilierul juridic nu poate tranzacţiona decât pe baza unei delegaţii speciale4, la fel şi avocatul.

Referitor la forma tranzacţiei, art. 1705 C. civ. prevede ca aceasta săfie constatatăîn scris, nici o altăcondiţie de formănu mai este stipulată. Totuşi, dacă, învoiala priveşte o operaţiune juridicăpentru care legea impune necesitatea actului solemn, atunci ea trebuie încheiatăîn formăsolemnă5.

§.4. Procedura tranzacţieiPărţile, precizeazăart. 271 C. proc.civ. se pot înfăţişa oricând în

cursul judecăţii6, chiar fărăsăfi fost citate, pentru a cere săse dea o

1 Dac\ acordul so]ilor a fost f\cut `n scopul fraud\rii creditorilor trebuie s\ continue judecata [i s\ efectueze `mp\r]eala bunurilor comune, `n raport cu contribu]ia real\ a p\r]ilor la dob|ndirea lor. ~n acest sens C.S.J sec.civ., dec.nr. 552/28.03.1990, `n “Dreptul” nr. 1/1991, p. 70.2 ~n principiu, se poate tranzac]iona asupra desp\gubirilor civile `n procesul penal, dar cu condi]ia ca partea civil\ s\ nu profite de situa]ia `n care se g\se[te inculpatul, s\v|r[ind astfel un abuz `n exerci]iul dreptului de a tranzac]iona. ~n acest sens, trib. Suprem., col.civ.dec.,nr.1107/1962, `n J.N. nr. 11/1963, p. 175.3 C|nd nu rezult\ c\ tranzac]ia 1ncheiat\ `n numele minorului a fost f\cut\ cu `ncuviin]area prealabil\ a autorit\]ii tutelare, instan]a are `ndatorirea s\ cear\ p\r]ilor s\ fac\ aceast\ dovad\, `ntruc|t, cum rezult\ din art. 129 alin.3, C. fam, astfel, actul este sanc]ionat cu anulabilitate. ~n acest sens, Trib. Suprem , sec.civ.dec.,nr. 288/1988, `n R.R.D., 1989, nr.9-12p, p. 142-143.4 ~n acest sens Trib. Suprem, col.civ.dec,nr. 813/1956, `n C.D. 1956, vol.II, p. 326.5 Trib.Suprem, sec.civ.dec.nr.334/1973, `n RRD 1973, p.156.6 Except|nd recursul `n interesul legii [i recursul `n anulare, a c\ror judecat\ nu poate fi `mpiedicat\ prin `ncheierea unei traznac]ii, contractul judiciar este admisibil nu numai `n fa]a instan]ei de fond, ci `n toate celelalte c\i de atac a hot\r|rilor judec\tore[ti. Mai mult, ea este admisibil\ [i dup\ ce hot\r|rea judec\toreasc\ a devenit definitiv\ sau irevocabil\, dac\ ea este cunoscut\ de p\r]i (art.

173

hotărâre care săconsfinţeascăînvoiala lor. Legea distinge totuşi dupăcum părţile au fost sau nu citate. Astfel, dacăpărţile se prezintăla termenul pentru care au fost citate, învoiala poate fi primităde un singur judecător, iar hotărârea se pronunţăde instanţăîn şedinţă. Dacăpărţile se prezintăîntr-o altăzi, instanţa va da hotărârea în camera de consiliu, iar atunci când învoiala nu este înfăţişatăîn scris, prezentarea ei verbală1 va fi consemnatăîntr-un proces verbal semnat de completul de judecatăşi de părţi2, pentru a se putea evita orice echivoc cu privire la acordul real al acestora asupra celor consemnate.

De îndatăce părţile au tranzacţionat procesul nu se mai judecă. Dar cu toate căinstanţa se aflăîn faţa unui act de dispoziţie al părţilor, în virtutea rolului său activ, judecătorul este dator săverifice dacătranzacţia nu contravine ordinei de drept, dacăea nu tinde la eludarea legii sau a intereselor statului, sau dacănu încalcăinteresele terţelor persoane; de asemenea, instanţa va verifica dacăînvoiala constituie expresia voinţei libere a părţilor şi dacăa fost încheiatăde persoane capabile sau de reprezentanţii legali sau mandatari care au împuternicirea specialănecesară.

În consecinţă, dacăse constatăîncălcarea vreuneia din condiţiile mai sus arătate, instanţa este obligatăsărespingăcererea de a se da hotărârea de expedient şi sătreacă, în continuare, la judecarea cauzei de fond, evitându-se astfel consfinţirea, printr-o hotărâre judecătorească, a unor raporturi potrivnice ordinei de drept a statului.

§.5.Efectele tranzacţieiPentru ca tranzacţia să-şi producăîn plenitudine efectele, ea trebuie

săfie transmisăîn dispozitivul hotărârii judecătoreşti. Totuşi efectele nu se produc de la data emiterii hotărârii, care doar consimţeşte învoiala părţilor, ci de la data încheierii convenţiei. Totuşi, tranzacţia poate fi afectatăde o condiţie, iar în acest caz efectele se produc în funcţie de îndeplinirea sau nu a condiţiilor.

C. civil prin art. 1711 asimileazăputerea tranzacţiei cu puterea unei hotărâri judecătoreşti definitive. desigur, aceastăasimilare nu este completă, fiindcătranzacţia este un contract civil obişnuit, ca atare, nu constituie titlu executor, dar atunci când este consemnatăîntr-o hotărâre judecătoreascăde expedient sau într-un alt act autentic susceptibil de executare silită, se poate cere investirea ei cu formulăexecutorie3.

La o analizăatentăse poate constata că:

1715 C. civ.). ~n acest sens, Fl. Baias, Unele considera]ii referitoare la tranzac]ie `n R.R.D. 1989, nr. 9-12, p. 19-20.1 Art. 272, alin.2 C.proc.civ.precizeaz\ “la judec\torii `nvoiala va putea fi `nf\]i[at\ [i verbal...”.2 C.S.J, sec.civ., dec.nr. 637/1991, `n “Dreptul”1992, nr.1,p. 110.3 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 197-198.

174

- unele efecte se ataşeazăconvenţiei, altele decurg din titlul ce constatăîncheierea învoielii;

- unele efecte implicăîn mod necesar intervenţia instanţei, altele nu sunt dependente de o asemenea intervenţie;

- tranzacţia produce, de regulă, efecte declarative dar uneori poate produce şi efecte constitutive sau transalative de drepturi.

Întrucât, potrivit art. 1709-1710 C. civ., tranzacţia se mărgineşte la obiectul şi pricinile de care trateazăea poate fi şi parţială. Dacătrazacţia este alcătuitădin cauze indivizibile, nulitatea priveşte întregul contract.

Referitor la efectele care se ataşeazăconvenţiei menţionăm următoarele:

Tranzacţia produce un efect extinctiv în privinţa drepturilor asupra cărora părţile şi-au făcut concesii reciproce, în sensul căpărţile nu-şi mai pot invoca drepturile stinse prin înţelegerea lor;

Prin tranzacţie litigiul este stins, aşa încât instanţa se dezinvesteşte;Părţile renunţăla orice acţiune viitoare având obiect şi

cauzăidentice cu cele ale convenţiei. Astfel fiind, acţiunea introdusăde una din părţi va fi respinsăca urmare a invocării excepţiei peremptorii rezultând din trazacţie1.

Tranzacţia obligădefinitiv părţile la ceea ce s-au îndatorat, dacăprin natura lor prestaţiile nu sunt revizuibile.

În ceea ce priveşte efectele care se ataşeazăhotărârii, acestea sunt:- Actul instanţei conferătranzacţiei valoare autentică, cu alte

cuvinte cele cuprinse în dispozitivul hotărârii, dacănu sunt înscrise în fals, fac probăcu privire la realitatea convenţiei şi conţinutul ei, dar aceastăforţăprobantănu trebuie confundatăcu autoritatea lucrului judecat;

- Actul instanţei are forţăexecutorie, aşa încât pe temeiul acestui titlu se poate recurge la executarea silită, fărăa fi necesarăobţinerea unei hotărâri de condamnare.

În ceea ce priveşte efectele declarative menţionăm cădupămulte controverse care s-au purtat în literatura de specialitate, majoritatea autorilot recunosc cătranzacţia produce, de regulă, efecte declarative2, iar nu constitutive sau translative, întrucât nu are ca scop săconfere părţilor drepturi noi, ci numai sărecunoascădrepturi preexistente şi săconsolideze, punându-le la adăpostul unei contestaţii judiciare.

Din efectul declarativ al tranzacţiei rezultăcă:- partea nu este succesorul în drepturi al ceilalalte părţi. Astfel fiind

părţile nu sunt obligate să-şi garanteze reciproc drepturile pe care şi le

1 “Nu se poate relua judecata `n privin]a unora dintre bunurile asupra c\rora `n aplicarea principiului disponibilit\]ii, p\r]ile au tranzac]ionat” - CSJ, sec.civ.dec.nr. 489/1990, `n “Dreptul” nr.2-3, 1991, p.71.2 C. Hamangiu, I. Rosetti-B\l\nescu, Al. B\icoianu, Op.cit., p. 1033-1034; R. Sanilevici, Op.cit.p. 306.

175

recunosc, întrucât obligaţia de garanţie nu se naşte decât ca urmare a unei transmisiuni de drepturi;

- tranzacţia produce efecte şi pentru trecut, pânăîn momentul naşterii drepturilor ce se consolidează;

- nu poate servi ca just titlu pentru uzucapiunea de 10-20 ani, întrucât justul titlu, trebuie săfie un act translativ de proprietate1.

Referitor la efectele constitutive sau translative de drepturi menţionăm cădeşi tranzacţia produce, în principiu, efecte declarative, în anumite cazuri ea poate produce şi efecte constitutive sau translative de drepturi. Astfel se întâmplăîn cazurile în care, în schimbul renunţărilor făcute de o parte, celalatăparte efectueazăsau promite anumite prestaţii. În aceste cazuri, tranacţia fiind şi constitutivăsau translativăde drepturi, consecinţele referitoare la prestaţiile noi vor fi inverse faţăde cazul efectului declarativ, adicăva exista obligaţia de garanţie, efectele nu vor fi retroactive şi contractul de tranzacţie va putea servi ca just titlu. Iar dacălucrul promis sau dat în schimb este un imobil, întotdeauna va fi necesarărespectarea formelor de publicitate.

Referitor la efectele faţăde terţi, potrivit principiului relativităţii efectelor contractului, traznacţia nu produce efecte faţăde terţi2 (res inter alios acta). Mai mult, deşi tranzacţia produce efecte retroactive, ea este inoperabilăfaţăde terţii3 care, înainte de tranzacţie, au dobândit drepturi asupra bunului litigios4.

§.6. Regimul procedural al acţiunii în nulitatea tranzacţieiFiind vorba de un contract judiciar, hotărârea de expedient poate fi

desfiinţatăpe calea acţiunii în anulare în condiţiile dreptului comun5.Nici o dispoziţie proceduralănu justificăsoluţionarea acţiunii în

nulitatea tranzacţiei în acelaşi proces în care ea a fost depusă. Dimpotrivă, acestei acţiuni îi sunt aplicabile prevederile art. 242 alin.1, pct. 1. C. proc.civ. Instanţa va îndruma partea titularăa acţiunii în nulitate săatace separat convenţia şi va proceda la suspendarea judecăţii, în legăturăcu care a fost prezentantătranzacţia constatată, de la data când se va face dovada introducerii acţiunii în nulitate şi pânăla soluţionarea definitivăa acesteia.

1 “~ntruc|t este un simplu act declarativ, tranzac]ia nu constituie just titlu...” (Mazeaud, Op.cit., p. 1281. Potrivit unei alte p\reri, “tranzac]ia... de[i declarativ\ de drepturi, este asimilat\ actului translativ”. (C. St\tescu, C. B|rsan, Op.cit.,, p. 281.2 Astfel, tranzac]ia dintre inculpat [i partea civil\, dac\ nu a fost pus\ `n discu]ia p\r]ii responsabil civilmente, nu este opozabil\ acesteia din urm\, motiv pentru care instan]a trebuie s\ administreze probe `n vederea stabilirii cuantumului real al pagubelor [i obligarea ei, `n solidar cu inculpatul, la plata desp\gubirilor astfel stabilite (Trib.Suprem, sen,pen.dec.nr. 772/1976, `n C.D. 1976, p. 410.3 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 1476/1964, p. 69.4 Mazeaud, Op.cit., p. 1282 nr.1652.5 Plenul Trib. Suprem, dec.de `ndrumare nr.12/1958, `n C.D. 1952-1965, p. 317.

176

De altfel, dacănulitatea tranzacţiei ar fi cerutăîn acelaşi proces în care a fost depusă, în eventualitatea respingerii acţiunii în nulitate, cum singura soluţie posibilăar fi ca instanţa săia act de tranzacţie printr-o hotărâre neapelabilă, aceasta ar priva partea care a cerut anularea de un grad de jurisdicţie.

§.7. Probleme speciale ale tranzacţiei privitoare la imobileAtunci când în schimbul renunţărilor făcute de o parte,

cealaltăparte transmite proprietatea unui imobil se impun câteva precizări:Întrucât bunurile care fac obiectul domeniului public sunt potrivit

legii fundamentale, art. 135, inalienabile, ele nu pot fi “înstrăinate” nici pe calea tranzacţiei.

În ipoteza constituirii dreptului de proprietate asupra terenului, potreivit art., 18, alin.1, art. 20 şi art. 39 din Legea nr. 18/1991, proprietatea nu poate fi transmisăprin tranzacţie pentru căsub sancţiunea nulităţii absolute legea interzice înstrăinarea timp de 10 ani.

Tranzacţia nu este admisibilă, în sensul celor prevăzute de art. 41 alin.2 din Constituţie, dacăprin ea s-ar urmări dobândirea dreptului de proprietate asupra terenurilor de către cetăţeni străini sau apartrizi.

Atunci când înstrăinarea are ca obiect un teren, potrivit cu dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 18/1991, contractul de tranzacţie trebuie încheiat în formăautentică, altminteri el având cel mult valoarea unui antecontract din care izvorăşte obligaţia încheierii contractului în forma prevăzutăde lege.

Dacăînstrăinarea are ca obiect un teren agricol extravilan, nu se pune problema dreptului de preemţiune deoarece art. 48 din Legea nr. 18/1991 vizeazănumai înstrăinarea prin vânzări, iar tranzacţia nu este un contract de vânzare-cumpărare.

În ceea ce priveşte construcţiile, numai în ipoteza tranzacţiei care implicălucrări de construire, modificare, transformare, desfiinţare etc. este necesarăobţinerea autorizaţiei administartive potrivit Legii nr. 50/1991. deci, pentru a se pune la adăpost de riscul refuzului legal de eliberare a autorizaţiei, părţile trebuie săo solicite înainte de încheierea tranzacţiei. În toate celelalte ipoteze în care tranzacţia are ca obiect imobile autorizaţia administrativănu este cerutăde lege.

Titlul VIIACŢIUNEA CIVILÃ

Capitolul IASPECTE GENERALE

§.1. Accepţiuni ale noţiunii de acţiune civilăDrepturile civile subiective sunt recunoscute prin lege, oamenilor,

individual sau în colectiv, respectiv persoanelor juridice, pentru satisfacerea anumitor nevoi materiale sau social-culturale. Nu este însăsuficient ca legiuitorul sădispunăasupra recunoaşterii drepturilor

177

civile subiective ci săasigure şi mijloacele prin care aceste drepturi, în caz de nevoie, săpoatăfi apărate.

Apărarea drepturilor civile subiective - se realizeazăprin intermediul unor mijloace multiple şi variate; în cadrul acestor mijloace, acţiunea civilăreprezintăînsămijlocul cel mai eficace şi cel mai energic pentru apărarea acestor drepturi.

Teoria acţiunii în justiţie prezintăo deosebităimportanţă, atât din punct de vedere teoretic cât şi din punct de vedere practic, constituind, am putea spune, tranziţia între dreptul civil material şi dreptul procesual civil.

Cunoaşterea acestei tranziţii, sau şi mai corect spus, a legăturii dintre aceste douădiscipline juridice, contribuie la rezolvarea acelor probleme de aplicare a dreptului civil şi procesual civil ce se ridicăîn cadrul zonei lor de interferenţă(în special a raportului dintre dreptul subiectiv şi acţiunea civilă)1.

Atât în vorbirea curentăcât şi în unele texte ale legii cuvântului acţiune, i se dau mai multe înţelesuri.

Astfel, cuvântul acţiune înseamnă:- exprimarea ideii că, în principiu, calea justiţiei organizate a

statului este deschisătuturor celor ce simt nevoia de a recurge la ea; şi că, totodată, aceastăcale este opusăcăii spontane, individuale de apărare a drepturilor civile subiective;

- facultatea pe care orice persoanăinteresatăo are de a apela la organele jurisdicţionale competente atunci când considerăcăi s-a făcut nedreptate, pentru a cere ca legea săfie aplicatăîn favoarea sa; astfel concepută, acţiunea reprezintăcalea justiţiei deschisăpentru soluţionarea unui conflict concret, dreptul sau prerogativa a cărei exercitare este lăsatăla latitudinea celui în favoarea căruia a fost recunoscută;

- un echivalent al cuvântului drept (în înţeles subiectiv), o formăde manifestare sau de viaţăa acestuia; astfel, în loc de a se vorbi despre dreptul ce se valorificăprin acţiune se vorbeşte numai despre existenţa acţiunii ca mod de manifestare sau ca un atribut al acestuia;

- apărarea dreptului nu numai pe cale de acţiune dar şi pe cale de excepţie; astfel, sub primul aspect, acţiunea se considerăa fi exercitatăpentru apărarea dreptului reclamantului a fi exercitatăpentru apărarea dreptului reclamantului, iar sub cel de al doilea, pentru apărarea dreptului pârâtului;

- cererea de chemare în judecată, actul procesual prin care este făcutăsesizarea şi în care sunt concretizate elementele acţiunii.

Unele dintre accepţiunile reţinute (cele mai frecvente şi care s-au încetăţenit în limbajul juridic) exprimă, în raport cu esenţa noţiunii de acţiune civilă, idei particulare, de legăturăcu alte noţiuni şi improprii de a fi redate prin acest termen (de acţiune civilă).1 Dumitru Radu, Ac]iunea `n procesul civil, Editura “Junimea”, Ia[i, 1974, p. 40.

178

Deşi sesizatăîn lucrările de specialitate2, problema omonimiei cuvântului acţiunea continuăînsăsărămânănerezolvată. Accepţiunile atât de diverse ce i se dau acţiunii îngreuiazăfoarte mult înţelegerea sensului principal, central, dominant, al cuvântului, acela care evidenţiazăacţiunea ca pe un drept subiectiv autonom care nu se identificăcu dreptul subiectiv pe care îl valorificăşi, pe cale de consecinţe, ca pe o instituţie fundamentalăa dreptului procesual civil.

Aşa fiind, în cadrul unei prefigurări a definirii noţiunii de acţiune civilă, ţinem săaccentuăm, deşi în mod cu totul general, căprin termenul acţiune civilăînţelegem un drept subiectiv ce aparţine tuturor persoanelor în temeiul căruia se poate aduce înaintea organelor de jurisdicţie competente orice conflict de drept născut în cadrul raporturilor juridice civile sau a altor raporturi de aceeaşi facturăşi esenţăcu aceste raporturi (de muncă, familie etc.).

§.2. Definirea noţiunii de acţiune civilăUnul dintre proceduriştii români observăpe bunădreptate că: “Nici

Codul de procedurăcivilăşi nici Codul civil şi nici vreo altălege specialănu definesc ce este o acţiune şi nici nu lămuresc asupra fundamentului ei juridic, deşi dreptul de a apela la justiţie - ori de câte ori avem sentimentul unei nedreptăţi - ne apare ca una din condiţiile fundamentale ale convieţuirii în societate”.

Problema definirii noţiunii de acţiune civilăa trezit un interes deosebit nu numai în trecut, când o seamăde autori, dintre cei mai de seamă, în materie civilăşi procesual civilă, s-au străduit pentru a rezolva chestiunile neclare care planau asupra acestei noţiuni, dar ea este actualăşi în momentul de faţă, prin aspectele sale multiple pe care le poate duce în câmpul său de cercetare şi aplicare.

Când vorbim despre acţiune, în mod obişnuit, se are în vedere numai situaţia reclamantului care pune în mişcare activitatea de judecatăpentru apărarea dreptului său încălcat sau nerecunoscut de către pârât. Acesta este însăun punct de vedere limitat, o consecinţăa confuziei care se face între acţiune şi cererea de chemare în judecată.

De aceea, când vorbim despre acţiune trebuie avutăîn vedere şi situaţia pârâtului. Aceasta pentru motivul căpârâtul, rezistând cererii formulate împotriva sa, urmăreşte să-şi valorifice dreptul său la proteguirea judiciarăce i se datorează. Prin urmare, dreptului reclamantului de a introduce şi susţine acţiunea, îi corespunde dreptul pârâtului de a răspunde la acţiune şi de a se apăra împotriva pretenţiilor reclamantului.

2 I. Stoenescu [i Gr. Porumb, Drept procesual civil rom|n, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1966, p. 104.

179

Aşa fiind, din punct de vedere al funcţiilor sale, acţiunea înseamnăo anumităactivitate care îl pune pe judecător în legăturăcu litigiul şi care îl obligăsă-l soluţioneze.

Aceastăactivitate nu porneşte şi nu este întreţinutăînsănumai din partea reclamantului ci şi din aceea a pârâtului; în felul acesta, realizându-se atât cerinţele principiului contradictorialităţii dezbaterilor cât şi cele ale dreptului la apărare.

Etimologia, cuvântul acţiune provine din limba latinăde la verbul “ago”, “agere” care însemanăa face sau a urmări, iar aici în înţeles de a “acţiona” sau/şi mai simplu de “acţiune”.

Rezultădeci, că, în accepţiunea cea mai apropiatăde origine, cuvântul “acţiune”, care este egal cu cel de “acţio-acţionis”, desemneazăpunerea în mişcare a tuturor mijloacelor de apărare judiciarăprin intermediul cărora, prin putere şi autoritate de stat, săfie apărat dreptul persoanei lezate sau dimpotrivă, persoana despre care se pretinde căa încălcat dreptul, săfie apăratăde orice răspundere.

În lipsa unui text de lege prin care săse arate ce este acţiunea (aceastăsituaţie fiind valabilăpentru toate timpurile şi toate legiuirile) sarcina de a desprinde caracteristicile acestei noţiuni şi a o defini i-a revenit doctrinei.

Astfel, începând cu institutele lui Justinian şi sfârşind cu cele mai noi lucrări în materie de drept civil şi procedurăcivilăpe care am avut posibilitatea săle cunoaştem, acţiunii civile i s-au dat diferite definiţii, fărăa se ajunge la una precisăşi definitivă1.

Redăm, pentru a exemplifica marea diversitate a formulărilor, câteva dintre aceste definiţii.

Astfel, în dreptul roman, jurisconsultul Celsius, definea acţiunea ca “...dreptul de a urmări înaintea judecătorului ceea ce ni se datorează”2.

În doctrina noastrăjuridicămai veche, acţiunea este definităca “dreptul unei persoane de a cere justiţiei ca potrivit formalităţilor prevăzute de lege săpunăîn valoare dreptul născut dintr-o situaţie juridicăpe care-l are faţăde o altăpersoană, în caz de împiedicare”3 ori ca pe “dreptul acordat oricărei persoane de a cere organelor judiciare, ca prin mijloacele organizate de lege şi aplicând legea, sădeie satisfacţie intereselor care nu se pot realiza nici direct şi nici prin alte mijloace practice”4.

În literatura contemporanăgăsim următoarele definiţii mai semnificative:

Acţiunea civilăreprezintăansamblul mijloacelor procesuale prin care, în cadrul procesului civil, se asigurăprotecţia dreptului subiectiv 1 E. Herovanu, Op.cit., , p. 333.2 ~n Institutele lui Justinian, Cartea a III-a, tit.IV.3 P.Vasilescu, Op.cit., , vol.II, Ia[i, 1941, p. 159.4 E. Herovanu, Principiile precedurii judiciare, vol.I, Bucure[ti, p. 128-129.

180

civil prin recunoaşterea sau realizarea lui, în cazul în care este încălcat sau contestat, ori a unor situaţii juridice ocrotite de lege1.

Acţiunea civilăpoate fi definităca fiind ansamblul mijloacelor prin care poate fi solicitat şi asigurat concursul unui organ jurisdicţional în vederea recunoaşterii sau realizării unui drept sau interes - nesocotit, contestat sau încălcat - fie prin afirmarea dreptului subiectiv, preexistent sau constituirea unei situaţii juridice noi, fie prin plata unei despăgubiri sau/şi prin plata unei asemenea despăgubiri2.

Alţi autori considerăcăacţiunea civilăreprezintămijlocul procesual, creat prin lege şi pus la îndemâna celor interesaţi de a cere organelor de jurisdicţie săapere drepturile sau interesele lor civile, obligând prin soluţia care va pune capăt conflictului pe cei care le-au încălcat sau nesocotit săle respecte sau săle recunoascăori să-i absolve, dacăeste cazul, de orice răspundere3.

Din definiţiile înşirate se poate desprinde, aproape în unanimitate, ideea căexerciţiul oricărei acţiuni civile se leagăsau trebuie, în mod necesar, legat de încălcarea sau nerecunoaşterea unui drept subiectiv. Ideea aceasta nu este însăriguros exactă. Pe cale de acţiune în justiţie urmând a fi rezolvate şi acele cazuri în care legea, în mod expres, prevede cărecunoaşterea anumitor drepturi săse facăpe cale judiciarăchiar dacăpărţile sunt de acord asupra existenţei, întinderii sau exercitării lor.

În aceastăcategorie ar intra, de pildă, partajul bunurilor soţilor pentru motivele temeinice, în timpul căsătoriei (art. 36 alin.2 C. fam.); preluarea de către creditor, a bunurilor amanetate, în contul datoriei (art. 1689 C. civ.).

Aşa fiind, ideea potrivit căreia acţiunea civilăeste sau devine exercitabilănumai în cazul în care un drept subiectiv a fost încălcat sau nerecunoscut, idee cuprinsăîn aproape toate definiţiile reproduse, nu corespunde întru totul realităţii.

Din definiţiile pe care le-am formulat se pot desprinde câteva consecinţe deosebit de importante pentru studiul acţiunii civile. Astfel: în primul rând, căacţiunea civilăconstituie o entitate distinctăfaţăde dreptul sau interesul pe care îl proteguieşte; în al doilea rând, căorice acţiune implică- a fortiori - o “contra-acţiune” care se întruchipeazăîn dreptul celui împotriva căruia acţiunea (pretenţia) a fost îndreptată, de a se apăra; în al treilea rând, căprin definiţia datăse evidenţiazărolul pe care acţiunea civilăîl joacăîn viaţa juridicăcivilă, în sensul de a sancţiona toate acele situaţii juridice subiective care nu sunt conforme cu legea.

§.3. Caracterele principale ale acţiunii civile

1 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., Vol.I, p. 250.2 Ion Deleanu, Procedura civil\, vol.I, p. 104.3 Ioan Le[, Principii [i institu[]ii de drept procesual civil, vol.I, Editura “Lumina Lex”, Bucure[ti, 1998, p. 223-224.; Florea M\gureanu,Op.cit., p. 46-47.

181

a. Acţiunea civilăîmprumutăîntotdeauna natura dreptului a cărei realizare sau valorificare se urmăreşte.

Este de principiu căla baza oricărei acţiuni civile trebuie săstea o pretenţie de drept material a celui care o exercită(dreptul subiectiv afirmat de reclamant). Aşa fiind, acţiunea împrumutăîntotdeauna caracteristicile dreptului material proteguit, fiind realăsau personală, mobiliarăsau imobiliară, dupăcum dreptul însuşi este real sau de creanţă, mobiliar sau imobiliar. Pe cale de consecinţe, rezultăcăacţiunea poate fi transmisibilăsau netransmisibilă, divizibilăsau indivizibilă, susceptibilăsau nu, de a fi stinsăprin voinţa părţilor etc., dupăcum dreptul însuşi poate sau nu forma obiectul unor asemenea acte juridice.

Determinarea caracteristicei potrivit căreia acţiunea civilăîmprumutăîntotdeauna natura dreptului apare pentru instanţa de judecatăca una din obligaţiile sale cele mai importante. Este, ca săspunem aşa, primul lucru asupra căruia instanţa de judecată, trebuie săse identifice înaintea oricăror alte activităţi.

b. Acţiunea civilăaparţine titularului dreptului încălcat şi, în principiu, numai acesta o poate exercita.

Pornind de la premisa căpe cale de acţiune în faţa instanţei, se apărăun anumit drept subiectiv ce aparţine unui anumit titular, ajungem la concluzia căacţiunea nu poate săaparţinăşi săfie exercitatădecât de acesta.

Aceasta este consecinţa faptului căîn materie civilăsingur titularului dreptului i se recunoaşte libertatea de dispoziţie asupra acestuia şi pe cale de consecinţe şi asupra mijloacelor sale procesuale de apărare.

În cazurile prevăzute de lege, acţiunea civilă, poate fi exercitatăşi de către alte organe sau persoane: procuror, instituţii de ocrotire, organe administrative, creditor etc. În atare cazuri, rezultatele acţiunii urmeazăa se răsfrânge în patrimoniul titularului dreptului care, în majoritatea cazurilor, trebuie citat ca parte principalăîn proces.

c. Acţiunea civilăse întemeiazăpe ideea de responsabilitatea civilăa persoanei obligate şi se referăla patrimoniul acesteia.

În cadrul raporturilor obligaţionale, categoria cea mai numeroasăa raporturilor juridice civile, răspunderea civilăse manifestăsub forma reparării prejudiciilor cauzate, în naturăsau prin echivalent bănesc.

Aşa fiind, în materie civilă, de regulă, acţiunea se poartăasupra unor valori materiale şi nu asupra persoanei.

Însemnătatea practicăa acestei trăsături constăîn aceea căstimuleazăsubiectele obligate din cadrul raporturilor juridice civile săia toate măsurile pentru îndeplinirea obligaţiilor ce le revin, cunoscând faptul că, în caz contrar, urmeazăa răspunde pe calea acţiunii în justiţie cu veniturile şi bunurile lor.

d. Existăşi acţiuni care se referăla starea şi capacitatea persoanelor şi nu la patrimoniul lor.

182

Acestea sunt, în general, acţiuni constitutive sau transformatoare de drepturi cu caracter nepatrimonial. Faptul cădrepturile nepatrimoniale nu pot fi reduse la o expresie bănească, egalăcu anumite cantităţi de bunuri sau alte efecte materiale, determinăca repararea “neajunsurilor”, pricinuite prin încălcarea sau nesocotirea lor, săse facăprin luarea măsurilor de apărare adecvate, cum sunt: desfacerea căsătoriei, stabilirea paternităţii, desfacerea înfierii, obligarea la retractarea afirmaţiilor necorespunzătoare adevărului etc.etc.

Drepturile nepatrimoniale pot da însănaştere la unele efecte cu caracter patrimonial, şi pe cale de consecinţe, dacăeste cazul, la acţiuni cu caracter patrimonial intemeiate pe ideea de responsabilitate civilăpatrimonialăa persoanei obligate. Aşa de pildă, o acţiune de stabilire a paternităţii unui copil din afara căsătoriei, în cazul emiterii ei, poate da naştere la o acţiune pentru plata unei pensii de întreţinere.

e. Acţiunea civilăpoate fi exercitatănu numai împotriva persoanei obligate ci şi împotriva unei alte persoane care răspunde potrivit dispoziţiilor legii pentru persoana obligată.

De regulă, acţiunea civilăse exercitănumai de către titularul dreptului şi numai împotriva persoanei obligate: aceasta, pe motivul căconţinutul raportului juridic litigios a fost stabilit ca urmare a voinţei sau faptelor acestora.

Regula aceasta este urmarea răspunderii pentru faptele proprii.Legea noastrăcivilăreglementeazăînsăşi cazuri în care răspunderea

este strămutatăde la persoana obligatăcătre o altăpersoană. Este cazul răspunderii pentru altul1.

Caracteristic răspunderii pentru altul, între altele este şi faptul căîn cazurile expres prevăzute de lege, titularul dreptului încălcat sau nerecunoscut îşi va îndrepta acţiunea, fărăa i se putea opune excepţia lipsei calităţii procesuale de pârât, nu împotriva persoanei obligate, ci împotriva celui care răspunde din punct de vedere civil pentru fapta săvârşită.

f. Dacăpersoana obligatăîşi îndeplineşte de bunăvoie obligaţiile ce-i revin, exerciţiul acţiunii civile poate fi evitat.

În conscinţă, acţiunea civilă, ca mijloc de protecţie judiciarăa drepturilor civile subiective, va putea fi exercitatănumai în cazul în care, calea convingerii s-a dovedit a fi ineficace, lipsităde semnificaţia socialăce trebuie săi se atribuie de cei în cauză.

Posibilitatea de împăcare a părţilor nu este exclusănici dupăsesizarea instanţei de judecată; un rol important în aceastăprivinţă, revenindu-i instanţei însăşi. În acest sens, se dispune prin art. 131 C. proc.civ..

1 I.P.Filipescu, Drept civil. Teoria general\ a obliga]iilor, Editura “Actami”, 1997, p. 135-137.

183

g. Acţiunea civilăeste revocabilăîn sensul cătitularul dreptului poate renunţa de a mai stărui în continuarea ei: În principiu, exerciţiul acţiunii civile este socotit ca un act de conservare sau de administrare şi din moment ce a fost exercitată, ea devine continuăîn sensul căobligăinstanţa săo soluţioneze în fond.

Aceasta înseamnăcăacţiunea civilăodatăpusăîn mişcare şi din moment ce instanţa s-a investit cu judecarea ei, nu mai poate fi opritădecât prin voinţa titularului dreptului a cărui realizare sau valorificare se urmăreşte. Prin urmare, dacăexerciţiul acţiunii civile constituie un act de administrare şi în consecinţăpoate fi făcut şi prin mandatar, renunţarea sau retragerea acţiunii constituie acte de dispoziţie şi pot fi făcute numai de titularul dreptului, singurul în măsurăsădecidăasupra continuării sau abandonării ei.

Prin efectuarea acestor acte nu trebuie însăse săurmăreascăscopuri ilicite, săse eludeze legea ori săse prejudicieze interesele statului ori pe cele ale unor terţe persoane. În cazul în care instanţa descoperăasemenea scopuri este obligatăsănu dea curs actelor de dispoziţie solicitate, dispunând continuarea procesului.

e. În cazul în care acţiunea civilăs-a dovedit a fi neîntemeiată, ea nu dănaştere la sancţiuni: Exerciţiul acţiunii civile este liber, în sensul cănici reclamantul şi nici pârâtul nu poate fi tras la răspundere pentru faptul de a fi ridicat o pretenţie sau invocat şi susţinut o apărare pe care judecata a găsit-o neîntemeiată.

Prin urmare, reclamantul care a luat iniţiativa exercitării unei acţiuni care se dovedeşte a fi pânăla urmăneîntemeiată, cât şi pârâtul care se opune injust la pretenţiile formulate împotriva sa, nu se expun prin atitudinea lor la daune interese unul faţăde celălalt.

Totuşi, reclamantul care porneşte acţiunea şi care pânăla urmăs-a dovedit a fi neîntemeiatănu poate fi absolvit de orice răspundere. Fiindu-i dovedităculpa de a fi pornit în mod just acţiunea şi de a fi stăruit în judecarea ei, el va fi obligat la plata cheltuielilor de judecatăpe care partea cealaltăle-a făcut în legăturăcu apărarea sa (art. 274 C. proc.civ.).

Menţionăm căpentru a ne afla în faţa exerciţiului abuziv a unui drept procesual trebuie săse dovedeascăexistenţa relei-credinţe, tradusăprin intenţia de a şicana, eluda legea, sau prejudicia interesele ocrotite de lege ale unor alte persoane. În consecinţă, numai în asemenea cazuri existătemei pentru a se “răspunde pentru pagubele pricinuite” aşa dupăcum se aratăîn partea finalăa art. 723 C. proc.civ.

§.4. Importanţa acţiunii civileScopul în vederea căruia sunt recunoscute drepturile civile

subiective nu va putea fi atins dacătitularii acestor drepturi nu vor dispune, în caz de nevoie, şi de mijloacele de apărare a acestor drepturi, precum şi de garantarea eficacităţii acestor mijloace.

184

Protecţiunea judiciarăa drepturilor civile subiective constituie garanţia cea mai energicăa atingerii scopurilor în vederea cărora aceste drepturi sunt recunoscute. Căci, incapabil de a-şi atinge scopul în cazul în care a fost încălcat sau nerecunoscut, fărăprotecţia organizatăa statului, dreptul n-ar reprezenta decât o simplădorinţăsau poate şi mai puţin, o iluzie.

Orice acţiune civilăexercitată, prezintăo importanţădeosebităsub aspectul determinării poziţiei contradictorii a părţilor. Ea este prin urmare, cauza care transformăsubiectele raportului juridic civil devenind litigios în părţi ale procesului dându-le posibilitatea în faţa instanţei investite, săse foloseascăîn toatădeplinătatea de mijloacele legale în susţinerea poziţiei lor procesuale - de reclamant sau pârât - pe care îl ocupă1.

Activitatea judecătorului fiind determinatăde exerciţiul şi promovarea acţiunii în toate stadiile posibile ale judecăţii, acesta trebuie sălucreze, dimpreunăcu părţile pentru o cât mai grabnicăşi temeinicăsoluţionare a acţiunii. În acest esne, judecătorul este obligat în cadrul oricărei acţiuni deschise (obligaţia fiind tocmai efectul acţiunii) de a lămuri, îndruma şi sprijini părţile în prezentarea, susţinerea şi dovedirea cererilor şi apărărilor lor, de a lua toate măsurile necesare pentru stabilirea adevărului şi justa soluţionare a conflictului.

Exerciţiul acţiunii civile este socotit a fi un act de administrare şi conservare. Deci, în principiu, oricine exercităo acţiune civilă, în justiţie, nu se expune la nimic. Se poate spune, cu alte cuvinte, căexerciţiul oricărei acţiuni civile n-are altăsancţiune decât aceea care se impune a fi luatăcu privire la dreptul sau situaţia subiectivăsupusăjudecăţii.

Se poate conchide deci, şi aceasta relevăun alt aspect al importanţei acţiunii civile, căîn justiţie, în materie civilă, se poate acţiona chiar dacăacţiunea ar tinde la recunoaşterea unui drept inexistent, sau dacăs-ar întemeia pe o pretenţie pe care judecătorii ar considera-o nefondată, deoarece, scopul practic al oricărei acţiuni este de a aduce înaintea judecăţii verificarea în fapt a dreptului sau situaţiei juridice pretinse şi de a clarifica printr-o hotărâre incertitudinea determinatăde afirmaţiile contradictorii făcute de părţile litigante.

§.5. Întinderea acţiuniiCa putere legală, acţiunea civilăse referăla toate mijloacele de

protecţie tehnico-judiciare de apărare a drepturilor civile subiective pe care legea le pune la dispoziţia celor interesaţi în acest sens.

Astfel, se poate spune căacţiunea îmbrăţişeazăsau antreneazăîn timpul judecăţii primirea cererilor şi apărărilor părţilor, administrarea probelor, luarea măsurilor asiguratorii, judecata propriu-zisă, exerciţiul căilor de atac, executarea silităetc.2.

1 Dumitru Radu, Gheorghe Durac, Op.cit., p. 164.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 253.

185

Luatădeci în plenitudinea sa de putere legalămenităa asigura apărarea drepturilor civile subiective încălcate sau nerecunoscute ori a altor situaţii care, pentru rezolvarea lor, necesităintervenţia justiţiei, acţiunea civilăse considerăcăşi-a atins scopul pentru care a fost creatănumai atunci când s-au tras şi ultimele consecinţe practice ale activităţii judiciare.

Dupăcum se ştie, activitatea judiciară(procesul civil) parcurge în mod obişnui, dar nu şi necesar douăfaze mari:

a. aceea a judecăţii propriu-zise (cognito, cum o denumeau juriştii romani) care se desfăşoarăîn faţa instanţei de judecatăşi sfărşeşte prin pronunţarea hotărârii definitive care pune capăt judecăţii;

b. aceea a executării silite a hotărârii judecătoreşti (executio) fazăîn care este impusă, cu ajutorul organelor de executare, măsura concretăde apărare hotărâtăde instanţa de judecată.

Aşa fiind urmeazăsăconchidem căîn noţiunea de acţiune civilăeste cuprinsăşi faza executării silite. Aceasta pentru motivul căfaza executării silite reprezintăansamblul de măsuri concrete necesare pentru realizarea efectivăa dreptului subiectiv proteguit în sensul traducerii în viaţăa măsurii de apărare hotărâtăde instanţa de judecatăsau cuprinsădirect într-un alt titlu executoriu1.

Dupăcum am mai arătat, noţiunea de jurisdicţie, nu implicănumai pe “jus dicere” sau judecata propriu-zisă, ci şi pe aceea de “imperium”, adicăde aducere la îndeplinire, prin constrângere, a hotărârii date. În consecinţă, a considera căexecutarea silităcuprinde forme sau modalităţi judiciare distincte de acelea pe care acţiunea le antreneazăîn faza judecăţii însemanăa-i goli conţinutul de elementul său esenţial: constrângerea. Or, scopul său final - obligarea celor care au încălcat sau nesocotit drepturile sau interesele civile subiective supuse judecăţii de a respecta sau recunoaşte aceste drepturi - implicăîn mod necesar şi elementul constrângerii.

Ideea care relevălegătura dintre cele douăfaze ale activităţii procesuale şi care cimenteazăunitatea de conţinut a noţiunii de acţiune civilăpoate fi ilustratăşi prin faptul că, adeseori, în faza executării silite se pot ivi aspecte contencioase care necesitădin nou intervenţia instanţei de judecată. Aceste aspecte se împletesc sau sunt strâns legate de problemele de fond ale judecăţii aşa încât aceastănouăjudecată, efectuatăsub forma contestaţiei la executare, este de foarte multe ori o continuare sau o desăvârşire a judecăţii fondului.

În concluzie, ceea ce intereseazăîn determinarea întinderii conceptului de acţiune civilănu este natura mai mult sau mai puţin pronunţată, judicioasăsau administrativă, a formelor sau mijloacelor de apărare pe care acţiunea le antreneazăîn desfăşurarea sa şi nici natura 1 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 6.

186

organelor în faţa sau prin intermediul cărora activitatea de apărare se desfăşoară, ci finalitatea sa de rezolvare a conflictelor şi de realizare a ordinei de drept atât sub aspectul ei obiectiv cât şi sub cel subiectiv.

Capitolul IIELEMENTELE ACŢIUNII CIVILE

§.1. Noţiuni generalePentru înţelegerea conţinutului acţiunii civile avem nevoie pe

lângăelementele sale de structură, privităca drept subiectiv, voinţa şi interesul de a acţiona, şi de alte elemnte care săsatisfacăîn special trebuinţele tehnicii şi practicii judiciare în cadrul cărora se afirmă.

Aşa dupăcum am mai subliniat, acţiunea civilăse prezintăsub douăaspecte: unul care stăîn puterea ei legală, ca posibilitate de a deveni drept subiectiv, iar altul în necesitatea justificării exerciţiului ei, ca fenomen juridic în mişcare.

Sub acest din urmăaspect, conţinutul noţiunii de acţiune civilă, a fortiori, se întregeşte cu încătrei elemente şi anume: existenţa părţilor între care s-a ivit conflictul, a unui obiect pretins de reclamant şi a unei cauze în baza căruia acţiunea se poartă1.

Într-adevăr, acţiunea nu se poate concepe fărăelementul ei subiectiv care este reprezentat prin părţile litigante, şi nici, pe de altăparte, fărăelementul obiectiv, reprezentat prin cauzăşi obiect.

Aşa fiind, cunoaşterea acestor trei elemente prezintă, pentru activitatea procesualăde judecată, o deosebităimportanţă; în concret, cu ajutorul lor putându-se face, în fapt şi drept, individualizarea oricărei acţiuni civile2.

Necesitatea individualizării elementeor acţiunii civile este relevatăşi prin unele dispoziţii ale legii. În mod expres, fiind vizate acele situaţii în care se iveşte necesitatea ca o acţiune săfie comparatăcu o altăacţiune aflatăîn curs de judecatăsau asupra căreia instanţa s-a pronunţat pentru a se stabili o eventualăidentitate şi a se lua, în consecinţă, măsura cuvenită.

Astfel, în art. 163 alin.1 C. proc.civ. privitor la excepţia de litispendenţăse aratăcă: “Nimeni nu poate fi chemat în judecatăpentru aceeaşi cauză, acelaşi obiect şi de aceeaşi parte înaintea mai multor instanţe”, iar art. 1201 C. civ., privitor la excepţia puterii lucrului judecat că: “este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecatăare acelaşi obiect, este întemeiatăpe aceeaşi cauzăşi este făcutăîntre aceleaşi părţi, făcutăde ele şi în contra lor în aceeaşi calitate”.

În afarăde ceea ce legiuitorul a găsit de cuviinţăsăreglementeze în mod expres prin cele douătexte menţionate mai sus, utilitatea practicăa

1Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 260.

2 Dumitru Radu, Gh. Durac, Op.cit., p. 175.

187

determinării elementelor oricărei acţiuni civile se relevăşi sub alte aspecte cum ar fi, bunăoară, aprecierea temeiului juridic din care reclamantul îşi deduce pretenţiile, dacăobiectul acţiunii este posibil etc.

Prezentarea elementelor acţiunii civile trebuie făcutăîntr-o manierăgenerală, de fundamentare a conceptului de acţiune civilăca atare şi nu numai sub forma unor cerinţe privind determinarea stării de litispendenţăsau a lucrului judecat, cum reiese din textele citate.

§.2. Părţile sau subiectele acţiuniiActivitatea procesualăde judecatăce se desfăşoarăîn vederea

soluţionării oricărei acţiuni civile implică, în mod necesar, participarea mai multor organe şi persoane. Dintre acestea, poziţia centralăo ocupăpărţile între care s-a ivit conflictul.

În codul nostru de procedurăcivilănoţiunile de “parte” sau “părţi”, de “reclamant” sau de “pârât” sunt des întrebuinţate; nu se precizeazăînsăcare este conţinutul îndeajuns de aceastăproblemă. Simpla precizare căreclamantul este persoana care pretinde ceva, iar pârâtul, persoana de la care se pretinde, nu este în măsurăa ne oferi o imagine clarăşi precisăasupra conţinutului noţiunii de parte în procesul noastru civil şi, cu atât mai mult, asupra fundamentului său juridic.

Elucidarea acestei probleme este impusă, în special, de deosebirile esenţiale ce existăîn conţinutul şi volumul drepturilor şi obligaţiilor pe care legea le recunoaşte, în mod diferit, pe de o parte părţilor, iar pe de altăparte, celorlalte organe sau persoane interesate juridiceşte în soluţionarea diferitelor cauze civile.

Este adevărat căliteratura juridicăde specialitate, pentru determinarea noţiunii de parte în procesul nostru civil, se ia ca bazănumai “interesele contrarii”, ale celor douăpărţi1. Indiscutabil interesele contrarii ale celor douăpărţi prezintăo importanţăconsiderabilăpentru pornirea şi întreţinerea activităţii procesuale. “N-ai interes, n-ai acţiune”, se aratăîn una din cele mai importante reguli ale dreptului procesual civil, regulăcare se aplicăatât în ceea ce priveşte pornirea activităţii procesuale (exercitarea acţiunii), cât şi în ceea ce priveşte orice altăactivitate ce se impune a fi desfăşuratăîn cadrul procesului pânăla soluţionarea sa definitivă.

Baza aceasta (interesele contrarii) nu este însăsuficientăpentru explicarea noţiunii de parte în procesul nostru civil şi poate da naştere la confuzii. Justificarea unui interes contradictoriu de a dezvolta o anumităactivitate procesualăfiind recunoascutăprin lege unui cerc mai larg de organe sau persoane care nu au calitatea de părţi. Aşa de pildă, în cazul intervenţiei secundare, intervenientul îşi justificăinteresul de a depune o anumităactivitate în folosul părţii pe lângăcare intervine fiindcăprin aceastăactivitate el cautăsăpreîntâmpine chemarea sa în 1 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 261.

188

garanţie; procurorul care introduce o acţiune sau exercităo cale de atac este ţinut săjustifice în faţa instanţei civile apărarea unui interes social legat de cel al titularului dreptului sau interesul pentru apărarea legalităţii; avocatul care a asistat pe una din părţi înaintea primei instanţe şi care declarărecurs împotriva hotărârii pronunţate, fărăîmputernicire din partea părţii, justificăinteresul pentru folosirea căii de atac a recursului spre a nu păgubi (decade) partea prin întărziere din acest drept al său.

Dat fiind faptul căjustificarea unui inters contradictoriu este o cerinţăgeneralăpentru promovarea oricărei activităţi procesuale, şi prin urmare comunăatât părţilor cât şi celorlalte organe sau persoane, nu poate constitui baza juridicăprecisăşi absolutăa determinării conţinutului noţiunii de parte în procesul nostru civil. Mai mult: interesele contradictorii - fie chiar numai ale părţilor - nu se pot afirma prin ele însele fărăo bazăde drept material care săle fi dat naştere şi săle justifice pe plan procesual.

Pornind de la premisa căorice litigiu civil se bazeazăpe afirmarea unui raport juridic de drept material va trebui săajungem la concluzia căîn proces, în calitate de părţi, urmeazăsăfigureze subiectele acelui raport: respectiv, titularul dreptului şi cel al obligaţiei sale corelative1.

Problema determinării calităţii de parte în orice proces civil trebuie redusă, în ultimăanaliză, la corelarea dintre subiectele raportului juridic litigios şi părţile între care s-a pornit şi se poartăactivitatea procesualăîn vederea valorificării conţinutului acestui raport. Oricât de mare ar fi interesul juridic pe care îl au ceilalţi participanţi în rezolvarea într-un anumit fel a cauzei şi oricare ar fi pentru ei consecinţele acestei rezolvări, organele şi persoanele participante la proces care nu sunt titularii dreptului şi respectiv a obligaţiei corelative ce formeazăconţinutul raportului juridic litigios, nu pot fi considerate părţi ale procesului în accepţiunea concretăşi restrânsăce urmeazăa fi datăacestei noţiuni.

Rezumând cele de mai sus, ajungem la concluzia că, în general, calitatea de reclamant şi de pârât în orice proces civil trebuie săo aibănumai subiectele raportului juridic de drept material supus judecăţii. Aceasta nu exclude însănici posibilitatea ca,în anumite cazuri, legea săconfere legitimarea procesualăactivăsau pasivăşi altor organe sau persoane autorizându-le săporneascăacţiunea în numele titularului dreptului sau sărăspundăpentru titularul obligaţiei.

Trebuie subliniat şi faptul căîn finalul judecăţii, efectele hotărârii se răsfrâng numai asupra celor doi titulari, ai dreptului şi obligaţiei, chiar dacăprocesul a fost pornit şi purtat de o altăpersoană.

Ţinând seama de cele expuse, considerăm căse poate vorbi de douăsensuri sau de douăaccepţiuni ale noţiunii de parte în procesul nostru civil şi anume:1 Dumitru Radu, Op.cit., p. 111.

189

a. un sens sau o accepţiune restrânsă, care urmeazăa fi atribuitănumai acelor organe sau persoane care pot avea calitatea de parte în temeiul calităţii de titular al dreptului ori a obligaţiei dedusăîn faţa judecăţii;

b. în sens sau o accepţiune largăa acestei noţiuni care săincludă, pe lângăpărţile între care se poartă, ori ar trebui săse poarte, activitatea procesuală, pe toate celelalte organe sau persoane interesate juridiceşte în soluţionarea anumitor cauze civile, organe sau persoane care primesc, în proces, calitatea de parte (în special de reclamant), în virtutea unor dispoziţii exprese ale legii.

Noţiunea de parte în sensul restrâns şi concret la care ne-am referit mai sus trebuie deosebităde cea de reprezentant. Reprezentanţii nu sunt părţi ale procesului şi nici nu se substituie prin simpla lor voinţăîn drepturile şi obligaţiile acestora. În consecinţă, în ipoteza în care se constatălipsa calităţii de reprezentant a persoanei care a exercitat acţiunea în numele titularului dreptului, legea noastrăprocesualăobligămai întâi instanţa, în faţa căreia a fost invocatăşi dovedităaceastălipsă, săfacăaplicarea dispoziţiilor art. 161 C. proc.civ., care îngăduie, prin acordarea unui termen, ca acţiunea introdusăîn justiţie de o persoanăîn numele altei persoane, fărăa avea împuternicirea de reprezentant, săpoatăfi însuşităde cel în numele căruia a fost introdusăsau săse facădovada reprezentării.

Menţionăm cărespingerea unei acţiuni ca fiind făcutăde o persoanăfărăcalitate procesualănu împiedicăintroducerea unei noi acţiuni de către cel care are adevărata calitate de a sta în proces ca reclamant împotriva celui care se face vinmovat de încălcarea sau nesocotirea dreptului în litigiu.

Faţăde cele de mai sus, putem concluziona căinteresul juridic urmărit, singur, nu poate constitui criteriului de determinare a noţiunii de parte în procesul civil. Criteriul interesului de a se soluţiona cauza într-un anumit fel, chiar în acele cazuri în care legea permite ca acţiunea săfie introdusăîn numele titularului dreptului de un organ al statului sau de o altăpersoană, trebuie asociat sau raportat la ceea ce am putea numi criteriul deosebirilor ce existăîn conţinutul şi volumul drepturilor şi obligaţiilor pe care legea le recunoaşte în mod diferit, pe de o parte, părţilor propriu-zise ale litigiului, iar pe de altăparte, celor care lucreazăîn numele acestora, cu sau fărăîncuviinţarea lor.

Stabilind deosebiri în conţinutul şi volumul drepturilor pe care le au în proces titularul dreptului litigios şi cel al obligaţiei sale corelative, faţăde conţinutul; şi volumul drepturilor şi obligaţiilor celorlalte organe sau persoane care lucreazăîn numele lor şi sunt interesate juridiceşte în soluţionarea într-un anumit fel a litigiului, legiuitorul a vrut săsublinieze cănumai părţile propriu-zise (cele asupra cărora urmeazăa se răsfrânge

190

rezultatul judecăţii) sunt stăpâne şi pot dispune atât de dreptul şi respectiv obligaţia ce formeazăobiectul judecăţii, cât şi de toate acele drepturi procesuale care prin exerciţiul lor depăşesc sfera unor acte de administrare şi conservare intrând în sfera actelor de dispoziţie.

Astfel, pentru a exemplifica, cităm cazul procurorului. Potrivit art. 45 alin. 1. C. proc.civ., procurorul poate pune concluzii în orice proces civil “săparticipe la orice proces, în orice fazăa acestuia, dacăsocoteşte căaceasta este necesar pentru apărarea ordinii de drept a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”.

Procurorul nu poate săvărşi însăacte de dispoziţie cu privire la dreptul litigios. Acest drept fiind considerat căaparţine în exclusivitate titularului dreptului la care se referăacţiune, introdus în proces (art. 45 alin.2 C. proc.civ.).

§.3. Cauza acţiuniiÎn dreptul civil material noţiunea de cauzăeste folosităpentru a

releva motivul exprimării, ori poate, mai curând, a determinării voinţei în formarea şi validarea actelor juridice1. Astfel, prin cauză, în dreptul civil material, se înţelege prefigurarea mintalăa realizării scopului (a unui anumit scop) pentru care părţile îşi dau consimţământul la încheierea actelor juridice (a unui anumit act juridic)2.

Cauza nu se reduce însănumai la realizarea (posibilitatea de realizare), momentanăsau de viitor a scopului urmărit de părţile între care s-a încheiat actul, ci se mai are în vedere şi ca acel scop săfie realizat în limitele şi în conformitate cu legea. Aceasta relevăcă, în concepţia legiuitorului, noţiunea de cauzăeste mult mai complexă; pe lângăprefigurarea momentanăa celor interesaţi a scopului care i-a determinat să-şi exprime consimţământul la încheierea acelui act juridic şi conformitatea acestuia (a scopului) cu legea.

Sub acest raport, se poate spune cărealizându-se cauza sau scopul actului juridic, se realizeazăşi cauza sau scopul legii, dealtfel, în art. 966 din Codul civil, în acest sens, se şi prevede: “obligaţia fărăcauzăsau fondatăpe o cauzăfalsăsau nelicitănu poate avea nici un efect”.

Pornindu-se de la faptul căorice acţiune civilăpresupune sau antreneazăîn justiţie o pretenţie, sau căreprezintă, cu alte cuvinte, un act de voinţăcare produce anumite efecte juridice, ideea de cauzăa acţiunii, prin analogie cu actele juridice de drept material, sau poate mai curând, împrumutatăde acolo, apare ca un element determinant al acesteia.

Prin urmare, prin cauza acţiunii exercitate (causa pendenti), urmeazăsăînţelegem . scopul către care se îndreaptăvoinţa celui care

1 Ioan Le[,Principii [i institu]ii, vol.I, p. 245-247.2 Ovidiu Ungureanu, Op.cit., , 1999, p. 103-103.

191

reclamăsau se apără, scopul care exprimăşi caracterizeazăvoinţa juridicăa acestuia de a afirma pretebţia sa în justiţie1.

Aceasta nu este suficient. Cauza conflictualăa acţiunii (causa debendi) va trebui săo căutăm, în cele din urmăîn “fundamentul legal al dreptului pe care una din părţi îl valorificăîmpotriva celeilalte părţi”2 sau altfel spus în neînţelegerea sau conflictul care existăîntre reclamant şi pârât cu privire la temeiul dreptului subiectiv.

Cauza conflictului sau totuna cu motivele sau împrejurările care au determinat voinţa afirmării pretenţiei sau apărării în justiţie determinăşi întreţine cauza finală(a scopului) pentru care părţile stăruie în ceea ce reclamăsau îşi contestăuna alteia.

Pentru a fi însăşi mai expliciţi, săexemplificăm: persoana care revendicăun bun asupra căruia se pretinde a fi proprietar este determinatăsărecurgăla calea acţiunii în justiţie, pe de o parte, de stare de fapt contrarăcele de drept (posedarea bunului de către pârât şi nuda sa proprietate) stare care îl nemulţumeşte deci causa debendi, iar pe de altăparte, de scopul sau rezultatul pe care şi-l propune să-l urmeze şi anume, aducerea bunului în posesia sa, deci causa petendi.

Existăîn literatura juridicăde specialitate şi un alt punct de vedere şi anume: reducerea noţiunii de cauzăa acţiunii civile numai la un singur aspect, acela al titlului de drept din care reclamantul îşi deduce pretenţiile asupra cărora poartăacţiunea3. Astfel, autorul la care ne-am referit conchide: “... cauza acţiunii este... temeiul ei, juridic şi nu trebuie confundatăcu scopul sau conţinutul acţiunii, care este acela de a obţine hotărârea judecătorească. Scopul oricât de determinant ar fi pentru reclamant, nu poate constitui un element al acţiunii, ci numai un criteriu pentru precizarea categoriei din care face parte acţiunea”

Concluzia autorului suscitat nu satisface ideea de cauzăa acţiunii în întregul ei. Aceasta pentru faptul căscopul acţiunii este acela care determinăvoinţa de a reclama sau apăra în justiţie. Existenţa motivelor de a acţiona sau apăra în faţa instanţei un anumit drept, sau totuna cu cauza raportului juridic sau a obligaţiei pusăîn discuţie (causa debendi_, fărăprefigurarea mintalăa obţinerii unui anumit rezultat, nu determinăpe nimeni săreclame sau săse apere în justiţie. Cauza conflictului este, prin urmare, anterioarăprefigurării mintale a scopului (a scopului diferit) pe care cele douăpărţi îl urmăresc în finalul judecăţii. Dealtfel, nu întâmplător, în literatura juridicăse şi subliniazăideea că, “din punct de vedere practic, problema cauzei se confundăaproape cu aceea a interesului”4.

1 E. Herovanu, Op.cit., p. 195-196.2 Florea M\gureanu, Op.cit., p. 50.3 A. Hilsenrad, Procesul civil `n R.P.R., Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1957, p. 148.4 E. Herovanu, Op.cit., p. 196.

192

Cauza acţiunii (causa petendi) are prin urmare valoare juridică, se justifică, cu alte cuvinte, în sens de voinţăcanalizatăîn vederea realizării scopului propus, indiferent de faptul dacăaceasta a fost determinatăde motive sau împrejurări, care, pânăla urmă, s-au dovedit a fi neîntemeiate.

Aceasta, chiar numai pentru simplul motiv căcel care a reclamat sau s-a apărat în faţa instanţei, susţinând motive care s-au dovedit a fi, pânăla urmă, neîntemeiate, a avut tot timpul reprezentarea scopului urmărit, scop care l-a şi determinat să-şi manifeste voinţa în felul în care şi-a manifestat-o.

Trebuie săarătăm căse pot ivi şi cazuri în care cauza finală(causa debendi) săfie fondat pe aspecte sau stări de drept diferite. Aşa de pildă, proprietarul care a fost deposedat de bunul ce-i aparţinea poate introduce în justiţie o acţiune posesorie în care nu are de probat decât elementele simple ale posesiunii; dacăînsăaceastăprimăacţiune îi va fi respinsă, el poate introduce o nouăacţiune, invocând de data aceasta, titlul său de proprietate; deci o altăcauză, un alt temei juridic, invocat în vederea stingerii aceluiaşi scop şi anume; de a intra în stăpânirea bunului ce formeazăobiectul dreptului său de proprietate1.

Se poate spune căo acţiune, chiar de la început, poate fi întemeiatăpe douăcauze conflictuale diferite (alternative). {i, subliniem: aceastăsituaţie nu îndreptăţeşte instanţa de judecatăsărespingă“de plano” acţiunea numai pe faptul căea se sprijinăpe douătemeiuri de drept diferite. Împrejurarea căcele douăcauze ar fi în opoziţie, între ele nu poate avea o altăconsecinţă, decât aceea că, în ipoteza când instanţa ar găsi fondat, eventual, unul dintre cele douătemeiuri juridice şi l-ar admite, n-ar mai exista celălalt temei juridic care devine astfel inutil de a mai fi examinat.

Distincţia dintre cauza dreptului şi cauza propriu-zisăa acţiunii prezintătotuşi o deosebităimportanţăpractică.

Astfel, se poate spune cădouăacţiuni au aceeaşi cauză, pentru a stabili o eventualăputere a lucrului judecat, numai când se introduce o nouăacţiune, dupăce a fost respinsăprima, fondatăpe acelaşi temei de drept, (aceeaşi causa debendi). Identitatea de scop (de causa petendi) care formeazăfundamentul şi justificarea voinţei de a acţiona sau apăra în justiţie, nu interesează; în consecinţă, ea poate rămâne, în douăacţiuni consecutive, aceeaşi.

În sensul celor de mai sus a decis şi Tribunalului Suprem: “Faptul că- aratăinstanţa noastrăsupremă- în cadrul a douăacţiuni succesive, reclamantul a urmărit acelaşi scop, nu este de naturăsăducăla concluzia căar exista putere de lucru judecat, atâta timp câd nu există, în privinţa

1 Trib. reg. Arge[, dec.nr. 792/1966, `n R.R.D., nr.6/1967, p. 144, cu not\ de I. Ioana.

193

celor douăacţiuni, pe lângăidentitatea de persoane şi obiect, identitatea de cauză”1.

Altfel n-am putea explica nici existenţa şi nici exerciţiul liber al acţiunii ca entitate juridicădistinctăde dreptul pe care îl apără.

Dealtfel, problema inexistenţei cauzei finale a acţiunii nici nu se pune: aceasta, pentru faptul căorice acţiune exercitatătrebuie săaibă, în principiu, un scop determinat. Aşa fiind, “e greu de conceput ipoteza unei acţiuni complet lipsităde cauză” (de causa petendi); în justiţie, “nimeni nu se adresează..., fărăun scop, mai mult sau mai puţin vizibil; orice pretenţie tinde la un rezultat voit”2.

Dupăcum am mai arătat cel care reclamăîn justiţie se poate înşela sau cădea în eroare numai asupra faptelor sau dreptului pretins. Dar, în atare situaţii, lipsa de cauzăa acţiunii coincide cu lipsa de drept, şi deci, în problema care ne interesează, numai cu lipsa de cauzăa acţiunii în sens subiectiv şi concret şi nu cu lipsa de scop sau de cauză, în sens obiectiv şi abstract în virtutea căreia acţiunea a fost exercitatăşi era perfect admisibilă.

Vorbind despre cele douăaspecte ale cauzei acţiunii se mai poate adăuga: cauza conflictualăsau totuna cu temeiul legal al dreptului subiectiv ce formeazăobiectul judecăţii trebuie dovedită, pe când cauza finală, ca element de structurăsau condiţie de existenţăa acţiunii civile, se prezumă. Aceasta, pe motivul căacest din urmăaspect al cauzei acţiunii, pe lângăfaptul căel se înfăţişeazăca un element de structurăal acesteia, rămâne şi invariabil în toate acţiunile de acelaşi fel sau tip.

Cauza acţiunii trebuie săfie licităşi reală3.Cauza acţiunii este licităatunci când nu se urmăreşte un scop

potrivnic ordinei politice, sociale sau economice a ţării (art. 968 C. civ.).În literatura juridicăde drept material noţiunea ilicităţii este

consideratăcăar avea douăaccepţiuni: o accepţiune largăcare cuprinde atât încălcarea dispoziţiilor legale propriu-zise privitoare la ordinea socială, şi de drept, cât şi a regulilor de convieţuire care se contureazăsub forma unor comportări contrare de principiilor moralei; în sens restrâns, în noţiunea de ilicit s-ar include numai încălcarea diuspoziţiilor legale imperative; pentru încălcarea regulilor de convoieţuire, existând şi calificativul de “imoral” sau “cauza imorală”.

Problema ilicităţii cauzei acţiunii s-a relevat în practica, judiciară, în special, sub acest din urmăaspect.

În principiu, ilicitatea sau imoralitatea cauzei acţiunii se pune numai în legăturăcu cauza dreptului; scopul sau cauza finalăa acţiunii apărând ca licităsau moralăprin ea însăşi.

1 Trib.Suprem, vol.civ., dec.nr. 432/1962, (nepublicat\)/2 E. Herovanu, Op.cit., p. 127.3 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 264.; Fl. M\gureanu, Op.cit., p. 50.

194

Totuşi, dacăcauza dreptului este ilicităsau imoralăaceeaşi calificare urmeazăsăo primeascăşi scopul sau cauza finalăa acţiunii. Aşa de pildă, dacăîntre bărbat şi o femeie s-ar încheia o convenţie de a trăi în concubinaj cu obligaţia pentru cel care va curma aceastăstare de a-l despăgubi pe celălalt cu o sumăde bani, în cazul încetării acestei stări, prin voinţa unilateralăa unuia dintre ei, acţiunea celui aşa-zis “îndreptăţit” la despăgubiri are o cauzăimorală, deoarece se bazează, la rândul ei, pe un “drept” ce derivădintr-o convenţie contrarăregulilor de convieţuire1. Sau, pentru a mai da încăun exemplu, victima unei fapte licite are dreptul săpretindăşi săprimeascădespăgubiri de la autorul faptei pentru repararea prejudiciului cauzei. Asupra cuantumului despăgubirilor părţile pot săse înţeleagă, chiar şi în cazurile în care fapta ilicităconstituie o infracţiune (art. 1707 C. civ.). Dacăînsăpartea vătămată, profitând de poziţia sa pe care o are în porocesul penal, obţine de la infractor pe calea unei tranzacţii o sumăconsiderabil disproproţionatăîn raport cu prejudiciul real cauzat, dreptul recunoscut victimei este deturnat de la finalitatea sa economicăşi socială, întrucât s-a transformat într-o speculare a situaţiei dificile în care se găseşte infractorul şi îi asigură, în acest mod, victimei un câştig fărămuncăşi fărănici o justificare, ceea ce este contrar regulilor de convieţuire. Aşa fiind, acţiunea victimei îndrepatăîmpotriva infractorului pentru a obţine suma aşa-zis datoratăcu titlu de “despăgubire”, peste valoarea realăa prejudiciului, va avea o cauzăilicită2.

În legăturăcu exemplele date precizăm: nu pretenţia băneascăîn sine (scopul final al acţiunii) este ilicită, ci obligaţia sau raportul juridic din care a fost dedusă; cauza imoralăa actului juridic fiindu-i transmisă, în cele din urmă, şi pretenţiei, scopului final al acţiunii, face ca acţiunea săaibăo cauzăimoralăîn totalitatea ei.

Cauza falsă. Cauza oricărei acţiuni civile trebuie săfie reală. Realitatea cauzei cere ca cel care reclamăsă-şi fi exprimat voinţa de a proceda în felul acesta determinat de un anumit scop; de scopul mărturist pe care urmăreşte să-l obţinăîn finalul judecăţii.

În opoziţia cu cauza realăse aflăcauza falsăa acţiunii, cauza unei acţiunii este falsăori de câte ori realitatea este prezentatăsub forma unor aparenţe înşelătoare. Astfel, cauza falsăapare, în toate acele acţiuni, când cel care reclamă, deşi aparent urmăreşte realizarea unui drept, în realitate, voinţa sa de a acţiona nu i-a fost determinatăde încălcarea sau nesocotirea acelui drept, ci pentru a nemulţumi sau şicana pe cel împotriva căruia acţiunea a fost introdusă. Sub acest aspect, se relevă, în exerciţiul acţiunii, abuzul de drept.

Cauza acţiunii se considerăa fi falsă, mai ales, în acele acţiuni în care procesul se porneşte în urma unei înţelegeri prealabile a părţilor,

1 Trib.Suprem, sec].civ., dec.nr. 807/1980, `n C.D., 1980, p.66.2 Trib. Suprem dec.nr. 73/1969, `n R.R.D. nr.7/1961, p. 112, cu not\ de D. Cozma.

195

pentru ca, în cele din urmă, sătranzacţioneze asupra obiectului litigiului obţinând astfel ceea ce nu puteau obţine în mod direct pe cale convenţională.

Cauza acţiunii intereseazăde a fi corect determinată, pe de o parte, pentru a ocroti interesele părţilor sau ale unor terţe persoane, în sensul căaceasta trebuie săexiste şi săfie reală, iar pe de altăparte, pentru a ocroti interesele generale care impun ca voinţa părţilor săfie determinatăde o cauzălicităşi morală, sau cu alte cuvinte, ca scopul urmărit sănu fie potrivnic legii ori regulilor de convieţuire. Conchidem deci căpe cale de acţiune în justiţie părţile nu pot urmări scopuri pe care le pot realiza dacăar recurge la cauza reală.

§.4. Obiectul acţiuniiÎn literatura juridicăde specialitate este promovată, în mod constant,

ideea căobiectul acţiunii este diferit de obiectul dreptului a cărui valorificare se urmăreşte1.

Este necesar de aceea săprecizăm mai întâi obiectul dreptului apărat şi apoi pe acel al acţiunii.

Obiectul dreptului este considerat a fi însuşi obiectul raportului juridic în cadrul căruia dreptul subiectiv şi obligaţia sa corelativăse afirmăca formând conţinutul acestui raport. Aceasta pentru că: “obiectul concretizeazăraportul juridic, conţinutul său, precizeazăîn concret întinderea drepturilor şi obligaţiilor, limita lor”2.

Concluzia aceasta se degajăşi din dispoziţiile art. 962 Cod civ., “Obiectul convenţiilor - se aratăîn acest articol - este acela la care părţile sau numai una din părţi se obligă”.

În consecinţă, prin obiect al dreptului sau totuna cu obiectul raportului juridic, urmeazăsăînţelegem “...acţiunea sau abţinerea pe care subiectul activ, titularul dreptului o poate pretinde subiectului pasiv (celui ţinut la obligaţie”)3

Definit astfel, obiect al dreptului, în sens subiectiv, pot fi lucrurile materiale, rezultatul creaţiei intelectuale, anumite valori personale nepatrimoniale (nume, onoare, reputaţie) etc.

Oricare ar fi însăobiectul dreptului, acţiunea în justiţie are ca obiect, într-o expresie de sinteză, protecţia în caz de nevoie a acestui drept. În concret, obiectul acţiunii (res in judicium deducta) este ceea ce reclamantul pretinde prin acţiune: o sumăde bani, predarea unui bun, executarea unei anumite lucrări, recunoaşterea sau negarea unui drept etc.

Prin urmare, obiect al acţiunii se socoteşte a fi pretenţia afirmatăşi susţinutăîn faţa organului de jurisdicţie competent cu privire la realizarea

1 E. Herovanu, Principii...p. 201-202; P. Vasilescu, Op.cit., p. 218-2192 {tefan Rauschi, Gh. Popa, {tefania Rauschi, Op.cit., p. 62.3 Ovidiu Ungureanu, Op.cit., p. 68.

196

sau valorificarea, sub una sau mai multe forme, a dreptului încălcat sau nerecunoscut.

Deci, diferenţa dintre obiectul dreptului şi obiectul acţiunii se relevăprin faptul căun drept, în acelaşi timp sau succesiv, poate fi apărat prin mai multe acţiuni care trebuie săaibă, ca obiect pretenţii diferite. În cazul raporturilor juridice de împrumut sau locaţie se poate pretinde restituirea obiectului ori a sumei de bani, dobânzi, daune, interese, iar în cazul în care obiectul a pierit, contravaloarea lui sau: în materie de vânzare-cumpărare se poate pretinde predarea obiectului, anularea vânzării şi restituirea preţului, ca vânzătorul, dacăeste cazul, săgaranteze pentru evicţiune etc.

Este adevărat cămult timp, în doctrină, diferenţierea dintre obiectul dreptului şi obiectul acţiunii a fost neglijată; aceasta pentru căacţiunea era consideratăca fiind însuşi dreptul subiectiv în mişcare; şi, de aici şi concluzia: fiecărui drept îi corespunde o singurăacţiune.

S-a ajuns astfel săse creadăcăatât opţiunea dintre mai multe acţiuni, cât şi cumulul dintre acestea, ar fi excluse; cămaxima “electa una via...” aplicatăla exerciţiul acţiunilor ar însemna, în cazul în care s-a exercitat o acţiune, o renunţare implicităla exerciţiul unor alte acţiuni în legăturăcu acelaşi drept şi derivând din acelaşi fapt juridic (cauzăconflictuală)”1 căîn justiţie se poate deci acţiona numai o singurădată, indiferent de faptul că, ulterior printr-o altăacţiune, s-ar pretinde altceva.

În doctrina modernă, concluzia căun drept poate fi apărat printr-o singurăacţiune a fost abandonată2. Fărăa intra în amănunte, subliniem numai faptul călegiuitorul când a decis căinstanţele judecătoreşti nu au a se ocupa de douăori de acelaşi litigiu, sub raportul obiectului (art. 1201 Cod civ.), a precizat:

a. dacăprintr-o acţiune au fost epuizate toate pretenţiile (faptul căacestea au fost admise sau respinse nu interesează) în legăturăcu încălcarea sau nesocotirea unui anumit drept subiectiv, nu se mai poate exercita o nouăacţiune prin care săse aducăîn discuţie aceleaşi pretenţii; şi

b. căatât timp cât dreptul subiectiv nu este însăcomplet valorificat, printr-o primăacţiune, se pot introduce alte acţiuni care au ca obiect alte pretenţii decât acelea asupra cărora judecata şi-a spus cuvântul.

Faţăde cele de mai sus, şi pentru a ne referi doar la câteva exemple din practica judiciară, subliniem căapare justificatăintroducerea unei noi acţiuni atunci când: instanţa a lăsat nerezolvat un capăt de cerere3; prima acţiune a avut ca obiect nulitatea actului, iar a doua rezoluţiunea promisiunii de vânzare;4 prin prima acţiune prejudiciul cauzat n-a fost reparat în întregime, se poate introduce o nouăacţiune pentru repararea 1 V. C\dere, Tratat de procedur\ civil\, Edi]ia a II-a, Bucure[ti, p. 167-168.2 Ioan Le[, Principii [i institu]ii, vol.I, p. 246-247.3 Trib.Suprem, col.civ.dec,.nr. 983/1960 `n C.D. 1960, p. 372.4 Trib.Suprem, col.civ. dec.nr. 118/1958 `n L.P. nr.6/1958, p. 110.

197

completăa acestuia;1 prin prima acţiune s-a cerut rectificarea unui act de stare civilă, iar prin a doua acţiune se cere anularea aceluiaşi act2 etc.

Importanţa practicăa determinării obiectului acţiunii civile se relevăşi sub un alt aspect, acela al limitelor învestirii instanţei de judecată. În acest scop, reclamantul este obligat ca, prin însăşi cererea de chemare în judecată, sădetermine obiectul acţiunii, în cadrul căruia urmeazăa se soluţiona litigiul, instanţa neputând sădepăşeascăaceste limite. Obligaţia instanţei de a se pronunţa numai cu privire la obiectul acţiunii constituie, corelativ, garanţia aplicării principiului disponibilităţii, recunoscut sub acest aspect în favoarea reclamantului.

Instanţa de judecatăare îndatorirea săjudece rocina în cadrul corespunzător sensului exact al susţinerilor reclamantului, chiar dacăîn cuprinsul acţiunii, s-au folosit unele formulări improprii.

Cadrul judecăţii cu privire la obiectul acţiunii este, în principiu, determinat în sensul căjudecătorii nu pot hotărî decât “numai asupra celor ce formeazăobiectul pricinii supuse judecăţii”. Se poate deci conchide căinstanţa de judecatăavând obligaţia de a respecta voinţa părţii interesate de a supune judecăţii numai ceea ce crede cănu poate rezolva prin înţelegere cu partea adversă, nu este în drept sădepăşeascălimitele acţiunii acordând mai mult decât a cerut parte prin cererea introductivăde instanţă3. Dacăreclamantului i se acordămai mult decât a cerut prin acţiune, hotărârea este susceptibilă, în baza art. 322 pct.2 Cod proc.civ. de revizuire. Subliniem faptul căîn situaţia în care instanţa este obligatăa se pronunţa asupra unor capete de cerere din oficiu, cum ar fi, bunăoară, încredinţarea copiilor în caz de divorţ sau acordarea de despăgubiri civile în cazul în care partea vătămatăeste un minor nu este cazul a se considera căs-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut.

Subliniem faptul căautonomia de voinţăa reclamantului, în determinarea limitelor pretenţiilor asupra cărora urmeazăa se desăvârşi judecata, nu împieteazăcu nimic asupra atribuţiilor fireşti ale judecătorului; aceasta, şi cu atât mai mult, atunci când acesta este chemat săaplice dispoziţiile imperative ale legii care n-au nici o legăturăcu obiectul acţiunii.

Obiectul acţiunii trebuie săfie licit şi posibil. Obiectul acţiunii este sau ar fi ilicit când se nesocoteşte ordinea politică, socială, sau economicăa ţării.

Obiectul acţiunilor, ca şi acela al convenţiilor trebuie săfie şi posibil; aceasta, pentru motivul cănimeni nu poate fi obligat la ceea ce nu poate realiza: nulla imposibilium obligatio est. De exemplu, nu se va

1 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 936/1960; `n L.P. nr.6/1961 p.119; idem, dec.nr. 29/1962, `n C.D. 1962, p. 149.2 I. Florescu, Not\, `n R.R.D., nr.1/1967, p. 134.3 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 40/1957, `n C.D. 1957, p. 303.

198

putea pretinde predarea în naturăa unui bun datorat, dar care a pierit sau a fost distrus.

Capitolul IIICLASIFICAREA ACŢIUNILOR

§.1. Noţiuni introductiveViaţa social-politicăcivilădănaştere la numeroase situaţii

conflictuale care reclamănecesitatea rezolvării lor pe cale de acţiune în justiţie. În consecinţă, formele concrete sub care acţiunea civilăse poate înfăţişa în activitatea practicăsunt şi ele foarte numeroase.

De aici şi necesitatea ca acţiunile civile sau formele concrete de exercitare ale acestora, folosind anumite criterii distinctive sau de selecţie, săfie împărţite sau divizate în diferite grupări sau clase de acţiuni.

Clasificarea acţiunilor prezintă, pe lângăimportanţa teoretică, şi o mare importanţăpractică. Astfel, prin clasificarea acţiunilor ni se indică, fărăa mai fi nevoie şi de evocarea altor noţiuni, o serie de aspecte tehnico-practice privitoare la desfăşurarea activităţii procesuale de judecatăcum ar fi: determinarea competenţei instanţelor de judecată(acţiuni reale imobiliare), caracterul subsidiar al unor acţiuni faţăde alte acţiuni (cele în constatare faţăde cele în realizarea dreptului), finalizarea rezultatului obţinut pe calea executării silite (cele în realizarea dreptului) etc.

În raport de criteriul ales, acţiunile pot fi clasificate din mai multe puncte de vedere.

Ţinând seama de realităţile vieţii noastre juridice pentru clasificarea acţiunilor în dreptul procesual civil se impun a fi adoptate următoarele trei criterii1: criteriul scopului procesual urmărit; cel al naturii dreptului a cărui realizare se urmăreşte şi calea procesualăaleasădeoparte pentru apărarea dreptului ei.

Raţiunea şi utilitatea criteriilor enunţate urmeazăa fi evidenţiate prin sublinierea principalelor caracteristici de diferenţiere a fiecărei grupări în parte.

§.2. Clasificarea acţiunilor dupăscopul procesual urmărit de reclamant

Scopul procesual urmărit exprimăatât cauza finalăa acţiunii, adicăvoinţa reclamantului de a-şi afirma prezenţa sa în justiţie, cât şi soluţia propriu-zisăpe care acesta o cere de la instanţa de judecată.

Sub acest din urmăaspect, al naturii soluţiei pe care reclamantul o cere şi sperăsăo obţinăîn favoarea sa, aspect ce reprezintăcriteriul propriu-zis al clasificării enunţate, acţiunile civile se împart în:

a. acţiuni în realizarea dreptului;b. acţiuni în constatare şic. acţiuni constitutive sau transformatoare de drepturi.

1 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 291.

199

2.1. Acţiunile în realizarea dreptuluiAcţiunile în realizarea dreptului, denumite şi acţiuni în

condamnare1, de atribuire sau de executare sunt acţiunile prin care reclamantul urmăreşte ca instanţa să-l oblige pe pârât la executarea obligaţiei la care se pretinde a fi ţinut. Prin urmare, scopul urmărit de reclamant, în aceste acţiuni este de a obţine condamnarea pârâtului la executarea unei prestaţii.

În aceastăcategorie intrăcele mai numeroase acţiuni. Astfel, pentru a exemplifica, cităm câteva dintre acţiunile în realizarea dreptului mai des întâlnite în practica juridicară; acţiunea în revendicare prin care reclamantul, care se pretinde a fi titularul unui drept de proprietate, cere restituirea unui bun care este reţinut de către un posesor neproprietar; acţiunile prin care se pretind anumite sume de bani sub diverse titluri: acoperirea unor prejudicii, obligaţii de întreţinere etc.; acţiunile prin care se cere executarea unor obligaţii contractuale etc.

{irul exemplelor ar putea fi continuat; acţiunea în realizarea dreptului nefiind altceva decât o formăcare poate fi adaptatăla stări de fapt şi drept dintre cele mai diverse.

Cu toate acestea, acţiunile în realizarea dreptului se înscriu într-un anumit cadru: sunt definitorii, prin câteva trăsături generale şi totodatăspecifice acestui gen de acţiuni.

Astfel, privindu-le mai îndeaproape şi generalizând ceea ce aceste acţiuni au comun, se poate spune căsub denumirea genericăde acţiuni, în realizarea dreptului urmeazăsăînţelegem numai acele acţiuni care corespund sau se conformeazăurmătoarele cerinţe:

a. se afirmăun drept al cărui “obiect” îl constituie un bun material sau alt interes referitor la patrimoniul celui care, reclamă;

b. se pretinde ca restabilirea sau valorificarea dreptului afirmat săse facăîn mod direct prin restituirea bunului, efectuarea lucrării etc. sau prin echivalent, adicăprintr-o sumăde bani care reprezintăexpresia valoricăbăneascăa pretenţiei;

c. solicitarea ca instanţa de judecată, pe lângăconstatarea judecătoreascăa dreptului şi respectiv a încălcării sale, să-l condamne pe pârât sădea, săfacăsau sănu facăceva în folosul reclamantului, condamnarea care săfie susceptibilăde a fi adusăla îndeplinire pe cale de execuţie silită.

2.2. Acţiunile în constatareAcţiunile în constatare cunoscute şi sub denumirea de acţiuni în

recunoaştere sau confirmare2 sunt acele acţiuni prin care reclamantul urmăreşte săobţină, prin hotărâre judecătorească, ce sperăsăfie

1 E. Herovanu, Principii... p. 262.2 Ion Deleanu, Op.cit., vol.I, p. 134.

200

pronunţatăîn favoarea sa, numai constatarea existenţei unui drept al său ori a inexistenţei unui drept al pârâtului.

Acţiunile în constatare sunt prevăzute şi reglementate de art. 111 Cod proc.civ. Menţionăm că, spre deosebire de alte categorii de acţiuni, acţiunile în constatare sunt singurele acţiuni care îşi găsesc reglementarea într-un text expres al legii. Textul citat prevede: “partea care are interes poate săfacăcerere pentru constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept”.

Acţiunile în constatare se subdivid, la rândul lor, în douăcategorii:a. acţiunile în constatare pozitive, care tind la recunoaşterea

anumitor raporturi juridice cu un anumit conţinut (dreptul reclamantului şi obligaţia pârâtului) şi

b. acţiuni în constatare negative, care tind la confirmarea judecătoreascăa inexistenţei unor raporturi juridice care se pretind de către cei interesaţi (care în proces urmeazăa avea calitatea de pârâţi) a fi în fiinţăşi, pe cale de consecinţă, a drepturilor şi obligaţiilor ce formeazăconţinutul acestor raporturi.

În literatura juridică1 acţiunile în constatare mai sunt împărţite, potrivit unor scopuri concrete (de amănunt), în alte trei categorii, şi anume:

a. acţiuni declaratorii, prin care reclamantul solicităsăse constate judecătoreşte existenţa sau inexistenţa unui drept care, deşi n-a fost încăviolat, se găseşte într-o situaţie de incertitudine;

b. interogatorii, prin care reclamantul se îndreaptăîmpotriva unei persoane care ar putea eventual să-i conteste un drept al său pentru a o determina sărăspundăasupra intenţiilor sale viitoare;

c. acţiuni provocatorii, prin care reclamantul tinde la obligarea persoanei care ridicăîn mod public şi serios pretenţii asupra exerciţiului unui drept al său, săînceteze de a-şi mai afirma în felul acesta pretenţiile, ajungându-se astfel la consolidarea dreptului contestat.

Acţiunile în constatare, spre deosebire de acţiunile în realizarea dreptului, au un scop mai limitat, acela de a obţine printr-o hotărâre judecătoreascănumai constatarea existenţei unui drept, fărăa se urmări şi executarea acesteia faţăde persoana obligată. În consecinţă, hotărârile pronunţate în urma judecăţii acţiunilor nu pot deveni titulari executorii şi puse în executare pe calea silită; aceasta pentru motivul căreclamantul îşi ajunge scopul urmărit prin însăşi darea hotărârii.

Dupăcum rezultădin cuprinsul art.111 Cod proc.civ. acţiunea în constatare “nu poate fi primitădacăpartea poate cere realizarea dreptului”. Prin urmare, acţiunilor în constatare, faţăde acţiunile în realizare, li se consacrăun caracter subsidiar. Aceasta pentru motivul că“dacănu s-ar fi prevăzut aceastăcondiţie s-ar putea ajunge la tărăgănarea activităţii 1 I. Deleanu, S. Zilbersteim, Teoria general\, p. 248.

201

justiţiei, prin aceea căinstanţele judecătoreşti ar fi sesizate cu douăprocese, unul pentru constatarea dreptului şi altul pentru realizarea lui”.

Acţiunea în constatare are sau îşi păstreazăacelaşi caracter şi, prin urmare, devine inadmisibilă, şi în acele situaţii în care partea are deschisăo altăcale de constatare a ceea ce reclamă(alta, decât acţiunea în realizarea dreptului). În acest sens, în practica judiciară, s-a hotărât căacţiunea în constatare nu poate fi primităcând partea are deschisă, spre exemplu, calea contestaţiei la executare1.

Acţiunea în constatare nu este admisibilănici în acele cazuri în care se cere a se constata fapte cu caracter penal. Astfel, într-o primăspeţăs-a cerut a se constata nulitatea pentru fals a unor contracte de donaţie pretinzându-se căautorul falsului este în viaţă, iar în a doua, săse constate căpârâtul a depus mărturie mincinoasăîntr-un proces anterior fărăsăfi fost condamnat pentru aceasta.

De asemenea s-a hotărât căacţiunea în constatare nu este admisibilănici pentru constatarea unor stări de fapt ce ar putea fi folosite ca mijloc de apărare într-un viitor litigiu. S-a hotărât astfel avându-se în vedere faptul căpreconstituirea dovezilor nu se face pe cale de acţiune, ci printr-o procedurăsimplăşi rapidăreglementatăîn art. 235-241 Cod proc.civ.

Caracterul subsidiar al acţiunii în constatarea faţăde acţiunile în realizarea dreptului ori a imposibilităţilor constatării unor fapte cu caracter penal sau care săserveascăca mijloc de probă, în litigii viitoare, nu înseamnăşi restrângerea folosirii acestei acţiuni. Aceste distincţiuni, sau poate mai curând condiţii de admisibilitate, se impun, pe de o parte, aşa dupăcum am subliniat mai sus, de raţiuni practice (folosirea unei singure acţiuni pentru obţinerea aceluiaşi rezultat)., iar pe de alta,pentru a nu se încălca regulile privitoare la pornirea şi judecarea acţiunilor penale ori săse foloseascăo acţiune acolo unde nu este vorba de constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept.

Subliniem căorice consideraţii ale instanţelor judecătoreşti, provenite din teama de a nu se obţine cu prea multăuşurinţăstabilirea existenţei sau inexistenţei unor drepturi civile subiective pe calea acţiunii în constatare, apare fărănici o justificare.

Acţiunilor în constatare trebuie săli se acorde în practica judiciarăo deosebităimportanţă. Aceasta datoritămai ales faptului căfolosirea lor se justifică, în special, prin aceea căcontribuie la apărarea preventivăa unor drepturi sau interese civile care au, sau se pretind a avea, o situaţie juridicăneclarăcare face necesarăintervenţia justiţiei pentru lămurirea şi siguranţa exerciţiului lor.

1 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 1629/1967 `n C.D. 1967, p. 280.

202

Dacăla prima vedere, prin prisma restricţiilor amintite, folosirea acţiunilor în constatare pare a avea un câmp redus de aplicare, în realitate, în practică, ea şi-a dovedit utilitatea în cele mai diverse situaţii.

Practica noastrăjudiciarăa avut a se pronunţa în legăturăcu judecarea acţiunilor în constatare asupra unor chestiuni de competenţă, cât şi cu privire la posibilitatea de transformare a acestor acţiuni în acţiuni în realizarea dreptului.

În ceea ce priveşte determinarea competenţei instanţelor judecătoreşti de a judeca acest gen de acţiuni, făcând o corectăaplicare a dispoziţiunilor art. 18 din Cod proc.civ., instanţa noastrăsupremăa hotărât căfaptul de a se urmări în justiţie numai constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept nu poate săatragăvreo modificare în competenţa instanţelor judecătoreşti. Acestea având a-şi determina competenţa ca şi cum ar fi investite cu o acţiune în realizarea dreptului; orice altăinterpretare fiind contrarădispoziţiilor sus-citatului text. Cea de a doua chestiune ridicăproblema schimbării obiectului acţiunii şi, pe cale de consecinţe, a învestirii instanţei. Pornindu-se de la principiul căîn materie civilănu se poate acorda nimic din oficiu, ci numai la cerere, posibilitatea transformării unei acţiuni în constatare într-o acţiune în realizarea dreptului, fărăca cel interesat săfi cerut aceasta, apare ca fiind contrarădispoziţiunilor procedurale în materie.

2.3. Acţiunile constitutive sau transformatoare de drepturiAcţiunile constitutive sau transformatoare de drepturi sunt acţiunile

prin care se urmăreşte, a se desfiinţa unele raporturi juridice vechi şi care, între sau pentru părţile litigante, raporturi ori situaţii juridice noi1.

În general, acţiunile constituive sau transformatoare de drepturi se referăla starea şi capacitatea persoanelor.

Intrăîn aceastăcategorie: acţiunea de divorţ2, acţiunea de cerectare a paternităţii, acţiunea de desfacere a înfierii etc.

Acţiunile constitutive sau transformatoare de drepturi prezintăo deosebităimportanţăsocială; aceasta se manifestăîn sensul căraporturile juridice care urmeazăa fi stinse, sunt înlocuite, pe aceeaşi dată, cu raporturi sau situaţii juridice noi; acestea din urmă, aducându-le persoanelor în cauzăsatisfacţii de ordin moral şi social deosebite faţăde cele avute anterior, ceea ce le permite afirmarea pe alt plan a personalităţii şi intereselor lor legale.

Caracterele principale ale acestor acţiuni pot fi considerate a fi următoarele:

a. sunt în principal, acţiuni cu caracter strict personal; în consecinţă, pot fi exercitate numai de către părţile raporturilor juridice a căror desfiinţare se urmăreşte şi nu pot fi transmise altor persoane;

1 Dumitru Radu, Gh. Durac, Op.cit., p. 186; Florea M\gureanu, Op.cit., p. 61.2 I.P.Filipescu, Op.cit., p. 220.

203

b. asupra obiectului acestor acţiuni nu se poate tranzacţiona; încetarea raporturilor juridice ce se referăla starea şi capacitatea persoanelor putându-se face în principiu, numai prin intermediul unei judecăţi; aceastăcaracteristicăexplicădealtfel de ce în aceastăcategorie nu pot fi incluse şi alte acţiuni care urmăresc acelaşi scop cum ar fi spre exemplu, cele în anularea, realizarea sau rezoluţiunea unor contracte;

c. hotărârile pronunţate în urma judecării acestor acţiuni, în cazul în care sunt admise, produc efecte constitutive de drepturi sau stări juridice noi (exemplu, nuc) adicănumai pentru viitor şi nu permit renunţarea la beneficiul lor1.

În literatura juridică, acţiunile constitutive sau transformatoare de drepturi se considerăa avea o semnificaţie deosebităşi în ceea ce priveşte justificarea folosirii lor; mai precis: cu privire la obiectul lor. Astfel, în timp ce acţiunile în realizarea şi costatarea dreptului îşi justificăfolosirea în vederea unor drepturi civile subiective concrete, acţiunile constitutive sau transformatoare de drepturi sunt considerate a avea ca obiect numai apărarea unor interese legitime definite de lege.

Am făcut aceastăprecizare pentru căîn ultimăanaliză, orice drept subiectiv reprezintăun interes juridiceşte proteguit, cât şi pentru faptul că, interesul, alături de voinţă, contribuie, ca element de structură, la formarea oricărui drept subiectiv. Aşa fiind, trebuie săconchidem căorice interes moral sau material, prezent sau de viitor, din moment ce se bucurăde recunoaşterea legii şi a posibilităţii ocrotirii lui pe cale judiciarăreprezintăsau se considerăa fi un drept subiectiv.

§.3. Clasificarea acţiunilor dupănatura dreptului a cărui realizare se urmăreşte

Dupănatura dreptului a cărui realizare se urmăreşte sau care formeazăobiectul acţiunii, acţiunile civile se împart în personale, reale şi mixte2.

Clasificarea aceasta se întemeiazăpe împărţirea clasicăa drepturilor subiective în drepturi personale şi drepturi reale.

Distincţia dintre acţiunile reale şi cele personale îşi are originea în dreptul roman în procedura legis-acţiunilor, de unde a fost prealutăşi în dreptul modern. Un timp în epoca modernăaceastăclasificare fiind păstratăprin tradiţie, iar apoi recunoscutăşi consacratăîn mod oficial mai în toate legiuirile.

Acţiunile personale sunt acţiunile prin intermediul cărora pot fi valorificate în justiţie pretenţii întemeiate pe drepturi de creanţă; sau, în alţi termeni, acţiunile care având ca obiect obligaţii personale de a da, a face sau a nu face ceva îi oferăposibilitatea creditorului - reclamant de a-l constrănge pe debitorul - pârât să-şi îndeplineascăobligaţiile asumate.

1 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 29.2 Ion Deleanu, Op.cit., vol.I, p.136; Florea M\gureanu, Op.cit., p. 61.

204

Acţiunile personale sunt foarte numeroase. Ele putându-se naşte din toate izvoarele cunoscute ale obligaţiilor: lege, contract, delicte etc.

Ca exemple de acţiuni personale cităm: acţiunile ce decurg din raporturile locative, din raporturile de vânzare-cumpărare, acţiunile privind plata pensiilor alimentare sau a altor prestaţii de întreţinere; sunt de asemeni acţiuni personale acţiunile privitoare la executarea obligaţiilor rezultate din cauzarea de prejudicii, acţiunile privind raporturile juridice de muncăşi multe altele.

Acţiunile reale¸sunt acţiunile prin intermediul cărora pot fi valorificate în justiţie pretenţiile întemeiate pe drepturi reale; sau, în alţi termeni, acţiunile prin care orice proprietar sau titular al unui alt drept real (uzufruct, abitaţie, servitute, administrare directăetc.) poate cere în justiţie apărarea drepturilor lor împotriva oricărei persoane care deţine ori împiedicăfolosinţa asupra bunului ce formeazăobiectul dreptului dedus judecăţii.

Faţăde acţiunile personale, acţiunile reale sunt mai puţin numeroase1, şi, pentru a simplifica lucrurile, cât şi în ideea unei formulări mai exacte, putem spune: numărul acţiunilor reale este limitat la numărul drepturilor reale. Aceasta pentru simplul motiv că, spre deosebire de drepturile de creanţăcare se pot crea nelimitat, prin convenţia părţilor, drepturile reale sunt în număr limitat, neputându-se crea asemenea drepturi în afara celor prevăzute de lege.

Intrăîn sfera acţiunilor reale: acţiunea în revendicare; acţiunea confesorie, prin care reclamantul cere săi se respecte dreptul de uzufruct, uz, abitaţie, servitute, asupra bunului grevat cu una din aceste sarcini; acţiunea negatorie pe care orice proprietar o poate exercita asupra celor care pretind a avea asupra bunului proprietatea sa anumite prerogative: abitaţie, uzufruct sau servitute; acţiunea posesorie prin care posesorii unor bunuri imobile pot cere apărarea posesiunii lor împotriva oricăror tulburări sau deposedări chiar dacăacestea ar proveni de la adevăratul proprietar.

Acţiunile mixte urmăresc în acelaşi timp un drept personal şi un drept real, în cazurile în care drepturile invocate se găsesc într-un raport de conexiune sau au aceeaşi cauzăcare le generează.

Acţiunile dupănatura obiectului dreptului a cărui valorificare se urmăreşte mai pot fi clasificate în acţiuni mobiliare şi acţiuni imobiliare2.

Acţiunile mobiliare sunt acţiunile prin care se urmăresc lucruri de naturămobiliară; sunt acţiuni mobiliare acţiunile privitoare la revendicarea unor bunuri mobile, acţiunile privind predarea unei anumite cantităţi de bunuri fungibile, acţiuni privitoare la executarea anumitor prestări de servicii, confecţionarea sau repararea unor bunuri mobile ect.

1 Dumitru Radu, Gh. Durac, Op.cit., p. 188.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p. 299.

205

Acţiunile imobiliare sunt acţiunile prin care se urmăresc bunuri sau recunoaşterea unor drepturi imobiliare; sunt acţiuni imobiliare acţiunea în revendicare a bunurilor imobile, acţiunile posesorii şi toate celelalte acţiuni indicate ca acţiuni reale.

Interesul de a deosebi acţiunile mobiliare de cele imobiliare este de minimăimportanţă; aceasta, în legislaţia noastrăactuală, s-ar putea releva doar sub un singur aspect şi anume, acela al determinării instanţelor competente a le judeca. Astfel, în acţiuinile mobiliare, competenţa de a se judeca revine, în principiu, instanţelor de la domiciliul pârâtului (art. 5 Cod proc.civ.), pe când, în acţiunile imobiliare, competenţa de a se judeca revine întotdeauna instanţelor de la locul aşezării bunului (art. 13 Cod proc.civ.).

Distincţiunea semnalatăconstituie totodatăşi o deosebire dintre acţiunile reale şi cele personale. Între acţiunile reale şi cele personale existăînsă, şi unele deosebiri privitoare la însuşi fondul acestor acţiuni.

Problema clasificării acţiunilor civile în reale şi personale, şi respectiv a deosebirilor dintre aceste douăcategorii de acţiuni, prezintăşi o deosebităimportanţăpractică.

În concret, deosebirile dintre aceste douăcategorii de acţiuni pot fi privite din mai multe puncte de vedere.

Astfel, în ceea ce priveşte posibilitatea de exercitare a acestor acţiuni împotriva persoanei care urmeazăa fi legitimatăca pârât, distingem:

a. acţiunile reale se exercităsau pot fi exercitate, în principiu, numai împotriva persoanelor care deţine bunul în momentul exerciţiului; subliniem faptul căaceste persoane nu pot fi cunoscute a priori şi că, în orice moment, chiar pe parcursul judecăţii, ele se pot schimba;

b. acţiunile personale se îndreaptăîmpotriva unei anumite persoane care este determinatămai dinainte prin actul juridic generator de obligaţii; aceastăcalitate nu se poate schimba, adicăea nu se deplaseazăjuridiceşte, ca în cazul acţiunilor reale odatăcu înstrăinarea bunului, ci poate fi numai transmisă(spre exemplu, mortis causa).

Diferenţierea dintre acţiunile personale şi cele reale, semnalatămai sus, provine din faptul cădrepturile de creanţănu pot fi încălcate decât de debitorii obligaţi, pe când, drepturile reale, şi în special dreptul de proprietate, pot fi încălcate, în mod ipotetic, de toatălumea.

În lumina precizărilor făcute, desprindem şi unele consecinţe practice. Aşa de pildă, într-o acţiune reală(exemplu, o acţiune în revendicare) pornităîmpotriva moştenitorilor persoanei care a deţinut bunul şi care l-a transmis urmaşilor săi, aceştia sunt ţinuţi a răspunde în proces, nu în calitate de continuatori ai personalităţii autorului lor, ci în nume propriu, ca deţinători ai bunului. Dimpotrivă, obligaţii personale, cu excepţia celor intuitu personae transmiţându-se prin cauzăde moarte

206

asupra moştenitorilor aceştia vor fi ţinuţi în acţiunile personale, a răspunde pentru autorul lor.

O altădeosebire între acţiunile reale şi cele personale se poate desprinde din rezultatele la care se poate ajunge. Astfel, în cazul acţiunilor personale creditorul-reclamant, dupăce obţine câştig de cauză, în eventualitatea unei pluralităţi de creditori urmăritori asupra aceluiaşi debitor, are a-şi disputa creanţa cu ceilalţi creditori, în sensul căel va fi satisfăcut în ceea ce priveşte pretenţiile sale potrivit unei anumite ordini de preferinţăprevăzutăde lege. Dimpotrivă, în acţiunile reale, dacăi se dăcâştig de cauzăcelui care se pretinde a fi adevăratul titular al dreptului în discuţie, acesta obţine o satisfacţie completăîn sensul cănu are a-şi mai disputa cu nimeni întâietatea în satisfacerea pretenţiilor sale. Putem conchide deci căacţiunile reale poartăcu ele un drept exclusiv de preferinţăfaţăde toţi ceilalţi creditori ai părâtului deţinător al bunului sau al unui alt folos de pe urma acestuia (abitaţie, servitute etc.

O a treia diferenţădintre acţiunile reale şi cele personale o putem stabili sub aspectul determinării instanţelor competente cu judecarea lor. Astfel, acţiunile personale se introduc, în principiu, la instanţa domiciliului pârâtului (art. 5 Cod proc.civ.). Aceasta îşi găseşte justificarea în ideea că, întrucât nu se cunoaşte care dintre cele douăpărţi are dreptate, este just ca deplasarea s-o facăreclamantul.

În ceea ce priveşte acţiunile reale imobiliare, prin art. 13 alin.1 Cod proc.civ. li s-a reglementat o competenţăde excepţie, în sensul căpot fi introduse numai la instanţa locului unde se aflăsituate bunurile asupra cărora se poartălitigiu. Raţiunea reglementării competenţei excepţionale în procesele privitoare la bunurile imobiliare dupălocul aşezării lor se justificăastfel: în primul rând, în faptul căîn asemenea procese este necesarăadministrarea unor dovezi (expertize, cercetarea la faţa locului, ascultarea unor martori) care urmeazăa se efectua chiar la locul aşezării imobilului, iar în al doilea rănd, în faptul căla instanţa locului unde se aflăsituat imobilul se aflăcărţile funciare care necesităadeseori a fi consultate în timpul procesului sau săse facăradierile şi înscrierile respective dupăterminarea judecăţii.

Determinarea elementelor şi respectiv clasificarea acţiunilor civile, folosirea lor în viaţa juridicăcivilă, reprezintă, fărăîndoială, punctul de vedere dinamic al acţiunii civile. Rămân totuşi în afara cercetării stării dinamice a acţiunii civile, pe lângăcele arătate în capitolul de faţă, o serie de probleme care vizeazăîn mod expres exerciţiul (său) propriu-zis.

Deci, o ultimăcategorie de probleme pe care le ridicăteoria şi practica acţiunii civile privesc exerciţiul sau mişcarea acesteia în faţa instanţelor judecătoreşti.

Capitolul IVCONDIŢIILE DE EXERCIŢIU ALE ACŢIUNII CIVILE

207

§.1. Noţiuni introductiveExerciţiul acţiunii civile este liber în sensul cădeclanşarea acţiunii

nu este supusăunor garanţii sau autorizaţii1 nimeni neputând fi tras la răspundere pentru căa invocat nejustificate, cu excepţia unor consecinţe pe care le poate suporta2.

Aceasta nu înseamnăînsăcăoricine poate exercita acţiunea. Pentru a pune în mişcare acţiunea civilă, sunt necesare îndeplinirea cumulativăa unor condiţii. Aşa de exemplu, cel care recurge la acest mijloc procedural pentru valorificarea dreptului său ce a fost nesocotit sau încălcat, trebuie săafirme existenţa unui asemenea drept şi săjustifice interesul de a recurge la acţiunea în justiţie.

Condiţiile de exerciţiu ale acţiunii civile sunt:- afirmarea unui drept subiectiv civil ce se cere a fi protejat;- interesul urmărit prin punerea în mişcare a acţiunii;- capacitatea procesuală;- calitatea procesuală.Aceasta este concepţia clasicăasupra condiţiilor de exercitare a

acţiunii civile, concepţie abandonatăde majoritatea autorilor occidentali3.Aceste condiţii trebuiesc îndeplinite pentru punerea în mişcare a

tuturor formelor procedurale ce intrăîn conţinutul acţiunii (cererea de chemare în judecată, căile de atac, excepţii etc.).

§.2. DreptulÎntrucât acţiunea civilăîn corelaţie cu dreptul subiectiv, pentru

declanşarea acţiunii civile se cere ca în primul rănd săse afirme un drept subiectiv civil ce se cere a fi protejat, sau un interes legitim ce nu se poate realiza decât pe calea justiţiei (exemplu, în materie de divorţ, filiaţie etc.). Prin acţiunea ce se declanşeazăse are în vedere tocmai clarificarea incertitudinii cu privire la acest drept. Verificarea dreptului se face prin dezbateri contradictorii în timpul judecăţii pe fond a pricinii civile, ocazie cu care se au în vedere şi celelalte elemente şi condiţii de exerciţiu ale acţiunii civile.

Dreptul subiectiv ce se cere a fi protejat trebuie săîndeplineascăanumite condiţii:

a. săfie recunoscut şi ocrotit de lege, sănu fie ilegal, imoral sau săcontravinăordinii economice şi sociale;

b. săfie exercitat în limitele sale externe (de ordin material şi juridic) şi interne, adicăconform scopului recunoscut de lege (art. 3 alin.2

1 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 69.2Potrivit art. 723 alin.2 Cod.proc.civ., partea care folose[te drepturile procedurale `n mod abuziv r\spunde pentru pagubele pricinuite, sau potrivit art. 274 alin.1 Cod proc.civ. partea cade `n preten]ii va fi obligat\, la cerere, s\ pl\teasc\ cheltuielile de judecat\.3 Ioan Le[,Op.cit., 2001, p. 146.

208

din Decretul nr. 31/1954); c. săfie exercitat cu bună-credinţă(sănu fi exercitat abuziv);

d. săfie actual, deci sănu fie supus unui termen sau unei condiţii suspensive. Condiţia nu se cere atunci când partea cere săse constate dreptul în starea în care se află. În cazul drepturilor afectate de termen sau de condiţie suspensivă, creditorul poate cere măsuri de asigurare sau conservare, ori poate cere asigurarea dovezilor.

Se poate intenta acţiune preventivă, hotărârea obţinutăurmând a fi pusăîn executare la împlinirea termenului. Aşa de exemplu, conform art. 110 Cod proc.civ., “cererea pentru predarea unei nemişcător, la împlinirea termenului de locaţiune, poate fi făcutăchiar înaintea împlinirii acestui termen”. Se poate, de asemenea, cere înainte de termen, executarea la termen a unei obligaţii alimentare sau altei prestaţiuni periodice.

Preşedintele mai poate încuviinţa, înainte de împlinirea termenului, “cereri pentru exercitarea la termen a unor obligaţiuni, ori de câte ori va socoti că, cererile sunt îndreptăţite pentru a preîntâmpina reclamantului o pagubăînsemnatăpe care acesta ar încerca-o dacăar aştepta împlinirea termenului”.

Cererea reclamantului va fi respinsăîn cazul în care se constatăcăacesta nu justificăun drept subiectiv. La fel se întâmplăîn cazul în care nu sunt îndeplinite condiţiile pentru invocarea dreptului subiectiv însuşi. Soluţiile sunt pronunţate dupădezbateri contradictorii, la sfârşitul judecăţii1.

Dacăse invocăfaptul cădreptul nu este actual, cererea va fi respinsăca prematură, însăreclamantul va putea introduce o nouăcerere la împlinirea termenului sau a condiţiei2.

§.3. InteresulÎn literatura juridicămai veche s-a afirmat căinteresul este motorul

de toate zilele în acţiunile noastre obişnuite3.Prin interes înţelegem folosul practic pe care o parte îl urmăreşte

punând în mişcare procedura judiciarăpentru valorificarea dreptului subiectiv civil ce se cere protejat4.

Interesul poate fi material *de exemplu, se urmăreşte restituirea unui bun) sau moral (de exemplu, punerea sub protecţia legii prin instituirea interdicţiei pentru debilul sau alienatul mintal).

1 C.S.J. sec.cont. ad., dec.nr. 399/1994, C.D. 1994, p. 505-5062 Ac]iunea nu poate fi respins\ dac\ p|r|tul nu a invocat excep]ia prematurit\]ii, `n cazul `n care dreptul era afectat de termen [i a acceptat discu]ia asupra fondului. ~n acest sens: E. Herovanu, Principiile, p.150.3 M. Djuvara, teoria general\ a dreptului (Enciclopedia juridic\), Drept ra]ional, izvoare [i drept pozitiv, Editura “ALL”, Bucure[ti, 1995, p. 129.4 V.M. Ciobanu, Tratat I, p. 270-271; E. Herovanu, Principiile, p.151-152.

209

Condiţia interesului trebuie săexiste pe perioada tuturor formelor procedurale care alcătuiesc, conţinutul acţiunii (judecata de fond, căile de atac, executarea silită), altfel acţiunea nu se mai justifică(exemplu, cererea de apel introdusăde partea în favoarea căreia s-a pronunţat hotărârea la instanţa de fond).

Existenţa interesului nu asigurăîn mod automat şi legitimarea procesualăacitivă1.

Pentru ca interesul săconstituie condiţie de exercitare a acţiunii civile trebuie săîndeplineascăurmătoarele cerinţe:

a. săfie născut şi actual. Aceasta înseamnăcăreclamantul trebuie săjustifice o încălcare a dreptului său material de către cel care-l cheamăîn judecată. Este posibil ca interesul deşi nu este actual săjustifice acţiunea (de exemplu, acţiunile prevăzute de art. 110 Cod proc.civ. privind predarea unui nemişcător şi pentru asigurarea dovezilor (art. 235 alin.1 Cod procl.civ.).

b. interesul trebuie săfie legitim, sănu vinăîn contradicţie cu legea sau cu normele morale. În literatura juridicăde specialitate s-a afirmat căinteresul trebuie săfie juridic.

c. săfie personal - în folosul celui care recurge la forma procedurală. Aceastăcondiţie se cere şi atunci când forma proceduralănu este promovatăde titularul dreptului ci de alte persoane sau organe cărora legea le recunoaşte dreptul de a acţiona în numele acestora. Interesul trebuie săfie direct în sensul căo persoanănu poate apăra dreptul altei persoane. Excepţii fac” acţiunea oblicăşi acţiunile colective exercitate, spre exemplu, de sindicate sau de asociaţiile pentru protecţia consumatorilor.

Lipsa interesului în exercitarea formei procedurale duce la respingdrea de către instanţăa acţiunii, aceeaşi sancţiune intervenind şi în cazurile în care nu sunt îndeplinite condiţiile menţionate mai sus.

În cazul în care instanţa considerăcăreclamantul nu justificănici un interes, nu va dispune respingerea cererii înainte ce excepţia lipsei de interes săfie pusăîn discuţia părţilor pentru ca reclamantul săse poatăapăra. În caz contrar hotărârea instanţei va fi casatăcu trimitere spre rejudecare2.

§.4. Capacitatea procesualăProcesul civil, în mod normal, se desfăşoarăîntre douăpărţi -

reclamant şi pârât. Conform prevederilor art. 47 Cod proc.civ., pot exista situaţii în care mai multe persoane săfie coreclamante sau copârâte (coparticiparea procesualăsau litisconsorţiu - exemplu: un creditor acţioneazăîn instanţămai mulţi debitori).

1 T.S. sec.civ., dec.nr. 1533/1985, R.R.D. nr.6/1986, p. 70.2 Trib.mun. Bucure[ti, sec].a II-a, civ., dec.nr. 873/1991.

210

Pentru aceasta însăpersoanele respective trebuie săaibăcapacitate procesuală, care este aplicarea în plan procesual a capacităţii civile1. În dreptul civil, capacitatea civilăeste definităca fiind “acea parte a capacităţii juridice a persoanei care constăîn capacitatea de a avea şi de a-şi exercita drepturile civile şi de a avea şi a-şi asuma obligaţiile civile prin încheierea de acte juridice”.

Capacitatea procesualăeste aptitudinea generalăa persoanelor de a dobândi şi exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, în plan procesual pentru a valorifica în justiţie dreptul sau interesul în legăturăcu care s-a născut litigiul.

Capacitatea procesualăde exerciţiu reprezintănumai o formăde manifestare a capacităţii civile, respectiv într-un domeniu specific, acela al procesului civil2.

Elementele capacităţii civile, capacitatea de folosinţăşi capacitatea de exerciţiu sunt analizate în teoria procesual-civilăsub aspectele capacităţii procesuale de folosinţăşi capacităţii procesuale de exerciţiu.

4.1. Capacitatea procesualăde folosinţăConstăîn aptitudinea unei persoane de a avea drepturi şi obligaţii

procesual civile.Potrivit art. 7 din Decretul nr.31/1954, capacitatea de folosinţăa

persoanelor fizice începe la naştere (drepturile conferite de capacitatea de folosinţăîncep încădin perioada concepţiei, dacăcopilul se naşte viu şi înceteazăla moartea acestuia). Nimeni nu poate fi lipsit de capacitate de folosinţă, unele persoane putând fi îngrădite în aceastăcapacitate3. În limitele îngrădirii capacităţii de folosinţăpersoana fizicănu va putea sădobândeascădrepturi şi să-şi asume obligaţii în plan procesual.

În cazul persoanelor juridice, capacitatea de folosinţăse dobândeşte fie de la data înregistrării (pentru cele supuse acelei proceduri), de la data actului de dispoziţie care le înfiinţează, de la data recunoaşterii ori autorizării înfiinţării lor. Încetarea capacităţii de folosinţăa persoanelor juridice are loc de la data încetării persoanei juridice ca urmare a comasării, divizării totale sau dizolvării (art. 51 din Decretul nr. 31/1954). La aceste persoane, capacitatea de folosinţăeste dominatăde principiul specialităţii.

4.2. Capacitatea procesualăde exerciţiuPrin capacitatea procesualăde exerciţiu înţelegem ace parte a

capacităţii care constăîn aptitudinea unei persoane ce are folosinţa drepturilor sale de a valorifica în justiţie singurăaceste drepturi,

1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 281.2 Ioan Le[, Tratat , Op.cit., p. 147.3 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\,, p. 281.

211

exercitând personal drepturi procesuale şi asumându-şi tot astfel obligaţiile procesuale, capacitate de a sta în judecată1.

Capacitatea de folosinţăeste premisa capacităţii de exerciţiu.Dupăo altăopinie, capacitatea de exerciţiu este capacitatea unei

persoane care are folosinţa dreptului, de a angaja şi conduce personal procesul, realizând drepturile procesuale şi îndeplinind obligaţiile pentru a valorifica în justiţie dreptul litigios, este capacitatea de a sta în judecată.

Potrivit prevederilor art. 8, alin.1 şi 2 din Decretul nr.31/1954, persoanele fizice dobândesc capacitatea deplinăde exerciţiu la vărsta de 18 ani, sau, în cazul minorei care se căsătoreşte, la vărsta de 16 ani, ori în anumite condiţii la 15 ani.

Capacitatea de exerciţiu deplinăînceteazădefinitiv sau temporar, la decesul persoanei fizice, prin punerea sub interdicţie judecătoreascăa debililor sau a alienaţilor mintal, ori în cazul anulării căsătoriei mai înainte ca femeia săfi împlinit vârsta de 18 ani.

Spre deosebire de capacitatea de folosinţăde care persoana fizicănu poate fi lipsitănici în tot şi nici în parte, cu privire la capacitatea de exerciţiu, este posibil ca persoana fizicăsăfie lipsitătotal de aceastăcapacitate. În aceste cazuri, potrivit art. 42 Cod proc. civ. “persoanele care nu au exerciţiu drepturilor lor, nu pot sta în judecatădecât dacăsunt reprezentate, asistate ori autorizate, în chipul arătat în legile sau statutele care rânduiesc capacitatea sau organizarea lor”.

Articolul din Cod se referăla trei aspecte distincte, rezultând din situaţiile în care se poate afla persoana: lipsa capacităţii de exerciţiu (reprezentarea) capacitatea restrânsă(asistarea) ori în ambele cazuri, când se impune efectuarea unor acte procedurale de dispoziţie (autorizare).

a. Reprezentarea:2 pentru persoanele care nu au capacitate de exerciţiu şi nu pot sta singure în instanţă. Este cazul minorilor sub 14 ani şi a persoanelor puse sub interdicţie.

În cazul acestor persoane reprezentanţii lor sunt părinţii sau tutorii, în cazul interzişilor poate fi şi curatorul pânăla rezolvarea situaţiei privind punerea sub tutelă.

În situaţia în care cel lipsit de capacitate de exerciţiu nu are reprezentant legal şi se impune soluţionarea de urgenţăa cazuei, la cererea părţii interesate se va numi, în mod obligatoriu şi nu facultativ, un curator special care-l va reprezenta pe incapabil pânăla numirea reprezentantului legal.

b. Asistarea: opereazăîn cazul persoanelor care au capacitate de exerciţiu restrânsă(minorii între 14-18 ani), şi va trebui, pentru protejarea

1 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p. 74l I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\i, p. 281.2 Ioan Le[, Op.cit., Tratat, p. 147.

212

intereselor acestora, săfie asistate în proces de o altăpersoană- ocrotitor legal - care săle întregeascăcapacitatea legală.

Părintele sau, în lipsa acestora, tutorele, vor semna alături de minor cererile adresate instanţei, fiind citaţi la judecarea cauzei.

Dacăîn timpul desfăşurării procesului minorul reprezentat împlineşte vărsta de 14 ani va trebui săfie citat personal, ocrotitorii legali urmănd să-l asiste.

Au existat şi păreri potrivit cărora minorul care a împlinit 14 ani ar trebui să-şi exercite singur drepturile în proces, ocrotitorii legali (părinţii sau tutorele) încuviinţând în prealabil *autorizând) actele acestora (deschiderea procesului).

c. Autorizarea: se referăla cazurile în care legea dispune ca reprezentantul sau ocrotitorul legal al celui lipsit de capacitate de exerciţiu, chemat săreprezinte sau săasiste pe cel fărăcapacitate de exerciţiu sau cu capacitate restrânsăare nevoie, pentru anumite acte juridice, de autorizare specialădatăde organul competent. Astfel de situaţii se întâlnesc în cazul în care reprezentantul legal în cazul celui lipsit de capacitate de exerciţiu sau ocrotitorul legal în cazul celui cu capacitate de exerciţiu restrânsă, încheie acte procedurale de dispoziţie cum ar fi: renunţarea la judecată, renunţarea la căile de atac, tranzacţia, renunţarea la însuţi dreptul subiectiv. etc.

Capacitatea de exerciţiu a persoanelor juridice se dobândeşte de la data înfiinţării lor şi sfârşeşte odatăcu încetarea persoanei juridice. Este limitatăde principiul specializării, persoana juridic’ neputând săexercite drepturi şi să-şi asume obligaţii care nu sunt conforme cu scopul pentru care a fost creată.

Titulara capacităţii de exerciţiu este persoana juridicăînsăşi, însădrepturile acesteia sunt exercitate să-şi îndeplineascăobligaţiile prin organele sale, actele acestora făcute în numele persoanei juridice sunt datele persoanei juridice însăşi, dacăsunt întocmite în limitele puterilor ce le-au fost conferite.

În activitatea procesuală, persoana juridicăparticipă, de regulă, prin jurisconsult.

Unităţile componente ale societăţilor comerciale ori regiilor autonome1 menţionate de Legea nr.15/1990 pot săstea în proces pe baza împuternicirii de reprezentare în calitate de reprezentant2.

4.3. Sancţiunea lipsei capacităţii procesuale

1I. Stoenescu, Drept civil. Persoana fixic\. Persoana juridic\. Drepturile reale, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1970, p. 421. 2 Art.4 alin.2 din Legea nr. 15/1990, prevede c\ regiile autonome pot `nfiin]a `n cadrul structurilor: uzine, fabrici, ateliere, servicii, sucursale [i alte asemenea subunit\]i necesare realiz\rii obiectului lor de activitate.

213

Lipsa capacităţii procesuale atrage sancţiuni diferite, dupăcum este vorba de lipsa capacităţii de folosinţăsau de exerciţiu3.

a. excepţia lipsei capacităţii de folosinţăpoate fi ridicatăde oricare din părţi, de procuror sau instanţa din oficiu şi în orice etapăa procesului şi chiar direct în recurs. Actele de procedurăcivilăîntocmite de o persoanăfărăcapacitate de folosinţăsunt lovite de nulitate absolută;

b. sancţiunea lipsei capacităţii procesuale de exerciţiu diferăfaţăde lipsa capacităţii procesuale de folosinţă. Actele de procedurăîndeplinite de cel ce nu are exerciţiul drepturilor procesuale sunt anulabile conform art. 43 alin.2 Cod proc. civ. Acelaşi lucru se întâmplăcu actele de procedurăîntocmite de persoanele fizice cu capacitate de exrciţiu restrânsă, dacănu au fost asistate de ocrotitorul legal.

Instanţa acordăun termen pentru îndeplinirea lipsurilor, nulitatea neintervenind în mod automat, actele putând fi ratificate în tot sau în parte de reprezentantul sau ocrotitorul legal (art. 161 alin.1 şi art. 43 alin.2 Cod proc.civ.).

Excepţia lipsei capacităţii de exerciţiu poate fi ridicatăîn orice fazăa procesului de judecată, dar dacălipsurile nu sunt îndeplinite în termenul acordat de instanţă, cererea va fi anulată(art. 161 alin.2 Cod proc.civ.)2.

§.5. Calitatea procesualăCând este vorba de un anumit proces, în afara capacităţii

procesuale, trebuie justificatăşi îndreptăţităde a sta în acel proces, adicăcalitatea procesuală.

5.1. Definiţia calităţii procesuale şi justificarea eiCalitatea procesualăpresupune existenţa unei identităţi între

persoana reclamantului şi persoana care este titular al dreptului subiectiv în raportul juridic dedus judecăţii (calitatea procesualăcivilă) şi între persoana pârâtului şi cel obligat în acel raport juridic (calitatea procesualăpasivă).

Calitatea cerutăpentru a putea exercita o acţiune în justiţie, trebuie săcorespundăcu cea de titular al dreptului ce se aflăîn discuţie, deoarece acţiunea are ca obiect protecţia dreptului subiectiv.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamantul va trebui săjustifice atăt calitatea sa procesualăactivă, cât şi calitatea procesual’ pasivăa pârâtului3.

Calitatea procesualănu se confundăcu interesul. Existăsituaţii în care deşi unele persoane au interes nu pot exercita acţiunea civilă, întrucât legea limiteazănumărul titularilor dreptului la acţiune şi nu recunoaşte calitatea procesualăa anumitor persoane. Aşa de exemplu, desfacerea căsătoriei prin divorţ poate fi cerutănumai de soţi, tăgada paternităţii 3 Fl. M\gureanu, Op.cit., p. 56.2 Ioan Le[, Tratat, Op.cit., p. 150.3 I. Le[, Determinarea calit\]ii procesuale `n materie civil\, R.R.D. nr. 10/1981, p. 18-19.

214

poate fi făcutănumai de soţul mamei ori dreptul la acţiune pentru stabilirea filiaţiei faţăde mamă, poate fi exercitat numai de copil.

În alte cazuri legea prevede calitate procesualăpentru unele organe sau persoane care nu justificăun interes personal. Este cazul art. 45 Cod proc.civ., care recunoaşte procurorului dreptul de a porni orice acţiune în afarăde cele strict personale. Creditorii pot exercita toate drepturile şi acţiunile debitorului lor, afarăde cele exclusiv personale. Potrivit prevederilor art. 44 alin.1, art. 109, art. 143 şi 151 Cod fam., autoritatea tutelarăare dreptul de a proni acţiune civilăîn cazurile prevăzute de aceste articole, interesul fiind de fapt al incapabilului sau al minorului.

În alte situaţii, legea recunoaşte calitatea procesualăunor grupuri, urmărindu-se prin acţiune, un interes colectiv.

Exemplu: art. 28 din Legea nr. 54/1991 cu privire la sindicate, prevede că“sindicatele apărădrepturile membrilor săi ce decurg din legislaţia muncii şi din contractele colective de muncă, în faţa organelor de justiţie şi a altor organe de stat sau obşteşti prin apărători proprii sau aleşi”, de asemenea, Ordonanţa nr.21/1992 privind protecţia consumatorilor, la art. 33 şi 34 acordăcalitate procesualăactivăasociaţiilor pentru protecţia consumatorilor, care pot introduce acţiuni împotriva agenţilor economice ce au prejudiciat interesele legitime ale consumatorilor.

Legea prevede uneori, calitate procesualăpentru apărarea unui interes general, unui anumit organ desemnat expres de lege. Exemplu, art. 29 alin.2 din Legea nr./ 47/1992 privind organizarea şi funcţionare Curţii Constituţionale referitor la contestarea constituţionalităţii unui partid politic, prevede căacţiunea poate fi cerutăde preşedintele uneia din Camerele Parlamentului, în baza hotărârii adoptate cu votul majorităţii Camerei.

5.2. Transmisiunea calităţii procesualeDrepturile şi obligaţiile ce intrăîn raportul juridic dedus judecăţii

pot fi transmise în cursul procesului având loc în acest caz şi o transmisiunea a calităţii procesuale active sau pasive.

Transmisiunea poate fi:1

a. legală;b. convenţională.a. Transmisiunea legalăÎn cazul persoanelor fizice se realizeazăpe calea succesiunii.

Moştenitorii care acceptăsuccesiunea, preiau şi poziţia procesualăa autorului moştenirii. Excepţie fac cazurile în care sunt în discuţie drepturile strict personale (intuitu personae).

În cazul persoanelor juridice, transmisiunea legalăse face pe calea reorganizării persoanei juriudice care este parte în proces, prin comasare 1 Fl. M\gureanu, Op.cit., p. 58.

215

sau divizare, astfel încât persoana juridic’ nou creatădobândeşte calitatea de reclamant sau pârât pe care o avea persoana supusăreorganizării.

b. Transmisiunea convenţională.Intervine în baza înţelegerii dintre una din părţi şi un terţ, ca în

cazul cesiunii de creanţă, a preluării datoriei şi a vânzării sau donării bunului litigios, procesul urmând săcontinue în contradictoriu între creditorul cesionar (care a dobândit calitatea activă) şi cel care a preluat datoria (şi are calitate pasivă).

Din punct de vedere al întindeiri, transmisiunea poate fi”- universală- se transmite toate drepturile şi obligaţiile procesuale’- cu titlu universal - se transmite o fracţiune de patrimoniu, cu

drepturile şi obligaţiile procesuale corespunzătoare;- cu titlu particular - are loc atunci când drepturile şi obligaţiile

transmise privesc numai anumite bunuri determinate şi deci şi drepturile şi obligaţiile procesuale legate de acestea.

Indiferent de felul transmisiunii, cel care dobândeşte calitatea procesualăpreia procesul în stare în care se găseşte, în acel moment, actele procesuale săvârşite anterior fiindu-i opozabile.

5.3. Sancţiunea lipsei calităţii procesualeLipsa calităţii procesuale poate fi invocatăîn afarăde partea

interesată, de procuror şi de instanţă, din oficiu, în orice stare a procesului.

Este o excepoţie de fond peremptorie şi absolută. În cazul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale, acţiunea va fi respinsă(cererea de chemare în judecată, apelului sau a recursului etc.) ca fiind introdusăde o persoanăfărăcalitate procesualăsau fiind introdusăîmpotriva unei persoane fărăcalitate1.

În cazul în care instanţa constatăcădreptul există, dar acţiunea a fost pornităde o persoanăfărăcalitate procesualănu va respinge acţiunea ca nefondată, ci ca fiind introdusăde o persoanăfărăcalitate.

Titlul VIIIPROBELE ÎN PROCESUL CIVIL

Capitolul I§. 1. Rolul şi importanţa probelor în procesul civil1.Definirea noţiunii de probă şi sensurile ei specificePentru a defini un obiect, de multe ori se porneşte de la etimologia

cuvântului care-l denumeşte; cuvântul probă, la noi ca şi în alte limbi asemănătoare cu a noastră, vine de la latinescul probatio. Aceasta, la rândul său, îşi are originea în cuvântul probus care înseamnăbun, onest.

1 Legisla]ia noastr\ nu prevede posibilitatea `nlocuirii persoanei chemate `n judecat\ ce nu are calitate procesual\ pasiv\, cu o alt\ persoan\ care ar avea aceast\ calitate. Excep]ie face art. 66 alin. 1 Cod proc.civ., care prevede posibilitatea `nlocuirii p|r|tului cu titularul dreptului, dar numai cu `ncuviin]area reclamantului [i dac\ cel ar\tat ca titular recunoa[te sus]inerile p|r|tului.

216

Deci, proba ar fi operaţia prin care un fapt, cu cât va deveni valabil sau mai valabil, cu atât va fi mai puternic. O indicaţie justă, o orientare precisăasupra naturii probei, însăinsuficientă.

Un sinonim pentru probăeste cel de dovadă, termen folosit şi în legislaţia noastrăprocesual civilă.

Astfel, într-o primădefiniţie prin probe se înţelege acele mijloace de convingere cu ajutorul cărora se stabileşte în justiţie existenţa unui fapt juridic pe care se întemeiazăun drept sau o apărare. În acest sens se numesc probe toate mijloacele de convingere admise de lege, cum sunt: înscrisurile, declaraţiile martorilor, mărturisirea unei părţi, prezumţiile - prevăzute în Codul civil -, şi expertiza şi cercetarea la faţa locului - prevăzute în Codul de procedurăcivilă, la care adăugăm probele materiale.

Într-o a doua definiţie, prin probăînţelegem operaţiunea prin care se poate ajunge la stabilirea faptelor sau împrejurărilor care au dat naştere conflictului dintre părţile în litigiu; privitădin acest punct de vedere, noţiunea de probăeste legatăde ideea de sarcinăa probei.

Cel mai des, în literatura şi practica judiciarăse foloseşte noţiunea de probăîn sensul de mijloace de probaţiune judiciară.

2.Clasificarea probelorClasificarea probelor nu urmăreşte o ierarhizare a lor căci, în

dreptul nostru, probele sunt lăsate la libera apreciere a judecătorului care le cântăreşte dupăintima sa convingere.

a. Probe judiciare şi probe extrajudiciare. Dupăcriteriul locului unde acestea se efectuează, respectiv în faţa

instanţei de judecatăsau în afara acesteia probele se clasificăîn probe judiciare şi probe extrajudiciare.

b. Probe personale şi probe materiale. Dupăcriteriul naturii lor probele se clasificăîn probe personale şi

probe materiale.Probele personale sunt declaraţii ale omului făcute în diferite

forme, cum sunt: înscrisurile părţilor (înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnăturăprivată, scrisori, însemnări etc.), înscrisuri ale altor persoane (rapoarte ale experţilor, acte şi registre publice etc.), mărturisirea judiciarăa uneia sau alteia din părţi (spontanăsau datăsub forma răspunsurilor la interogatoriu ori la întrebările preşedintelui instanţei), explicaţiile părţilor şi a terţelor persoane participante prezentate la proces, depoziţiile martorilor.

Probele materiale sunt diferite obiecte din lumea materială, care, prin însuşire, aspect exterior, urmele lăsate sau locul în care se află, pot da informaţii necesare pentru soluţionarea cauzei.

c. Probe directe şi indirecte. Dupăcum legătura dintre probăşi faptul generator de drepturi în litigiu este nemijlocităsau

217

dimpotrivămijlocităprintr-un alt fapt, probele se clasificăîn probe directe şi indirecte.

Sunt probe directe acelea care se găsesc într-o legăturănemijlocităcu faptul generator de drepturi în litigiu, referindu-se în mod direct la acest fapt.

Probe indirecte sunt acelea a căror legăturăcu faptul generator de drepturi în litigiu este mijlocităprintr-un alt fapt intermediar, printr-un fapt vecin şi conex, din a cărei cunoaştere se trage concluzia existenţei însăşi a faptului generator necunoscut, datorităraportului de vecinătate şi conexitate dintre cele douăfapte.

d. Probe prin perceperea personalăa faptelor de către judecător şi probe induse prin raţionament. Din punct de vedere raţional, probele se pot clasifica în probe care constau în perceperea faptului generator de drepturi în litigiu, personal de către judecător, prin propriile sale simţuri şi probe care necesităraţionamentul judecătorului pentru stabilirea existenţei acestui fapt.

e. Probe primare şi probe secundare. În funcţie de caracterul lor originar sau derivat, probele se clasificăîn probe primare şi probe secundare.

Probele primare (nemijlocite) iau naştere pe baza influenţei nemijlocite exercitatăasupra izvorului probei de către obiectul probaţiunii. Spre exemplu, se încheie un act juridic, iar pe motiv căa existat o eroare se cere anularea lui. Probele secundare (nemijlocite) se formeazăcu ajutorul unui alt izvor de probă, fărăca obiectul probei săaibăvreo contribuţie.

Alături de aceste criterii, în literatura de specialitate, s-au propus şi alte criterii de clasificare. Astfel, reţinem, cu titlu generic probe: perfecte (înscrisul, mărturisirea) şi imperfecte (proba cu martori, prezumţiile); probe legale şi morale ; artificiale şi neartificiale; complete şi necomplete etc.

218

Capitolul II SUBIECTUL, OBIECTUL {I SARCINA PROBEI

1.Subiectul probei, instanţa de judecatăcare trebuie săfie lămurită asupra faptelor care au generat conflictul dintre părţile în litigiu

Pentru ca instanţa săpoatăsoluţiona în materie civilă, conflictul dintre părţile litigante, ea trebuie săcunoascăfaptele şi împrejurările care au dus la naşterea litigiului.

Astfel, părţile propun instanţei probele de care doresc săse servească, iar aceasta le încuviinţează. Instanţa judecătoreascăpoate dispune săse administreze şi alte probe, din oficiu. Părţile litigante înfăţişeazăinstanţei probele, iar în situaţia în care nu şi le pot procura pot solicita ajutor instanţei.

Dupăaceastăprimăoperaţie a probaţiunii judiciare urmeazăalte două: perceperea probelor de către judecător şi în fine, aprecierea probelor de către instanţa judecătorească.

2. Obiectul probeiEste reprezentat de acele fapte care tind la dovedirea raportului

juridic litigios şi anume: actele juridice şi faptele juridice în înţeles restrâns care au creat, modificat sau stins acest raport juridic, ori au determinat ineficacitatea sa, dând dreptul de a cere constatarea nulităţii absolute, anularea, rezoluţionarea, rezilierea actului juridic.

3.Sarcina probei este determinată de poziţia contradictorie a părţilor în litigiu

Cine introduce o cerere în justiţie solicităsăse constate că, actuala stare de fapt este neconcordantăcu cea de drept şi, deci, cere săse modifice în favoarea sa situaţia respectivă.

În situaţia în care reclamantul şi-a dovedit pretenţiile sale, pârâtul este obligat săiasădin starea de pasivitate şi săse apere, respectiv sădovedeascănetemeinicia pretenţiilor reclamantului.

Astfel, vom înţelege prin sarcina probei, în general, îndatorirea fiecărei părţi litigante, reclamant şi pârât de a produce în faţa instanţei de judecatăprobe pe care îşi întemeiazăpretenţiile şi apărările formulate.

Codul civil reglementeazăsarcina probei în art. 1169, “Cel ce face o propunere înaintea judecăţii trebuie săo dovedească”.

Din cele expuse putem desprinde următoarele concluzii:a. Căsarcina probei revine mai întâi reclamantului care are primul

obligaţia de a dovedi actul sau faptul juridic din care s-a născut raportul juridic care a devenit litigios şi a fost dedus judecăţii.

b. În cadrul procesului, sarcina probei se împarte între reclamant şi pârât şi trece de la unul la altul. Este de reţinut în aceastăprivinţăşi situaţia în care pârâtul acţionat în judecatăde către reclamant poate acţiona şi el ridicând pretenţii împotriva reclamantului pe calea unei cereri reconvenţionale, caz în care îi revine lui sarcina probei.

219

4. Excepţii de la regula generală a sarcinii probei în procesul civil

De la regula că, partea care a făcut o afirmaţie în faţa instanţei trebuie săo dovedeascăexistăşi unele excepţii.

a. Prima excepţie - în cazul prezumţiilor legale relative - când legea impune că, stării de fapt îi corespunde o anumităstare de drept, beneficiarul prezumţiei trebuie sădovedeascănumai faptul din care decurge prezumţia, iar partea potrivnicădacădoreşte sărăstoarne aceastăstare este obligatăsăadministreze proba contrară.

b. A doua excepţie este aceea când legea trece sarcina probei pe seama părţii care nu a făcut nici o afirmaţie. Astfel, spre exemplu, prin art. 58 alin.2 din Codul familiei se prevede că: ”recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestatăde orice parte interesată”.

c. A treia excepţie o constituie derogarea de la dreptul comun reglementatăde art. 178 Codul Muncii.

În scopul ocrotirii intereselor persoanelor încadrate în muncăprin art. 179 din Codul Muncii se dispune că: “În orice litigii de muncădovada temeiniciei şi legalităţii dispoziţiei sau măsurii luatăde unitate este în sarcina acesteia”.

Capitolul IIINOŢIUNI GENERALE CU PRIVIRE LA ÎNSCRISURI

Sectiunea I§. 1. Noţiunea de înscris autentic

Potrivit art. 1171 C. civ., înscrisul autentic este acela care a fost realizat cu solemnităţile cerute de lege, de un funcţionar public care are dreptul de a funcţiona în locul unde actul s-a făcut1.

Aceste înscrisuri sunt instrumente probatorii de o valoare deosebită, întrucât cuprind manifestări de voinţăale părţilor, făcute înainte de ivirea litigiului, cu intenţia de a servi ca mijloc de dovadăîn viitor. Ele constituie o garanţie de sinceritate şi exactitate a operaţiunii juridice pe care o constatăîntrucât autentificarea actului se săvârşeşte de un funcţionar care presteazăun serviciu public.

Înscrisurile autentice, ca probe extrajudiciare, constituie cea mai importantăcategorie a înscrisurilor preconstituite, deoarece fac dovada deplinăpânăla înscrierea în fals, ele fiind cele mai puternice mijloace de probă.

Codul civil în Cartea a III-a, Titlul III, Capitolul IX “Despre probaţiunea obligaţiilor”, Secţiunea I-a, paragraful I, intitulat “Despre titlul autentic”, defineşte, aşa cum am mai arătat, în art. 1171 actul autentic.

Noţiunea de autentic este de origine greceascăşi în traducere înseamnă“ceea ce valoreazăprin sine însuşi”.1 V. M. Ciobanu, Op.cit., vol. I, p.

220

Într-un sens restrâns prin înscris autentic se înţelege actul notarial, a cărui autentificare privind conţinutul actului juridic, identitatea şi semnătura părţilor sunt atestate de notarul public.

În sens mai larg, înscrisurile autentice sunt acelea al căror conţinut este nediscutabil şi aparţine fărăechivoc persoanei despre care se afirmăcăle-a întocmit1.

Definit astfel, în literatura juridicăde specialitate se mai aratăcăînscrisul autentic este înscrisul primit şi autentificat cu solemnitatea cerutăde lege de un funcţionar public care are competenţa de a instrumenta cu privire la actul respectiv şi de a funcţiona în locul unde s-a făcut înscrisul2.

Din definiţia datăînscrisurilor autentice de art. 1171 C. civ., definiţie care a fost apreciatăca fiind cea mai potrivităşi mai exactă, se desprind mai multe condiţii impuse de legiuitor pentru validitatea înscrisului autentic:

- actul săfie întocmit de către un funcţionar public;- funcţionarul public săaibăcalitatea de a întocmi actul (nu

îndeplineşte aceastăcalitate funcţionarul care este suspendat din funcţie, destituit sau înlocuit);

- funcţionarul nu trebuie săfie incapabil de a întocmi înscrisul, sub rezerva aplicării maximei “error comunis facit jus”;

- funcţionarul public săfie competent pentru a încheia înscrisul, adicăactul săfie întocmit în limitele atribuţiilor sale, atât ratione materiae, cât şi ratione loci;

- înscrisul săfie întocmit cu formalităţile prevăzute de lege sub sancţiunea nulităţii.

Condiţiile trebuie îndeplinite cumulativ, lipsa oricăreia dintre ele atrage nulitatea înscrisului autentic, conform dispoziţiilor art. 1172 C.civ.

Înscrisurile autentice împreunăcu înscrisurile sub semnăturăprivată, fac parte, dupăcum am arătat, din categoria înscrisurilor preconstituite şi a căror putere doveditoare este prevăzutăde lege.

În ceea ce priveşte sfera înscrisurilor autentice în afarăde cele notariale, hotărârile judecătoreşti, actele de stare civilă, actele autorităţii tutelare, procesele verbale de îndeplinire a actelor procedurale, au aceastăvaloare şi alte înscrisuri întocmite în condiţiile legii, cum sunt: contractul de închiriere pentru suprafeţe locative din fondul locativ de stat (art. 16 alin. 2 din Legea nr. 5/1973); contractul de construire, precum şi contractul de vânzare-cumpărare de locuinţe încheiate în condiţiile legii, contractele de împrumut bancar încheiate cu o bancăcu capital integral sau majoritar de stat şi altele.

1 I. Stoenescu, A. Hilsenrad, Procesul civil `n R P.R., Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1957, p. 191.2 T. Iona[cu [i colectiv, Tratat de drept civil, Bucure[ti, 1967, p. 405.

221

Participarea funcţionarului public la întocmirea înscrisului autentic este o formalitate extrinsecămanifestării de voinţăa autorilor actului, făcând parte integrantădin noţiunea de formăcerută ad validitatem căreia i se subordonează. Funcţionarul sau notarul public poate fi apreciat ca având o poziţie centralăîn cadrul operaţiunii de întocmire a actului autentic, întrucât înscrisul respectiv îşi trage puterea doveditoare tocmai din faptul căa fost primit şi autentificat, ori întocmit şi autentificat de funcţionarul public, respectiv de notarul public.

Garanţia de corectitudine pe care o prezintăfuncţionarul public, ca şi consecinţele deosebit de grave la care acesta se expune dacăar săvârşi vreun fals în exerciţiul funcţiunii sale, justificădeplina garanţie ce se acordăînscrisului autentic.

Se impune însăca funcţionarul public săfie competent a instrumenta cu privire la actul respectiv şi a funcţiona în locul - localitatea în care s-a făcut actul respectiv.

De altfel, participarea funcţionarului public la întocmirea înscrisului face ca aceasta săfie autentic şi săfie diferenţiat de înscrisurile sub semnăturăprivată.

O a doua categorie de persoane care participăla întocmirea înscrisului autentic, o constituie persoana sau persoanele fizice ori juridice între care intervine raportul juridic civil a cărui constatare se urmăreşte a fi dovedităprin încheierea înscrisului autentic respectiv. Persoanele respective trebuie săaibăcapacitatea de a contracta şi de a-şi manifesta consimţământul în mod valabil în conformitate cu dispoziţiile art. 948 C.civ.

În calitate de părţi, autoare ale actului juridic civil, la întocmirea înscrisului autentic pot participa, dupăcum am mai precizat şi persoane juridice, cum este cazul încheierii contractului de închiriere, contractului de construcţie sau de vânzare-cumpărare a locuinţelor, de împrumut etc., în cazurile anume prevăzute, pe care le-am arătat mai sus, legea le considerăautentice de drept.

§. 2. Trăsăturile caracteristice ale înscrisurilor autenticeRedactarea actelor juridice civile sub forma actului autentic

prezintăpentru părţi avantaje deosebite, datoritătrăsăturilor care le caracterizează, cele mai semnificative fiind următoarele1.

- înscrisul autentic se bucurăde prezumţia de autenticitate care scuteşte pe cel care îl foloseşte de orice dovadă, proba contrarătrebuind săfie administratăde cel care-l contestă. Astfel, înscrisul care prin forma şi aparenţa sa exterioarăare înfăţişarea unui înscris autentic, regulat

1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 351-352; V. M. Ciobanu,Op.cit.,, vol. I,, p. 267-268.

222

întocmit, se bucurăde prezumţia de autenticitate, în sensul căemanăîn realitate de la cei care figureazăca semnatari1;

- înscrisurile autentice fac dovada pânăla înscrierea în fals, în ceea ce priveşte constatările personale ale funcţionarului instrumentator. Pentru celelalte constatări ce exced atribuţiile funcţionarului public, cât şi pentru împrejurările declarate de părţi cu ocazia autentificării, înscrisul autentic face dovada pânăla proba contrară2.

Menţiunile făcute de funcţionarul competent care a instrumentat actul şi care au fost consemnate de acesta în înscrisul încheiat, de exemplu, faptul căpărţile au fost prexente în faţa funcţionarului public la ora şi locul unde actul a fost încheiat, al luării consimţământului, fac deplinădovadăşi nu pot fi răsturnate decât prin proba falsului. Se au în vedere constatările personale ale agentului instrumentar care au legăturădirectăcu atribuţiile sale privitoare la actul pe care-l instrumentează. Declaraţiile făcute de părţi cu ocazia redactării sau a autentificării înscrisului pot fi răsturnate prin proba contrară, întrucât funcţionarul public a luat numai act de declaraţiile părţilor, fărăa avea posibilitatea săverifice în ce măsurăaceste declaraţii corespund sau nu realităţii.

Pe de altăparte, faptul căun înscris a fost autentificat nu pune actul juridic la adăpost, aşa cum am mai menţionat, de acţiunile în anulare pentru vicii de consimţământ sau lipsăde capacitate şi cu atât mai puţin de acţiunea de nulitate pentru fraudăla lege, care poate fi dovedităprin mijloc de dovadă3.

Este posibilăşi acţiunea în simulaţie împotriva actelor constatate prin înscris autentic, deoarece, dacăpărţile contractante au voit săascundăadevăratele lor raporturi juridice prin intermediul unui act simulat, ele pot folosi actul aparent, funcţionarul public neavând posibilitatea de a descoperi voinţa părţilor de a ascunde actul real.

La actele juridice solemne unde autenticitatea este cerutăpentru valabilitatea actului, consecinţa este nulitatea lui absolută. Pentru celelalte acte juridice, actul rămâne valabil, dar pierde avantajele legate de forma autentică. El nu trebuie săîndeplineascăşi cerinţele art. 1179 şi art. 1180 C. civ., întrucât existăun exemplar care rămâne la organul instrumentar.

- înscrisul autentic face deplinădovada pânăla înscrierea în fals, în ceea ce priveşte semnăturile părţilor şi ale altor participanţi, precum şi cu privire la semnătura agentului instrumentar. Cu privire la cererea părţilor de a fi legalizate semnăturile acestora, potrivit art. 89 din Legea

1 E. Mihuleac, Sistemul probator `n procesul civil, Editura Academiei, Bucure[ti, 1970, p. 167.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 352; V. M. Ciobanu, Op.cit., p. 268.3 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 352, Curtea Suprem\, col.civ.dec.nr. 1102/1948, J.N. nr.9-10/1948, p. 499.

223

nr. 36/1995 (Legea notarilor publici şi a activităţii notariale), notarul public poate legaliza semnătura părţilor numai pe înscrisurile pentru care legea nu cere forma autenticăca o condiţie de valabilitate a actului. Pentru legalizarea semnăturilor, părţile vor prezenta exemplarele înscrisului nesemnate.

Dacăînscrisul nu a fost însăsemnat, el poate fi folosit ca un început de dovadăscrisă1.

În aceeaşi idee, în practicăs-a statuat căabsenţa semnăturii lipseşte înscrisul de calitatea de probăpreconstituită, ceea ce nu înseamnăînsăcăraportul juridic nu ar putea fi dovedit cu alte probe2, dacălegea nu cere forma autenticăad validitatem, şi de asemenea, căfotocopiile sau copiile cu plombagină, nu pot înlocui originalul3.

- înscrisul autentic face dovada despre data sa pânăla înscrierea în fals. Puterea doveditoare a datei înscrisului autentic îşi are temeiul în faptul căînscrisul este datat de funcţionarul public competent, care a primit şi autentificat sau întocmit şi autentificat înscrisul, cu solemnităţile cerute de lege;

- înscrisurile autentice care constatăobligaţii, când acestea au ajuns la scadenţă, pot fi puse în executare, având puterea unui titlu executoriu, fărăa mai fi nevoie de sesizarea instanţei.

§. 3. Forţa probantăa înscrisurilor autenticePuterea doveditoare a înscrisului autentic rezultă, dupăcum am

arătat, din faptul căa fost primit şi autentificat, ori a fost întocmit şi autentificat de un funcţionar public competent a instrumenta cu privire la actul respectiv şi a funcţiona în locul în care actul a fost întocmit, în limita atribuţiunilor funcţionarului. Aceasta conferăpărţilor reale avantaje.

Forţa probantăa înscrisului autentic poate fi analizatăsub aspectele privind: puterea doveditoare a menţiunilor referitoare la constatările personale ale agentului instrumentator şi puterea doveditoare a declaraţiilor făcute de părţi, cuprinse în înscrisul autentic.

§. 4. Înscrisul autentic, formăa unor acte juridice solemneDefinit ca manifestare de voinţăîn scopul de a stabili, modifica,

transmite ori stinge raporturi juridice, actul juridic civil reprezintăunitatea dialecticăa voinţei interne şi a exteriorizării acesteia. Ca urmare, prin formăa actului juridic civil se înţelege felul de manifestare a voinţei sau mijlocul de realizare a acestei manifetsări.

Dreptul civil consacrăprincipiul consensualismului cu corolarul său - libertatea formei actelor juridice. Ca urmare, voinţa juridicăpoate fi manifestatăvalabil în orice mod: oral, în scris, prin semne, gesturi etc.

1 Nu constituie motiv de casare faptul c\ instan]a s-a `ntemeiat pe o copie a `nscrisului autentic, dac\ nu s-a cerut `nf\]i[area originalului. T. reg. Ia[i dec. civ. nr. 243/1957, L.P. nr. 6/1958, p. 108.2 T.S. col.civ.dec.nr. 2131/1965; C.D. 1965, vol.I, p. 96.3 T.S. col.civ.dec.nr. 1055/1961, J.N. nr. 7/1962, p. 135.

224

Prin condiţii de formă- stricto sensu - ale actului juridic, se înţeleg condiţiile cerute de lege sau de părţi cu privire la felul de manifestare a voinţei, constituind ca atare condiţia de valabilitate a actului, sau modalitatea de exteriorizare a voinţei interne, sub acest aspect “forma” fiind inerenmtăoricărui act juridic1.

Referitor la înscrisurile autentice, în legislaţie, în literatura de specialitate şi în practica judiciară, noţiunii de formăcerută ad validitatem i se subsumeazăşi unele formalităţi extrinseci manifestării de voinţăa autorului aşa cum este prezenţa unui funcţionar public.

Întrucât în dreptul românesc libertatea de formăa actelor juridice constituie regula, iar condiţiile de ordin formal, excepţia, rezultăcăcerinţele de formăse interpreteazărestrictiv şi pe de altăparte cănerespectarea condiţiilor de formăare ca urmare nulitatea operaţiei juridice, numai când o atare sancţiune rezultăexplicit sau implicit din voinţa legiuitorului sau a părţilor.

Legislaţia noastrănu consacrăîn mod expres principiul consensualismukui, dar el poate fi dedus pe cale de interpretare, chiar din tăcerea legiuitorului. Astfel, faptul căenumenrând în art. 948 C.civ. condiţiile general esenţiale pentru validitatea convenţiilor, legiuitorul nu menţioneazăşi o anumităformă, învedereazăcăel a înţeles săconsacre, în general, libertatea oricărei forme de exprimare a voinţei părţilor de a încheia un raport juridic civil.

Cu toate acestea, pentru actele juridice - spre deosebire de faptele juridice - art. 1191 C. civ., a statornicit dubla regulă, potrivit căreia aceste acte nu pot fi probate decât printr-un înscris, ori de câte ori valoarea lor depăşeşte suma de 250 lei şi, pe de altăparte, căproba cu martori nu este admisibilăpentru a dovedi împotriva sau peste conţinutul unui înscris, în afarăde cazul în care părţile au fost în imposibilitatea materialăsau moralăde a-şi întocmit un înscris sau când existăun început de dovadăscrisă.

Dreptul nostru civil prevede însăîn mod expres căanumite acte juridice trebuie săîmbrace o formăsolemnă, care adesea se reduce la declararea voinţei într-un înscris, de cele mai multe ori autentic. Aşa de exemplu, este cazul donaţiei, al testamentului în formăautenticăetc. Cu alte cuvinte, înscrisul autentic este o formăsolemnă, prevăzutăde lege pe care actul juridic trebuie săo îmbrace atunci când legea dispune în mod expres aceasta sau părţile convin.

1 ~n dreptul interna]ional privat se vorbe[te despre diferite “forme” ale actului juridic: forma exterioar\ a actului juridic (adic\ modalitatea de exprimare, de manifestare a voin]ei celor ce s\v|r[e[sc actul juridic); forma de publicitate cerut\ pentru opozabilitatea fa]\ de ter]; forma de abilitate, adic\ cea cerut\ pentru valabilitatea actului juridic `ncheiat prin reprezentant; forma de procedur\, cea care intereseaz\ desf\[urarea procesului civil.

225

Forma solemnăa actului civil nu trebuie înţeleasăîn exclusivitate prin prisma înscrisului autentic. Astfel, un act juridic poate fi solemn chiar şi atunci când nu se cere ca voinţa săfie exprimatăprintr-un înscris autentic, cu condiţia ca acest mod de exteriorizare a voinţei săfie prevăzut de lege expres sau implicit, sub sancţiunea nulităţii operaţiei respective. Aşa de exemplu, testamentul olograf este un astfel de act solemn în care înscrisul constitutiv de solemnitate nu este autentic.

Atunci când legea prescrie ad solemnitatem forma autentică, întregul conţinut al actului juridic trebuie îmbrăcat în acerastăformă, fărăa face deosebire între elementele esenţiale ale tipului de act încheiat şi a face deosebire între elementele esenţiale ale tipului de act încheiat şi clauzele accesorii. Soluţia se impune pe de o parte pentru călegea nu face distincţie între clauzele principale şi clauzele accesorii, iar pe de altăparte deoarece raţiunea cerinţelor de formăeste aceeaşi, fie căeste vorba de clauze esenţiale, fie de clauze accesorii.

Regula se aplicăşi modificărilor ce s-ar aduce actului solemn în formăautentică, care trebuie săîmbrace deci aceeaşi formă.

Instituind o formădeterminantăpentru validitatea anumitor acte juridice civile - forma autentică- legiuitorul urmăreşte o multitudine de scopuri. Astfel, dupăcaz, se urmăreşte săpermităexercitarea controlului asupra unor acte care, prin însemnătatea lor, depăşesc interesele părţilor, săatragăatenţia părţilor asupra gravităţii actului pe care îl încheie şi săle dea răgaz săreflexteze temeinic, săasigure libertatea şi certitudinea consimţământului, săstabileascăfărăechivoc, inenţia părţilor de a se lega juridiceşte precum şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor lor, săasigure pe aceastăcale publicitatea actului şi săpunăla adăpost pe terţi de o eventualăfraudăetc.

De cele mai multe ori solemnitatea este instituitănu numai pentru realizarea unuia din scopurile menţionate, ci pentru atingerea simultanăa mai multor scopuri, cu precumpănirea unuia sau unora dintre ele.

În principiu, un înscris unic poate cuprinde o pluritate de acte juridice solemne, acte pentru validitatea cărora se cere tocmai forma scrisăa manifestării de voinţă.

Tot astfel, în practica judecătoreascăşi în literatura de specialitate, se admite căîntr-un înscris autentic unic, pot coexista valabil un contract de vânzare-cumpărare şi un testament autentic1.

O excepţie de la principiul căunitatea unui înscris autentic este perfect compatibilăcu pluritatea de operaţii juridice, se întâlneşte tot în materia testamentului, în cazul testamentului conjunctiv.

Uneori, forma autenticăa unor acte juridice devine obligatorie şi pentru alte acte care deşi solemne în sine, se aflăcu cele dintâi într-un raport de interdependenţă. Astfel, procura în vederea încheierii unui act 1 M. Eliescu, Op. cit., p. 214-215.

226

juridic pentru validitatea căruia se cere manifestarea voinţei printr-un înscris autentic, trebuie datătot în formăautentică1.

În alte cazuri, aceastăcondiţie este prevăzutăîn mod expres de lege. Aşa de exemplu, pentru a putea opera înscripţia unei ipoteci consimţite printr-un înscris autentic, mandatarul creditorului sau al debitorului trebuie săfie împuternicit cu procurăautentică, conform art. 1171 C.civ.

Aceeaşi soluţie se impune în cazul încuviinţării prealabile de către ocrotitorul legal al actelor autentice ale persoanelor cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Când legea cere o asemenea încuviinţare, ea trebuie datăcu respectarea condiţiilor de formăprevăzute pentru validitatea actului, întrucât încuviinţarea nu face altceva decât săcompleteze capacitatea celui în cauzăşi raţiunea solemnităţii cu atât mai puternic în acest caz.

În cazurile în care forma autenticăa actului juridic civil este ridicatăprin voinţa legiuitorului sau a părţilor la rangul de element constitutiv al actului juridic, sancţiunea nerespectării întocmirii înscrisului autentic este nulitatea absolută, întrucât este firesc ca sancţiunea lipsei formei autentice săfie aceeaşi ca şi a lipsei celorlalte elemente constituitve ale actului.

Aceastăsancţiune, impusăde consideraţia de principiu amintită, este prevăzutăuneori expres de dispoziţiile legale. Printre actele juridice sancţionate expres cu nulitatea absolutăpentru lipsa formei autentice, poate fi menţionatădonaţia reglementatăde art. 813 şi 1168 C.civ.2.

Pentru ca sancţiunile nulităţii absolute săpoatăsăopereze nu este însănecesar ca ea săfie înscrisăanume într-o dispoziţie legală, ci este de ajuns ca din lege sau din actul juridic încheiat în acest scop de părţi, sărezulte cu certitudine căcerinţa de formăautenticăa fost edictatăsau convenită ad solemnitatem. Cu alte cuvinte, nulităţile de formăpot fi nu numai exprese, dar şi virtuale.

Deşi, în principiu, un act lovit de nulitate nu poate produce efectele pentru care a fost încheiat, iar aceastănulitate nu poate fi acoperită, în cazuri excepţionale, legea şi practica judiciarăse abat de la acest principiu, îngăduind ca anumite acte săproducătotuşi consecinţele de drept, în ciuda încălcării condiţiilor de formăautentică. Astfel, un testament autentic, lovit de nulitate din principna unor vicii de formă, poate fi valabil ca testament olograf dacăeste scris în întregime, datat şi semnat de testator, deci ca înscris sub semnăturăprivată.

1 T. S. sec.civ.,dec.nr.1541/1971 “Mandatul trebuie s\ fie conferit `n form\ autentic\ numai `n cazul `n care legea prevede forma autentic\ penytru validitatea actului juridic ce urmeaz\ a fi `ncheiat prin mandat”.2 Potrivit art. 813 C.civ., “Toate dona]iile se fac prin act autentic”, iart 1168 C.civ. prevede c\ “Donatorul nu poate repara, prin nici un act confirmativ, viciurile unei dona]ii `ntre vii, nul\ `n privin]a formei, ea trebuie s\ se refac\ cu formele legiuite”.

227

§. 5. Forţa executorie a înscrisului autenticÎnvestirea cu formulăexecutorie a înscrisului autentic este o

caracteristicăprincipalăa acestuia şi conferă, dupăcum am mai arătat, reale avantaje părţilor ce au încheiat un asemenea înscris.

Posibilitatea ca înscrisul autentic săfie învestit cu formulăexecutorie este stabilit prin dispoziţiile art. 376 alin.1 C. proc. civil, care prevăd: “Se investeşte cu formula executorie hotărârile care au rămas definitive ori au devenit irevocabile, înscrisurile autentificate, precum şi alte hotărâri sau înscrisuri, pentru ca acestea sădevinăexecutorii în cazurile anume prevăzute de lege”.

Potrivit prevederilor art. 66 din Legea nr. 36/1995, actul autentificat de notarul public care constatăo creanţăcertăşi lichidă, are putere de titlu executoriu de la data exigibilităţii acesteia1. În lipsa actului original, titlul executoriu îl poate constitui duplicatul sau copia legalizatăde pe exemplarul din arhiva notarului public2.

Aceastăinstituţie era prevăzutăşi în dispoziţiile art. 20 al Legii din 1 septembrie 1886, care stabilea căactele autentice sunt executorii din momentul exigibilităţii lor.

Fiind investit cu aceastăformulă, înscrisul autentic devine titlu executoriu care poate fi dus la îndeplinire pe calea axecutării silite.

Astfel, avantajul deosebit pe care îl prezintăînscrisul autentic, din acest punct de vedere, constăîn faptul căîn cazul în care debitorul refuzăsă-şi execute obligaţia de bunăvoie, creditorul nu este nevoit săurmeze calea anevoioasăa unui proces spre a obţine o hotărâre judecătoreascădefinitivă.

În anumite cazuri, expres prevăzute de lege, în scrisul autentic este investit prin efectul legii cu formul’ executorie, constituind “titlu executoriu”, aşa cum este cazul contractului de închiriere pentru suprafeţe locative din fondul locativ de stat.

Puterea executorie a înscrisului autentic învestit cu formulăexecutorie sau cu putere de titlu executoriu în temeiul legii se suspendă, în mod obligatoriu, în cazul în care procurorul a pus în mişcare acţiunea penalăîmpotriva autorului falsului actului autentic şi este lăsatăla aprecierea instanţei în cazul în care înscrisul autentic este defăimat ca fals pe cale incidentalăîn faţa unei instanţe civile, potrivit dispoziţiilor art. 1173 alin. 2 C.civ.

Potrivit art. 183 C. proc.civ., instanţa poate suspenda judecata pricinii, înaintând înscrisul procurorului împreunăcu procesul-verbal ce se

1 Fiind declarat de lege ca titlu executoriu, el nu mai trebuie investit cu formul\ executorie. S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Drept civil procesual. Executarea silit\, vol.I, Editura “Lumina Lex”, Bucure[ti, 1996, p. 103-105.2 Legea nr. 36/1995 a notarilor publici [i a activit\]ii notariale, a fost promulgat\ la data de 12 mai 1995 [i publicat\ `n Monitorul Oficial al Rom|niei, nr. 92 din 16 mai 1995.

228

va încheia, dacăpartea care a defăimat înscrisul ca fals aratăpe autorul sau complicele falsului, evitând astfel tergiversarea fărătemei a soluţionării litigiului.

Faptul căactul autentic poate fi pus - în temeiul forţei sale - în executare, nu constituie un impediment pentru creditorul respectiv săintroducăo acţiune de drept comun în vederea valorificării creanţei sale.

Instanţa suprenăa decis în acelaşi sens, arătând căîntr-adevăr dacălegea conţine aceastădispoziţie de favoare pentru creditorul unei crenaţe certe şi lichide de a-l dispensa de necesitatea de a obţine în prealabil, pe cale de judecată, un titlu executoriu, dându-i dreptul de a folosi actul autentic şi a-l pune direct în executare, aceasta nu înseamnăca respectivul creditor justificând un interes sănu poatărenunţa la acest avantaj procedural şi săse porneascăo acţiune de drept comun pentru valorificarea creanţei sale, acţiune în care actul autentic este folosit ca un document probator al acestei creanţe, iar nu ca un titlu executoriu.

Sectiunea a II-aÎNSCRISURILE SUB SEMNÃTURÃ PRIVATÃ

§. 1. Noţiunea de înscris sub semnăturăprivatăÎnscrisurile sub semnăturăprivatăsunt înscrisurile întocmite şi

semnate de părţi fărăintervenţia funcţionarului public1.Spre deosebire de înscrisurile autentice pe care legiuitorul le-a

definit în mod expres prin art. 1171 C.civ., înscrisurile sub semnăturăprivatănu au o definiţie datăde lege. Aceste înscrisuri constituie cea de-a doua mare categorie de înscrisuri preconstituite şi sunt reglementate de art. 1176 şi următoarele din paragraful 2 intitulat “Despre actele sub semnăturăpruvată: din capitolul IX al Titlului III din Cartea a II-a a Codului civil.

În literatura juridicăde specialitate, în afarăde noţiunea datămai sus, au fost date mai multe definiţii înscrisurilor sub semnăturăprivată, având în vedere caracteristicile acestora. În esenţă, aceste definiţii sunt asemnătoare.

S-a arătat căprin înscris sub semnăturăprivatăse înţelege, în principiu, orice înscris, indiferent de felul cum este întocmit, cu singura condiţie de a fi semnat de părţile de la care emană2.

Într-o altăopinie, s-a arătat că, înscrisul sub semnăturăprivatăeste cel care, constatând un act juridic, este întocmit şi semnat de către părţi fărăintervenţia unui organ de stat3.

1 V. M. Ciobanu, Tratat, p. 167-173; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 353-357.2 A. Iona[cu, Op. cit., p. 117; Gh. Beleiu, Op.cit., p. 106.3 Tudor Popescu, Teoria general\ a obliga]iilor, Editura {tiin]ific\, Bucure[pti, 1968, p. 269.

229

Într-o altăopinie, înscrisul sub semnăturăprivatăa fost definit ca fiind acela care îşi trage tăria din semnarea părţilor, care semnând îşi însuşesc declaraţiile ce acesta cuprinde4.

Înscrisul sub smenăturăprivatăpoate fi deci definit ca fiind orice înscris, indiferent de modul în care este încheiat, pentru a constata, unul sau mai multe raporturi juridice, sub semnătura părţii sau părţilor de la care emană, fărăintervenţia vreunui funcţionar public, cu scopul de a fi utilizat, la nevoie, ca mijloc de dovadă.

Înscrisurile sub semnăturăprivatăcuprind imensa majoritate a actelor juridice încheiate în circuitul civil, întrucât numărul actelor juridice pentru valabilitatea cărora legea cere forma autenticăeste foarte redus.

Astfel, spre deosebire de înscrisurile autentice care au o sferămult mai restrânsă, înscrisurile sub semnăturăprivatăîşi au o aplicativitate cu mult mai largă, datorităsimplităţii formelor în care trebuiesc întocmite, ele constituind instrumente la îndemâna părţilor, de constatare a raporturilor ce le stabilesc.

Întrucât legea nu condiţionează, ca regulăgenerală, pentru validitatea înscrisului sub semnăturăprivatădecât semnarea lui de partea sau părţile de la care emană, şi pe de altăparte, legea nu prevede decât într-un număr foarte restrâns de cazuri obligativitatea formei autentice pentru însăşi validitatea actului juridic ce-l constată, în nenumăratele şi variantele convenţii ce se încheie, părţile întocmesc înscrisuri sub semnăturăprivatăpe care le folosesc ca instrumente doveditoare ale actului juridic ce au încheiat.

Ca urmare, situaţiile în care părţile recurg la forma înscrisului sub semnăturăprivatăsunt numeroase şi implicit, sfera acestor înscrisuri este foarte cuprinzătoare.

Având în vedere accesibilitatea incontestabilăa înscrisurilor sub semnăturăprivată, în practica curentăau fost frecvente situaţiile când, în cazul vânzării unui imobil care nu se putea face, în condiţiile Decretului nr. 144/1958, decât prin act autentic, părţile încheiau sub formăde înscris sub semnăturăprivată, promisiunea de contract, prin care se obligau a încheia în viitor, contractul de vânzare-cumpărare în condiţiuile legii, situaţii întâlnite şi astăzi în practica instanţelor judecătoreşti. Astfel, într-o speţărecentă, Curtea Supremăde Justiţie a stabilit căadmisibilitatea acţiunii de validare a unui antecontract de vânzare-cumpărare, este condiţionatăde existenţa unui înscris din care sărezulte obligaţia de înstrăinare şi modalităţile de platăa preţului.

În general, un astfel de înscris nu poate săconducăla încheierea contractului în formăautentică, decât dacăel însuşi îndeplineşte condiţiile de validitate necesare oricărui contract. Cum preţul, s-a apreciat, 4 G. Porumb, Op.cit,, Vol.I, , p. 396.

230

constituie element de bazăîntr-o convenţie de vânzare-cumpărare, menţionarea sa în actul constatator este obligatorie. În speţăs-a apreciat căactul înfăţişat de părţile în litigiu, numit “chitanţă”, cuprinde menţiuni neechivoce, clare, neînterpretabile, cu privire la numele participanţilor, la calitatea în care întocmesc actul, la scopul în care se încheie actul, la data întocmirii, la suma primităşi predatăcu acest prilej1.

§. 2. Caracteristicile înscrisurilor sub semnăturăprivatăCu privire la modalităţile de existenţă, de formă, ale înscrisurilor

sub semnăturăprivată, se cuvine a remarca faptul călegislaţia noastrăîn materie civilănu stabileşte condiţii speciale, sub acest aspect, pentru asemenea categorie de înscrisuri.

Înscrisul sub semnăturăprivatăpoate fi scris de mână, de una sau de alta dintre părţi, ori parţial de una şi parţial de cealaltăparte sau de o terţăpersoană.

Înscrisul sub semnăturăprivatăpoate fi dactilografiat, litografiat sau imprimat. În viaţa practică, se folosesc în numeroase cazuri înscrisurile imprimate cum sunt: faxurile, chitanţele, poliţele de asigurare, contractele de închiriere, contractele de vânzare-cumpărare cu plata în rate etc., în care se lasălocuri libere spre a fi completate cu maşina sau de mână, cu datele care diferăde la caz la caz.

Aceste înscrisuri pot fi scrise în limba românăsau în orice limbăadmiţându-se chiar şi înscrierea lor într-un limbaj convenţional stabilit de părţi.

Atunci când în cuprinsul înscrisului sub semnăturăprivatăse fac adăugiri sau înlăturări de cuvinte ce au ca efect schimbarea conţinutului înscrisului, este necesar ca acestea săfie confirmate prin semnătură, de partea sau părţile de la care emanăactul.

Celalalte cuvinte adăugate în text între linii precum şi adăugiri marginale, nu trebuie săfie semnate separat, întrucât ele nu sunt nule din aceastăcauză, dar valoarea lor probatorie va fi apreciatăde instanţa judecătoreascădupăîmprejurări, dupăcum va putea reieşi din alte elemente, dacăele au fost introduse sau nu de comun acord.

Principalele caracteristici ale înscrisului sub semnăturăprivatăpot fi definite astfel:

- înscrisul sub semnăturăprivată, recunoscut de cel căruia i se opune sau privit dupălege ca recunoscut, este asimilat de legiuitor înscrisului autentic. Aceste efect se produce nu numai între cei care l-au subscris, ci şi între cei care le reprezintădrepturile - ayants cause - şi dovada făcutăveridicităţii conţinutului său, înscrisul sub semnăturăprivatăeste ca şi cum ar fi autentic;

1 Buletinul Jurispruden]ei Cur]ii Supreme de Justi]ie, Culegere de decizii pe anul 1995, Editura “Proema”, Baia Mare, 1996, p. 47-48.

231

- o altăcaracteristicăa înscrisului sub semnăturăprivatăizvorăşte din dreptul pe care-l are partea căruia i se opune, de a-i contesta conţinutul sau semnătura; moştenitorii şi avânzii cauzăau chiar dreptul sădeclare şi mai mult, respectiv cănu cunosc scrierea sau semnătura autorului lor. În aceste cazuri se procedeazăla verificarea de scripte sau la procedura falsului pentru a se stabili autenticitatea scrisului sau semnăturii contestate. Aceastăsituaţie ne îndreptăţeşte săconcluzionăm căcreditorul care, pentru probarea dreptului său, deţine un înscris sub semnăturăprivată, este expus la tărăgănarea realizării acestui drept, ca urmare a faptului căla încheierea actului n-a participat un funcţionar public care săateste faptul juridic consemnat în act. Aşa fiind, în cazul înscrisului sub semnăturăprivatănu mai opereazăprezumţia de validitate proprie înscrisului autentic1.

- înscrisul sub semnăturăprivată, prin forma şi condiţiile lui, se bucurănumai de o prezumţie de validitate pânăla proba contrară, însăel ca stare nu învedereazăautenticitatea sa.

§. 3. Condiţia semnăturiiCondiţia esenţialăa oricărui înscris sub semnăturăprivată, este

semnătura părţii sau a părţilor.Înscrisul sub semnăturăprivatăîşi trage tăria din semnătura părţilor

care îl întocmesc şi care prin aceasta îşi însuşesc cuprinsul înscrisului.Semnătura este în regulăgeneralăsingura, dar indiscutabila condiţie

a înscrisului sub semnăturăprivată, aşa cum se poate desprinde şi din însăşi enunţarea denumirii acestei categorii de înscrisuri.

Este necesar ca semnătura săfie realizatăde mâna părţii sau părţilor care participăla întocmirea înscrisului. Nu se admite sub nici o formăca semnătura săfie dactilografiată, litografiatăsau imprimatăşi nici înlocuităcu o parafă, cu sigiliu, prin punerea de deget sau cu vreun alt semn.

În vechiul drept românesc, punerea de deget, recunoscutăînsăjudecătoreşte, constituie o semnăturăşi putea da loc la o obligaţie.

În ceea ce priveşte efectuarea plăţilor şi justificarea lor, se admite ca, în cazul când plata se face unei persoane care nu are posibilitatea săsemneze personal - invaliditatea, neştiinţa de carte etc. - semnătura părţii săfie înlocuităprin confirmarea primirii sumei de o altăpersoanădin inastituţia sau organul respectiv. Aceastăconfirmare se face prin înscrierea numelui beneficiarului sumei de către martor şi semnătura acestuia.

Este suficient ca semnătura de pe înscrisul sub semnăturăprivatăsăfie în forma obişnuităde care se serveşte autorul ei în realizarea actelor civile. Ca regulă, semnătura cuprinde numele persoanei 1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op. cit., p. 354.

232

dupţ starea civilă. Nu este necesar ca semnătura săcuprindătoate elementele numelui aşa cum figureazăîn actul de naştere, fiind valabilăchiar şi o semnăturăprescurtată.

Semnătura unei persoane nu poate fi scrisăde mâna altei persoane nici chiar în situaţia în care acesta din urmăi-ar imita-o foarte bine, întrucât este necesar ca semnătura săfie opera personalăa celui care este parte la înscris.

Nu este absolut obligatoriu ca înscrisul, în care părţile sunt douăsau mai multe persoane, săfie semnat în acelaşi timp de toate părţile. Semnăturile se pot da şi succesiv1.

Semnătura de pe înscrisul sub semnăturăprivatăpoate fi apreciatăca atare numai dacăea se referăla întregul înscris. Ca regulă, semnătura părţii sau a părţilor contractante se pune la sfârşitul înscrisului şi excepţional poate fi pusămarginal.

În practică, în cazurile în care se întocmesc mai multe originale referitoare la acelaşi contract, părţile se limiteazăuneori la a semna numai originalul pe care îl înmâneazăceleilalte părţi, originalul său lăsându-l nesemnat. O asemenea practicăpoate avea însăconsecinţe negative în situaţia în care una din părţi pierde originalul, iar cealaltăparte neagăexistenţa actului, pretinzând căacesta a rămas în fazăde proiect, ori în cazul în care partea a decedat şi moştenitorii săi nu recunosc înscrisul.

Cuvintele adăugate în text între linii şi adăugirile marginale este necesar săfie semnate separat. Ele nu sunt nule din aceastăcauză, dar valoarea lor probatorie va fi apreciatăde instanţa judecătorească, dupăîmprejutări, în raport de modul în care se va putea stabili prin alte elemente căele au fost introduse de comun acord.

Sunt situaţii în care părţile folosesc semnătura “în alb”, adicăsemnătura este datăpe un suport alb care nu are nimic scris pe ea, conţinutul înscrisului urmând a fi scris mai târziu de cel căruia i-a fost încredinţatăhârtia cu semnătură.

§. 4. Data înscrisului sub semnăturăprivatăLegislaţia în materie civilănu cere în mod expres, ca în înscrisul

sub semnăturăprivatăsăse menţioneze data încheierii acestuia, deşi data prezintăimportanţămai ales atunci când au intervenit schimbări în capacitatea părţilor, pentru a putea stabili dacăacestea au fost sau nu capabile la momentul încheieiri actului, împrejurare de care depinde valabilitatea înscrisului2.

Având în vedere importanţa datei înscrisului sub semnăturăprivată, părţile de regulănu omit săo menţioneze, cu excepţia cazurilor când în mod intenţionat nu doresc săfie cunoscutăori din neglijenţă.

1 A. Iona[cu, Op. cit., p. 117.2 D. Alexandresco, Op. cit., p., 172.

233

În mod excepţional art. 859 C. civ., cere menţionarea datei la testamentul olograf care trebuie săfie scris în întregime, datat şi semnat de mâna testatorului. De asemenea data este necesară, pentru valabilitatea actului, în cazul cambiilor, biletelor la ordin şi cecurilor.

Identificarea datei în înscrisul cu semnăturăprivată, având caracterul unei menţiuni a părţilor, nu poate săaibăaltăputere probatorie decât cea pe care o au celelalte menţiuni din înscris. Datorităposibilităţilor ce o au părţile de a conveni asupra datei înscrisului sub semnăturăprivatăaceasta poate săcorespundăcelei reale la care părţile au încheiat înscrisul, însăpoate săfie şi o datăanterioarăsau posterioarăîncheierii înscrisului, părţile urmărind prin aceasta un anumit scop.

În vederea ocrotirii intereselor terţilor care ar putea fi prejudiciaţi în special prin antedatarea înscrisului sub semnăturăprivată, legiuitorul a prevăzut o regulăspecialăpotrivit căreia data înscrisului sub semnăturăprivatănu este opozabilăacestora, decât din ziua c”ând a devenit certăprin unul din mijloacele indicate de lege (art. 1182 C.civ.).

Se impune a se determina puterea doveditoare a datei înscrisului sub semnăturăprivatădupăcum problema se pune între părţi sau faţăde terţi.

§. 5. Condiţia “multiplului exemplar”Formalitatea multiplului exemplar a fost introdusăpentru prima

datăde Parlamentul din Paris printr-o serie de decizii, din care cea mai veche este cea din 30 august 17361.

Din cele prezentate în secţiunile anterioare rezultăcă, în general, legislaţia românăîn materie civilănu cere nici o altăcondiţie în afara semnăturii părţii sau părţilor, pentru validitatea înscrisului sub semnăturăprivată.

Ca excepţie de la aceastăregulăgenerală, Codul civil cere pentru unele înscrisuri sub semnăturăprivată, anumite condiţii de formă, printre care condiţia “multiplului exemplar”, prevăzutăşi reglementatăde art. 1179 alin 1 C.civ.

Potrivit dispoziţiilor articolului menţionat mai sus, înscrisurile sub semnăturăprivatăcare conţin convenţii sinalgmatice nu sunt valabile dacănu s-au făcut în atâtea exemplare originale câte părţi cu interes contrare sunt2.

Rezultăîn mod neîndoielnic căaceastăcondiţie se cere ad probationem şi numai pentru înscrisurile sub semnăturăprivatăce constatăconvenţii sinalgmatice, ceea ce impune limitarea domeniului de aplicare a acestei formalităţi numai la aceste înscrisuri.1 D. Alexandresco, Op. cit., p. 189.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 355-356; V. M. Ciobanu, Op.cit.,vol.I, p. 269.; Gh. Beleiu, Op. cit., p. 107; E. Mihuleac, Op. cit., p. 179-181; G. Boroi, D/ R\descu, Op. cit, p. 272-273; V. Negru, D. Radu, Op. cit., p., 151.

234

Prin prevederea menţionatălegiuitorul a urmărit săpunăpărţile în situaţia de egalitate, în ceea ce priveşte posibilitatea fiecăreia dintre ele de a-şi dovedi drepturile şi obligaţiile reciproce rezultate din convenţiile sinalagmatice prin înfăţişparea unui exemplar original al înscrisului ce l-au întocmit pentru a folosi ca mijloc de dovadă.

În situaţia în care nu s-ar cere aceastăformalitate şi dacăunicul exemplar al înscrisului sub semnăturăprivatăar rămâne în păstrarea uneia dintre părţi, cealaltăparte ar fi expusăla pericolul de a nu putea dovedi convenţia încheiatăîn cazul în care partea ce deţine înscrisul şi pentru care convenţia n-ar mai prezenta interes, l-ar distruge sau ar refuza să-l înfăţişeze în justiţie, negând căar fi fost întocmit.

Încălcarea dispoziţiilor art. 1179 alin 1 C.civ., în cazul în care actul nu s-a întocmit într-un număr de exemplare corespunzător intereselor contrare ale părţilor şi chiar dacăele nu şi-ar tăgădui semnătura pe unicul exemplar original ar putea da posibilitatea părţii care îl deţine săsusţinăcănu s-a perfectat încăconvenţia şi căaceasta a rămas în stare de proiect, argumentând cădacăconvenţia s-ar fi încheiat definitiv, respectiva parte n-ar fi omis săcearăîntocmirea unui al doilea exemplar original, cu care săpoatădovedi convenţia respectivă1.

Formalitatea multiplului exemplar se cere numai pentru convenţiile sinalagmatice perfecte, din care rezultădrepturi şi obligaţii reciproce între părţi, aşa cum ar fi vânzarea, locaţiunea, tranzacţia etc., întrucât numai în cazul acestor convenţii existăpărţi cu interese distincte care au nevoie de a avea fiecare la dispoziţie un exemplar original al înscrisului doveditor ce s-a întocmit.

Per a contrario, condiţia nu este necesarăpentru actele unilaterale şi nici pentru convenţiile unilaterale în care la încheierea convenţiei numai una din părţi se obligă, aşa cum este cazul convenţiilor de mandat, împrumut, depozit, gaj şi altele şi în care numai creditorul are interes săposede înscrisul doveditor al drepturilor sla.e

Ca urmare a unor clauze speciale stipulate de părţi, se pot ivi cazuri în care o convenţie unilateralăsăse transforme în una sinalagmaticăşi în asemenea cazuri condiţia pluralităţii de exemplare originale va trebui săfie respectată. Se poate da ca exemplu în acest sens contractul de împrumut al unei sume de bani, contractul prin care se constituie totodatăun amanet în folosul împrumutătorului, pentru a-i garanta restituirea împrumutului, înscrisul constatând în acest fel obligaţii reciproce.

În mod obişnuit, înscrisurile sub semnăturăprivatăse încheie în douăexemplare originale,căte unul pentru fiecare parte contractantăceea ce a făcut ca formalitatea prevăzutăde art. 1179 C/. civ., săcapete

1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 355.; E. Mihuleac, Op. cit., p. 179.

235

denumirea de formalitatea “dublului exemplar”. Întrucât sunt însăşi cazuri în care la convenţie participămai multe părţi cu interese distincte, în astfel de situaţii se impune a fi întocmite mai multe exemplare originale, folosindu-se expresia mai corespunzătoare a multiplului exemplar sau a pluralităţii de exemplare.

Aşa cum prevede însuşi art. 1179 C. civ., când la o convenţie participămai multe părţi care au aceleaşi interese, pentru aceste părţi este suficient un singur exemplar original.

Întrucât, în practică, sunt situaţii când o parte semneazănumai exemplarul înaintat celeilalte părţi de pe înscrtisul sub semnăturăprivatăce l-au încheiat, fărăa semna propriul exemplar, s-a pus problema dacăeste necesar ca fiecare exemplar săfie semnat de toate părţile.

Teoretic, se poate spune că, dacăeste necesar ca fiecare parte săse oblige faţăde celelalte părţi prin semnătura ri, nu este necesar ca ea săse oblige în acelaşi fel şi faţăde sine. Practica aceasta ar putea prezenta, însă, inconveniente în cazurile în care nu ar mai rămâne în fiinţădecât un singur exemplar original cxare săfie cel nesemnat de partea care îl deţinea şi care între timp a decedat, iar moştenitorii acesteia invocând lipsa semnăturii autorului lor pot contesta perfectarea convenţiei.

Pot exista cazuri când între multiplele exemplare originale ale unui înscris sub semnăturăprivatăsăexiste unele deosebiri de redactare. În cazul în care diferenţele de redactare se referăla însuşi fondul convenţiei, instanţa de judecatăva aprecia, cercetând toate exemplarele originale şi ţinând cont de împrejurările cauzei, care a fost sensul exact al convenţiei, iar dacăconstatăcontradicţii cu privire la înţelesul acesteia care nu pot fi conciliate, va considera înscrisul ca nul.

De la condiţia multiplului exemplar prevăzutăde art. 1179 C. civ. existămai multe excepţii chiar şi în cazul convenţiilor sinalagmatice.

Astfel, din unele discuţii legale şi din scopul urmărit prin condiţia pluralităţii de exemplare originale, reiese căaceastăcondiţie nu se cere în următoarele cazuri1:

- în cazurile în care potrivit art. 1172 C. civ., un înscris este nul ca înscris autentic, el este valabil ca înscris sub semnăturăprivată, cu singura condiţie de a fi semnat de părţi, fărăa fi necesar săfi fost întocmit în mai multe exemplare, chiar dacăse referăla o convenţie sinalagmatică;

- convenţiile sinalagmatice comerciale cărora li se aplicădispoziţiile Codului comercial nu sunt supuse condiţiei pluralităţii de exemplare originale, întrucât potrivit art. 46 C. com., ele pot fi dovedite prin orice mijloc de probă, inclusiv martori şi prezumţii, ceea ce duce la consecinţa căînscrisurile sub semnăturăprivatăîntocmite spre a le constatat vor fi valabile, cu acest titlu, dacăsunt semnate de părţi fărănici o altăcondiţie;1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 353-354.

236

- în cazul în care înscrisul sub semnăturăprivatăeste încredinţat de părţi spre păstrare unei terţe persoane nu mia este necesar ca aceasta săfie întocmit în mai multe exemplare originale, întrucât scopul urmărit de legiuitor prin aceastăformalitate, adicăegalitatea situaţiei părţilor din punct de vedere al probei, este realizat pe aceastăcale, în sensul căunicul exemplar al înscrisului aflat la terţa persoanăstăla dispoziţia tuturor părţilor.

În cazul în care una dintre părţi şi-a executat integral obligaţiile sale înainte sau odatăcu semnarea înscrisului, cealaltăparte nu mai are nici un interes săaibăla dispoziţie un exemplar original din convenţia sinalagmatică, drepturile sale fiind pe deplin realizate, aşa încât este suficient ca înscrisul doveditor săfie întocmit într-un singur exemplar.

- convenţia adiţionalăcare completeazăsau modificăo convenţie sinalagmaticăanterioarăpoate fi întocmităîntr-un singur exemplar original, dacăeste menţionatăîntr-o clauzăde trimitere, adăugatăpe toate exemplarele originale ale convenţiei anterioare, întrucât în felul acesta condiţia pluralităţii de exemplare este realizatăpe calea pluralităţii clauzelor convenţiei adiţionale;

- înscrisul sub semnăturăprivată, care constatăîncheierea convenţiei sinalagmatice, va fi de asemenea valabil chiar şi în cazul în care a fost întocmit într-un exemplar original, dacăpărţile îl recunosc, întrucât pericolul în vederea căruia s-a prevăzut condiţia pluralităţii de exemplare, este astfel înlăturat;

- în cazul în care convenţia sinalagmaticăs-a încheiat prin schimbul a douăscrisori - ofertăurmatăde acceptare - condiţia pluralităţii de exemplare se considerăa fi îndeplinitădacăse prezintăîn instanţăambele scrosiri, fiecare semnatăde expeditorul ei, adicăde contractantul deţinător al scrisorii, cu condiţia ca ele săaibăîn fond un cuprins identic, cu toate căse deosebesc în ceea ce priveşte redactarea, întrucât specificul încheieiri convenţiilor sinalagmatice prin corespondenţăexclude, în principiu, constatarea convenţiei printr-un singur înscris, care săfie supus condiţiei multiplului exemplar. Dacăse prezintănumai scrisoarea de acceptare, condiţia pluralităţii de exemplare poate fi de asemenea, îndeplinită, dacădin cuprinsul ei rezultăcondiţiile în care s-a încheiat convenţia şi deplinul acord de voinţăal părţilor, deoarece în mod implicit acceptantul recunoaşte existenţa scrisorii prin care i s-a adresat oferta.

O altăcondiţie expres prevăzutăîn cuprinsul art. 1179 C. civ. referitoare la înscrisurile sub semnăturăprivată, o constituie cea din alineatul 2 al articolului, care prevede căfiecare exemplar al actului sub semnăturăprivatătrebuie săfacămenţiune de numărul originalelor ce s-au făcut.

237

Scopul acestei menţiuni este acela de a da fiecărei părţi posibilitatea de a face dovada, cu mai multăuşurinţă, a pluralităţii de exemplare, în cazul în care cealaltăparte ar distruge sau ar ascunde propriul exemplar original pentru a susţine căformalitatea multiplului exemplar nu a fost respectată. Aceastăcondiţie imprimădispoziţiilor articolului 1179 C. civ., un rol preventiv, înlăturând posibilitatea practicării unor manevre frauduloase.

În cazul în care a fost întocmit un singur exemplar original, dar în menţiune se afirmă, contrar realităţii, căs-au întocmit mai multe exemplare, înscrisul va fi nul ca înscris sub semnăturăprivatăpentru neîndeplinirea condiţiei pluralităţii de exemplare, evident în situaţia în care se dovedeşte căs-a întocmit numai un singur exemplar.

Potrivit unor opinii exprimate în literatura de specialitate se considerăcănu ar fi necesar săse indice în mod expres numărul de exemplare original ce s-au întocmit, ci ar fi suficient săreiasădin menţiune căs-au întocmit atâtea exemplare originale câte părţi cu interese distrincte au participat la convenţie şi căîn aceste cazuri scopul urmărit de lege ar fi realizat1.

Instanţa supremăa decis călipsa menţiunii numărului de exemplare pe înscrisul sub semnăturăprivatăredactat nu constituie temei pentru nulitatea acestuia, dacăse face în fapt dovada căînscrisul a fost redactat în numărul de exemplare cerut de lege. Lipsa menţiunii multiplului exemplar poate fi invocatănumai de părţile contractante şi de succesorii lor în drepturi2, şi nu de terţi3.

§. 6. Condiţia menţiunii “bun şi aprobat”Potrivit prevederilor art. 1180 C. civ., înscrisul sub

semnăturăprivată, prin care o parte se obligăcătre alta să-i plăteascăo sumăde bani sau o câtime oarecare, trebuie săîndeplineascăurmătoarele condiţii:

- săfie scris în întregul său de acela care l-a subscris, sau înainte de a semna săadauge la finele actului cuvintele “bun şi aprobat”, arătâmd totodată, în litere, suma sau câtimea la care se referăînscrisul şi apoi săsemneze.

Originea dispoziţiilor prevăzute în art. 1180 C. civ. se găseşte în douăordonanţe regale franceze din 30 iulie 1730 şi respectiv 22 septembrie 1739 din care au fost preluate şi în legislaţia noastră4.

În literatura juridicăse aratăcăart. 1180 C. civ. este un text de protecţie pentru debitor împiedicând practica semnăturilor date în alb, care lasădeţinătorilor de rea credinţăposibilitatea de a completa înscrisul

1 A. Iona[cu, Op. cit, p. 123.2 T.S. col.civ., dec.nr. 119/1957, C.D., 1957, p. 322.3 Cas. I, 01 ianuarie 1923, J. gen. 1925, nr. 84; T. S., col,civ., dec. nr. 119/1957, C.D. 1957, p. 322.,4 D. Alexandresco, Op, cit., p. 201; M. B. Cantacuzino, Op. cit., p. 618.

238

contrar înţelegerii dintre părţi1. Problema nu trebuie limitatănumai la abuzurile de semnăturădatăîn alb, ci trebuie extinsăla sensul lor mult mai larg şi anume căeste o măsurăde protecţie şi a înscrisului deja întocmit, îngreunând posibilitatea de alterare prin adăugire sau în alt mod, prin care săse urmăreascămărirea sumei sau a câtimii obligaţiei.

În condiţiile în care înscrisul se impune a fi făcut în întregul lui de mâna debitorului sau dacăacesta trebuie săscrie cu mâna lui în litere înainte de a semna menţiunea “bun şi aprobat” pentru suma ori cantitatea de lucruri la care s-a angajat, posibilitatea săvârşirii abuzului de natura celui arătat se înlăturăîn mare măsură.

Măsura preventivăprevăzutăde Codul civil este întregităprin măsura represivăprevăzutăde art. 290 C. penal, care incrimineazăinfracţiunea de fals în înscrisuri sub semnăturăprivată.

Formalitatea scrierii înscrisului în întregime ori cel puţin a menţiunii “bun şi aprobat” de mâna debitorului, este prescrisăde lege numai în ce priveşte înscrisurile sub semnăturăprivatăîntocmite pentru a constata obligaţii unilaterale ce au ca obiect plata unei sume de bani sau predarea unor cantităţi de bunuri fungibile. În cazul înscrisurilor care constatăobligaţii reciproce coexistente, aplicându-se regula multiplului exemplar, pluralitatea originalelor face inoperantăcerinţa menţiunii “bun şi aprobat”.

Deoarece menţiunea “bun şi aprobat” este cerutănumai dacăobligaţia are ca obiect o sumăde bani sau o câtime oarecare de bunuri fungibile, precizarea sumei sau câtimii în litere sau şi în litere, atunci când sunt scrise în cifre este obligatorie2.

Condiţia scrierii sumei sau a cantităţii în litere se referănumai la menţiunea “bun şi aprobat”, întrucât în cazul în care debitorul îşi scrie el singur cu propria mânăcuprinsul întregului înscris, suma sau cantitatea pot scrise în cifre.

Astfel, menţiunea în înscrisul sub semnăturăprivatăa cerinţei “bun şi aprobat” este necesarădacăînscrisul nu este scris de mâna debitorului în următoarele cazuri:

- când o obligaţie unilateralăeste constatatăîntr-un înscris în forma aparentăde convenţie sinalagmatică, întrucât în realitate actul este unilateral, rezultând căart. 1180 este aplicabil numai contractelor unilaterale sau imperfecte3;

- când mai mulţi debitori se obligăunilateral faţăde un creditor, întrucât deşi art. 1180 C. civ., vorbeşte despre actul prin care o parte se

1 I. Stoenescu, S Zilberstein, Teoria general\, p. 318; D. Alexandresco, Op. cit., p. 202; E. Muhuleac, Op. cit., p. 181.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 356-357; V. M. Ciobanu, Op.cit.,vol.I,, p. 270.3 I. Rosetti-B\l\nescu, Al. B\icoianu, Op. cit., II, p. 766; M. Eliescu, Op. cit., p. 109; Cas.I, 18 iunie 1937, P.R. 1938, III, p. 81.

239

obligăcătre alta, prin aceasta legea se referăla toate obligaţiile unilaterale, indiferent căîn ele se obligăunul sau mai mulţi debitori. În atare situaţii apare în mod evident faptul căînscrisul sub semnăturăprivatărespectiv nu poate fi realizat în întregime decât de unul dintre debitori şi în consecinţăceilalţi debitori vor trebui săinsereze înaintea semnăturii lor menţiunea “bun şi aprobat”;

- când înscrisul sub semnăturăprivatăconstatăangajamente unilaterale de a plăti o rentă, ori o sumăde bani în urma unei dări de socoteli, sau prin acre se recunoaşte primirea unui depozit;

- când angajamentul unilateral luat cu ocazia încheierii unei convenţii sinalagmatice este consemnat în înscrisul întocmit pentru constatarea convenţiei, deoarece în astfel de cazuri este vorba de douăacte, din care unul este unilateral;

- când înscrisurile constatăangajamente unilterale accesorii, cum ar fi spre exemplu fidejusiunea.

Îndeplinirea formalităţii prevăzute de art. 1180 C. civ., privind menţiunea “bun şi aprobat” nu este necesarăîn următoarele cazuri:

- când obligaţia unilateralăare ca obiect predarea unui lucru individualizat şi identificat prin prestaţia de a face sau de a nu face;

- când înscrisul care constatăo obligaţie unilateralăde a plăti o sumăde bani sau de a preda o cantitate de lucruri, este nul ca înscris autentic şi potrivit dispoziţiilor art. 1172 C.civ., valoreazăca înscris sub semnăturăprivată, întrucât un asemenea înscris, aşa cum am mai arătat, nu trebuie săîndeplineascădecât singura condiţie a semnăturii părţii care se obligă;

- în cazul înscrisurilor care constatăprimirea unei plăţi - chitanţe - întrucât cu toate căeste vorba despre o sumăde bani sau de lucruri fungibile, aceste înscrisuri nu se referăla naşterea unei obligaţii, aşa cum cere textul art. 1180 C. civ., ci la executarea ei;

- îndeplinirea formalităţii “bun şi aprobat” nu este necesarănici în cazul în care obligaţia unilateralăa debitorului este nedeterminată, întrucât din cauza acestui caracter nu se poate îndeplini condiţia cerutăde art. 1180 de a se indica suma sau câtimea lucrurilor.

Nerespectarea formalităţilor scrierii în întregime a actului sub semnăturăprivatăde acela care-l semnează, sau cel puţin a menţiunii “bun şi aprobat”, are drept consecinţănulitatea înscrisului, însăaceasta va avea valoarea unui început de dovadăscrisă.

Cu toate căneînţelegerea condiţiilor prevăzute de art. 1180 C. civ., atrage nulitatea înscrisului ca înscris sub semnăturăprivată, nulitatea acestuia nu afecteazăînsăvalabilitatea obligaţiei unilaterale însuşi, constatate prin înscris, care rămâne neatinsă.

Acceptarea înscrisului nul ca înscris sub semnăturăprivată, pentru neîndeplinirea condiţiilor cerute de art. 1180 C. civ., sau a celor prevăzute

240

de art. 1179 C.civ., ca început de dovadăscrisăprezintăavantajul deosebit de important cădăîntotdeauna judecătorului posibilitatea săadmităproba cu martori şi prezumţii în vederea stabilirii adevărului obiectiv.

Interpretarea restrictivăa art. 1180 alin.2, mărginităla operaţiile comerciale ale comercianţilor, precum şi la operaţiile comerciale ale unui necomerciant, adicăla fapte rezultând din fapte de comerţ obiective, este în concordanţăcu originea regulii şi, dupăunii autori, se impune.

§. 7. Forţa probatorie a înscrisului sub semnătură privatăDeşi înscrisul sub semnăturăprivatăîşi atrage puterea doveditoare

din semnătura părţilor, el prezintămai puţine garanţii cu privire la originea sa faţăde înscrisul autentic. Pânăla momentul în care semnătura nu este recunoscutăvoluntar sau nu este valorificatăîn justiţie, nu se poate şti dacăea aparţine sau nu celui care figureazăîn înscris ca semnatar. Aceasta, deoarece înscrisul sub semnăturăprivatăavând caracter particular, nu existămotive de a se da mai multăcrezare celui care afirmăsau celui care tăgăduieşte valabilitatea semnăturii1.

Din acest punct de vedere existăo importantădeosebire între înscrisul sub semnăturăprivatăşi înscrisul autentic (deosebirile care îşi găseşte originea încădin orodonanţa civilăfrancezădin 1667, completatăprin Edictul din decembrie 1684 şi Ordonanţa despre fals din 1737). Într-adevăr, înscrisul autentic, datorităprezumţiei de autenticitate de care se bucură, constituie o dovadăprin sine, revenind părţii care îl contestăsădovedeascăfalsitatea înscrisului pe calea procedurii înscrierii în fals.

Printr-o reglementare aproape identică, art. 1177 alin. 1 C. civ., şi art. 177 alin.1 C. proc.civ., statornicesc căacela căruia i se opune un înscris sub semnăturăprivatăeste dator fie sărecunoască, fie sătăgăduiascăscrisul ori semnătura.

Dacăcel căruia i se opune un înscris sub semnăturăprivatănu-l tăgăduieşte formal şi dacănu protesteazăîmpotriva folosirii înscrisului, sau nu se pronunţăîn nici un sens, o asemenea atitudine se considerăca o recunoaştere tacită.

Referitor la moştenitorii sau urmaşii în drepturi ai aceluia de la care se pretinde căemanăînscrisul, sau terţii, aceştia în cazul în care le este opus înscrisul, pot declara cănu recunosc înscrisul sau semnătura, întrucât prin voinţa legiuitorului, potrivit art. 1177 alin.2 C.civ., şi art. 177 C. proc.civ., nu pot fi siliţi sărecunoscăsau sătăgăduiascăsemnătura.

Este suficient ca semnătura privatăsăfie tăgăduităde parte, sau declaratăca necunoscutăde moştenitorii sau urmaşii în drepturi ai părţii, ori de terţe persoane, pentru ca înscrisul ce li se opune săfie lipsit de orice putere doveditoare, în mod provizoriu, pânăla verificarea autenticităţii sale în justiţie şi sub rezerva acestei verificări. Într-o atare situaşie sarcina 1 A. Iona[cu, Op. cit., p. 134.

241

probei se deplaseazăasupra celui care foloseşte înscrisul sub semnăturăprivată, urmând sădovedeascărealitatea semnăturii părţii, faţăde cel care o tăgăduieşte sau nu co recunoaşte.

În cazul în care, fie partea căreia i se opune un înscris sub semnăturăprivatăîşi tăgăduieşte semnătura sau scrisul, fie moştenitorii sau urmaşii în drepturi ai celui de la care pretinde căemanăînscrisul, fie terţii, declarăcănu cunosc semnătura sau scrisul autorului înscrisului, instanţa de judecatăeste obligatăsăprocedeze la verificarea autenticităţii înscrisului prin mijloacele prevăzute de Codul de procedurăcivilă, în art. 178 şi 179, adicăfie prin comparaţia înscrisului cu semnătura şi scrisul părţii în faţa sa, fie prin compararea înscrisului cu alte înscrisuri ale părţii sau prin expertizăgrafică.

Potrivit dispoziţiilor art. 1176 C. civ., înscrisul sub semnăturăprivatărecunoscut de partea căreia i se opune sau verificat de instanţa de judecatăprin procedura verificării de scripte ca provenind de la aceasta, are între părţile care l-au subscris şi între cei care reprezintădrepturile lor aceleaşi efect ca şi înscrisul autentic.

Asimilarea înscrisului sub semnăturăprivatăcu înscrisul autentic, potrivit dispoziţiilor art. 1176 C. civ., se explicăprin faptul căde vreme ce realitatea conţinutului înscrisului este recunoscutăde singura parte îndreptăţităsăo conteste, puterea doveditoare a înscrisului respectiv echivaleazăîn practicăcu cea a unui înscris autentic.

Ca şi cuprinsul înscrisului autentic, cuprinsul înscrisului sub semnăturăprivată, cu enunţările sale privitoare la actul juridic ce constatăsau la faptele ce relateazăface credinţăpânăla dovada contrară, care, potrivit dispoziţiilor legale privind admisibilitatea probelor, se va face prin mijloacele stabilite de lege.

Când partea care şi-a recunoscut semnătura sau a cărei semnăturăa fost verificată, pretinde căînscrisul a fost falsificat dupăsemnare, în ce priveşte conţinutul său prin ştersături, adăugiri ori alte mijloace de realizare a falsului sau căînscrisul ar conţine un fals intelectual, poate uza de procedura înscrierii în fals, reglementat prin dispoziţiile art. 180-184 C. proc.civ.

Înscrisul sub semnăturăprivatăface deci dovada pânăla proba contrarăîn ceea ce priveşte acea parte din act, prin care contractanţii au dispus cu privire la raportul juridic, deci în legăturăcu drepturile şi obligaţiile pe care înscrisul are menirea săfie constatate. Menţiunile “dispozitivului” din înscrisul sub semnăturăprivată, având ca scop relatarea obiectivului operaţiei juridice, mărturisităde părţi, asupra cărora părţile şi-au concentrat toatăatenţia, vor face, prin urmare, dovada, dacănu se probeazăcontrariul.

242

Sectiunea a III-aALTE ÎNSCRISURI

În afarăde înscrisurile autentice şi sub semnăturăprivată, Codul civil, Codul comercial şi Codul de procedurăcivilăse referăşi la alte categorii de înscrisuri care pot contribui la aflarea adevărului în pricinile cercetate1.

§. 1. RăboajeleAlături de înscrisurile autentice şi înscrisurile sub

semnăturăprivată, în literatura de specialitate răboajele sau răbojurile sunt citate ca făcând parte din categoria înscrisurilor preconstituite2.

Răboajele sunt înscrisuri nesemnate şi potrivit legii civile constituie un mijloc de probă, între persoanele care au obicei de a se servi de astfel de mijloace de probaţiune, “când crestăturile dupăamândouăbucăţile sunt egale şi corelative” (art. 1187 C.civ.).

În literatura de specialitate mai veche răbojurile ce erau denumite şi “răbuşe”, erau definite ca fiind douăbucăţi de lemn care se împreuneazăşi pe care, dupăce au fost împreunate se fac o serie de linii transversale - tăieturi sau crestături - pentru a însemna furniturile ce o parte face celeilalte.

În anumite locuri semnele cu care se crestau răbojurile corespundeau cu cifre romane3, iar fracţiunile unităţilor de măsurăse însemnau dupăsemnul unităţilor prin puncte f’cute cu vârful cuţitului.

Puterea doveditoare a răbojului este pânăla proba contrarăsub condiţia ca trăsăturile de pe cele douăbucăţi săfie egale şi corelative. Deci în cazurile în care crestăturile erau egale şi corespundeau între ele, prestaţiile se considerau dovedite, iar dacănu corespundeau ele se considerau nedovedite numai pânăla concurenţa numărului cel mai mic, partea interesatăavând posibilitatea de a dovedi căs-a săvârşit o fraudă, pricinuităde reaua credinţăa uneia dintre părţi sau din eroare4.

Legea presupune căambele bucăţi de lemn sunt înfăţişate spre a fi controlate una prin alta. Dacăcumpărătorul pretinde căa perdut bucata lui, sau contestăvaloarea furniturii, cealaltăparte face dovada în favoarea vânzătorului, ori de câte ori se stabileşte căfurnizarea a avut loc şi s-au întrebuinţat răbojuri, întrucât într-o asemenea situaţie vânzătorul nu poate fi lipsit de un mijloc de dovadă, prin dolul sau culpa cumpărătorului.

Restituirea răbojului de către vânzător cumnpărătorului se socoteşte ca o remitere de datorie sau liberaţiune. Se considerăcărăbojul nu este o probăfaţăde terţi, în sfera noţiunii de terţi intrând creditorii debitorului.

1 V. M. Ciobanu, Tratat, p. 173-182.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 357; I. Stoenescu, Op, cit., p. 197; I. Stoenescu, G. Porumb, Op. cit., p. 163.3 E. Mihuleac, Op. cit., p. 203.4 I Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 357; A. Iona[cu, Op. cit., p. 156; C. Boroi, D. R\descu, Op. cit,. p. 275.

243

De lege ferenda, consider căavându-se în vedere pronunţatul caracter rudimentar, de separaţie a răbojurilor ca mijloc de dovadăîn ţara noastră, se cuvine ca noile coduri în materie civilăsănu le mai prevadă, reglementarea lor nemajustificându-se.

§. 2. Registrele comercialeCodul comercial relementeazăla art. 50-56 proba prin registru

comercial, probăla care se referăşi art. 1183-1184 C.civ.Înscrisurile nepreconstituite sunt acele 1nscrisuri care, neavând

nevoie săfie semnate pentru a putea săfacădovada, au fost definite în literatura de specialitate ca înscrisuri nesemnate.

Din categoria înscrisurilor nepreconstituite fac parte: registrele comerciale, cărţile şi hârtiile domestice (casnice); menţiunile făcute de creditor pe titlul constatator al crenaţei sale sau pe chitanţă; înscrisurile misive şi telegramele.

Legea contabilităţii nr. 82/1991 revitalizeazăprincipiul obligativităţii ţinerii unor registre de contabilitate1.

În prezent, prin apariţia Legii nr. 82/1991, în materia registrelor comercial existădouăreglementări necorelate, întrucât noua reglementare nu abrogăreglementarea din Codul comercial, nici expres şi njci tacit, ci o readuce în actualitate.

Ca şi Codul comercial (art. 22), comercianţii sunt obligaţi săţinăurmătoarele registre cărora legea le recunoaşte forşa probantă: registrul-jurnal, registrul inventar şi cartea mare (art. 20 alin. 1 din Legea nr. 82/1991), registrul copier (art. 22 C. com.).

Codul comercial prevede şi alte registre obligatorii, cum ar fi: registrul vasului ce va fi ţinut de căpitanul vasului (art. 510, 511 C. com.); comisionarul are îndatorirea săţinăun registru pentru operaţiile fiecărui comitent (art. 407 C. com.).

Legea nr. 31/1990 instituie obligaţia pentru societăţile pe acţiuni şi în comandităpe acţiuni, săţinăun registru al acţionarilor, un registru al obligaţiilor emise de societate ş.a.

Pentru a putea avea forţăprobantăîn justiţie, aceste registre trebuie regulat ţinute, adicănumerotate şi parafate, cu viza de deschidere şi viza anualăde închidere a operaţiunilor, contabile cuprinzând în ordine cronologică, fărăadăugiri şi ştersături, toate înregistrările.

1 Legea nr. 82/1991 a fost publicat\ `n Monitorul Oficial al Rom|niei nr. 165 din 27 dece,mbrie 1991 [i a intrat `n vigoare la data de 1 ianuarie 1994. Prin H. G., nr.575/1992 cu privire la experiemtarea noului regim de contabilitate [i constituirea Colegiului Consultativ al Contabilit\]ii, s-a stabilit ca pe baza concluziilor [i experiementelor din trimestrul I/1993, s\ fie elaborate proiectele reglement\rilor [i metodologiilor contabile elaborate `n baza legii sus men]ionate, aplicarea lor f\c|ndu-se de la data de 01 ianuarie 1994.

244

Registrele se păstreazăde comercianţi timp de 10 ani şi împreunăcu documentele justificative, care au stat la baza înregistrărilor, se predau, în caz de încetare a activităţii, la arhivele statului (art. 31 alin. 2, din lege).

Puterea doveditoare a registrelor comerciale este lăsatăla aprecierea judecătorului, care potrivit principiului livbertăţii de probă, va decide, şi are obligaţia de a motiva. Arătările cuprinse în aceste registre pot fi combătute prin orice mijloace de dovadă, inclusiv martori şi prezumţii.

Obligaţia de a organiza şi conduce contabilitatea proprie, potrivit noi legi, revine tuturor persoanelor juridice de drept public sau priovat (regii autonome, societăţi comerciale, instituţii publice, societăţi cooperatiste, asociaţii şi celelalte persoane juridice), precum şi persoanelor fizice care au calitatea de comerciant, calitate ce se va stabili potrivit art. 7 C. com.

Noua lege se referăşi la formele moderne de contabilitate prevăzând că, dacăse utilizeazăsisteme de prelucrare autonomăa datelor, trebuie săse asigure respectarea normelor contabile, stocarea, păstrarea, sub forma suporţilor tehnici şi controlul datelor înregistrate în contabilitate. S-a prevăzut, de asemenea, căunităţile de informaticăpoartărăspunderea preluării cu exactitate a informaţiilor din documente, iar beneficiarii răspund pentru exactitatea şi realitatea datelor pe care le transmit pentru prelucrare (art. 23 din Legea nr. 82/1991).

§. 3. Menţiunea făcutăde creditor pe titlul de creanţăPotrivit prevederilor art. 1186 alin 2 C.civ., orice adnotaţie făcutăde

creditor în josul, pe marginea, sau pe dosul unui titlu de creanţă, este crezutăcu toate cănu este subsemnatăşi nici datatăde el, când tinde a proba liberaţiunea debitorului1. Acest text ţine seama de practica vieţii comerciale şi de afaceri potrivit căreia primirea plăţii se adevereşte adesea numai prin titlu de creanţă2. Menţiunile vor fi crezute pânăla proba contrarăfăcutăprin orice mijloc de probă.

Autorii codului nostru civil au preluat aceastăidee din legislaţia civilăfranceză, care însăcondiţiona ca menţiunea săfie scrisăîn întregime de mâna creditorului şi înscrisul creanţei sănu fi ieşit din posesiunea creditorului, condiţii pe care însălegiuitorul nostru nu a vrut săle observe. Aşa cum am arătat, în literatura juridicăse aratăcăaceastămodificare nu constituie o îmbunătăţire, deoarece, de multe ori creditorul încredinţeazătitlul care urmeazăsăfie achitat unei a treia persoane însărcinate cu realizarea încasării şi în asemenea situaţie, menţiunea scrisăanterior plăţii nu poate săfacădecât echivocădovada liberaţiunii debitorului.

1 V. M. Ciobanu, Tratat II, p. 173-174.2 E. Mihuleac, Op. cit., p. 195.

245

Trebuie observat cătextul citat se ocupănumai de menţiunile prin care creditorul atestăo platăcare profitădebitorului, nu şi pe acele menţiuni care ar îngreuna situaţia debitorului.

§. 4. ScrisorileScrisoarea este un înscris semnat în mod obişnuit, scris de mânăsau

la maşinăprin care o anumităpersoană- expeditorul - face anumite comunicări altei persoane - destinatarul - transmis prin intermediul poştei sau al unei terţe persoane care este mandatarul expeditorului şi garantul de afaceri al destinatarului.

Sunt considerate scrisori, nu numai scrisorile închise, ci şi cărţile poştale şi cărţile ilustrate,m însănu şi aşa-zisele “scrisori deschise” sau mesajele telefonice1.

Corespondenţa dintre persoane poate săconţinăuneori mărturisirea extrajudiciarăa unor fapte probatorii, caz în care ea poate servi ca mijloc de probăîn instanţă2.

Folosirea în justiţie a corespondenţei este legatăde conţinutul confidenţial al scrisorii, luându-se în considerare protecţia legalăa secretului corespondenţei consfinţităde Constituţie la art. 28, instanţa fiind chematăsăaprecieze de la caz la caz caracterul confidenţial al scrisorii.

Dreptul la probăcare poate rezulta din cuprinsul unei scrisori este un drept de sine stătător, distinct de dreptul de proprietate asupra scrisorii, ca un lucru mobil corporal, ca şi de dreptul de autor asupra conţinutului intekectual al scrisorii.

Proprietatea asupra scrisorii aparţine destinatarului, cu toate efectele juridice deduse din aceastănoţiune. Scrisoarea a fost expediatăanimus donandi.

Atunci când scrisoarea semnatăde autorul ei cuprinde un act unilateral sau o promisiune unilaterală, ea poate fi apreciatăca un înscris sub semnăturăprivată. Atunci când scrisoarea este scrisăîn întregul ei de către expeditor ea satisface exigenţele art. 1189 C. civ., chiar dacăobligfaţia de a plăti o sumăde bani sau de a preda o cantitate de bunuri fungibile, nu este înscrisăcorespunzător cerinţei “bun şi aprobat”.

Scrisorile pot fi considerate ca înscrisuri sub semnăturăprivatăşi atunci când din ele reiese încheierea unei convenţii sinalagmatice, dacăse înfăţişeazăambele scrisori pe care părţile şi le-au adresat reciproc. Formalitatea dublului exemplar prevăzutăde lege pentru cazul încheierii contractului sinalagmatic printr-un singur înscris, nu se referăşi nu se poate aplica în cazul în care contractul se încheie prin schimbul a douăscrisori. În aceste cazuri scopul urmărit prin cerinţa dublului

1 A. Iona[cu, Op. cit.,, p. 145.2 A se vedea `n acest sens: I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 320.

246

exemplar este satisfăcut prin prezentarea şi punerea laolaltăa celor douăscrisori, semnate fiecare de partea care se obligă.

Poate fi consideratăca îndestulătoare chiar şi prezentarea numai a uneia dintre cele douăscrisori, dacăaceasta cuprinde acceptarea unei oferte făcute prin cealaltăscrisoare şi se referăla condiţiile acesteia în aşa fel încât reiese în mod lămurit acordul de voinţăal părţilor.

Atunci când scrisul sau semnătura nu sunt recunoscute de autorul scrisorii, ele vor fi verificate în justiţie ca orice înscris sub semnăturăprivată. O scrisoare nesemnatăpoate fi reţinutăca un început de dovadăscrisţ, dacăsunt îndeplinite condiţiile art. 1179 C. civ.

§. 5. TelegrameleTelegramele sunt asimilate înscrisurilor sub

semnăturăprivatădacăîndeplinesc următoarele condiţii:- sunt semnate de persoana arătatăca expeditor;- sunt semnate de o altăpersoanădecât expeditorul, dar se

probeazăcăoriginalul a fost predat oficiului telegrafic sau trimis spre predare de către exepeditor1.

Prin telegramăse înţelege copia unei declaraţii de voinţţăpredatăunui oficiu poştal, sub formăscrisă, al cărei cuprins este transmis prin mijloace mecanice la oficiul de destinaţie şi remis destinatarului. Telegrama este un înscris al cărui specific constăîn faptul că’ destinatarul ei nu primeşte înscrisul original care emanăde la expeditor, ci o copie certificatăde funcţionar, căruia i se trimite prin semne conţinutul, de către un alt funcţionar care a primit originalul şi a făcut operaţia de transmitere2.

Ca mijloc de probătelegrama este prevăzutăde Codul comercial, care în art. 47 prevede că: “telegrama face probă, ca şi actul sub semnătur’ privatăcând originalul este subscris de însăşi persoana arătatăîntr-însa ca trimiţătorul ei”.

§. 6. Registrele şi hârtiile casniceSunt înscrisuri care, în literarura de specialitate s-a apreciat cănu

constituie o probăpreconstituită3 şi cuprind însemnări pe care persoanele le fac în legăturăcu activitatea lor curentă, care se pot referi şi la fapte juridice, cum ar fi: plata unei datorii, împrumutul etc.4.

Prin registre şi hârtii casnice se înţeleg: condici, caiete, carnete, cu număr de foi legate împreunăsau pur şi simplu foi volante pe care o persoanăare obiceiul de a menţiona acte şi fapte juridice care o interesează, în scopul de a le păstra amintirea5,

1 V. M. Ciobanu, Tratat II, p. 177.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 320.3 V. M. Ciobanu, Tratat II, p. 173.4 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 358.5 A. Iona[cu, Op. cit., p., 154.

247

Registrele şi hârtiile casnice prezintăurmătoarele caractere: ţinerea lor este facultativă; menţiunile făcute pe ele pot fi scrise de cel care le ţine sau de o altăpersoanădesemnatăanume de acesta; menţiunile pot fi datate sau nedatate şi spre deosebire de registrele comerciale nu existăreguli de ţinere a lor, iar alterările ce li se aduc nu antreneazănici un fel de răspundere.

În anumite cazuri, hârtiilor, cărţilor şi registrelor casnice li se acordăde lege o anumităputere probatorie, în celelalte cazuri forţa lor probatorie este redusă. Ele nu fac credinţăîn favoarea celui care le ţine, nici pentru a dovedi liberarea sa de o obligaţie, nici pentru a dovedi un drept împotriva altuia, întrucât nimeni nu-şi poate crea singur dovezi în favoarea sa şi împotriva altora.

Dacăcealaltăparte aflatăîn litigiu se referăla aceste registre şi hârtii ele pot fi folosite în proces, instanţa putând săle reţinăca mijloace de dovadă, puterea lor doveditoare urmând săfie stabilităîn funcţie de încrederea pe care acestea i-o pot inspira.

Potrivit dispoziţiilor art. 1185 C. civ. registrele şi hârtiile casnice pot fi folosite ca probăîmpotriva celui care le-a şinut în următoarele cazuri:

- când în ele sunt cuprinse date asupra primirii unei plăţi de stingere a unei obligaţii;

- când conţin menţiunea expresăcăînsemnările au fost făcute în scopul de a ţine loc de titlu în folosul creditorului, deci când constatănaşterea unei creanţe în folosul unui terţ.

Constituind mărturisiri extrajudiciare, menţiunile cxasnice, nu pot fi împărţite în conţinutul lor de către cel care îşi sprijinăpretenţiile pe aceste însemnări. Atât debitorul cât şi creditorul, în măsura în care au reuşit săşi le însuşească, chiar fărăconsimţământul celui care le-a ţinut, le pot folosi ca mijloace de probă.

§. 7. Telexurile şi faxurile. Înregistrările electroniceÎn condiţiile evoluţiei ştiinţei în special în materie comercialăse

folosesc pe scarălargăteleimprimatoarele (telexuri şi telefazuri), care reproduc şi transmit la distanţăcuvinte şi imagini. Ele fac posibilăo comunicare rapidăşi de regulădirectăîntre cei interesaţi, răspunzând astfel imperativului celerităţii în afaceri.

Principala trăsăturăcaracteristicăcare diferenţiazătelexul de telegramăconferindu-i superioritate tehnicţ, constăîn faptul căprin telex se realizeazăo trasmitere telegraficădirectăa mesajului de către expeditor la destinatar şi pe care destinatarul o recepţioneazăsub formăde înscris dactilografiat cu înregistrarea concomitentăşi pe “coala de control” a expeditorului.ăÎn acest mod expeditorul nu mai este nevoit ca în cazul telegramei săse prezinte la oficiul telegrafic pentru a depune mesajul său 1n formăscrisăîn vederea trasmiterii, ci în calitatea sa de corespondent

248

telegrafic-telex îşi realizeazădirect şi nemijlocit transmiterea mesajului la destinatarul dorit, care în mod necesar trebuie săaibăşi el calitatea de corespondent telex.

Potrivit prevederilor Codului civil, un telex sau un fax (în sensul de comunicare scrisă, transmisădestinatarului) nu constituie un înscris sub semnăturăprivată, pentru motivul cănu poartăsemnătura originalăa emitentului,. Acestea pot fi folosite în condiţiile art. 1197 alin. 2 şi art. 1203 C.civ., ca început de probăscrisăsau prezumţie.

Instrucţiile privind exploatarea reţelei telegrafice telex1, definesc telexul ca un serviciu telegrafic care oferăabonaţilor posibilitatea săcomunice direct între ei sua prin intermediul postului telex de la oficiul poştal, folosind alfabetul telegrafic internaţional. Pentru identificarea postului telex, fiecare teleimprimator este prevăzut cu un dispozitiv de transmitere automatăa unor combinaţii de litere şi cifre denumite “indicativi de apel”.

În cazul comunicării prin telex, care este un mijloc de comunicare de documentare prin cablu telefonic, certitudinea persoanei emitentului, a transmiterii sau primirii documentului, ca şi a corectitudinii lui, este asiguratăprin “raportul de transmisiune” şi prin “raportul de confirmare”.

Comunicările prin telex se înregistreazăîntr-o evidenţă, stabilindu-se în practicăcăo copie a unui telex prezentatăîn instanţa arbitralăde emitent, nu face, prin ea însăşi, dovada transmiterii acestuia, dacăse constatăcănu este menţionat în registrul de evidenţăţinut la zi al telexurilor primite de către destinatar2.

În actualul sistem al economiei de piaţă, înregistrările electronice au devenit uzuale nu numai în contabilitate sau în alte activităţi ale societăţilor comerciale, dar şi în sistemul bancar, unde o serie de operaţii cu viramente, compensaţii şi altele se fac fărăa se recurge la înscrisuri. S-a ajuns la “dematerializarea” unor titluri prin înlocuirea suportului-hârtie cu înregistrările electronice.

Suportul electronic nu se încadreazăîn categoria î1nscrisurilor subv semnăturăprivată, chiar atunci când informaţiile stocate sunt tranpuse, prin imprimantă, pe hârtie. Un astfel de înscris nu este preconstituit şi poartăsemnătura originalăa celui care s-a obligat. Ca urmare “documentul informatic” poate fi considerat într-o opinie, ca început de probăscrisăsau ca prezumţie. Într-o altăopinie, se considerăcăînregistrarea electronicăpoate fi asimilatăcu copiile neoficiale, lipsite însăde putere

1 Legea nr. 74 din 12 iulie 1996, privind telecomunica]iile, publicat\ `n Monitorul Oficial al Rom|niei nr. 156 din 22 iulie 1996, [i instruc]iunile privind exploatarea re]elei telegrafice telex, aprobate prin Ordinul nr. 1248 din 20 iulie 1978, publicat `n bro[ur\, Bucure[ti, Oficiul de informare documemntar\ pentru transporturi [i telecomunica]ii, 1978.2 O C\p\]|n\, Practica arbitrar\ referitoare la comunic\rile prin telex `n raporturile de comer] exterior, `n informa]ii de comer] exterior, supliment 4/38, aprilie 1979.

249

doveditoare. Potrivit acestor opinii rezultăcă“documentele informatice” par a nu putea fi folosite ca probe independente, ci numai în coroborare cu alte mijloace de probă, inclsiv în completarea unui început de dovadăscrisăsau dacăprezentarea originalului nu este posibilă.

Codul de prodcedurăcivilănu oferăun cadru legal, satisfăcător pentru noile mijloace de probă. Jurisprudenţa este săracă. Pus în faţa unor asemenea mijloace de probă, judecătorul trebuie săle aprecieze cu mult prudenţă, ţinând seama căele nu sunt la adăpost de fraudăşi trucaj, căpot fi uşor contrafăcute.

Chiar dacăunele mijloace de probănoi nu întrunesc caracterele î1nscrisurilor, nu însemanăînsăcăraportul juridic nu este valabil şi cănu ar putea fi dovedit cu alte probe sau în coroborare cu mijloacele noi de dovadă.

În materie comercială, valoarea probatorie a noilor mijloace de dovadăva fi apreciatăliber de către judecător, având în vedere principiile generale în materie şi ţinând cont de caracteristicile noilor mijloace tehnice, cu rezerva de a nu se încălca dispoziţiile prohibitive de ordine publică.

§. 8. Titlurile de creditTitlul de credit este un înscris constatator de creanţe comerciale,

care amânăîn timp plata datoriei şi care poate circula uşor, fiind negociabil.

Creanţa constatatăprin titlu de credit este realizatădupăo anumităperioadăde timp, la un termen pânăla împlinirea căruia i se acordădebitorului un credit pe toatădurata de timp cât creanţa nu este exigibilă.

Alături de circulaţia mărfurilor 1n materie comercială, existăşi o circulaţie a acestor titluri de credit reprezentând acele m’rfuri, de aşa naturăîncât transmiterea titlului înseamnătransmiterea dreptului de dispoziţie asupra mărfii prevăzute în acel titlu.

Necesitatea de a creşte securitatea purtătorului titlului, şi prin aceasta securitatea creditului, precum şi de a facilita circulaţia acestor titluri care devin negociabile, cu mare uşurinţă, determinăunele caracteristici ale titlurilor de credit comercizle şi fac ca acestea săse deosebeascăde titlurile de credit din dreptul civil, care în general sunt un mijloc de probăşi sunt incompatibile cu cerinţele comerţului. Titlurile de credit în materie comercialăau ca principalăcaracteristicăfaptul căele nu poit exista decât sub formăscrisă, forma scrisăfiind de esenţa acestor titluri.

Înscrisul este în materia titlurilor de credit constitutiv de drepturi prin el însuşi, spre deosebire de dreptul comun, unde înscrisul este numai un instrjment probator. Dreptul exprimat în titlul de credit nu

250

existăfărăacest înscris, înceteazăodatăcu prescrierea titlului şi nu poate fi transmis fărăa se transmite înscrisul.

De asemenea, titlul de credit nu poate fi realizat decât de persoana care are posesia titlului pe care el prezintăspre plată. Ca urmare, înscrisul are o valoare cu totul deosebită, pentru naşterea, existenţa, circulaţia şi exercitarea drepturilor ce rezultădin el, dreptul fiind încorporat în titlu.

Întinderea drepturilor şi obligaţiilor rezultând din titlul comercial este determinatăşi existănumai 1n măsura specificatăprin menţiunile de pe înscris, ceea ce conferăacestor titluri un caracter literar, ca o consecinţăa formalismului extrem, ce le caracterizează. Urmare acestui caracter titlul de creanţăasigurăposesorului titlului un drept de o deosebităcertitudine.

În dreptul comun, prin cesiune nu sepot acorda noului titular decât drepturile pe care le avcea cedentul, în materia titlurilor de credit însă, fiecare nou posesor al titlului are un drept nou, originar şi nu i se pot opune excepţiile ce puteau fi opuse precedentului titular.

Dupăcirculaţia lor, titlurile de credit pot fi împărţite în următoarele categorii:

- titlul de credit nominativ, care cuprinde numele unei persoane determinate, ca titularăa drepturilor ce rezultădin cuprinsul înscrisului respectiv. Posesiunea titlului îndeplineşte numai funcţia de legitimare a posesorului care are faţăde emitent un drept propriu. Titlul nominativ se transmite pe calea cesiunii care se face prin înscrierea unei menţiuni în acest scop pe titlu şi prin tradiţia titlului necesar noului titular pentru exercitarea dreptului;

- titlul de credit la ordin, care cuprinde drepturi literale şi autonome, ce nu pot fi executate decât de către o persoanădeterminatăşi anume: de către beneficiarul iniţial sau de către acela căruia titlul i-a fost transmis prin jir. Ca regulăaceste titluri conţin clauza la ordin sau o clauzăsimilară;

- titlul de credit la purtător prin care obligaţia este asumatăcătre o persoanănedeterminată, şi anume către posesorul titlului, iar transmiterea titlui se face prin simpla transmitere a înscrisului. Încorporarea dreptului în titlul la purtător este aşa de perfectă1ncât titlul este considerat ca un adevărat bun mobil, iar circulaţia şi dreptul de dispoziţie asupra lui sunt supuse normelor privitoare la lucrurile nobile.

Capitolul IVADMINISTRAREA PROBEI PRIN ÎNSCRISURI

Sectiunea IPotrivit art. 112 şi 116 C. proc.civ., părţile vor anexa la cererea de

chemare în judecată, întâmpinarea ori cererea reconvenţionalăsau cel mai

251

târziu la prima zi de înfăţişare, copii certificate de pe înscrisurile folosite ca mijloace de probă1.

Potrivit unei opinii din literatura de specialitate2, cuvântul incident are douăînţelesuri:

a. în sens larg (lato sensu), incident înseamnă quiquid incidit in litem, adicătoate evenimentele care vin săîntrerupămersul regulat, normal al unei instanţe;

b. în sensul restrâns, diferitele cereri ce se fac în cursul unui proces deja început. Acelaşi autor considera căincidentele referitoare la probe sunt: interogatoriul părţilor, verificarea de scripte, cercetarea prin martori, cercetarea la faţa locului, expertiza “jurământul decisoriu, jurământul supletoriu” etc.

1 Pentru o analiz\ mai ampl\ privind propunerea, administrtarea probelor prin `nscrisuri, `n procesul civil [i incidentelke ce pot s\ apar\ `n cursul judec\]ii: V.M. Ciobanu, Tratat II, p. 163 [i urm.; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 349 [i urm.; G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 281-303; A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Op. cit, p. 200-206; F. M\gureanu, Op. cit., p. 2450246.2 G. Tocileanu, Curs de procedur\ civil\, Partea a III-a, Editura Tipografiei “Gutenberg”, Bucure[ti, 1983, p. 421-423.

252

§. 1. Propunerea probei prin înscrisuriÎnscrisurile oferăgaranţii de sinceritate şi obiectivitate, fiind

redactate înainte de apariţia neînţelegerii dintre părţi şi de aceea ele sunt preferabile pentru soluţionarea litigiului, sunt uşor de păstrat şi nealterabile, în conţinut, o datăcu trecerea timpului1.

Proba prin înscrisuri este propusăde părţi, care au obligaţia săle ataşeze la actele procedurale ce le depun la instanţa care va soluţiona pricina. Reclamantul, o datăcu cererea de chemare în judecată, este obligat sădepunăcopii certificate de el, ale înscrisurilor pe care doreşte săle folosească, în atâtea exemplare câte părţi cu interese contarre sunt şi în plus un exemplar pentru instanţă. Potrivit art. 112 C. proc.civ., se poate depune şi numai o parte din înscris (extras), urmând ca instanţa sădispună, la nevoie, înfăţişarea înscrisului în întregul său2. De asemenea, părţile nu sunt obligate sădepunăla dosarul cauzei înscrisurile originale,însăsunt datoare săle aibăasupra lor sau săle depunăla grefa instanţei pentru eventuale confruntări3. În cazul în care se impune verificarea de scripte, sau este necesarăexpertiza, din dispoziţia instanţei, înscrisul se depune la grefa instanţei.

În situaţia în care partea obligatăde instanţăsădepunăînscrisul nu-l depune, ori refuzăsărăspundăla interogatoriu ce i se ia pentru dovedirea deţinerii sau existenţei înscrisului, ori când partea respectivăa distrus sau a ascuns înscrisul, se va putea considera căse face dovada celor susţinute de partea adversă4. În aceste cazuri, în baza principiului liberei aprecieri a probelor, potrivit convingerii intime a judecătorului prezumţia menţionatămai sus rămâne la aprecierea acestuia5.

Neprezentarea înscrisului original în şedinţăsau nedepunerea înscrisului la grefa instanţei, poate fi sancţionatăşi cu înlăturarea copiei prezentate ca mijloc de dovadă. Înainte de a hotărî înlăturarea copiei, instanţa va da părţii un termen pânăla care săprezinte originalul şi în cazul în care refuză, se va dispune sancţiunea6.

Dacăînscrisurile sunt realizate în limbăstrăină, sau cu litere vechi, se vor depune traduceri sau copii cu litere latine, certificate de parte.

Potrivit art. 116 C. civ., pârâtul este obligat sădepunăşi el o datăcu întâmpinarea, copii de pe înscrisurile de care înţelege săse

1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit.,, p. 349-363; C. M. Ciobanu, Op.cit.,; p. 266-273;G. Boroi, D. R\descu, Op.cit.,, p. 270-278; A. Iona[cu, Op.cit.,, p. 97-169; E. Mihuleac, Op.cit., p. 155-215.2 V. Negru, D. Radu, Op.cit.,, p. 153.3 T.S., col.civ.dec.nr. 447/1954, C. D. vol.I, 1952-1954, p. 378.4 A. Hilsendrad, I. Stoenescu, Op.cit.,, p. 20; E. Mihuleac, Op. cit., p. 206.5 C.S.J. sec.contencios administrativ dec.nr. 496/1993, `n Jurispruden]a C.S.J, Set nr.5/1994, p. 15, A. 155, T.M. Bucure[ti, sec. IV, civ.dec.nr. 14/1992, `n I. Mihu]\, C.P.J.C. pe anul 1992, Editura “{ansa”, Bucure[ti, 1993, p. 239.6 A. Iona[cu, Op. cit., p. 63.

253

foloseascăpentru a-şi susţine apărările sau pretenţiile, în atâtea exemplare câţi reclamanţi sunt şi în plus un exemplar pentru instanţă.

Dacămai mulţi reclamanţi au un singur reprezentant, sau un reclamant stăîn judecatăîn mai multe calităţi juridice, pentru aceste părţi se va depune o singurăcopie. Dacăpârâtul are de ridicat pretenţii împotriva reclamantului său şi doreşte săfacăcerere reconvenţională, trebuie săataşeze, la cerere, copii de pe înscrisurile de care doreşte săse foloseascăpentru a face dovada celor afimate.

Ambele părţi din proces propune probe prin înscrisuri, dacănu au fost propuse în condiţiile de mai jos, cel mai târziu, la prima zi de înfăţişare. Ca şi în cazul celorlalte condiţii de mai sus, părţile decad din dreptul de a mai propune probe, cu excepţia cazurilor de la artl 138 C. proc.civ., respectiv, când nevoia dovezii a rezultat din dezbateri şi partea nu a putut s-o prevadă, când administrarea dovezii nu pricinuieşte amânarea judecăţii, ori când dovada nu a fost cerutăîn temeiul prevăzut de lege, datorităneştiinţei ori lipsei de pregătire a părţii. Hotărârea nu se poate baza însăpe înscrisuri depuse de parte, dupăînchiderea dezbaterilor1.

Părţile pot prin convenţia lor sălărgeascăcâmpul admisibilităţii probelor, dacănu contravin unor dispoziţii imperative ale legii. Convenţiile prin care părţile restrâng câmpul probaţiunii sunt nevalabile, deoarece potrivit prevederilor art. 129 alin. 2 C. proc. civ., judecătorul în exercitarea rolului lui activ, poate ordona orice dovezi utile cauzei, părţile neputând săse opunăacestora, nici separat şi nici prin convenţia lor2.

Dacăpărţile nu au propus înscrisurile necesare, instanţa, în baza rolului său activ, este datoare săstăruie, prin toate mijloacele legale, pentru a descoperi adevărul şi pentru a preveni orice greşealăîn cunoaşterea faptelor, scop în care va putea ordona dovezile pe care le găseşte de cuviinţă, chiar dacăpărţile se împotrivesc (art. 129 C. proc. civ.). Rolul activ al instanţei se manifestăşi prin a analiza şi interpreta corect înscrisurile adminsitraţiei şi a le completa cu altele noi, pentru a stabili, fărădubii, dacăeste justificatăpretenţia reclamantului3.

Sectiunea a II-a§. 1. Situaţii în care înscrisurile se aflăla o altăpersoanăArt. 172-176 C. proc.civ., reglementeazăsituaţiile în care

înscrisurile nu se găsesc la persoana care doreşte săse foloseascăde ele4.Pot exista următoarele situaţii:

1 I. Mihu]\, Culegere de practic\ judiciar\ civil\ pe anul 1990, Editura “{ansa”, Bucure[ti, 1992, p. 128.2 S. Deleanu, Probele `n dreptul comercial, Revista de drept comercial, nr.2/1992, p. 41.3 T.M. Bucure[ti, sec.Iv, civ.dec.nr. 14/1992, `n I. Mihu]\, C.P.J.C. pe anul 1992, Editura “{ansa”, Bucure[ti, 1993, p. 239.4 I. Stoenesacu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 359-360.

254

- înscrisurile se aflăîn posesia sau păstrarea părţii potrivnice din proces;

- înscrisurile se găsesc la o terţăpersoană;- înscrisurile se găsesc la o autoritate.1.1. Înscrisul se aflăîn posesia sau păstrarea părţii potrivinice din

procesDacăpartea din proces care invocăînscrisul dovedeşte căacesta se

găseşte la partea potrivnicădin proces, instanţa va dispune ca partea, la care se aflăînscrisul, să-l prezinte. Dacăpartea refuzăsăînfăţişeze înscrisul, î1 ascunde sau îl distruge, instanţa poate aprecia căsunt dovedite pretenţiile părţii care a cerut înfăţişarea acelui înscris. Este vorba de o prezumţie pe care instanţa poate săo tragădin refuzul părţii de a prezenta înscrisul, mai ales în acele situaţii în care nu se pot administra şi alte probe cu privire la raporturile dintre părţi1.

Instanţa va respinge cererea de înfăţişare a înscrisului, total sau în parte, în cazurile în care:

- cuprinsul înscrisului priveşte chestiuni cu totul persoanale;- când înfăţişarea înscrisului ar încălca îndatorirea de a păstra

secretul;- când înfăţişarea ar atrage urmărirea penalăîmpotriva părţii sau

a unei alte persoane, ori ar expune-o dispreţului public (art. 173 C. proc.civ.).

Dacăs-a făcut dovada deţinerii înscrisului şi nu existămotive pentru respingerea cererii de înfăţişare a acestuia, partea potrivnicăeste obligatăsăînfăţişeze înscrisul2.

1.2. Înscrisul se găseşte la o terţăpersoanăÎn aceastăsituaţie, persoanei, care este străinăde proces, i se va

pune în vedere săprezinte înscrisul, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii pentru fiecare zi de întârziere3.

Dupăînfăţişarea înscrisului de către terţa persoană, cuantumul despăgubirilor va fi redus de instanţă, la cererea terţei persoane, la valoarea prejudiciului cauzat părţii care a cerut înfăţişarea înscrisului, în caz contrar partea rspectivăar realiza o îmbogăţire fărăjust temei4.

Partea care a solicitat înscrisul va fi obligatăsăsuporte cheltuielile ocazionale de prezentarea înscrisului în proces, cuantumul sumei datorate fiind stabilit de instanţă, care se pronunţăprintr-o încheiere irevocabilă(art. 175 alin. 2 C. proc.civ.).

Terţul va fi îndreptăţit sărefuze înfăţişarea înscrisului în cazurile prevăzute de art. 173 C. proc.civ.

1 I. Stoenesacu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 360; V. M. Ciobanu, Op.cit.,, p. 271.2 V. Negru, D. Radu, Op. cit., p. 154; A. Iona[cu, Op. cit., p. 163-164.3 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 277, E. Mihuleac, Op. cit., p. 206.4 A. Iona[cu, Op. cit., p. 164.

255

Aceste prevederi se aplicăpersoanelor fizice şi juridice. Dacăînscrisul este deţinut de o persoanăjuridică, va fi citat ca martor organul de conducere al persoanei respectiv.

1.3. Înscrisul se găseşte la o autoritateÎn vederea prezentării şi examinării înscrisului, instanţa va cere

autorităţii respective sătrimităînscrisul, la termenul fixat (art. 175 alin.1 C. proc.civ.).

Prin autoritate se înţelege orice instituţie, persoanăjuridicăde drept public. Conducătorii acestora, ori reprezentanţii lor, pot fi citaţi ca martori în proces şi săli se punăîn vedere săprezinte înscrisurile pe care autoritatea respectivăle deşine, pentru a fi cercetate în instanţă, contribuind astfel la soluţionarea pricinii dedusăjudecăţii.

Instanţa poate săcearăîn scris acestor autorităţi săînfăţişeze înscrisurile utile cauzei, fărăsăciteze pe conducătorul lor ca martor în proces.

Potrivit art. 176 C. proc.civ., instanţa nu va putea cere trimiterea cărţilor funciare şi a planurilor, a registrelor autorităţilor, precum şi a a înscrisurilor originale, depuse la instanţele sau la birorurile notarilor publici. Cercetarea acestor înscrisuri se va face cu citarea părţilor pentru a se asigura principiul dreptului de apărare şi al contradictorialităţii, de către întregul complet de judecată. În acest fel se asigurănemijlocirea şi continuitatea.

Înscrisurile depuse de părţi şi necontestate de ele, potrivit legii, vor fi avute în vedere la pronunţarea hotărârii.

Sectiunea a III-a§. 1. Cercetarea înscrisurilor în şedinţa de judecatăDupăce înscrisurile au fost depuse la instanţă, cercetarea lor se face

în şedinţăpublică, în faţa completului de judecată. Astfel, s-a apreciat cănu este legalăsoluţia instanţei de respingere a cererii de audiere a martorilor pe motiv căaceştia fuseserăaudiaţi la parchet, pentru dovedirea falsului înscrisului doveditor, instanţa civilăfiind datoare săaudiezxe ea însăşi martorii cu privire la înscrisurile invocate de părţi ca mijloace de dovadă, neputându-se sprijini pe declaraţiile date în procesul penal.

Prin modificările aduse de Decretul nr. 38/1959, administrarea dovezilor nu se mai poate face prin delegarea unui singur judecător, întreg completul de judecatăfiind obligat săparticipe la administrări de probe1. În cazurile în care însă, judecata se face de un singur judecător în faţa acestuia se vor administra şi probele.

1 I. Stoenesacu, S. Zilberstein, Op. cit., p. 349; ~n materia procedurii arbitrare art. 358 C. proc. civ., prevede c\ tribunalul arbitral “poate dispune ca administrarea probelor s\ fie efectuat\ `n fa]a unui arbitru din compunerea tribunalului arbitral”.

256

Excepţie de la regula căprobele se administreazăîn cursul procesului şi de către instanţa care judecăpricina, constituie asigurarea dovezilor în cazuri şi pentru împrejurări speciale.

1.1. Asigurarea dovezilorSunt situaţii 1n care partea care solicităasigurarea probei are interes

săprevinădispariţia unui mijloc de probăce îi este folositor pentru dovada unei pretenţii.

Potrivit art. 235 alin. 1 C. proc. civ., “Oricine are interes săconstate de urgenţămărturia unei persoane, părerea unui expert, starea unor lucruri mişcătoare sau nemişcătoare, sau sădobândeascărecunoaşterea unui înscris, ori un fapt ori a unui drept, va putea cere administrarea acestor dovezi dacăeste primejdie ca ele sădisparăsau săfie greu de administrat în viitor”. Aşa de exemplu, dacăo construcţie trebuie demolatăşi este necesar săse constate starea acesteia, se va putea cere instanţei săconstate şi sămenţioneze starea imobilului pentru ca ulterior, când se va dori săfie administratăaceastăprobă, sănu fie greu sau imposibil de administrat, ori dacăse impune efectuarea de reparaţii grabnice şi trebuie săse constate starea imobilului înainte de efectuarea reparaţiilor.

În astfel de cazuri este necesar deci, săse constate faptele ori 1mprejurările, care mai târziu ar putea săserveascădrept temei pentru introducerea unei acţiuni sau pentru apărarea împotriva acesteia.

Prin asigurarea dovezilor înţelegem deci, mijlocul prin care se constatăsau se fixeazăfaptele pe baza cărora instanţa va putea săfacădeducţii în viitor cu privire la raporturile litigioase dintre părţi şi la drepturile acestora î1n cazul în care probele pot sădispunăsau săfie greu de administrat în viitor1.

Partea care dporeşte săsolicite aceastăprocedură, trebuie săjustifice un interes grabnic pentru constatarea şi fixarea acestora, determinat de dificultăţile care ar putea interveni în administrarea lor sau de pericolul dispariţiei.

Cu încuviinţarea părţii adverse, asigurarea poate fi cerutăşi atunci când nu existăpericol de dispariţie a probei (art. 235 alin.2 C. proc. civ.)..

Interesul grabnic al constatării probei este lăsat la aprecierea instanţei, care va stabili în funcţie de împrejurări2.

Cererea pentru asigurarea dovezilor se poate face înainte de declanşarea procesului, pe cale principalăori dupăînceperea procesului, dacăapare ulterior pericolului de dispariţie a mijlocului de probă.

Competentăsăsoluţioneze cererea privind asigurarea dovezii, dacăeste cerutăînainte de declanşarea procesului, este instanţa înm circumscripţia căreia se aflăproba, iar când cererea este făcutăîn cursul

1 E. Mihuleac, Op. cit., p. 148.2 T. M. Bucure[ti, sec.IV, civ.dec.nr. 1358/1990, `n I. Mihu]\, Culegere de practic\ judiciar\, pe anul 1990, Editura “{ansa”, Bucure[ti, 1992, p. 129.

257

judecăţii, competentăeste instanţa investităcu soluţionarea acţiunii principale. În literatura de specialitate1, s-a apreciat căasigurarea dovezilor pe cale principalătrebuie făcutăde judecătorie şi în cazurile în care cererea asupra pretenţiei dedusăjudecăţii ar fi de competenţa, în primăinstanţăa tribunalului, art. 236 alin 1 teza 1, C. proc.civ. reprezentând o normăspecialăîn materie de competenţă.

Cererea se judecăîn camera de consiliu, cu sau fărăcitarea părţilor, instanţa pronunţându-se printr-o încheiere. Dacăasigurarea s-a cerut pe cale principală, încheierea este supusăapelului în cinci zile de la pronunţare dacăpărţile au fost citate şi de la comunicare dacăpărţile nu au fost citate. În cazul în care asigurarea a fost făcutăpe cale accesorie, încheierea poate fi atacatăcu apel, o datăcu hotărârea asupra fondului.

Probele ce au fost conservate prin procedura asigurării dovezilor pot fi folosite şi de partea care nua cerut asigurarea lor.

În cursul judecăţii, aceste probe au aceeaşi valoare ca şi probele administrate direct în faţa instanbţei, putând săfie combătute prin alte mijloace de dovadă.

În practicăs-a decis cădispoziţiile legale referitoare la asigurarea dovezilor nu pot fi ca temei de drept pentru a se constata starea sănătăţii unei persoane ca urmare a unui accident, deoarece o atare situaţie poate fi constatatăde Institutul de medicinălegalăprin raport medico-legal, iar cât priveşte săvârşirea accidentului şi stabilirea vinovăţiei, se constatăde către organele de cercetare penală2.

În cererile de asigurare a dovezilor, instanţa se va limita numai la aprecierea admisibilităţii, pertinenţei şi concludenţei probei, a cărei conservare se cere. Neexaminarea concludenţei probei face excepţie, atunci când existăprimejdie ca proba săse piardăprin întârziere.

În soluţionarea cererii, instanşa trebuie săse limiteze numai la conţinutul cererii de asigurare a dovezii şi săevite prejudecarea fondului.

Dacăprin procedura asigurării dovezilor se cere constatarea unei stări de fapt, instanţa va delega în acest scop un executor judecătoresc, (art. 239 alin. 4 C. proc.civ.), constituind o derogare de la regula căprocesele verbale încheiate de executorii judecătoreşti au caracter autentic şi fac dovada pânăla înscrierea în fals, pentru faptele constatate personal de agentul instrumentator.

Procedura de cercetare a înscrisurilor şi metodica acesteia este diferitădupăcum înscrisul este autentic sau sub semnăturăprivată3.

1.2. Verificarea de scripteEste reglementatăde art. 177-179 C. proc.civ., şi intervine în

cazurile în care se contestăun înscris sub semnăturăprivată.1 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 234. 2 T. M. Bucure[ti, sec.IV, civ.dec.nr. 419/1991, C.P.J.C. pe anul 1991, p. 175-176, nr. 194.3 V. M. Ciobanu, Tratat II, p. 185-186.

258

În vederea administrării probei, instanţa va întreba părţile dacărecunosc scrisul şi semnăturile de pe înscrisurile ca mijloc de probăşi despre care se pretinde căemanăde la acestea. Dacăpartea căreia i se opune proba răspunde afirmativ, instanţa va putea săconsidere căîntr-adevăr înscrisul respectiv emanăde la acea parte, cu excepţia cazului în care are îndoieli cu privire la sinceritatea recunoaşterii făcute1.

În cazurile în care una din părţi tăgăduieşte scrierea sau semnătura de pe un înscris sub semnăturăprivată, ori când moştenitorii sau urmaşii în drepturi ai celui de la care se pretinde căemanăscrisul pretind cănu cunosc scrisul sau semnătura acestuia, potrivit art. 1177-1178 C.civ. şi art. 177-178 C.proc.civ., instanţa de judecatăeste obligatăsădispunăverificarea înscrisului respectiv.

Dispoziţiile menţionate se referănumai la înscrisurile sub semnăturăprivată; însăs-a admis căverificarea de scripte este admisibilăşi în cazul altor înscrisuri, registre, hârtii casnice, care emanăde la părţi sau de la terţe persoane. În temeiul rolului ei activ, instanţa poate recurge la procedura verificării de scripte şi din oficiu, chiar dacăî1nscrisul a fost recunoscut de partea căreia i se opune, dacăse 1ndoieşte de sinceritatea acelei părţi sau când are motive săaprecieze căpărţile doresc săobţinăo hotărâre neîntemeiatăpe realitate.

Verificarea de scripte se poate face în faţa primei instanţe, dar şi în faţa instanţei de recurs, atunci când sunt prezentate înscrisuri noi, dacăînscrisul nou este contestat de partea adversă, în cazul în care pe baza noilor înscrisuri, instanţa de recurs urmeaz’ săcaseze şi săjudece în fond sau săconfirme hotărârea atacată2.

Verificarea de scripte se poate face prin douăprocedee:a. prin obligarea aceluia căruia i se atribuie scrisul sau semnătura

de pe înscris, săscrie la dictarea preşedintelui completului de judecată, iar în cazul nerecunoaşterii semnăturii, să-şi semneze numele în faţa completului, apoi instanţa procedeazăla confruntarea celor douăscrisuri sau semnături, pe baza comparaţiilor făcute urmând săstabileascădacăscrisul sau semnătura provin de la persoana căreia i se atribuie.

La baza însuşirii deprinderilor de scriere şi a executării scrisului, stau o serie de legături nervoase produse în cortex, legături asociate cu mişcările mâinii, care fiind transmise la instrumentul scriptual, realizeazăsemnele grafice.

Caracterul de deprindere al scrierii nu exclude însăelementul de conştiinţă, care în etapa primelor activităţi de scriere este foarte accentuat, urmând ca în timp săse restrângă.1 A. Iona[cu, Op. cit., p. 167-169, E. Mihuleac, Op. cit., p. 207-209, G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 281-282.2 Plenul T.S.dec.de `ndr. nr.11/1960, C. D. 1960, p. 17-19, pentru practica anterioar\ modific\rii art. 312 C.proc.civ.

259

Fundamentul ştiinţific al identificării persoanei dupăscris, se aflăîn facultatea scrisului de a fi individual, individualitate ce se exprimăprin particularităţile caracteristicilor de ansamblu (generale) şi de detaliu (particulare) ale realizării semnelor grafice.

Identitatea persoanei dupăscris este posibilăşi datorităproprietăţii acestuia de a deveni stabil în timp. Prin stabilitatea scridsului se înţelege faptul că, o datăinstaurate deprinderile de scriere ale unei persoane, caracteristicile generale, majoritatea formelor scripturale rămân constante, pânăla sfârşitul vieţii. Explicaţia ştiinţificăeste de ordin fiziologic, întrucât deprinderea ca succesiune stereotipizatăa legăturilor temporare, constituie un sistem ireversibil, dirijat în sens unic1.

Stabilitatea scrisului are însă, aşa cum am mai arătat, un caracter relativ, în sensul că, din diferite motive, scrisul unei persoane poate suferi, în timp, unele modificări care nu sunt î1nsăde esenţăa influenţa posibilitatea identificării acestuia ca autor scriptural. Modificările nu se confundăînsăcu variabilitatea scrisului datoratăcapacităţii scripturale a unei persoane de a putea executa î1n mod intenţionat, voit, mai multe variante de scriere.

Pot fi apreciate ca principale modificări ale stabilităţii scrisului:- modificările survenite în timpul evoluţiei scrisului, în special

atunci când persoana practicăîn activitatea sa curentăscrierea (executarea scrierii ca profesie), sau dimpotrivă, lipsa preocupărilor de scriere influenţeazăîn mod direct stabilitatea scrisului;

- modificări datorate psihomatice a scriptorului, în sensul c’ are influenţădirectăasupra scrierii orice afectare a stării fiziologice normale a persoanei ce vizeazăprocesele nervoase sau mişcarea membrelor superioare, văzut etc.

- modificări ca urmare a conducerii mâinii de către o altăpersoanăla momentul la care a fost redactat scrisul de pe actul în litigiu;

- modificări determinate de starea de ebrietate la momentul scrierii actului;

- modificări datorate unor stări de moment etc.La efectuarea examinărilor grafice comparative între scrisul sau

semnătura de pe actul în litigiu şi probele de comparat prelevate de la persoana care se pretinde căa realizat scrierea sau semnarea actului, magistrul va avea în vedere caracteristicile generale şi individuale ale scrisului sau semnăturii.

- caracteristicile generale:0 caracteristici de limbaj (extragrafice), prin analiza conţinutului

textului în litigiu, caracteristici date de: nivelul general de cultură, cunoştinţele într-o anumităspecialitate, stilul compunerii, al redactării, al

1 I. Ionescu, Expertiza criminsalistic\ a scrisului, Editura “Junimea”, Ia[i, 1973, p. 41.

260

legăturilor logice ce stau la baza construcţiei textului, vocabularului folosit de cel care a redactat textul actului, ortografia scrisului;

- caracteristici ale configuraţiei, cum ar fi: existenţa sau lipsa unor margini în textul înscrisului, mărimea alineatelor, mărimea intervalelor dintre rânduri, spaţiul existent între cuvinte, orientarea rândurilor în raport cu linia orizontală a suportului, forma liniei rândului, aşezarea topograficăa: semnăturii, datei, poziţia şi forma semnuilui de paginare, poziţia şi modul de amplasare a titlului actului, modului de despărţire a cuvintelor în silabe etc;

- caracteristici ale formei: gradul de evoluţie a semnelor grafice, gradul de simplitate sau dimpotrivăcomplex al realizării grafismelor sau semnăturii, claritatea în sensul căscrisul este citeţ (lizibil) sau nu, semnătura este realizatădin literele ce compun numele sau prenumele, ori din trăsături care nu reproduc conturul unor grafisme;

- caracteristici ale mişcării, cum ar fi: dimensiunea scrisului, gradul de apăsare a instrjmentului scriptural asupra suportului pe care se prelevăprobele de scris sau de semnătură, viteza scrierii, continuitatea scrisului, prin gradul de legare a semnelor grafice;

- caracteristici individuale. Sunt deprinderi proprii ale unor persoane manifestate în construcţia semnelor grafice ale scrierii sau semnăturii;

- construcţia semnelor grafice sau arhitectonica acestora, numărul elementelor constructive din care este format un semn grafic, forma elementelor constructive, complexitatea mişcării de redactare a construcţiei semnelor grafice sau ale semnăturilor, modul de începere şi de finalizare a semnelor grafice, de începere şi finalizare a semnăturii (parafa acesteia), dimensiunea semnelor grafice şi a elementelor lor componente, modul de scriere a semnelor accesorii ale semnelor grafice precum şi modul de scriere a unor menţiuni.

Verificarea de scripte se va realiza, de către magistrat, în şedinţa de judecată, mai întâi printr-o examinare separată, pentru cercetarea şi fixarea amănunţităa tututor caractetisticilor generale şi individuale ale srisului sau semnăturii, urmărindu-se o evaluare cât mai completăşi exactăa lor.

Cu ocazia acestei examinări se va stabili dacămodul în care scrisul a fost realizat învedereazăo execuţie normală, naturalăa scrierii sau semntării, dacăprezintăindicii ale unei modificări intenşionate (deghizare, imitaţie, copiere etc.) sau fortuite datorităbolii, condiţiilor improprii de scriere. La aceastăexaminare se va reţine ceea ce scrisul sau semnătura are mai reprezentativ din punct de vedere al valorii de identificare.

Dupăexaminarea separată, judecătorul va efectua o examinare comparativăîncepându-se cu compararea caracteristicelor generale, apoi cu cele individuale.

261

Scopul şi rezultatul examinării comparative,. rezultădin aprecierea asemănărilor şi deosebirilor existente între scrisul sau semnătura din actul contestat şi cele de comparaţie. Examinarea comparativăse face prin confruntarea caracteristicilor memorizate la examinarea separatăşi urmărirea lor vizuală, concomitentăpe actul contestat şi pe scrisul sau semnăturile model de comparaţie.

b. cel de-al doilea procedeu constăîn confruntarea scrierii sau a semnăturii de pe înscrisul nerecunoscut cu scrierea sau semnătura de pe alte înscrisuri ale aceleiaşi persoane, fie autentice, fie acte sub semnăturăprivată, recunoscutăde parte.

La acest procedeu se va apela în special pentru a compara înscrisuri sau semnături de la persoane care au decedat ori care din diferite motive nu mai pot săscrie sau săsemneze, ori de la terţe persoane cărora nu li se pot preleva probe de scris sau de semnătură.

Dacăîn urma folosirii unuia dintre cele douăprocedee de verificare sau a ambelor, instanţa nu este pe deplin lămurităşi nu-şi poate forma convingerea cu privire la înscris, va numi un expert, obligând părţile sădepunăla dosar şi alte înscrisuri care săpoatăfi folosite de expert pentru efectuarea examinărilor comparative.

Potrivit art. 179 C. proc. civ. pot fi expres propuse ca acte pentru comparat: înscrisurile autentice, înscrisurile private, netăgăduite de părţi, partea din înscris netăgăduită, scrisul sau semnătura făcutăînaintea instanţei. Înscrisurile care se depun pentru verificare vor fi semnate de judecător, grefier şi părţi, aducându-se la cunoştinţa părţilor aceste înscrisuri, în şedinţa de judecată.

Codul de procedurăcivilăfrancez se ocupa de aceste douăipoteze în douătitluri diferite. Codul nostru de procedurăcivilă, fiind inspirat dupăCodul Cantonului de Geneva, a contopit cele douăproceduri, într-o singurăsecţiune.

Verificarea de scripte se putea face oe douăcăi: pe cale incidentală, în cursul procesului şi pe cale principală, prin mijlocirea unui proces de sine stătător. Procedura verificării de scripturi trecea prin douăfaze: procedura preparatorie verificării şi procedura verificării propriu-zise.

Procedura preparatorie presupunea prezentarea în persoanăa părţii care declarăcăactul este fals, sau cănu cunoaşte “scrierea ori subscrierea”, căreia i se cerea săarate titlurile şi mijloacele prin care susţine adevărul sau falsul actului şi săaducăscripturile care vor folosi la comparaţie. “Nu se vor scuti de înfăţişarea în persoană, decât părţile cari din cauza unei împiedicări bine cuvântate, vor fi în neputinţăca săvinăla şedinţă”. Aceştia se putea înfăţişa prin câte un procurator, având o procurăspecială. Dacăpartea care a propus actul nu se prezenta la înfăţişare, actul era scos din proces.

262

Existau trei ipoteze în urma întrebării “prezindentului adresatăpărţii care a produc actul”. Partea se prezenta dar nu voia sărăspundă, actul era scos din proces. În cea de-a douăipoteză, partea declarăcă“nu vrea săse slujeascăde acel act”, situaţie în care, de asemenea, actul era scos din proces. Dacă, în a treia ipoteză, partea declara cădoreşte săse foploseascăde act, urma întrebarea preşedintelui completului de judecatăadresatăceleilalte şărţi, dacăaceasta stăruie în declaraţia sa căactul este fals cănu-l recunoaşte, îl va cere săarate mijloacele şi temeiurile pe care-şi sprijinădeclaraţia sa.

Pentru verificarea de scripte propriu-zisă, judecătorul avea la îndemânămai multe mijloace: sărecurgăla titlu (adicăla proba literală), la compararea scriptelor, la martori sau la experţi.

Pentru efectuarea verificării, în cazul în care actele de comparaţie, nu erau suficiente, “partea căreia i se atribuie scrisrea sau iscălirea, va putea fi îndatoratăde către prezindemnt ca săscrie înaintea sa, sau sub dictarea lui. Nevoinţa de a scrie, va putea, dupăcaz, sătragăcu sine recunoaşterea actului defăimat”.

Comparaţiile erau făcute de însuşi judecător, apreciindu-se că“legea nu îl obligăde fel sărecurgăla luminile experţilor, pentru expertizele, în asemenea materie, sunt cu desăvârşire nesigure”, întrucât, “scrierea aceluiaşi om variazădupăstarea lui sufleteascăsau boală, dupăhârtia pe care scrie sau condeiul pe care îl întrebuinţează, ba uneori însăşi scriitorul din diferite motive îşi altereazăscrisul sau iscălitura”.

Pentru realizarea verificării se putea recurge şi la probăcu martori, putând săfie admişi martori “pânăla orice valoare, nu numai pânăla 150 lei vechi”. Martorii erau întrebaţi numai asupra faptelor materiale, dacă“au văzut pe acea persoanăscriind sau iscălind”, apreciindu-se că“nu este permis săse dovedeascăprin martori convenţiunea în sine, căci atunci ce uşor s-ar eluda admisibilitatea probei testimoniale din codul civil”. Dacăse stabilea căactul este “adevărat”, făcea dovada deplină, dar numai în limitele acelui proces, neavând aceeaşi putere probantăca un act recunoscut de părţi.

În cazul în care partea care a susţinut falsul actului, reuşea să-l dovedească, actul era scos din proces şi instanţa hotăra desfiinţarea lui materialăsau reformarea lui, adicătribunalul îl pronunţa decăzut din orice forţăprobatorie, “însciindu-se astfel, sfărâmarea pe marginea actului pentru ca sănu mai poatăservi pe viitor”. Reformarea avea loc, spre exemplu, la actele de stare civilă, care nu putea săfie distruse material.

1.3. Procedura falsuluiEste reglementatăde art. 180-184 C. proc.civ. şi se foloseşte în

cazul înscrisurilor autentice.În ceea ce priveşte înscrisul autentic, faptul căel provine de la

persoanele indicate în aceste înscrisuri, ca fiind autorii lui, este verificat şi

263

atestat de agentul instrumentar, în cadrul atribuţiilor ce-i revin potrivit legii.

Menţiunile înscrisului autentic referitoare la faptele materiale săvârşite de agentul instrumentar şi cele care se referăla faptele materiale petrecute în faţa sa şi constatate personal, prin propriile simţuri, în exerciţiul funcţiei lui şi în cadrul atribuţiilor de serviciu potrivit legii, se bucurăde o mare putere doveditoare, neputând fi combătute decât prin procedura înscrierii în fals1.

Fac dovada pânăla înscrierea în fals: semnăturile părţilor şi ale altor participanţi la întocmirea actului, semnătura agentului instrumentar şi menţiunile făcute de acesta referitor la prezenţa părţilor, constatarea identităţii lor, data şi locul unde a fost încheiat înscrisul, declaraţiile pe care le fac părţile referitor la faptul cămenţiunile cuprinse în înscris exprimăvoinţa lor, precum şi menţiunile ce se referăla alte fapte materiale constatate personal de agentul instrumentar, dacăaceste constatări intrăîn atribuţiile sale de serviciu.

Cu ocazia întocmirii unui înscris în formăautentică, funcţionarul public, împuternicit cu dreptul de a instrumenta, face pe de o parte, unele constatări persoanele cum ar fi cele referitoare la: prezenţa părţilor, modul în care a fost stabilităidentitatea acestora, semnarea actelor de către părţi, data şi locul întocmirii actului, iar pe de alta parte, consemneazăunele declaraţii ale părţilor.

Ca urmare, menţiunile din cuprinsul unui înscris autentic, nu au toate aceeaşi putere doveditoare. Fac dovada pânăla înscrierea în fals doar menţiunile din actul autentic, constatările pe care agentul instrumentar le face, prin propriile sale simţuri, acţionând în cadrul competenţei sale. Menţiunile privitoare la declaraţiile părţilor fac dovada pânăla proba contrară, deoarece agentul instrumentar nu are posibilitatea săverifice dacăaceste declaraţii corespund realităţii, în ce măsurăvoinţa părţilor a fost sau nu afectatăde cauze de nulitate absolutăsau relativă.

Astfel, s-a apreciat în practicăcăproba cu martori nu poate fi consideratăca dovadăa lipsei de consimţământ a testatorului în momentul în care s-a întocmit actul de ultimăvoinţă, în cazul unui testament redactat în formăautentică, întrucât notarul a fost în măsurăsăconstate posibilitatea testatorului de a dispune, făcând menţiunea respectivăîn încheierea de autentificare, chiar dacănu l-a putut semna2.

Procedura de înscriere în fals se declanşează, atunci când partea, căreia i se opune un înscris autentic, contestăvalabilitatea acestuia, susţinând căeste un fals3. Înscrierea în fals se poate face şi împotriva

1 A. Iona[cu, p. 109; M. Eliescu, Tratat de drept civil. Teoria general\ a probelor, p.89. 2 T.M. Bucure[ti, sec.IV, civ.dec.nr. 756/1991, `n I. Mihu]\, C.P.J.C. pe anul 1991, Editura “{ansa”, Bucure[ti, 1992, p. 132.

264

înscrisurilor sub semnăturăprivată, atunci când se pretinde căun asemenea înscris a fost falsificat.

Invocarea căun înscris este fals, trebui efăcutăde parte personal sau de un mandatar cu procurăspecială. Preşedintele completului de judecatăva dispune săfie prezentat în şedinţă, înscrisul în original, urmând săconstate prin proces verbal: starea materialăa înscrisului, menţionând dacăcuprinde ştersături, adăugiri, modificări dupăcare îl va încredinţa grefei spre păstrare.

Potrivit art. 181 C. proc.civ. pentru a preîntâmpina schimbarea înscrisului considerat fals, preşedintele, dupăce face menţiunile în procesul-verbal, va semna înscrisul şi va cere şi grefierului şi părţilor să-l semneze. Consider căastfel de menţiuni direct pe suportul pe care se aflăînscrisul în litigiu, mai ales atunci când dorind săfie atrasăatenţia expertului asupra unei părţi din document, îl subliniazăsau îl încercuiesc cu creion sau cu cernealăori realizeazădiferite semne, pot altera şi deteriora înscrisul.

Când falsul a fost realizat prin utilizarea pentru şetrgere a substanţelor chimice şi se impune examinarea în condiţii speciale a suportului documentului, este imposibilăstabilirea de către expert a scrisului sau semnăturilor înlăturate prin ştergere sau scrise cu substanţe vizibile numai sub anumite radiaţii.

Consider, de lege ferenda, căsunt suficiente menţiunile făcute de magistrat în procesul- verbal,dacăacestea sunt realizate în mod corespunzător şi urmeazăca documentul săfie păstrat la grefă.

Este, aşadar, interzis a se preleva modele de comparat pe însăşi suportul documentului, săse cearăpărţilor sădea explicaţii pe document sau pe versoul acestuia, săse menţioneze: numărul dosarului, numărul filei din dosar, sau alte probe, chiar dacăar fi făcute pe un sector liber al documentului, întrucât îi schimbăcaracterul iniţial şi pot ascunde sau săfacăgreu de examinat caracterele grafice importante al documentului.

Este, de asemenea, greşit ca pe document săse facăîndoituri noi. Îndoiturile care existăpe document, numărul lor, amplasarea, aspectul dat de intersecţia rândurilor textului cu îndoiturile, permit expertului sădetermine, dacăanumite părţi ale textului au fost executate dupăsau înaintea împăturirii documentului, ori alte elemente utile în examinarea tehnicăa documentului ori a scrisului de pe acesta.

Noile împăturiri ale documentului dupăanexarea lui la dosar, fac mai dificilăexaminarea sau pot conduce la unele erori.

De asemenea, orice îndoiturănouăgrăbeşte deteriorarea suportului documentului.3 Pentru mai multe am\nunte privind examinarea `nscrisurilor [i stabilirea falsului, a se vedea: E. Stanciu, Criminalistic\, vol. I, Editura “Actami”, Bucure[ti, 1995, p. 313-352; H. Stahl, Expertiza grafic\,Institutul de Arte Grafice “Marvan”, Bucure[ti, 1904.

265

Cu ocazia examinării documentului, nu este admisăexpunerea acestuia la radiaţii chimice pentru relevarea textului acoperit cu pete de diferite culori sau substanţe, ştergerea cu guma pentru evidenţierea menţiunilor făcute pe document. Cu aceste ocazii se pot folosi numai menţiunile făcute pe document. Cu aceste ocazii se pot folosi numai metode tehnice care săgaranteze integritatea documentului în forma lui iniţială, cum ar fi: examinarea cu lupa, la microscop, în radiaţii ultraviolete, prin transparenţăori cu luminădirijatăsub diferite unghiuri etc.

Înscrisul nu va fi cusut direct la dosar, întrucât străpungerea acestuia pentru a fi cusut, perforarea lui, desfacerea pentru a fi examinat şi apoi prinderea ulterioară, pot face posibilăruperea documentului. De aceea, înscrisurile de la dosar vor fi păstrate în plicuri separate, urmând ca aceste plicuri săfie cusute în dosar. Plicurile trebuie săfie mai mari decât documentul pentru ca pe cât posibil sănu fie nevoie ca documentul săfie împăturit. Dacădimensiunea documentului este foarte mare sau dacănu existăplicu cu mărimea corespunzătoare, documentul va fi pus în plicul existent însăse va urmări împăturirea lui dupăîndoiturile iniţiale.

Menţiunile de pe plic trebuie săfacăînainte de introducerea documentului, în caz contrar, este posibil ca substanţa folosităpentru scriere săpenetreze hârtia plicului şi săajungăla înscris, sau săse imprime pe aceasta traseele scrierii de pe plic şi deci săîngreuneze examinarea ulterioarăa documentului. Pentru a nu coase la dosar, din greşealăşi documentul odatăcu plicul, va fi cusut mai întâi plicul şi apoi va fi introdus în plic înscrisul.

Atenţie deosebităse va manifesta, la conservarea în vederea înaintării pentru examinare, a documentelor rupte sau arse. În cazul celor rupte se va avea în vedere ca ambalarea săse facăîn aşa fel încât sănu fie îngreunatăactivitatea ulterioarăa expertului de reconstituire a înscrisului. Dacăridicarea documentului se va face cu ocazia cercetării la faţa locului şi bucăţile rupte sunt amestecate cu alte hârtii, este oportun, dacăla cercetare nu participăşi expertul, săse ridice toate bucăţile de hărtie pentru a se evita de a nu fi ridicate bucăţi din înscrisul ligios.

Reconstituirea documentelor rupte sau arse se va face de către expert, întrucât uneori acesta trebuie săfoloseascămetode şi tehnici de laborator care impun cunoştinţe de specialitate şi folosirea unor substanţe şi aparaturăadecvată.

În cazul înscrisurilor carbonizate, care devin casante, datorităexistenţei în compoziţia hârtiei a substanţelor minerale, sub forma materialelor de umplutură, în funcţie de caracterul şi procentul conţinutului acestor substanţe, foaia de hârtie păstreazăşi în faza carbonizării, forma şi construcţia ei exterioară. În astfel de cazuri, ridicarea, ambalarea şi conservarea înscrisurilor se va face numai de către

266

expert, întrucât existăriscul fărâmiţării suportului documentului şi deci imposibilitatea examinării conţinutului înscrisului.

Păstrarea înscrisurilor se va face prin a le feri de acţiunea îndelungatăa luminii, umezelii, factorilor ori substanţelor chimice etc. Dacăînscrisurile se trimit expertului, pentru a fi examinate, prin delegat sau prin potă, plicurile vor fi închise şi sigilate pentru a nu fi deteriorate sau schimbate înscrisurile.

Cu ocazia examinării înscrisului de către instanţă, cele mai des întâlnite modalităţi de falsificare, vizibile de către magistraţi, sunt:

-deteriorarea suportului pe care a fost redactat înscrisul, ca urmare a radierii sau ştergerii. În zona rspectivă, dispare luciul hârtiei şi creşte puterea de absorbţie a materialului folosit pentru scriere. Dispariţia luciului se constatăprin examinarea cu lupa sau cu ochiul liber, în luminălaterală. Traseele grafismelor din care sunt alcătuite cuvintele sunt mult îngroşate, neclare. În zona respectivă, suportul reţine mai multăsubstanţăfolosităpentru scriere;

- scămoşarea suportului în locul radiat, face ca firele din structura hârtiei săfie vizibile uşor cu ochiul liber sau cu o lupă, chiar cu putere micăde mărire;

- deteriorarea liniilor punctate, ori a desenelor imprimatului (chenare, tabele, grafice, filigran etc.);

- prin scrierea cu creionul sau cu stilou cu bilă, vârful instrumentului scritpural lasăpe suportul hârtiei, urme de apăsare, care pot fi examinate uşor pe reversul documentului, folosind o luminălateralădirijată. Cu ajutorul unei oglinzi, folosind, de asemenea, o luminădirijată, se poate stabili scrisul iniţial de pe revers, în anumite condiţii, chiar dacăa fost radial;

- dacăfalsificatorul doreşte săîndepărteze scrisul prin ştergere, cu toate măsurile luate, pe hărtie rămân urme ale textului iniţial. Aceste urme permit uneori săse stabileascăînscrisul înlăturat sau fragmente ale textului acelui înscris;

- în cazul în care s-a îndepărtat înscrisul prin spălare sau corodarea chimicăa documentului, suportul înscrisului (hârtia) va fi pătat, diferit colorat în locul respectiv, faţăde restul documentului;

- substanţele de corodare şi decoloranţii deterioreazăîncheierea hârtiei, iar întrucât suportul, în aceste locuri, se scămoşează, liniile trasate ulterior se vor îngroşa, prin difuzarea în suportul înscrisului a substanţei folosite pentru executarea grafismelor. În urma dizolvării încleierii hârtiei şi decolării materialului rândurilor în locurile corodate suportul devine mai casabil, apar crăpături şi rupturi.

Corodarea nu distruge sau înlăturăîn întregime liniile ce dorea săle înlăture falsificatorul, urmele care se păstreazăpermit uneori săse stabileascăce a fost scris iniţial. Urmele corodării pot fi stabilite prin

267

examinarea documentului în radiaţii ultraviolete, cu ajutorul unei lămpi de construcţie specială. Aceste locuri dau fluorescenţăfaţăde celelalte sectoare. Uneori, în radiaţii ultraviolete, poate săaparăînsuşi textul corodat;

- falsul prin adăugarea de text poate fi constatat cu uşurinţăprin examinarea traseelor grafismelor ce alcătuiesc textul sau semnătura, care pot fi executate cu un alt instrument de scris, faţăde scrisul iniţial şi ca urmare, pot fi mai îngroşate sau mai subţiri, grad diferit de apăsare, culoare diferităa substanţei folosite pentru scriere, mărimea sau modalitatea de execuţie graficăa literelor diferită, înclinaţia ori grad de evoluţie diferit al scrierii sau semnăturii, poziţia semnelor grafice faţăde linia de bazăa rândului.

În vederea depistării falsului, magistrul sau expertul va avea în vedere dacăscrisul adăugat are un conţinut logic în contextul actului, încadrarea lui în limitele spaţiului de pe suport, orice nepotrivire poate duce la concluzia căînscrisul este fals.

Falsul prin adăugarea de text poate fi realizat printr-o varietate mare de modalităţi:

- adăugiri în spaţiul liber dintre semnături şi textul actului. În aceste cazuri, linia rândurilor intercalate nu corespunde cu cea a rândurilor scrisului iniţial;

- adăugiri intercalate între cuvinte şi, în acest caz, este evidentăo închesuire exageratăa textului, dacăceea ce s-a adăugat nu încape în spaţiul în care s-a făcut intercalarea, ori dimpotrivă, o alungire nefireascăa literelor pentru completarea spaţiului liber;

- dacăadăugirea a fost realizatăde o altăpersoanădecât cea care a scris iniţial, apar deosebiri ale caracteristicilor scrisului, atât sub aspectul caracteristicilor generale, cât şi sub cel al caracteristicilor individuale ale executării grafismelor ce alcătuiesc scrisul sau semnătura;

- adăugiri în continuarea rândurilor, în tot cuprinsul textului, fie la începutul rândului, fir la sfârşitul acestuia şi în aceste cazuri, spaţiile fiind limitate, falsificatorul este nevoit sărecurgăla prescurtări. În cazul completării şi intercalării, se întrerupe inerţia şi obişnuinţa scrieiri, care joacăun rol important în mecanismul realizării acesteia.

Cuvintele, literele şi chiar cifrele intercalate, se deosebesc dupădimensiunea şi înclinarea lor, de textul iniţial. Necesitatea de a executa cu precizie completările şi intercalările, prin executarea unor trăsături ulterioare faţăde textul iniţial, încătuşeazămişcările scriptorului, îşi pierd libertatea, reduc viteza scrisului, rapiditatea execuţiei semnelor grafice. Dacăintercalarea nu este executatăde persoana căreia îi aparţine textul iniţial, la caracterele enumerate se adaugădesoebirea în tehnica scrisului, direcţia şi corelaţia mişcărilor, gradul de evoluţie etc.

268

- adăugiri unei litere sau grup de litere la sfârşitul cuvântului sau a unor cifre la cele deja scrise, mărindu-se sau micşorându-se astfel suma scrisăiniţial în act. Dacăscrierea ulterioarăa fost realizatăcu un alt instrument scriptural, dovedirea falsului este relativ simplă. Se vor avea în vedere: grosimea traseului, cantitatea colorantului folosit la scriere, poziţia şi adâncimea unor zgârieturi imprimate pe hârtie, determinate de gradul de uzurăal peniţelor, de poziţia şi de apăsarea exercitatăde autor în procesul scrieirii;

- dacăfalsificarea se face prin retuşarea anumitor semne, litere sau cifre, se pot constata neregularităţi ale formei semnelor, trasee suplimentare ori repetate sau suprapuse, reluări, tremurături, ca şi unele nepotrivit privind înclinaţia sewmnelor grafice şi de plasament;

- în cazul falsurilor realizate prin dactilografiere, telex, şi alte mijloace moderne, în afara unor caracteristici referitoare la: continuitatea rândului, forma şi caracteristicile semnelor grafice, se vor avea în vedere şi caracteristicile redate de structura deosebităa ţesăturii panglicii maşinii de scris sau imprimantei, care se imprimăvizibil pe hârtie, ori anumite caractersitici imprimate pe versoul documentului, mai ales când datorităuzurii, sulul din cauciuc al maşinii, acele imprimantei sau alte părţi mecanice ale aparaturii folosite la scriere, dau elemente de neconcordanţă, în plus sau în minuc faţăde scrierea iniţială;

În aceste cazuri, caracteristicile de identificare, sunt date de: uzura anumitor caracteristici ale aparaturii folosite, îmbibării panglicii cu tuşul folosit, forţei de apăsare sau de manipulare a tastelor maşinii de scris etc.;

- în cazul înlocuirii unor panglini din cuprinsul actului, examinarea scrisului dactilografiat ulterior se va face şi în legăturăcu particularităţile exprimării în scris, specifice persoanei care acompletat înscrisul, sub aspectul utilizării cuvintelor, modului de exprimare, care pot fi diferite de conţinutul integral al înscrisului dactilografiat ori realizat prin scriere de mână.

- falsificarea impresiunilor ştampilelor şi sigiilor, se realizeazăprin diferite mijloace, în special prin: confecţionarea unei şatempile din cauciuc, mase plastice, piele, lemn sau alte materiale uşor de modelat, desenarea impresiunii ştampilei pe document cu mâna sau cu ajutorul instrumentelor de desen, transpunerea prin copiere a impresiunii ştampilei originale, prin xerox sau prin alte mijloace moderne de copiere ori imprimare. Dacălipsesc impresiunile ştampilelor sau sigiliilor originale, examinarea va avea în vedere realizarea caracteristicilor de fineţe ale ştampilelor, uniformitatea trăsăturilor aceloraşi semne dacăacestea se repetă, amplasarea simetricăa semnelor.

În cazul în care existămodele de comparaţie, se va examina: conţinutul textului, sistemele de prescurtare a cuvintelor, ortografia,

269

dimensiunile, diametrul cercurilor interioare, lăţimea liniei cercurilor, amplasarea diferitelor părţi din text.

La examinarea sigiliilor se va avea în vedere căurmare a trecerii timpului, dimensiunile acestora se pot modifica, dacăsunt confecţionate din” ceară, mastic sau alte materiale ce s epot modifica uşor în cazul condiţiilor improprii de păstrare sau conservare. Dacăimpresiunea ştampilei, este copiatădirect pe înscris, se pot constata: rămăşiţe de creion, urmale corecturilor, abateri de la caracteristicile unor trăsături grafice care se repetă, iregularitatea intervalelor, nerespectarea liniei rândului în cazul ştampilelor dreptunghiulare. Dacăimpresiunea ştampilei este executatăcu mâna direct pe document, va fi deosebităde cea originalăprin fineţea desenului şi uniformitatea îmoărţirii substanţei folosite la imprimare.

Dacăimpresiunile ştampilelor au fost falsificate prin copiere, se va putea constatat o slabăcolorare a impresiunii, pătarea documentului şi urmele substanţei cu ajutorul căreia s-a făcut transpunerea, urmele corecturilor şi a conturului, urme ale suportului documentului de pe cea care a fost copiatăimpresiunea ştampilei, imprimate pe înscris odatăcu copierea etc.

Uneori, în cazul copierii, se poate constatat inversarea imaginii diferitelor litere, dacăcopierea se face nu de pe documentul original.

Falsul poate săfie:1

- fals intelectual, care constăîn atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului, ori în omisiunea conştientăa acestora;

- fals material, care constă1n alterarea unor caracteristici ale unui înscris preconstituit, prin corectări, modificări, adăugiri ori ştersături în textul original al actului.

Fasul poate fi realizat şi prin: modificarea unor semne grafice prin suprapunere, haşurarea porţiunii din text pentru acoperirea scrisului original, contrafacerea scrisului, semnăturii sau ştampilelor.

Denunţarea înscrisului ca fiind fals, trebuie făcutăde partea interesatăsau de mandatarul acesteia cu procurăspecială.

Dacăla termenul la care se invocăfalsul, partea potrivnicănu este de faţă, instanţa va dispune citarea părţii în persoană, fixând un nou termen, la care partea care a propus înscrisul îl va înfăţişa în original pentru a putea săfie verificat de instanţă. La acest termen, partea va prezenta şi mijloacele de apărare împotriva învinuirii de fals.

La prezentarea originalului, preşedintele instanţei, va constata, prin proces-verbal, starea materialăa înscrisului şi va face precizări cu privire la faptul dacă, conţine: ştersături, adăugiri, modificări sau îndreptări, şi-l va încredinţa grefei instanţei pentru a fi păstrat.1 I. Stoenescu, S., Zilberstein, Teoria general\, p. 362.

270

La termenul fizat de instanţă, partea care a prezentat înscrisul va fi întrebatădacăstăruie săfoloseascăactul propus ca mijloc de dovadă. Dacăpartea nu răspunde la întrebvarea formulatăsau dacădeclarăcănu doreşte săfoloseascăînscrisul, acesta va fi înlăturat şi judecata va continua cu administrarea celorlalte mijloace de dovadă.

Dacăla termenul fizat, partea care a propus înscrisul, stăruie în folosirea lui, iar cea căreia i se opune, îşi menţine afirmaţia căeste fals, se 1ncheire un proces-verbal de constatare a poziţiei părţilor, care va fi trimis procurorului, competent săefectueze cercetări în cazul infracţiunilor de fals ( art. 183 C.proc.civ.).

Instanţa va aprecia dacăjudecata trebuie suspendată, în funcţie de valoarea probatorie a înscrisului, stadiul desfăşurării procesul sau alte elemente utile soluţionării cauzei.

În hotărârea ce o va lua, instanţa va putea săţinăcont de faptul că, în cazul stabilirii falsului prin hotărârea penalădefinitivă, dacăhotărârea s-a dat în temeiul înscrisului fals, se va putea cere revizuirea hotărârii civile.

Dacăinstanţa penalănu poate soluţiona cererea privind falsul, întrucât autorul falsului nu a fost identificat, sau în situaţia în care acţiunea penalăs-a stins înainte de sesizarea instanţei, prin decesul autorului falsului, prin prescripţie sau prin amnistie, falsul va fi cercetat şi stabilit de însăşi instanţa civilă, pentru dovedirea falsului, fiind admisibile orice mijloace de dovadă.

Când falsul a fost dovedit de instanţa penalăsau civilă, existenţa lui fiind stabilităprintr-o hotărâre rămasădefinitivă, instanţa nu mai poate săse sprijine, în darea hotărârii, pe înscrisul respectiv.

Dacăs-a stabilit căînscrisul nu este fals, acesta va fi menţionat ca înscris valabil, cu forţăprobantăasemănătoare înscrisului autentic sau înscrisului privat recunoscut de părţi1.

Dacădupădarea hotărârii s-a stabilit căînscrisul este fals, este posibilărevizuirea hotărârii în temeiul art. 322 pct. 4 C. proc.civ.

Capitolul VPROBA PRIN ÎNSCRISURI ÎN CÃILE DE ATAC

Sectiunea ICăile de atac sunt mijloace procesuale prin care partea

nemulţumităde hotărârea pronunţată, sau o altăpersoanăcăreia legea îi recunoaşte calitatea procesualăactivă, poate solicita şi obţine anularea sau reformarea parţialăsau totalăa unei hotărâri judecătoreşti, în condiţiile prevăzute de lege.

1 I. Stoenescu, S., Zilberstein, Teoria general\, p. 362-363; E. Mihuleac, Op. cit., p. 212.

271

Eventualele greşeli de judecatăpot fi îndreptate numai prin intermeidul sistemului căilor de atac1, scop în care legiuitorul a permis uneori folosirea unor mijloace noi de probăşi în special a înscrisurilor.

§. 1. Proba prin înscrisuri în apelÎntrucât în apel2 are loc o rejudecare a fondului pretenţiei ce a fost

supusăjudecăţii în primăinstanţă, cererea de apel va cuprinde şi dovezile invocate în susţinerea apelului3.

Dacădovezile propuse sunt înscrisuri nearătate la prima instanţăvor fi alăturate la cerere atâtea copii câţi intimaţi sunt şi în plus câte o copie de pe fiecare înscris pentru instanţa care va soluţiona cererea de apel. Copiile vor fi certificate de apelant ca sunt la fel cu originalul.

Ca şi la judecata în primăinstanţă, se va putea depune şi numai o parte dintr-un înscris, urmând ca instanţa sădispună, la nevoie, înfăţişarea înscrisului original.

Preşedintele instanţei de apel va dispune săse comunice intimatului şi copii certificate de pe înscrisurile alăturate la cerere şi care nu au fost cercetate de prima instanţă.

Având în vedere caracterul devolutiv al apelului, soluţia datăde art. 287 alin.1 pct. 4 C. proc.civ. de a putea săfie propuse probe noi, în doctrinăs-a apreciat căeste logică, instanţa de apel având următoarele posibilităţi în legăturăcu probele:4

- sărefacăîn totalitatea probelor administrate în prima instanţă;- sărefacănumai o parte din aceste probe şi săle menţinăpe

celelalte;- săadministreze alte probe, folosind dovezi administrate de prima

instanţă;- săpronunţe sentinţa numai în baza dovezilor administrate în

prima instanţă, fărăa le mai reface sau a le mai completa prin administrarea de probe noi.1 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 392.2 Pentru un studiu aprofundat privind apelul, a se vedea: V. M. Ciobanu, Op.cit. , , Vol.II, 1997, p. 326-362; V. M. Ciobanu, Modific\ri aduse Codului de procedur\ civil\ `n materia c\ilor de atac prin Legea nr. 59/1993; Dreptul nr.2/1994, p. 5-16 [i nr. 3/1994, p.5 [i urm; G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 402-472; G. Boroi, Drept procesual civil. Note de curs, Vol.II, Editura “Romfel”, Bucure[ti, 1993, p. 12-42.3 Art. 295 C.proc.civ. prevede c\ instan]a de apel va putea `ncuviin]a refacerea sau completarea probelor administrate la prima instan]\, precum [i administrarea altor probe, dac\ le consider\ necesare, pentru solu]ionarea cauzei. Art. 292 C.proc.civ.dispune c\ p\r]ile nu se vor putea folosi `naintea instan]ei de apel de alte motive, mijloace de ap\rare [i dovezi dec|t de cele invocate la prima instan]\ sau ar\tate 1n cererea de apel [i `n `nt|mpinare, afar\ de cazurile `1n care nevoia dovezii ar reie[i din dezbateri [i partea nu o putea prevede; c|nd administrarea dovezii nu pricinuie[te am|narea judec\]ii; ori c|nd dovada nu a fost cerut\ din pricina ne[tiin]ei sau lipsei de preg\tire a p\r]ii.4 ~n acest sens: G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 430. Potrivit prevederilor art. 295 C.proc.civ., instan]a de apel va putea s\ `ncuviin]eze refacerea sau completarea probelor administrate la prima instan]\ [i s\ administreze alte probe, dac\ le consider\ necesare pentru solu]ionarea cauzei.

272

Apelul fiind devolutiv, părţile pot produce în a doua instanţăprobe pe care le-au socotit inutile sau imperative la prima instanţă. Efectul devolutiv ale apelului se aplicăşi la judecata în apel contra sentinţelor declarative şi ca urmare, în practicăs-a apreciat că, întrucât falitul apelant probeazăcu o serie de cambii că, creditorii au fost dezinteresaţi, nu se mai poate confirma sentinţa declarativăa procedurii de reorganizare şi lichidare judiciară, neexistând creanţe şi ca atare scopul procedurii nu se mai poate realiza.

Partea poate să-şi retragăo probădinaintea instanţei, rămânând în drept sărevinăasupra ei în apel, întrucât nu rezultăexpres din hotărâre căa fost retrasăpentru totdeauna.

Rezultăcă, aşa cum am mai arătat, instanţa de apel, poate săsoluţioneze apelul în baza probelor administrate de prima instanţăori poate sărefacă(readministreze) o parte din aceste mijloace de probăsau săcompleteze probatoriul cauzei prin administrarea de noi probe. Modul concret în care se va proceda de către instanţa de apel, este lăsat la libera sa apreciere.

Partea care a câştigat şi care este intimatăîn apel, neputându-se plânge de hotărârea primei instanţe, nu are interes săcearărefacerea probelor pe care se sprijinămotivele hotărârii ce i-a dat câştig de cauză.Ea poate însăsăfacăcerere pentru alte dovezi ce i-au fost înlăturate sau la care a renunţat definitiv.

Dacăpartea interesatădoreşte săadministreze o probăpentru prima datăîn apel, trebuie săo propunăprin cererea de apel sau întâmpinare, ori, cel mai târziu la prima zi de înfăţişare, sub sancţiunea decăderii din dreptul de a mai putea administra proba respectivă.

Interesul de a administra probe aparţin şi intimatului care va propune probele pe care înţelege săle foloseascăîn combaterea susţinerilor apelantului, pânăla prima zi de înfăţişare.

Sancţiunea ce intervine în cazul nerespectării termenelor constăîn decăderea părţii din dreptul de a mai propune probe în apel.

Instanţa de apel poate săîncuviinţeze o probănepropusăîn termen dacăsunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 138 C.proc.civ. Instanţa poate însăsărespingăcererea de a se repeta probele administrate la prima instanţă, dacăconstatăcăo asemenea cerere este inutilăîn cauză, De asemenea, instanţa poate sărespingăcererea de a se efectua o nouăverificare de scripte dacăo asemenea verificare s-a făcut la instanţa de fond şi raportul experţilor este de naturăa convinge pe magistraţi.

Probele invocate la prima instanţă, chiar dacănu au fost administrate înaintea acestei instanţe, vor putea fi administrate în apel fărăa fi necesarăpropunerea lor cel mai târziu la prima zi de înfăţişare (concluzie desprinsădin art. 292 C.proc.civ.).

273

Dacăpartea a fost decăzutădin dreptul de a administra o probăla prima instanţă(de exemplu, nu a depus în termen suma fixată, ca onorariu pentru expertiză) ea poate săpropunăproba respectivăîn apel. În practica judiciarămai veche, acceptându-se aceastăsoluţie, se aratăînaintea instanţei care a încuviinţat-o. Considerăm căargumentarea este greşită. Decăderea îşi produce efectele pentru tot procesul nu numai pentru o etapăa acestuia, dar legea poate prevede în cazurile expres arătate, căefectele decăderii pot fi înlăturate.

Asupra probelor propuse de părţi, instanţa se va pronunţa printr-o încheiere, în care vor arăta mijloacele de dovadăîncuviinţate, probele care urmeazăsăfie refăcute sau co,mpletate, precum şi faptele ce urmeazăa fi dovedite.

Administrarea probelor se va face, potrivit regulilor de la prima instanţă, concluzie ce se desprinde din art. 298 C.proc.civ.

La pronunţarea soluţiei instanţa de apel poate săse foloseascăde probele administrate de prima instanţă, chiar dacănu menţine concluziile de fapt ale acesteia, nefiind obligatăsă-şi întemeieze soluţia numai pe probe administrate înaintea sa1.

Ca urmare, instanţa de apel este liberăsăaprecieze probele administrate în faţa primei instanţe, iar cele ce nu au fost refăcute pot rămâne câştigate cauzei, însăinstanţa de apel este liberăsăle aprecieze.

Printre principiile fundamentale ale organizării judecătoreşti, este şi principiul celor douăgrade de jurisdicţie, potrivit căruia un proces poate fi cercetat din nou, pe calea apelului, de către o a doua instanţă.

În urma apelului, raporturile dintre părţile litigante, în cadrul pretenţiilor reclamantei, se repun din nou în stadiul iniţial, când pe baza probelor administrate în prima sau a doua instanţă, aceasta din urmăva hotărî tot dupăprincipiul “actori incumbit probatio”. Rezultăcăatâta timp cât reclamantul nu a făcut nici o dovadăîn faţa primei instanţe, cu privire la pretenţiile sale şi nici în apelul în care figureazăca intimat, instanţa de apel nu poate imputa apelantului neefectuarea vreunei probe în susţinerea apelului său, deoarece reclamantul nedovedind nimic, apelantul nu are ce săcombată.

Cu privire la înscrisurile propuse de părţi, instanţa de apel se va pronunţa printr-o încheiere, în care va arăta mijloacele de dovadăîncuviinţate precum şi faptele ce vor trebui dovedite.

În literatura juridicăde specialitate s-a apreciat căposibilitatea administrării în apel a unor probe noi constituie o importantăderogare de la principiul nemijlocirii, care este însăatenuat prin posibilitatea instanţei de apel de a încuviinţa refacerea probelor administrate înaintea primei instanţe2.

1 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 431.2 V. M. Ciobanu, Tratat, p. 431.

274

§. 2. Proba prin înscrisuri în recursRecursul este calea de atac prin care persoana căreia legea îi

recunoaşte calitate procesualăactivăsolicită, în condiţiile şi pentru motivele prevăzute de lege, desfiinţarea unei hotărâri date fărădrept de apel, în apel sau de un organ cu activitate jurisdicţională, urmărindu-se, în principiu săse obţinăo rejudecare a fondului1.

Fiind o instanţăde control şi nu instanţăde fond, instanţa de recurs va verifica hotărârea atacatăpe baza probelor administrate în faţa primei instanţe. În principiu, instanţa de recurs nu poate administra probe noi cu excepţia înscrisurilor noi, întrucât aceasta nu judecăpricina, ci hotărârea instanţei de fond.

În literatura de specialitate s-a apreciat că, întrucât pânăa ajuns în faţa instanţei de recurs, procesul a parcurs deja o judecatăîn primăinstanţăşi una în apel (cu excepţia situaţiilor în care hotărârile instanţei de fond nu sunt supuse apelului), în ambele existând posibilitatea de a se admnistra probe, nu existăjustificare ca în recurs săse poatăadministra probe noi2.

Controlul judiciar cu privire la temeinicia hotărârii primei instanţe se exercităîn raport cu probele administrate la aceastăinstanţă, precum şi cu probele care, deşi ar fi trebuit săfie administrate fiind esenţiale pentru soluţionarea justăa cauzei, nu au fost examinate din vina părţilor care nu le-au propus ori a instanţei care a încălcat rolul activ al judecătorului. Omisiunea din partea instanţei constituie o cauzăde netemeinicie prevăzutăde art. 304 C.proc.civ. Pentru ca aceastăcauzăsăducăla casarea hotărârii este necesar ca judecătorul de la prima instanţăsăfi putut sădispunăadministrarea acelor probe în cauză, ori săfi putut fi propuse de părţi întrucât astfel nu se poate constatat vina judecătorului şi deci hotărârea nu poate fi apreciatăca netemeinică.

Într-o concepţie rigidăasupra controlului judiciar, posibilitatea administrării de probe noi direct în instanţa de recurs este exclusă. Însăoricare ar fi argumentele de ordin teoretic care ar fi invocate în sprijinul unei asemenea concepţii, ea este criticabilăîn raport cu principiile de bazăale procesului, respectiv al legalităţii şi al adevărului obiectiv.

În literaturăs-a apreciat că, atâta timp cât procesul se găsepte în curs de desfăşurare în faţa instanţei de casare şi încănu s-a pronunţat o hotărâre irevocabilăsăse poatăda posibilitatea instanţei superioare să“sfărâme” o soluţie care în lumina unor probe noi, prezentate în anumite condiţii, oferăgaranţii împotriva oricăror abuzuri procesuale şi a schimbării unei hotărâri greşite. Inadmisibilitatea probelor în fazăa recursului ar contraveni realismului şi concepţiei privind legalitatea, care

1 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 472.2 G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 491.

275

impune remedii practice unor situaţii în care rigoarea principiilor abstracte duce la rezultate nedorite.

În mod excepţional, art. 305 C.proc.civ., permite ca în recurs săse producăînscrisuri noi. Textul nu face nici o altăprecizie, astfel încât prin înscrisuri urmeazăa se înşelege orice act scris care provine de la părţile în proces sau de la un terţ ce ar fi putut influenţa soluţia pronunţatăîn hotărârea atacatădacăar fi folosit la judecata în fond.

Nu pot fi asimilate înscrisurile noi, admisibile în recurs, declaraţiile de martori date în afara judecăţii, dupăsoluţionarea pricinii, chiar dacăar fi fost autentificate (de altfel asemenea declaraţii nu pot fi folosite ca mijloc de probănici la judecata în fond, deoarece s-ar încălca principiul nemijlocirii, fărăa exista un text de lege expres în acest sens) şi nici rapoartele de expertiză( acestea fiind acte prin care se materializeazăun mijloc de probă- expertiză- care este inadmisibil în recurs).

Înscrisurile noi pot fi depuse atât de către recuren cât şi de către intimat, în tot cursul judecăţii în recurs, fărăsăintereseze de ce nu au fost folosite la judecata în fond, ori de ce nu au fost depuse odatăcu cererea de recurs sau cu întâmpinarea la recurs, ori la prima zi de înfăţişare în recurs. Se admite că, dacăînscrisurile noi sunt contestate de către partea potrivnică, însăşi instanţa de recurs va proceda la verificarea de scripte sau va dispune deschiderea procedurii falsului, fiind însărecomandabil ca în cazul în care urmeazăsăse pronunţe casarea cu trimitere, săse dispunăca verificarea de scripte sau procedura falsului săse facăde către instanţa care rejudecăfondul dupăcasare.

Înscrisurile noi în recurs sunt toate actele scrise, emanate de la părţile din proces sau de la terţi, care ar fi fost de naturăsăschimbe soluţia pronunţatăde prima instanţă. Deşi nu existănici o dispoziţie legalăreferitoare la momentul pânăla care pot fi depuse înscrisuri noi în recurs şi s-a apreciat căpotrivit art. 306 C.proc.civ., potrivit căruia în principiu, dispoziţiile de procedurăprivind judecata în apel se aplicăşi în instanţa de recurs, şi ca urmare înscrisurile noi trebuie depuse odatăcu cererea de recurs sau, cel mai târziu, la prima zi de înfăţişare în recurs, respectiv odatăcu întâmpinarea la recurs, în practicăs-a statuat căînscrisurile noi pot fi depuse în tot cursul judecăţii în recurs.

Recursul poate fi admis pe baza unui acxt nou dacărezultăcărecipisele primite la instanţa de fond ca dovezi de achitare a datoriei se referăîn realitate la o altădatorie.

În practicăs-a apreciat că, în cazul în care a fost casatăo hotărâre penalăcare a format baza judiciarăa unei hotărâri civile, noua hotărâre penalăde casare trebuie consideratăca o probănouă.

Nu constituie înscris nou în sensul art. 235 C.proc.civ., 1ncheierea de asigurare a unei probe, cuprinzând mărturia unei persoane, părerea

276

unui expert, starea unor lucruri sau recunoaşterea unui fapt ori a unui drept (depoziţiile de martori pot fi reapreciate în recurs).

În recurs nu se poate schimba însăconţinutul probei testimoniale, rapoartele de expertiză, o anchetăsocialăefectuatăde autoritatea tutelară, o atare schimbare presupunând o nouăaudiere a martorilor dupăcasare (soluţia se baxeazăpe împrejurarea căacestea sunt mijloace de concretizare a probelor prin declaraţia martorilor, expertizei, a unei recunoaşteri, a unei cercetări locale ce prezintăparticularitatea căeste efectuatăde un alt organ decât instanţa judecătorească). Aceeeaşi ar trebui săfie soluţia şi în cazul unui început de dovadăscrisă(chiar dacăeste vorba de un înscris autentic sau un înscris sub semnăturăprivată, nule ca atare, dar valabile ca început de dovadăscrisă), deoarece, aceasta urmeazăa fi completatăcu alte mijloace de probă(martori, prezumţii etc.), care sunt inadmisibile în recurs. Declaraţiile de martori, chiar autentificate, nu pot fi primite ca înscrisuri noi, care săjustifice casarea hotărârii.

Sunt şi unele înscrisuri nepreconstituite ce nu pot fi primite în recurs cum ar fi registrele, hârtiile casnice, scrisorile întrucât acestea au natura juridicăşi forţa probantăa unei mărturisiri extrajudiciare, care de asemenea, este inadmisibilăîn recurs.

Legea nu face nici o distincţie în privinţa părţii ce poate aduce înscrisuri noi în recurs, ceea ce însemanăcăacestea pot fi depuse atât de recurent în susţinerea recursului cât şi de intimat în combaterea recursului.

Folosirea înscrisurilor noi în recurs nu este condiţionatăde faptul căînscrisul a existat în timpul judecăţii la prima instanţăşi nici dacănefolosirea înscrisului la instanţa de fond se datoreazăsau nu culpei părţii ce îl propune pentru prima datăîn recurs. Instanţa de recurs nu poate refuza discutarea înscrisului nou numai pe considerentul căel nu a fost înfăţişat din culpa părţii înaintea primei instanţe.

Dacăprin depunerea înscrisurilor noi nu se lămuresc raporturile juridice dintre părţi şi apare necesitatea de a fi administrate probe noi, instanţa de recurs va casa hotărârea atacatăşi, dupăcaz, reţine cauza spre a o rejudeca în fond sau o trimite spre judecatăîn condiţiile art. 312 C.proc.civ.

Practica a stabilit cănu orice act depus înaintea instanţei de recurs impune casarea hotărârii atacate, ci numai acele acte care, dacăar fi fost cunoscute de prima instanţă, ar fi putut determina o altăsoluţie.

Dacăînscrisurile noi sunt contestate de părţi, verificarea de scripte ori procedura falsului, referitoare la înscrisurile depuse în recurs, se va face de către instanţa care judecăfondul dupăcasare.

Pe baza înscrisurilor noi instanţa de recurs poate respinge recursul, confirmând sentinţa atacatăsau poate admite recursul şi casa hotărârea, dupădistincţiile făcute de art. 312 C.proc.civ. în alin. 1 şi 3.

277

În materie comercială, Instanţa Supremăa apreciat căeste valabilăconvenţia părţilor şi fărăexistenţa unui înscris.

Astfel, într-o speţă, reclamanta a pretins plata produselor livrate pârâtei, solicitând şi plata dobânzii de 6 % pe an pentru întârziere în livrare.

Recurenta - pârătăşi-a motivat recursul pe greşita acordare a penalităţilor, deoarece între părţi nu a existat un contract scris.

În materia operaţiunilor comerciale, acordul de voinţăal părţilor dănaştere contractului comercial, indiferent de forma pe care o îmbracăacest acord. Celeritatea stabilirii raporturilor dintre comercianţi este conformăprevederilor art. 36 C. com. potrivit căruia contractul este perfect valabil îndatăce partea cealaltăa întreprins executarea lui.

Rezultădeci, căîn cazul unei oferte urmatăde acceptarea ei, voinţa părţilor a fost exprimatăîn formăcontractualăşi deci nu poate fi primit motivul de recurs căîntre părţi nu au existat raporturi contractuale care săfi fost realizate în formăscrisă.

În speţăs-a reţinut căprin modul în care au fost stabilite raporturile contractuale, nu a existat o clauzăpenalăpentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale.

În sensul art. 43 C. com., datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani, produc dobândăde drept din ziua în care devin exigibile. Beneficiarul produselor este obligat săplăteascădobânzile comerciale, el fiind de drept în întârziere, dobânda datorându-se de la data scadenţei pânăla plata preţului.

Punerea în întârziere, aplicabilăîn raporturile civile, nu-şi are aplicabilitate în raporturile comerciale. De asemenea, susţinerea căreclamanta creditoare a acceptat săprimeascăpreţul pe măsura încasării creanţelor de către pârâtă, nu poate fi reţinutăîn lipsa unui acord în acest sens, ci numai ca o propunere neacceptată1.

§. 3. Proba prin înscrisuri la revizuireCa şi contestaţia în anulare, revizuirea este o cale de atac de

retractare adresându-se instanţei care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere, cu excepţia motivului prevăzut de art. 322 pct. 7 C.proc.civ. (contrarietate de hotărâri).

Instanţa sesizatăcu o cerere de revizuire va verifica dacăsunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru a se putea solicita revizuirea, apoi va proceda la administrarea probelor necesare şi dupăconcluziile părţilor, va pronunţa o singurăhotărâre, prin care în acelaşi timp, va admite cererea de revizuire şi va da şi soluţia de fond.

Dacăse invocădescoperirea unor înscrisuri noi, iar instanţa nu este în măsurăsărezolve în acelaşi timp şi fondul, va pronunţa mai întâi o

1 C.S.J. Sec]ia comercial\, dec.nr. 46 din 2 februarie 1995, `n Revista de drept comercial, nr.11/1996, p. 82.

278

încheiere de admitere în principiu a cererii de revizuire, în cazul în care sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate, iar dacă, dupăreaprecierea situaţiei de fapt şi anoilor concluzii pe fond ale părţilor, ajunge la concluzia căhătărârea atacatăeste greşită, va pronunţa o hotărâre prin care va admite cererea de revizuire şi va soluţiona fondul pricinii; în cazul în care considerăcăhătărârea atacatăeste legalăşi temeinică, deci dacăinscrisul nou nu este de naturăsăducăla o altăsoluţie, va respinge cererea de revizuire ca nefondată.

Din interpretarea art. 322 pct. 5 C.proc.civ., reiese că, pentru a fi admisibil în revizuire, trebuie săfie vorba de un înscris care nu a putut fi administrat iniţial, independent de voinţa părţii. De asemenea, înscrisul trebuie săfi existat în momentul judecăţii şi partea care îl invocăsănu-l fi putut prezenta în instanţădin cauza reţinerii lui de partea adversăori dintr-o împrejurare ce nu-i poate fi imputată. Înscrisul trebuie săaibăimportanţădeosebită, pentru dezlegarea pricinii1.

În practicăs-a apreciat căo hătărâre judecătoreascăintervenităîntr-o cauzădupăsoluţionarea altui litigiu, poate fi considerată, în anumite situaţii, ca act nou, în sensul art. 322 pct.5 C.proc.civ. care săpoatăfi invocat într-o cerere de revizuire. Într-o astfel de situaţie, hotărârea invocatăca act nou nu putea fi înfăţişatăîn acel litigiu, deoarece nu era în putinţăpărţii sădetermine pronunţarea ei la o dată, anterioară, pentru a fi în măsurăa o inmvoca.

Faţăde dispoziţia cuprinsăîn art. 322 pct.5 nu poate fi admisăcererea de revizuire pe baza unui înscris eliberat dupăpronunţarea hotărârii ce se atacăpe aceastăcale. Astfel, într-o speţăs-a solciitat admiterea cererii de revizuire pe baza unei adrese ulterioare eliberate de consiliul locale, care deci nu constituie un act nou în sensul legii, astfel încât cererea de revizuire a fost respinsă2.

Nu poate constitui înscris doveditor apt săconducăla admiterea unei cereri de revizuire, actul unei autorităţi, emis dupăpronunţarea hotărârii, chiar dacăîn el se confirmăo situaţie fundamental deosebităde aceea care a fost reţinutăde instanţăca determinantăîn darea soluţiei, întrucât înscrisul doveditor pe baza căruia săse poatăcere revizuirea unei hotărâri, în sensul căel a ecistat la data pronunţării hotărârii a cărei revizuire se cere3.

1 C.S.J. sec.civ. dec. nr. 470 din 15 martie 1990, Dreptul nr.1/1991, p. 67.2 T. Mun. Bucure[ti, sec.IV,dec.nr.289/1991, C.P.J.C.1991, p. 186, nr.209. ~ntr-o alt\ spe]\, Instan]a Supren\ a apreciat c\ nu constituie act nou, `n sensul art. 322 pct.5 C.proc.civ., `nscrisul care, de[i aflat `n arhiva unit\]ii, era cunoscut de parte [i nu a existat nici o `mprejurare mai presus de voin]a acesteia de a fi fost `nf\]i[at dac\ existen]a lui ar fi fost invocat\ de c\tre revizuent. 3 C.S.J. sec.civ., dec. nr. 394/1995, `n Buletinul jurispruden]ei, Culegere de decizii pe anul 1995, Editura “Poema”, Bucure[ti, 1996, p. 127-129; C.S.J., sec.com.dec.nr. 488/1994, `n Jurispruden]a C.S.J. set.2/1995, p. 16.

279

Revizuirea unei hotărâri definitive se poate cere, între altele, dacăa fost datăîn temeiul unui înscris declarat fals în cursul sau în urma judecăţii.

Printr-un astfel de înscris, în sensul art. 322 pct.4 C.proc.civ. se înţelege nu numai înscrisul reţinut ca fals o datăcu stabilirea unei infracţiuni, ci şi acela al cărui conţinut nu corespunde realităţii, chiar şi atunci când prin operaţiunea de alterare a realităţii nu s-a comis o infracţiune. În acest sens, într-o speţăs-a preciat căinstanţa sesizatăcu cererea de revizuire are obligaţia de a stabili ea însăşi dacăînscrisul în temeiul căruia s-a dat hotărârea are sau nu un conţinut real, precum şi motivele pentru care nu s-a aflat pânăla introducerea cererii de revizuire care este realitatea. Ivirea unor situaţii în care urmărirea sau condamnarea nu mai este leglmente posibilă, nu justificăsub nici o formăconcluzia inadmisibilităţii cererii de revizuire, deoarece, altfel ar însemna ca erorile judiciare, a căror înlăturare se urmăreşte, sărămânăîn fiinţă, ceea ce esre de neconceput1.

Dacăse invocădesfiinţarea hotărârii pe care s-a bazat hotărârea a cărei revizuire se cere, judecata se face deodatăcând nu mai sunt probe noi de administrat, dar dacăeste necesarăadministrarea altor probe se poate da în prealabil, o încheiere de admitere în principiu a cererii de revizuire, iar apşoi se va pronunţa o hotărâre de admitere a revizuirii, prin care se va soluţiona şi fondul pricinii, ori o hotărâre de respingere a cererii de revizuire ca nefondată, dacădupăadministrarea noilor probe instanţa ajunge la aceeaşi concluzie.

În ceea ce priveşte administrarea propriu-zisăa probelor, acest lucru se va putea face potrivit regulilor de la judecata în primăinstanţă2.

Din analiza efectuatărezultăcă, pentru a se putea invoca revizuirea pe baza înscrisurilor, potrivit art. 322 pct. 5 C.proc.civ., se impun a fi îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:

-partea interesatăsăse bazeze pe un înscris nou, care nu a fost folsoit în procesul în care s-a pronunţat hotărârea atacată;

- înscrisul invocat săfi existat la data la care a fost pronunţatăhotărârea ce se cere a fi revizuită;

1 C.S.J.sec.civ.dec.nr.89/1990, Dreptul nr.9-12/1990, p. 245. ~n acela[i sens, `ntr-o alt\ spe]\ s-a men]ionat c’, `n cazul `n care ca motiv al cererii de revizuire se invoc\ un fals, iar ac]iunea penal\ nu poate fi promovat\ `mpotriva autorului, verificarea pretinsului fals urmeaz\ a se face de instan]a civil\ `nvestit\ cu judecarea cererii de revizuire.2 C.S.J. sec.civ.dec.nr. 1512/1992, `n Deciziile C.S.J., Editura “Orizont”, Bucure[ti, 1993, p. 302-303. Pentru o analiz\ mai ampl\ privind admisibilitatea, administrarea [i aprecierea probelor, a se vedea: I. Stoenescu, S. Zilberstein, Teoria general\, p. 340-342; C. M. Ciobanu, Op.cit.,, p. 262-265; I. Stoenescu, G. Porumb, Op.cit., p. 148-149; A. Hilsenrad, I. Stoenescu, p. 186-190; V. Negru, D. Radu, Op. cit., p. 137-138; G. Boroi, D. R\descu, Op. cit., p. 431; E. Mihuleac, Op. cit., p. 143-155; A. Iona[cu, Op. cit., p. 68-75.

280

- înscrisul sănu fi putut fi invocat în procesul în care s-a pronunţat hotărârea atacatăîntrucât a fost reţinut de partea potrivnică, ori dintr-o împrejurare mai presus de voinţa părţii;

- înscrisul invocat săfie detemrinat, în sensul că, dacăar fi fost cunoscut de instanţăcu ocazia judecăţii pricinii, soluţia ar fi putut fi alta decât cea pronunţată.

Dacăuna din condiţiile de mai sus nu este îndeplinită, cererea de revizuire va fi respinsăca inadmisibilăşi nu ca nefondată(neîntemeiată)1.

Din cele prezentate rezultăcă, pentru a se putea cerceta înscrisul, dacăse invocăcămaterialul probator care a stat la baza hotărârii atacate este fals, instanţa va da mai întâi o încheiere de admitere în principiu, dupăcare va administra probele noi în completarea sau în combaterea celor existente deja la dosar.

Titlul IXPROBA CU MARTORI ÎN PROCESUL CIVIL

Capitolul IASPECTE GENERALE

§ . 1. Noţiuni generale privind proba cu martori 1.Definirea probei cu matoriCea mai răspândităîn procesul civil - ca de altfel şi în alte procese -

este proba cu martori, aceasta, pentru că, raporturile juridice de drept civil iau naştere, se modificăori se sting în prezenţa unor persoane fizice care se obligăsărespecte drepturile şi obligaţiile ce le revin.

”Având de rezolvat un conflict între douăpărţi cu interese contrarii, instanţa de judecatătrebuie săcunoascăadevăratele raporturi dintre părţi, drepturile şi obligaţiile acestora, precum şi săstabileascăfaptele şi împrejurările care au dat naştere conflictului”2

Cuvântul “martor” vine de la grecescul “martyros”, adicăcel ce face declaraţia credinţei sale, cuvânt care a căpătat apoi şi un înţeles juridic, fiind în limba noastră, înainte de epoca adoptării legilor scrise bizantine şi pronunţându-se forma arhaică “martur”, ca în latina vulgară. Dupătermenul latinesc : terţia”, mărturia se mai numeşte şi proba testimonială3.

Mărturia constăîn relatarea pe care o terţăpersoanăo face oral în cursul procesului civil cu privire la faptele la care a participat sau asistat, ori despre care are cunoştinţăprin propriile sale simţuri. Aceste relatări, numite şi depoziţii de martor, constituie ceea ce se cheamă, proba testimonială, sau dovada cu martori.

Depoziţia de martor (mărturia) este declaraţia făcutăîn faţa instanţei, de către martor, cu privire la fapte în legăturăcu pretenţiile 1 C.S.J. sec.civ.dec.nr. 470/1990, Dreptul nr.1/1991, p. 67.2 Radu Dumitru, D.C. Tudurache, Probele `n procesul civil, Editura “Ankarom”, Ia[i, p. 12..3 A. Iona[cu, Op.cit., 1969, p. 13.

281

părţilor. Aceasta trebuie săse refere numai la împrejurări de fapt despre care martorul a avut personal cunoştinţă. De exemplu, martorul a fost prezent când s-a întâmplat un fapt ilicit producător de daune, când părţile au încheiat actul juridic, când o persoanăşi-a făcut testamentul, când debitorul a făcut plata şi alte asemenea fapte, reţinute prin propriile simţuri de către martor şi pe care le poate relata instanţei spre a contribui la stabilirea adevărului.

Proba cu martori sau proba testimonială este acea dovadăcare rezultădin depoziţiile martorilor, făcute în faţa instanţei cu privire la faptele la care aceştia au asistat.

Relatările făcute în faţa instanţei pot constitui depoziţie pentru un martor, numai, dacă, se referăla fapte concludente pentru rezolvarea pricinei şi dacăaceste fapte sunt rezultatul cunoaşterii personale, prin propriile simţuri.

Mărturia indirectăsau de gradul doi, în cazul când martorul repetăceea ce a auzit de la alte persoane, poate fi admisănumai dacăinstanţa de judecatăapreciazăpertinenţa ei în cauză.

Administrarea probei testimoniale prezintăavantajul că, judecătorul poate pune o serie de întrebări martorilor şi poate astfel lămuri o seamăde situaţii, stări de fapt, împrejurări tangente raportului juridic litigios şi în felul acesta îşi poate forma convingerea asupra voinţei părţilor litigante, ale raportului juridic dedus judecăţii, reţine anumite concluzii şi deci, poate stabili mai exact adevărul în cauza respectivă.

Martorul este aşadar, persoana străinăde proces, care nu are interese de ordin juridic în rezolvarea raportului juridic litigios, dedus judecăţii, dar care cunoaşte fapte sau aspecte despre care ar putea da informaţii instanţei de judecatăîn vederea soluţionarii litigiului.

Aceasta, fie la cererea părţilor, fie din întâmplare se aflăprezent în momentul încheierii actului sau al săvârşirii faptului contestat şi care poate săcertifice instanţei asupra existenţei actului sau faptului respectiv.

Pentru ca, în soluţionarea litigiului săfie stabilit adevărul, este necesar ca martorii şi depoziţiile lor săse bucure de egalitate în apreciere, pe de o parte, şi pe de altăparte, săexiste posibilitatea ca, în proces săfie audiate în calitate de martori orice persoane, indiferent de convingerile religioase, gradul de cultură, sexul şi starea materialăa acestora, deoarece de-a lungul istoriei dreptului procesual civil au fost unele impedimente1.

Instanţei de judecatăîi revine obligaţia săstabilească, cu privire la fiecare fapt relatat de martori, izvorul informaţiilor pe care martorul le are relativ la acest fapt.

1 Codul general al Rom|niei, vol.I, edi]ia a II-a, Editura “L.Acalay”, Bucure[ti, 1907, p.43, [i 119.

282

O trăsăturăspecificămărturiei este cunoaşterea personalăde către martor a faptelor litigioase pe care le relatează2.

Martorul trebuie săaducăla cunoştinţa instanţei ceea ce a văzut şi auzit, adicăceea ce a constatat şi reţinut prin propriile sale simţuri.

În unele cazuri, martorul îşi formeazădepoziţia sa din informaţiile altora. Astfel de depoziţii pot avea o anumităvaloare pentru cădau posibilitatea de a chema în faţa instanţei, persoane de la care martorul deţine informaţii. Instanţa de judecatăare la dispoziţie, depoziţia persoanei care a observat direct un anumit fapt şi depoziţia dată, pe baza relatărilor sale, de către o altăpersoană, ceea ce îi permite săverifice informaţiile prin raportarea unora la celelalte.

O altătrăsăturăspecificăa mărturiei, constă, în faptul că, ea trebuie făcutăoral, în faţa instanţei de judecată. Folosirea declaraţiilor scrise ar fi potrivinice rolului activ al instanţei şi ar lipsi părţile litigante de însemnatele garanţii ale principiului publicităţii, oralităţii şi contradictorialităţii dezbaterilor, de care ele beneficiazăîn cazul ascultării martorilor în instanţă, ceea ce ar fi inadmisibil.

În procesul civil, proba cu martori are un câmp limitat de folosire. Aceasta, în ideea că, legea civilănu admite proba cu martori în acele cazuri în care părţile litigante au avut posibilitatea să-şi procure probe scrise2.

2.Importanţa depoziţiei de martorProba cu martori este una din cele mai vechi şi răspândite mijloace

de probăfiind cunoscutăîn toate sistemele probatorii.Deşi, nu este la fel de exact şi sigur ca proba prin înscrisuri, acest

mijloc de probăprezintăo deosebităimportanţă, deoarece, în numeroase litigii nu se pot administra alte probe3.

Proba testimonialăare importanţăîn procesul civil pentru căpărţile sprijinindu-se pe mărturia unor persoane încercând săscoatăîn evidenţăadevărul, iar instanţa ţinând seama de cele relatate, coroborându-le cu alte mijloace de probăînfăptuieşte justiţia.

În condiţiile când nu se pot administra alte probe, proba cu martori va duce la luarea unei hotărâri legale şi temeinice cu condiţia ca mărturiile săfie suficiente, veridice şi concludente.

Un rol important îi revine instanţei de judecatăcare trebuie săstabileascăsfera persoanelor care cunosc împrejurările raportului juridic în litigiu, în scopul de a le audia ca martori în şedinţa de judecată. Dacă, nu se ţine seama de declaraţiile martorilor, se poate ajunge la o hotărâre nefondată.

2 {.Rauschi, T.Ungureanu, Drept civil, Editura “Chemarea”, Ia[i, 1995, p. 116.2 D.Radu, D.C.Tudorache, Op.cit., p. 67.3 V. M. Ciobanu, La aceea[i concluzie a ajuns [i Dr. Hossein Safoi, raportorul general la tema: Valoarea probei cu martori `n dreptul civil, dezb\tut\ la cel de al XIV-lea Congres interna]ional de drept comparat, Atena, 1994, p. 187.

283

Proba cu martori are şi un rol educativ, martorul fiind un membru al societăţii, înţelege răspunderea, îşi dăseama căpe baza dispoziţiei sale se va decide soarta cauzei, soarta unor oameni, a intereselor lor şi dupăcum e şi firesc acesta fiind chemat în faţa instanţei de judecatăva prezenta de cele mai multe ori informaţiile cele mai adevărate şi exacte cu privire la evenimentele şi actele părţilor. Instanţa de judecatăva încerca săcunoascăadevăratele raporturi dintre părţile în proces, drepturile şi obligaţiile acestora, precum şi săstabileascăfaptele şi împrejurările care au dat naştere conflictului prin intermediul martorilor care, pe baza felului cum au perceput faptele vor contribui direct la justa soluţionare a cauzei şi restabilirea adevărului.§. 2. Corelarea probei cu martori cu celelalte mijloace de probaţiune

judiciarăîn cauzele civileEste posibil ca un litigiu săse soluţioneze administrându-se numai

probe testimoniale (de exemplu un proces de divorţ, de evacuare, etc.), dar acestea sunt cazuri mai rar întâlnite, când într-un proces se folosesc numai probe cu martori.

Regula este că, faptele juridice care au dat naştere litigiului, săreclame administrarea mai multor mijloace de probă.

Instanţa pentru a-şi forma convingerea în legăturăcu obiectul litigiului dedus judecăţii, are nevoie săcerceteze toate aspectele necesare soluţionării lui.

Pentru a da o soluţie justăîn fiecare cauzăcivilă, instanţa de judecatăse foloseşte de obicei, de mai multe mijloace de probăpe care le coroborează, pentru a afla adevărul.

De pildă, începutul de dovadăscrisă poate face proba deplinădacăeste coroborat cu alte probe, de regulătestimoniale care îl completează. Abia rezultatul corelării începutului de dovadăscrisăcu mărturiile creeazăelementele de convingeri ale instanţei de judecată.

Sunt uneori situaţii, când audierea martorilor este necesarădatorităconfuziei ori obscurităţii clauzelor inserate într-un înscris autentic sau sub semnăturăprivată.

În asemenea situaţii, corelarea relatărilor martorilor cu conţinutul înscrisului, conduce la descoperirea voinţei părţilor.

Acelaşi lucru şi în cazul prezumţiilor, coroborarea lor cu depoziţiile martorilor duce la înlăturarea echivocului.

În cazul mărturisirii, întrucât, potrivit Codului civil român, recunoaşterea nu este absolută, instanţele au îndatorirea săo completeze cu alte probe şi cel mai eficace o completeazăproba cu martori. În toate situaţiile în care este posibilăadministrarea altor probe, cum ar fi, lipsa interogatorului ori refuzul de a răspunde, indicat săfie considerate ca

284

început de dovadăurmeazăsăfie completat cu alte probe (martori, prezumţii etc.)1.

Odatăadmisăproba cu martori are aceeaşi forţădoveditoare ca şi alte mijloace de probă. În Dreptul civil, probele sunt egale în ce priveşte forţa lor doveditoare, nefiind admis criteriul formal de apreciere a lor. Rămâne la aprecierea judecătorului dacăo probăsau alta este suficientă, concludentăşi în caz contrar săcearăşi alte probe, în completare, pentru soluţionarea cazului.

Capitolul IIADMISIBILITATEA PROBEI CU MARTORI ÎN PROCESUL

CIVIL§. 1.Reguli comune privind admisibilitatea probei cu martori în

procesul civil1. Condiţii generale privind admisibilitatea probelorÎn cadrul procesului, în legăturăcu materialul probator, instanţa

trebuie mai întâi săexamineze admisibilitatea probelor, apoi săle administreze pe cele încuviinţate şi, în sfârşit, cu ocazia deliberării săaprecieze probele administrate2.

Principiul adevărului obiectiv, care este un principiu fundamental al dreptului procesual, implicăîn mod firesc admiterea oricăror probe în vederea descoperirii acestui adevăr.

Pentru a se dovedi un anumit raport juridic între părţi, trebuie săse admită, în principiu, mijloacele de probănecesare, legea prevede şi anumite condiţii procedurale, numai cu respectarea cărora instanţa va încuviinţa administrarea mijlocului de probăa cărui admisibilitate în principiu a fost stabilită.

Orice mijloc de probă, pentru a fi admisibil trebuie săîndeplineascăurmătoarele condiţii generale: legalitatea, verosimilitatea, pertinenţa şi concludenţa.

a. Nici o probănu poate fi încuviinţatăde către instanţădacănu este admisăde lege. Aceastăcondiţie aratăcăproba trebuie săfie oprităde legea materialăsau de cea procesuală.

De exemplu, în cazul înscrisurilor autentice constatările personale ale organului care întocmeşte actul nu pot fi contestate decât prin înscrierea în fals. În cazul prezumţiilor legale absolute, cum ar fi prezumţia de adevăr rezultând din puterea lucrului judecat - res judicata pro veritate habetur - legea nu admite nici un fel de probă. Nu trebuie sărezulte de aici că, astfel de prezumţii sunt numai acelea care nu admit nici un fel de probăcontrară. Ar fi omise, astfel prezumţiile absolute, care permit proba contrarăprin mărturisire. Tot astfel nu se admite a se proba împotriva prezumţiei de interpunere de persoane, în temeiul căreia legea

1 G. Boroi, Op.cit., p. 185.2 V.M. Ciobanu, Op.cit.,, p. 156.

285

declarănule dispoziţii făcute prin persoane interpuse, în favoarea unor incapabili de a primi cu titlu gratuit (art. 812 Cod civil).

Uneori, legea nu îngăduie acţiunea sa în justiţie pentru valorificarea unui drept şi ca urmare, nu se mai poate face nici o dovadăa dreptului respectiv, deoarece s-a născut un altul contrar, în favoarea altei persoane prin prescripţia achizitivăsau uzucapiune1.

În cazul în care urmeazăa se încuviinţa proba cu martori trebuie respectate atât dispoziţiile art. 1191 şi următoarele Cod civ., care prevăd condiţiile în care se poate admite aceastăprobă, cât şi dispoziţiile art.189 Cod procedurăcivilă, care aratăcine nu poate fi martor sau este scutit sădepunămărturie.

În procesele de divorţ, art. 6122 alin. ultim, Cod procedurăcivilăinterzice folosirea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorţ. Reţinem şi precizarea făcutăprin art. 31 alin. 2 Cod procedurăcivilă, potrivit căreia motivele de recuzare nu pot fi dovedite prin interogatoriu sau jurământ.

În vederea admisibilităţii unei probe se aplicădispoziţiiile legii în vigoare în momentul când s-au petrecut faptele ce sunt de dovedit, cu unele distincţii3. Astfel, în cazul probelor care constituie mijloace tehnice (expertiza, cercetarea la faţa locului sau dovada unui fapt juridic), admisibilitatea se examineazăîn raport cu norma în vigoare, în momentul în care se pronunţăinstanţa asupra admisibilităţii. Cu privire la dovada actelor juridice, soluţia diferădupăcum forma solemnăeste cerutăde lege ad validitatem sau numai ad probationem.

În primul caz, pentru a identifica norma care se aplicătrebuie văzut momentul încheierii actului. Dacăîn acest moment legea cere, pentru validitate forma solemnă, şi ea nu este îndeplinită, însuşi actul juridic este lovit de nulitate, iar aceasta nu se acoperăprin faptul că, ulterior, o lege nouănu ar mai cere forma solemnă.

Dacă, însă, în momentul încheierii actului juridic legea cerea doar acordul de voinţăal părţilor, o lege nouăcare ar impune la data judecăţii forma solemnăpentru acelaşi act juridic, nu va afecta valabilitatea actului, deoarece părţile au respectat legea din momentul încheierii actului. În cazul în care formalitatea este cerutănumai ad probationem, soluţia oferităîn literatura juridicădiferădupăcum legea în vigoare în momentul judecăţii lărgeşte sau restrânge posibilităţile de probă. Dacălegea aceasta desfiinţeazăcerinţa ad probationem şi îngăduie noi mijloace probatorii, se va aplica ea.

În cazul însăîn care, legea nouăîngreuneazădovada în raport cu legea sub imperiul căreia s-a încheiat actul juridic, se va aplica aceastădin

1 E.Mihuleac, Op.cit., , p. 119.2 V.Ciobanu, Op.cit., vol.I, p.180.3 Ibidem.

286

urmălege pe care, de altfel, părţile au avut-o în vedere la încheierea actului1.

Principiul inadmisibilităţii probei normelor juridice rezultăimplicit din îndatorirea judecătorului de a aplica legea şi celelalte acte normative, fărăca părţile săcearăîn mod expres aplicarea lor şi fărăca părţile săfie nevoite de a dovedi existenţa sau cuprinsul acestora. Dacă, de cele mai multe ori, părţile - prin scriptele şi susţinerile lor orale - invocăactul normativ, ce ele considerăcătrebuie săse aplice în speţăşi cautăsălămureascăînţelesul normei juridice pe care acel act o exprimă, ele nu fac, prin aceasta, acte de probaţiune, ci acte de participare la pregătirea materialului cu ajutorul căruia judecătorul va face interpretarea şi aplicarea normei juridice.

Indiferent de forma în care sunt exprimate legi, ordonanţe, normele juridice sunt prezumate de lege ca fiind cunoscute de toţi de la data publicării actelor normative care le exprimă(nemo censetur ignorare legem).

Nu este deci cazul ca ele săfie dovedite. Normele juridice nu pot forma obiectul probaţiunii judiciare.

b. A doua condiţie pe care trebuie săo îndeplineascăorice probăpentru a fi admisibilăeste ca aceasta săfie verosimilă. În general, verosimiliatea probelor, implicăcorelarea lor cu adevărul. Adică, sătindăla dovedirea unor fapte reale, posibile, demne de a fi crezute şi sănu contrazicălegile naturii.

c. Pentru a fi pertinentă, proba trebuie săaibălegăturăcu obiectul procesului şi, deci, săpoatăinfluenţa într-un fel sau altul soluţia litigiului în care este invocat.Astfel, operaţia administrării probelor ar fi inutilăşi ar tergiversa procesele. Instanţele de judecatăapreciazăîn ce măsurăo probăsolicitatăeste pertinentăcu litigiul.

d. Proba cerutămai trebuie săfie concludentă, adică, sătindăa proba împrejurări de fapt, care pot conduce instanţa la soluţionarea litigiului. “Dovezile se pot încuviinţa numai dacăinstanţa socoteşte căele pot săaducădezlegare pricinei” ... dispune art. 167 C. procedurăcivilă.

Pentru a fi concludentă, proba trebuie săse refere la împrejutări care sunt de naturăsăducăla rezolvarea cauzei în care urmeazăa fi administrate.

Acelaşi art. 167 C. procedurăcivilăprevede căproba este admisăfărăa se mai examina concludenţa, dacăar fi în primejdie, ca ea săpiardăprin întârziere.

Orice probăconcludentăeste şi pertinentă, dar, este posibil ca o probăpertinentăsănu fie totuşi concludentă.

1 Pentru o solu]ie contrar\ (legea `n vigoare la data perfect\rii opera]iei juridice, I. Deleanu, Tratat de procedur\ civil\, Editura “Europa Nova”, Bucure[ti, 1995, p. 245-250.

287

Astfel, într-un proces care are ca obiect repararea prejudiciului cauzat printr-o faptăilicită, proba cu martori solicitatăde către pârât pentru a dovedi căau mai fost şi alţi participanţi, deşi, este pertinentănu este şi concludentă, deoarece art. 1003 C. civil, prevede cărăspunderea este solidară. Dacă, însă, pârâtul solicităîncuviinţarea unei probe pentru a dovedi culpa curentăa victimei proba este pertinentăşi concludentăîntrucât răspunderea se împarte între autor şi victimă1.

Pentru a ajuta instanţa, partea care cere săli se încuviinţeze o probăeste obligatăsăarate ce împrejurări de fapt vrea sădovedeascăpentru ca, în raport de aceasta, instanţa săaprecieze în ce măsurăproba solicitatăar putea fi concludentă.

Deşi proba cu martori este cea mai răspândită, cel mai vechi mijloc de probă, deşi se administreazărelativ uşor, totuşi, legislaţiile civile admit cu restricţie folosirea mărturiei ca mijloc de dovadă.

Se susţine de unii jurişti căproba testimonialăeste incertă, fie datorităfragilităţii memoriei omeneşti, fie subiectivismului2, fie faptului căpersoana ce este chematăsădepunămărturie poate fi influenţată, constrânsăsădeclare într-un anume mod, din cauza deformaţiei cu care se percepr anumite evenimente, fie din cauza gradului de atenţie şi interes pe care l-au prezentat evenimentele pentru persoanele ce au luat cunoştinţăde producerea evenimentelor.

Se mai susţine, de adepţii limitării admisibilităţii probei cu martori în procesul civil, căautorii sunt şi uşor de corupt (argumentul aparţine unor jurişti francezi).

În procesul civil din România admisibilitatea probei cu martori este, în principiu, restrânsă.

Cu toate acestea, chiar şi acolo unde probarea existenţei unui drept, raport juridic etc. nu este permisăîn mod expres de lege, practica judiciarădovedeşte cădepoziţiile de martori ajutăla lămurirea unor cauze (obscure) într-un contract, pentru stabilirea condiţiilor în care s-a încheiat o convenţie, în care s-a dobândit un imobil, s-a făcut o donaţie etc.

Mărturia este admisănumai dacămartorul a luat cunoştinţăcu propriile simţuri de faptele ce fac obiectul litigiului şi numai pentru faptele, împrejurările, situaţiile pe care le-a constatat nemijlocit3.

Persoanele care cunosc indirect, din auzite (din zvon public) anumite fapte, nu pot fi audiate ca martori.

Aceasta nu înseamnăînsăcănu pot fi audiaţi martori pentru a se dovedi un fapt ce nu face obiectul litigiului, dar de existenţa ori cunoaşterea căruia este condiţionat raportul litigios însăşi.

1 I.Stoenescu, S.Zilberstein, Teoria general\, p. 314; V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.I, p.213.2 M.Cantacuzino, Curs de drept civil, ed.a II-a, Craiova, 1923, p. 643 [i urm.3 A. Iona[cu, Op.cit., p. 172-176.

288

Aşa, de exemplu, se poate cere a se dovedi un fapt notoriu, cum ar fi, incapacitatea mandatarului sau insolvabilitatea acestuia (cazul prevăzut în art. 1542, pct.2, Cod civil).

Oaltăcondiţie a admisibilităţii mărturiei ca probă, specific acesteia, este ca ea săfie produsul oral şi în faţa instanţei unde este supus judecăţii raportul juridic litigios.Declaraţiile scrise ale unor persoane, chiar cele autentificate prin notariat sau aflate în alte cauze, nu cosntituie mărturii propriu-zise şi nu sunt primite ca atare de instanţele noastre.

2. Regula înscrisăîn alineatul 1, art. 1191 Cod civilPotrivit dispoziţiei înscrise în alin.1 din art. 1191 Cod civil dovada

actelor juridice al căror obiect are o valoare mai mare de 250 lei, chiar pentru depozit voluntar, nu se poate face decât prin act autentic sau prin act sub semnăturăprivată.

Din modul de redactare a alin.1 se înţelege căregula inadmisibilităţii dovezii testimoniale pentru creanţe sau drepturi mai mari de 250 lei se referăla acte juridice.

Aceastăregulăeste întărităşi de dispoziţiile art. 1193, 1194 Cod civil, care prevăd restricţia restrângerii acţiunii, atunci când iniţial s-a pretins o sumămai mare de 250 lei şi nu existăînscris doveditor, imposibilitatea fragmentării creanţei, chiar atunci când se pretinde o sumămai micăde 250 lei, dacăreprezintăun rest dintr-o creanţămai mare, iar prin art. 1195, 1196 Cod civil se opreşte introducerea unor acţiuni succesive, cu valori sub 250 lei, dacătoate, unindu-se, trec peste suma de 250 lei.

Proba cu martori este însărestrictivăcând este vorba a se dovedi cu ea fapte materiale, producătoare de efecte juridice, cum ar fi” inundaţie, cutremur, trăsnet (fapte naturale) sau uciderea ori rănirea unei persoane, posesiunea unui bun şi orice alte stări de fapt1 (fapte ale omului), care pot fi dovedite cu martori, indiferent de valoarea obiectului pricinii.

Raţiunea pentru care restricţia nu opereazăîn cazul faptelor juridice este aceea căele iau naştere independent de voinţa omului, fărăa se urmări scopul de a se produce efecte juridice, acestea producându-se în temeiul legii. Prin urmare, nu este normal ori posibil săse reconstituie proba (înscrisul) la data naşterii lor.

Cu toate acestea, dacăsunt faptele juridice (fapte naturale) care nu pot fi dovedite decât cu înscrisuri, şi anume: naşterea şi moartea.

Inadmisibilitatea probei testimoniale pentru dovada actelor juridice fiind o măsurăde ocrotire a părţilor, nu le priveşte decât pe acestea şi, la nevoie, şi pe urmaşii lor în drepturi, care dobândesc situaţia autorilor lor.

1 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 1846/1956, `n “Legalitatea popular\” nr.3/1957, p. 361.

289

Terţii sunt liberi sădovedeascăactele juridice ale părţilor prin orice mijloace de dovadă.

Astfel, fostul Tribunal Suprem a stabilit căpentru aceştia actul juridic constituie un fapt şi existăprezumţia jura et de jure căau fost în imposibilitatea de a-şi procura înscrisuri1.

Se va putea dovedi cu martori însă, în raporturile litgioase complexe, faptele materiale a căror valoare depăşeşte 250 lei, dar nu se va putea admite proba testimonialăpentru dovedirea actelor juridice.

De asemenea, mărturia este admisăca mijloc de probăpentru dovedirea unor drepturi sau raporturi create ca urmare a unor delicte sau cvasidelicte, a viciilor de consimţământ, a fraudei.

Regula nu afecteazăraportul juridic civil, înscrisul fiind cerut, atunci când valoarea este mai mare de 250 lei, ad probationem şi ad validitatem. Prin urmare, aceasta va fiinţa independent de faptul constituirii ori neconstituirii unui înscris.

Actele juridice la care se referăregula din art.1191 alin.1 Cod civil, sunt acte juridice în general, textul nefăcând vreo distincţie sau diferenţiere între ele etc., astfel căse aplicăacestora indiferent de felul lor, fie ele convenţii sau acte unilaterale, dacădau naştere la raporturi juridice, dacăsunt translative de drepturi, dacăsting raporturi preexistente2.

Pentru a se stabili dacăun act juridic poate fi dovedit cu martori este necesar a se cunoaşte valoarea acestuia. Valoarea ce se ia în considerare este cea pe care o avea la data încheierii actului, căci, valoarea de la acea dată, a fost avutăîn vedere de părţi, când au stabilit cănu au nevoie de un încsris doveditor. Evaluarea obiectului actului este necesar a fi făcutăîn momentul încheierii acestuia, deoarece părţile, chiar în acel moment, trebuie săştie că, în caz de litigiu, este necesarăpreconstituirea probei scrise sau nu3.

Prin urmare, dacăla data soluţionării litigiului valoarea obiectului a crescut peste 250 lei, se va admite proba cu martori şi, dimpotrivă, dacăla data încheierii actului, obiectul acestuia avea o valoare mai mare de 250 lei şi apoi aceasta a scăzut, proba testimonialăpentru dovedirea lui este inadmisibilă.

Acest lucru reiese şi din conţinutul art. 1192 Cod civil, în care se prevede că, cuantumul dobânzilor adăugate la capital nu se ia în considerare dacă, la data încheierii actului, nu depăşea ca valoare suma de 250 lei, precum şi din conţinutul art. 1193 Cod civil, unde se aratăcăcel care, prin acţiune, pretinde plata unei sume mai mari de 250 lei, nu-şi

1 C.D. 1956, vol.II, dec.fostului colegiu civil, nr.90/1956, p.251.2 Prin Decizia de `ndrumare nr.7/20.04.1961. Tribunalul Suprem a stabilit c\ inadmisibilitatea probei cu martori se refer\ at|t la dovedirea `ncheierii actului juridic, la modificarea [i desfiin]area acestuia, precum [i la stingerea obliga]iei de plat\. A se vedea C.D./1961, p.16 [i urm.3 R. Dumitru, D. C. Tudorache, Op.cit., p. 68.

290

poate dovedi pretenţia cu martori, chiar dacăulterior şi-ar restrânge-o sub 250 lei.

Dacăar fi săconcluzionăm, putem afirma că, regula prezentată,comportădouăcondiţii de bază:

a. privind natura actului;b. valoarea obiectului actului ce trebuie probat.Primul alineat din art. 1191 Cod civil stabileşte cădovada actelor

juridice al căror obiect are o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei nu se poate face decât prin înscris autentic sau prin înscris sub semnăturăprivată. Proba cu martori nu este deci admisăpentru dovada acestor acte. Legiuitorul, urmăreşte prin aceastăinterdicţie sădetermine părţile care încheie acte juridice mai importante - cum sunt considerate acelea care prin valoarea obiectului lor depăşeşc suma menţionată- săîntocmeascăînscrisuri însemnate, cu ajutorul cărora săle poatădovedi, la nevoie, pentru a asigura astfel, certitudinea şi stabilitatea raporturilor juridice pe care acele acte le creazăîntre părţi. Scopul acestei interdicţii este deci, ocrotirea intereselor părţilor, ceea ce reiese şi din dispoziţia alin.3 din art.1191 Cod civil, potrivit căreia părţile pot conveni să-şi dovedeascăprin martori actele ce au încheiat, renunţând astfel, la protecţia pe care legea urmăreşte săle- o asigure.

Având în vedere caracterul său, de măsurăde protecţie a intereselor părţilor, este evident, deşi, legea nu specificăcă, aceastăinterdicţie nu se poate referi decât la părţi şi la urmaşii în drepturi ai acestora - care dobândesc situaţia autorilor lor - şi nicidecum la terţi. De altfel, terţii nici nu au posibilitatea de a-şi procura înscrisuri despre actele juridice încheiate de părţi. Ei, vor putea deci, dovedi aceste acte, care pentru ei sunt simple fapte, prin orice mijloace de probă, aşa cum pot fi dovedite, în general, faptele materiale.

3. Regula înscrisăîn aliniatul 2 art. 1191 Cod civilAlin.2 din art. 1191 C.civ., prevede o a doua regulăcare restrânge

admisibilitatea dovezii cu martori, stabilind căaceastăprobănu este primităpentru a dovedi “în contrăsau peste ceea ce cuprinde actul”, chiar dacăvaloarea acestuia nu depăşeşte suma de 250 lei. Prin urmare, indiferent de valoare, înscrisul nu poate fi combătut prin martori. Explicaţia acestei reguli nu trebuie căutată, cum s-a pretins nu de mult, în superioritatea principalăa probei scrise în raport cu proba testimonială, ci în voinţa perezumatăa părţilor. Într-adevăr, când părţile întocmesc un înscris pentru constatarea unui act juridic ce încheie, este firesc săse presupunăcăele şi-au cuprins întregul lor acord de voinţăîn înscris şi căau înţeles să-şi dovedească, una faţăde alta, raportul juridic respectiv prin acel înscris înlăturând posibilitatea de a-şi combate sau completa propriul înscris prin martori. Aceastăexplicaţie este confirmatăde dispoziţia alin.3

291

din art. 1191 C.civ., care stabileşte căpărţile pot conveni săadmitădovada cu martori în combaterea sau completarea înscrisului ce au întocmit. Convenind astfel, părţile aratăcăele înţeleg fie să-şi precizeze voinţa lor iniţialăîn sensul contrar celui prezumat, fie căînţeleg sărevinăasupra voinţei lor iniţiale1. Cu alte cuvinte, interdicţia legalăde a dovedi prin martori împotriva sau peste cuprinsul unui înscris se întemeiazăpe prezumarea de către legiuitor a unei convenţii tacite a părţilor, pe care părţile o pot combate sau înlătura printr-o convenţie contrară2.

O primăconsecinţăce se desprinde din aceastăexplicaţie este aceea căinterdicţia, fiind de naturăconvenţională, priveşte numai părţile şi pe urmaşii lor în drepturi, terţii fiind liberi săcombatăsau săcompleteze înscrisul părţilor prin orice mijloace de dovadă, soluţie consacratăde colegiul civil al Tribunalului Suprem3

O a doua consecinţăeste aceea căprohibiţia se referănumai la înscrisurile preconstituite în care convenţia tacităa părţilor - prezumatăde lege - a putut fi inclusă, soluţie care reiese de altfel dintr-o decizie a colegiului civil al Tribunalului Suprem4

Domeniul de aplicare a interdicţiei înscrisăîn alin.2 din art. 1191 C.civ. se restrânge la combaterea şi la completarea de către părţi a propriului lor înscris. Părţile nu vor putea deci dovedi cu martori căînscrisul lor cuprinde clauzele sau menţiuni inexacte, fictive sau similare şi nici căele au adus verbal modificări sau completări înscrisului ce au întocmit. Părţile nu pot face dovada unor astfel de pretenţii decât tot prin înscrisuri. În schimb, nimic nu împiedicăca părţile sădovedeascăcu martori împrejurări care nu vin în contradicţie cu înscrisul lor şi nici nu-i aduc modificări ori completări. Astfel, părţile pot folosi proba cu martori pentru a lămuri înţelesul unor clauze ale înscrisului lor, căci prin aceasta ele nu urmăresc sădovedească“contra şi peste” cuprinsul înscrisului ci dimpotrivăsăstabileascăsensul exact al acestuia. Colegiul civil al Tribunalului Suprem a făcut aceastăprecizare binevenită, stabilind că“proba cu martori este în toate cazurile admisibilăatunci când nu este cerutăpentru a se dovedi în contra peste prevederile înscrisului constatator al convenţiei părţilor, ci pentru a se lămuri conţinutul îndoielnic al unui act”5.

1 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.II, p. 189.2 Aceast\ ideea a mai fost exprimat\, `n esen]a ei, `n literatura noastr\ juridic\. Astfel, M. Eliescu, arat\ c\”au `n]eles, `ntocmind `nscrisuri, ca raportul lor de drept s\ fie cel ce reiese din expresiunea declarat\ `n scris a voin]ei lor” (Teoria general\ a probelor, Bucure[ti, 1950-1951, p. 74).3 Trib. Suprem, col.civ., dec.nr. 1764/1956, `n Culegere de decizii pe anul 1956, vol.II, p. 251.4 Idem, p. 296, I. Stoenescu, Gr. Porumb, Op.cit., p. 173.5 Trib.Suprem, col.civ.,dec.nr. 1666/1967, `n Culegere de decizii pe anul 1957, p. 334.

292

Vor putea fi dovedite prin martori şi acte posterioare actului constatat prin înscris, dacănu sunt în contradicţie cu înscrisul şi nu aduc modificări acestuia, ci constituie moduri de executare, sau moduri de stingere a obligaţiilor rezultând din înscris (plata, compensaţia, remiterea de datorie etc.), care implicit confirmăînscrisul, cu condiţia, evident, ca valoarea obiectului lor sănu depăşeascăsuma de 250 lei. Soluţia aceasta se desprinde şi din motivarea deciziei de îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr.7 din 20 aprilie 1961, menţionatămai sus, care - stabilind căart. 1191 C.civ., se referă şi la stingerea obligaţiei prin plată- are în vedere numai interdicţia din alin.1 art. 1191. Dupăcum reiese din aceastădecizie, dovada plăţii se va putea face cu martori sau numai cu înscrisuri, dupăcum valoarea obiectului ei este inferioarăsau superioarăsumei de 250 lei.

Aşa dupăcum am arătat, cea de a doua regulăînscrisăîn alin.2 art.1191 din Codul civil stabileşte că: ”nu se va primi niciodatăo dovadăprin martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde căs-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecţionării actului, chiar cu privire la o sumăce nu depăşeşte 250 lei. Înscrisul , deci, indiferent de valoare, nu poate fi răsturnat prin proba cu martori.

Din lectura textului rezultăcă, în douăcazuri proba cu martori este inadmisibilă, şi anume:

a. când se tinde dovedirea unei situaţii contrare cuprinse într-un înscris autentic sau sub semnăturăprivată;

b. când se tinde a se dovedi peste cuprinsul înscrisului.Regula aceasta nu are caracter absolut, ca şi cea prevăzutăîn

alin.1 se referăla: părţile între care s-a încheiat actul juridic, terţii putând folosi proba testimonialăpentru combaterea conţinutului înscrisului.

Regula se aplicănumai înscrisurilor preconstituite, textul alin.2 din art. 1191 Cod civil fiind înţeles că, consacrăvoinţa părţilor de a întocmi în mod special un înscris la încheierea actului juridic pentru a fi folosit ca mijloc de dovadăîn caz de litigiu, nu şi celorlalte înscrisuri probatorii (nepreconstituite).

Proba cu martori devine admisibilăcând se tinde a se dovedi cauza ilicităa înscrisului, dolul, violenţa, sau eroarea uneia din părţi în momentul încheierii actului, precum şi în cazul eludării legii1.

Proba cu martori este admisibilănelimitat când se tinde a se dovedi împrejurări de fapt posterioare încheierii actului, cum ar fi: stingerea obligaţiei prin plată2 sau neexecutarea obligaţiei se datoreazăintervenţiei unui caz de împiedicare imprevizibil.

1 V.Negru, D. Radu, Op.cit., p. 160.2 Dec.de `ndrumare a Plenului Trib. Suprem nr.7/1961.

293

Proba testimonialăeste admisă, de asemenea, când este necesar săse lămureascăunele clauze echivoce sau obscure1 şi este necesarălămurirea lor.

În mod excepţional legea prevede căanumite contracte vor fi încheiate în scris, indiferent de valoarea lor. Înscrisul fiind cerut, nu însuşi pentru validitatea actului, ci numai pentru probaţiunea acestuia. Intrăîn categoria aceasta: tranzacţia, contractul de depozit voluntar, contractul de asigurare, contractul verbal de încheiere nepus în executare, aceasta nu poate fi dovedit cu martori, chiar dacăse pretind sume mai mici de 250 lei şi nici atunci când se pretinde căs-a plătit arvună(art. 1416 Cod civil).

În sfârşit, proba cu martori nu este admisăpentru dovedirea unor clauze sau fapte legate de contractele economice.

Contractele economice neputându-se încheia, potrivit legii decât în formăscrisă.

Anacronismul restricţiilor aduse probei testimoniale prin art. 1191 alin.1 şi 2, şi art. 1193 - 1995 C.civ. Aceste restricţii îşi au sorgintea în neîncrederea legiuitorului în acest mijloc de probăşi nevoia de a îndemna părţile să-şi preconstituie dovezi pentru stabilirea raporturilor juridice pe care ele le creeazăprin acte juridice2.Nu mai puţin însă, natura particularăa intereselor ocrotite le atribuie un caracter dispozitiv (şi nu imperativ)3, ceea ce explicăde ce pot fi ocolite de părţi (art. 1191 alin.3 C.civ.) şi de ce legea, prin art. 1197 şi 1198 C. civ., le limiteazăconsiderabil câmpul de aplicare. Mai mult, în materie comercială, cu o singurăexcepţie (art. 55 C.com.) ele rămân fărăaplicare. Apoi, condiţia de “valoare ce nu depăşeşte 250 lei”, nemodificatădin anul 1952, apreciatăastăzi, în condiţiile de depreciere monetară, ca fiind derizorie4, facilitează, în practică, exerciţiul abuziv al acestor restricţii, văzute ca un mijloc de apărare, prin deturnarea de la scopul pentru care au fost recunoscute şi creeazăpracticianului serioase dificultăţi în rezolvarea justăa litigiilor. De aceea, de lege ferenda, un corectiv este absolut necesar. Cum ideea căstabilitatea monetarăeste absolută, care a predominat nominalismul monetar5, nu poate, din lipsa ei de realism, săjustifice o majorare a plafonului de 250 lei (ar fi numai temporară),

1 Trib. Suprem s-a pronun]at pentru admisibilitatea probei testimoniale `n asemenea cazuri; dec.nr. 1666/1957, C.D. nr. 1974/1955.2 M.Cantacuzino, Op.cit., p. 620; O. Otetele[eanu, Studiu critic al proiectului de lege intitulat Codul obliga]iilor [i contractelor, Bucure[ti, 1931, p. 206; A. Iona[cu, Dovada drepturilor civile, `n Tratat de drept civil, vol.I, Partea general\ de Tr. Iona[cu [.a. Editura Academiei, Bucure[ti, 1967, p. 419.3 A. Iona[cu, Op.cit., p. 208.4 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.II, p. 188.5 L. Albu, Probleme actuale privind reevaluarea judiciar\ a crean]elor, indexarea conven]ional\ a obliga]iilor pecuniare [i indexarea dob|nzilor, `n “Dreptul” nr.I/1994, p. 46-47.

294

socotim posibile douăsoluţii legislative. Prima, instituităprintr-o normăsupletivă(modificatoare a art. 1191 C.civ.), care săîngrădeascăadmisibilitatea probei testimoniale în raport cu un anumit plafon indexabil potrivit unor indicatori economici de referinţă admisibili, stabiliţi prin lege. A doua, de abrogare a actualei reglementări prevăzutăde Codul civil, prin extinderea regimului adoptat de Codul comercial, adicăa libertăţii în folosirea probei cu martori, dar în condiţii de îngrădire, impuse de aprecierea adminisibilităţii unei asemenea probe de către judecător (art. 46 C.com.) şi de reglementări exprese, privind actele juridice pentru care existenţa înscrisului este necesară ab validitatem sau ad probationem (aplicabile numai între părţi şi nu faţăde terţi).

§ . 2. Excepţiile de la regulile privind admisibilitatea probei cu martori în procesul civil

Din cele arătate mai sus alineatele 1 şi 2 ale art. 1191 din Codul civil nu au caracter absolut, imperativ.

Constatăm căla cele douăreguli existăşi o serie de excepţii.Aceste excepţii sunt reglementate fie în Codul civil, fie în alte

legi ce conţin dispoziţiuni cu caracter civil sau procesual civil.1.Excepţii prevăzute în Codul civilA. O primăexcepţie de la cele douăreguli este prevăzutăchiar în

art. 1191 alin 31.Potrivit acestui aliniat părţile “pot conveni ca şi în cazurile

arătate mai sus săse poatăface dovada cu martori dacăaceasta priveşte drepturi de care ele pot sădispună”.

Suma sau valoarea obiectului actului juridic este firesc săfie modificată, uneori, în raport cu inflaţia, dar acest aspect vizeazăpolitica legislativăşi tehnica legislativă, nicidecum constituţionalitatea dispoziţiei înscrise în art. 1191 din Codul civil.

Prin încheierea nr.3 din 4 decembrie 1996 pronunţatăîn dosarul nr.2647/1996, Judecătoria Mediaş a sesizat Curtea Constituţionalăcu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1191 din Codul civil.

Aceeaşi instanţă, prin încheierea nr.2 din 27 noiembrie 1996 pronunţatăîn dosarul nr. 4466/1996, a sesizat Curtea Constituţionalăcu excepţia de neconstituţionalitate a textului menţionat mai sus.

În ambele cazuri, excepţia de neconstituţionalitate este motivatăde faptul căart. 1191 C.civ., privind inadmisibilitatea probei cu martori în litigiile a căror valoare depăşeşte suma de 250 lei, contravine prevederilor art. 134 din Costituţie, potrivit căruia “economia României este o economie de piaţă”. Se face precizarea căîntr-o economie de piaţăcu

1 I.Antoniu, Exercitarea rolului activ `n procesul civil. ~n leg\tur\ cu admisibilitatea probei cu martori, `n “Justi[ia nou\”, nr.3/1965, p. 102.

295

inflaţie “orice fixare a unei sume nu trebuie luatăîn considerare nominal, ci raportatăla valoarea actuală”.

Exprimându-şi propria opinie în legăturăcu aceastăproblemă, Judecătoria Mediaş a considerat că“dispoziţiile art. 1191 Cod civil nu aduc vreo atingere drepturilor fundamentale ale cetăţenilor şi ca atare, ele nu intrăîn contradicţie nici cu art. 134 şi nici cu alte prevederi constituţionale”.

Procedând la soluţionarea acestor cereri, Curtea Constituţională, care a conexat cele douădosare, a stabilit următoarele:

Prin cele douăcereri s-a invocat neconstituţionalitatea art. 1191 din Codul civil în raport cu prevederile art. 134 alin.1 din Constituţie care stabilesc drept coordonatăfaptul căeconomia României este o economie de piaţă. Ori, aceastăcaracteristicăpresupune căeconomia sănu fie centralizată, ci activitatea economicăsăse desfăşoare de către agenţii economici autonomi şi egali din punct de vedere juridic în cadrul relaţiilor de piaţă, statul intervenind numai pentru apărarea sau promovarea unor interese generale, prin utilizarea de către Guvern a pârghiilor sale specifice de influenţare cum ar fi: taxe, subvenţii, licenţe de export-import, garantarea de credite, lansarea de comenzi de stat şi, îndeosebi, prin politica sa legislativă.

Sub acest aspect, art.1191 din Codul civil nu contravine dispoziţiei constituţionale invocate.

O sumăsau valoare a obiectului juridic atât de redusăeste explicatăconstant în doctrinăprin dorinţa legiuitorului de a obliga părţile care încheie acte juridice săle constate în formăscrisă, care asigurăcertitudine şi stabilitate raporturilor juridice pe care le creează.

Desigur, valoarea de astăzi, care nu a mai fost modificatădin 1952, este modică, dar chiar într-o viitoare reglementare, faţăde scopul urmărit de legiuitor, este de presupus căea nu va fi foarte mare.

Pe de altăparte, aceastăvaloare trebuie modificatăîn raport cu inflaţia, însăacesta este un aspect care vizeazăpolitica legislativăşi tehnica legislativănicidecum constituţionalitatea dispoziţiei înscrise în art. 1191 din Codul civil.

Aşa fiind şi deoarece Curtea Constituţionalănu se poate substitui Parlamentului pentru modificarea art.1191 din Codul civil, excepţia se respinge ca vădit nefondată1.

Considerăm discutabilăsoluţia Curţii Constituţionale de respingere a excepţiei de neconstituţionalitate ridicate în legăturăcu art.1191 alin.1 Cod civil.

Articolul 1191 alin.1 Cod civil prevede: “Dovada actelor juridice al căror obiect are o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei, chiar pentru

1 Curtea Constitu]ional\, decizia nr. 21 din 4 februarie 1997.

296

depozit voluntar, nu se poate face decât prin act autentic,sau prin act sub semnăturăprivată”.

În douădosare ale Judecătoriei Mediaş s-au ridicat excepţia de neconstituţionalitate a acestui text (trebuie menţionat căinteresul ridicării excepţiei în acele dosare a fost faptul căs-au propus probe testimoniale pentru dovedirea unor acte juridice de o anumităvaloare şi a existat opunerea părţii potrivnice la administrarea acestor probe) susţinându-se căeste contrar dispoziţiilor art.134 din Constituţie potrivit căruia “economia României este o economie de piaţă”; s-a mai susţinut, tot în argumentarea acestei excepţii, căîntr-o economie de piaţăcu inflaţie orice fixare a unei sume nu trebuie luatăîn considerare nominal, ci raportatăla valoarea actuală.

Prin cele douăîncheieri de sesizare a Curţii Constituţionale Judecătoria Mediaş şi-a exprimat opinia în sensul că“dispoziţiile art.1191 Cod civil nu aduc vreo atingere drepturilor fundamentale ale cetăţenilor şi, ca atare, ele nu intrăîn contradicţie nici cu art.134 şi nici cu alte prevederi constituţionale”.

Curtea Constituţionalăa conexat cele douădosare şi prin decizia nr.21 din 4 februarie 1997 privind excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.1191 Cod civil a respins excepţia, cu următoarea motivare: “O sumăsau valoare a obiectului actului juridic atât de redusăeste explicatăconstant în doctrinăprin dorinţa legiuitorului de a obliga părţile care încheie acte juridice săle constate în formăscrisă, care asigurăcertitudine şi stabilitate raporturilor juridice pe care le creează. Desigur, valoarea de astăzi, care nu a mai fost modificatădin 1952, este modică, dar chiar într-o viitoare reglementare, faţăde scopul legiuitorului, este de presupus căea nu va fi foarte mare. Pe de altăparte, este firesc ca aceastăvaloare săfie modificatăuneori, în raport cu inflaţia. Toate aceste aspecte vizeazăînsăpolitica legislativă, nicidecum constituţionalitatea dispoziţiei înscrise în art. 1191 din Codul civil. Aşa fiind şi deoarece Curtea Constituţionalănu se poate substitui Parlamentului pentru modificarea art.1191 din Codul civil, excepţia urmeazăa fi respinsăca vădit nefondată”.

Trebuie menţionat în primul rând căîn motivarea Curţii Constituţionale s-a specificat înainte de orice altămotivare privind excepţia ca justificatăsau nejustificatăabilitatea Curţii Constituţionale ca, în temeiul art.144 lit.c din Constituţie şi al art. 23 din Legea nr.47/1992, săse pronunţe asupra unei excepţii de neconstituţionalitate şi în ipoteza în care dispoziţia legalăatacatăeste anterioarăConstituţiei, mai ales cătextul al cărei neconstituţionalitate se invocăeste aplicabil raporturilor juridice stabilite dupăintrarea în vigoare a Constituţiei din 1991.

Considerăm discutabilăsoluţia Curţii Constituţionale (interesul practic al problemei este evident, invocarea dispoziţiilor art.1191 alin.1

297

Cod civil fiind frecventăîn faţa instanţelor), pentru următoarele considerente:

a. Trebuie observat de la început căargumentul din opinia Judecătoriei Mediaş în sensul cătextul art.1191 alin.1 Cod civil nu aduce vreo atingere drepturilor fundamentale ale cetăţenilor nu are legăturăcu motivarea excepţiei ridicate, care a fost cu totul alta.

De altfel, Curtea Constituţionalănici nu s-a referit la acest argument.

Dar în motivarea excepţiei ridicate s-a făcut referire la practica constantăa Curţii Constituţionale (susţinutăşi de doctrină) în sensul căse poate cere Curţii Constituţionale - în cadrul excepţiei de neconstituţionalitate - ca săspecifice în care dintre interpretările posibile ale unui text, acest text urmeazăa fi considerat neconstituţional. Este evident cărolul Curţii Constituţionale nu este acela de a interpreta legile, dar, în rezolvarea excepţiei de neconstituţionalitate Curtea Constituţionalănu-şi propune ca scop interpretarea unui text, ci specificănumai în care eventualăinterpretare a textului acesta urmeazăa fi considerat ca neconstituţional. Deci, nu interpretarea unui text este scopul acestei operaţiuni.

Prin excepţia ridicatăse ceruse Curţii Constituţionale ca săse pronunţe în sensul că, în interpretarea nominalistăa textului art.1191 alin.1 Cod civil, textul este neconstituţional, deoarece vine în contrazicere cu disp.art.134 din Constituţie, privind stabilirea constituţionalăa structurii României ca fiind una a economiei de piaţă.

Deci, în primul rând soluţia Curţii Constituţionale este discutabilăpentru cănu s-a pronunţat cu privire la interpretarea care trebuie datăart. 1191 alin.1 Cod civil şi care interpretare sănu ducăla considerarea textului ca fiind neconstituţional;

b. Curtea Constituţionalăa considerat căsuma de 250 lei indicatăîn textul respectiv este de naturăsăasigure “certitudine şi stabilitate raporturilor juridice”. Aceasta ar fi exact numai în ipoteza în care astăzi suma de 250 lei ar reprezenta o valoare cât de cât apropiatăde valoarea pe care legiuitorul a avut-o în vedere atunci când a fixat suma de 250 lei. În condiţiile actuale, suma de mai sus neprezentând o valoare economicăoarecare (exprimatădin Decizia Curţii Constituţionale în sensul căsuma de 250 lei este “modică” constituie evident un eufemism), considerăm, dimpotrivă, căcerinţa încheierii unui act scris pentru valori peste 250 lei aduce o stingherire serioasăcircuitului civil şi este cu totul contrarărealităţii faptelor. În aceste condiţii, asistăm la ceea ce s-a numit în doctrina dreptului civil ca fiind o “revoltăa faptelor împotriva Codului”:

c. În decizia Curţii Constituţionale prin exprimarea că“este firesc” ca valoarea sus-indicatăsăfie modificatăîn raport cu inflaţia, este implicit

298

recunoscutăinaplicabilitatea textului în actuala redactare. Dar se motivează- absolut corect cănu poate exista o substituire a Parlamentului prin activitatea Curţii Constituţionale.

Însăprin ridicarea excepţiei respective nu aceasta s-a cerut Curţii Constituţionale;

d. În Decizia Curţii Constituţionale se omite opinia căşi într-o viitoare reglementare “este de presupus” căsuma fixatănu va fi mare.

Suma ce se va fixa, într-o eventualăreglementare, va fi oricum corespunzătoare valorii de 250 lei din anul 1952. Prin aceastăsimplăraportare, este clar căsuma de 250 lei actualmente este în afara cu totul a intenţiei avute de legiuitor în 1952. Nu poate fi considerat constituţional un text total contrar textului constituţional care stabileşte căeconomia României este una de piaţă; deci efectele inflaţiei sunt reale, textul sus-indicat a rămas în afara oricărei raţiuni de aplicare şi oricărei posibilităţi reale de aplicare. Considerăm căprin excepţia ridicatăs-a cerut doar săse stabileascăcăîn interpretarea nominalistătextul este neconstituţional. Rolul Curţii Constituţionale nu este acela de a legifera. Nici nu s-a cerut aceasta. Teoria nominalistăa fost demult părăsită, încăde la apariţia teoriei impreviziunii (e drept admisăcu greu, dar a triumfat pânăla urmă). Clauzele de indexare pe de altăparte sunt frecvente în contractele ce se încheie. Reevaluări se admit şi acolo unde nu sunt prevăzute clauze de indexare, prin înlăturarea totalăa concepţiei nominaliste. În apel, printr-o interpretare oarecum extensivăa dispoziţiilor art.292 alin.2 din Codul de procedurăcivilă, se admit majorări şi reevaluări pentru dezvoltarea ce survine din momentul pronunţării sentinţei de fond şi pânăla judecarea apelului.

Nu considerăm călegislativ se va rezolva situaţia, căci orice valoare fixădevine inactualăîn ipoteza unei economii încănestabilizate.

În ipoteza în care Curtea Constituţionalăar fi admis excepţia, stabilind căo interpretare nominalistăa textului art.1191 alin.1 din Codul civil duce la concluzia căîn aceastăinterpretare, textul este neconstituţional fiind contrar art.134 din Constituţie, s-ar fi deschis instanţelor calea de a rezolva situaţia prin raportarea sumei de 250 lei din 1952 la momentul în care textul este invocat, transpunând intenţia legiuitorului din 1952 la situaţia actuală. Ar fi fost singura şi cea mai raţionalăsoluţie.

Prin interpretarea nominalistă, actualmente textul serveşte la o aplicaţiune a sa total contrarăintenţiei legiuitorului, iar în caz contrar la neaplicarea sa (în ipoteza în care ar fi considerat ca fiind căzut în desuetudine - ceea ce nu este chiar inexact).

Problema pe care a avut-o de rezolvat Curtea Constituţionalăeste o chestiune de probăa actelor juridice.

299

Pe bunădreptate Curtea Constituţionalăa considerat cănu existănici o legăturăîntre dispoziţiile art.1191 din Codul civil şi economia de piaţă. Adăugăm căîn materia raporturilor obligaţionale comerciale, conform art.46 alin.2 din Codul comercial se admite proba cu martori “chiar şi în cazurile prevăzute de art. 1191 Codul civil)”.

Deci este evident căprevederile art.1191 C.civ., reglementeazăprobaţiunea având în vedere alte raporturi obligaţionale decât cele comerciale specifice economiei de piaţă.

Prevederile art.1191 alin.1 C.civ., au fost adoptate pentru a forţa într-un fel părţile săîncheie acte scrise, autentice sau sub semnăturăprivată, tocmai pentru a le proteja interesele, conferind o mai multăsiguranţăraporturilor obligaţionale.

Însănu trebuie omis faptul căpotrivit art.1191 alin.3 C.civ., părţile pot renunţa la aceastăprotecţie a legii şi săconvinăca şi în cazurile la care se referăart.1191 alin.1 C.civ., dovada săfie făcutăcu martori, iar dovada acestei convenţii a părţilor poate fi făcutăprin orice mijloc de probă.

Autorii notei precedente vorbesc despre o interpretare nominalistăa prevederilor art.1191 alin.1 C.civ., care ar fi neconstituţională, când în realitate este vorba de o redactare nominalistăa acestui text de lege care din motivele arătate mai sus poate fi consideratăneconstituţională.

În consecinţă, aşa cum bine a reţinut Curtea Constituţională, avem de-a face cu o problemăde probatoriu reglementatăîntr-o concepţie nominalistă, azi, evident, depăşită. Dar aceasta nu face ca dispoziţiile sădevinăneconstituţionale pentru căele nu contrazic nici o dispoziţie a legii fundamentale, prin ele impunându-se în materia raporturilor obligaţionale, altele decât cele care au contingenţăcu economia de piaţă, o restricţie pe plan probatoriu devenităpoate prea severă, datorităneactualizării limitei valorice pânăla care este admisibilăproba cu martori, dar care nu constituie decât o măsurăde protecţie la care părţile pot renunţa.

În concluzie alin.2. din art. 1191 C.civ., prevede o a doua regulăcare restrânge admisibilitatea dovezii cu martori, stabilind căaceastăprobănu este primităpentru a dovedi “în contra sau peste cee ce cuprinde actul”, chiar dacăvaloarea acestuia nu depăşeşte suma de 250 lei. Prin urmare, indiferent de valoare, înscrisul nu poate fi combătut prin matori.

Interdicţia din alin.2 art.1191 C.civ., nu se referăla dovada viciilor de care pot suferi actele juridice (eroare, dol, violenţă, cauzăilicităsau imorală, rea-credinţă, fraudăla lege etc.) care, fiind împrejurări de fapt şi elemente psihologice - pe care părţile cautăsăle ascundăcu grijă, aşa încât nici n-ar putea fi probate prin înscrisuri -, vor putea fi dovedite prin martori şi orice alte mijloace de dovadă. Colegiul civil al Tribunalului

300

Suprem a stabilit astfel căeste admisibilăproba cu martori pentru a dovedi o fraudăla lege, în speţăo dobândăcămătărească1.

B. Admisibilitatea probei cu martori prin excepţie de la regulile prevăzute de alin.1 şi 2 din art.1191 C.civ., în cazurile în care existăun

început de dovadăPotrivit excepţiei stabilite de art.1191 C.civ., proba cu martori este

admisibilăîn materie de acte juridice, dacăexistăun început de dovadăscrisă, noţiune a cărei înţeles este bine precizat în practica judiciarăşi în literatura de specialitate2. În practica judiciarăs-au dat totuşi soluţii diferite în ce priveşte copiile cu plombaginăşi fotocopiile. Colegiul civil al Tribunalului Suprem, admiţând recursul în supraveghere introdus împotriva deciziei civile nr.298/1961 a Tribunalului regional Maramureş, a stabilit căasemenea copii nu pot constitui începuturi de dovadăscrisă, aşa cum se hotărâse prin decizia atacată. “O copie cu plombagină(adicăduplicatul) sau o fotocopie, se aratăîn motivarea deciziei Colegiului civil al Tribunalului Suprem, ar putea ascunde o fraudă, prin copierea semnăturii de pe alte înscrisuri, respectiv prin procedeul unor trucaje fotografice, şi de aceea asemenea copii nu pot fi considerate înscrisuri doveditoare în sensul citatelor texte de lege, singurele copii cu valoare probantăfiind copiile legalizate conform distincţiilor din art. 1188 C.civ.”3. Pot fi cazuri în care scrierea fiind făcutăîn întregime de mâna părţii căreia i se opune, iar falsificarea sau trucajul fiind astfel excluse, copia cu plombaginăsau fotocopia pot întemeia convingerea instanţei căscrierea provine de la partea respectivă.

Pe lângă“începutul de dovadăscrisă”, prevăzut de art.1197 C.civ., art. 225 C.pr.civ., mai adaugăşi “începutul de dovadă” care poate rezulta din împrejurarea căpartea legal citatănu se înfăţişeazăla interogator sau din împrejurarea căea refuzăsărăspundă. Instanţa de judecată“poate socoti aceste împrejuirări ca o mărturisire deplinăsau ca un început de dovadăîn folosul părţii potrivnice” (art. 225 C. pr.civ.).

Se pune întrebarea care sunt criteriile dupăcare instanţa de judecatăva adopta o soluţie sau alta?

Este neîndoios cădreptul acordat instanţei de dispoziţia înscrisăîn art. 225 C.pr.civ., trebuie exercitat în cadrul principiului rolului activ al judecătorului, în temeiul căruia “judecătorii sau părţile pot pune întrebări martorilor sau experţilor numai prin mijlocirea preşedintelui, care poate însăîncuviinţa ca aceştia săpunăîntrebările şi direct”(art. 130 C.pr.civ.). Dacăpartea citatăcu menţiunea chemării ei la interogator nu se înfăţişeazăsau, prezentându-se, refuzăsărăspundăla întrebările ce i se pun, instanţa de judecatănu va putea prezuma căpartea respectivărecunoaşte, 1 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 211/1961, `n Culegere de decizii pe anul 1961, p. 345.2 I. Stoensscu, Gr. Porumb, Op.cit., p. 174-175.3 Trib.Suprem, col.civ., dec.nr. 1055/1961, `n “Justi[ia nou\”, nr.7/1962, p.136.

301

astfel, în mod tacit, pretenţiile celeilalte părţi decât în cazul în care nu existăposibilitatea administrării altor,probe. Dacăo asemenea posibilitate există, instanţa va trebui, în îndeplinirea îndatoririlor ce-i revin în cadrul principiului rolului activ al judecătorului, sădispună, din oficiu, administrarea acelor probe, considerând lipsa de înfăţişare a părţii la interogator sau refuzul ei de a răspunde numai ca un început de dovadă.

Prin decizia de îndrumare nr.3 din 11 octombrie 1956, Plenul Tribunalului Suprem a dat instanţelor judecătoreşti îndrumarea potrivit căreia: “În toate cazurile în care este posibilăadministrarea altor probe, lipsa la interogator sau refuzul de a răspunde va fi socotit numai ca un început de dovadă, care urmeazăa fi completat cu alte probe, prin care săse poatăstabili împrejurările reale ale cauzei”, arătându-se totodatăcădispoziţia înscrisăîn art. 225 C.pr.civ., “nu scuteşte instanţa de a-şi exercita rolul activ în descoperirea adevărului”1.Aceastădecizie de îndrumare a avut meritul de a fi pus capăt nelămuririi care a existat anterior în practica judiciarăcu privire la chestiunea dacădispoziţiile art.225 C.pr.civ., mai puteau fi considerate ca fiind în vigoare faţăde abrogarea pct.3 din art. 1200 C.civ., prin Decretul nr.205 din 12 august 1950 şi faţăde dispoziţiile art.129 şi 130 C.pr.civ. privitoare la rolul activ al judecătorului. Ea a avut totodatăşi meritul de a fi indicat instanţelor judecătoreşti căaceste dispoziţii nu trebuie aplicate unilateral în toate cazurile- fie în sensul unei prezumţii de mărturisire completăfie în sensul unei prezumţii de început de dovadă- cum se întâmpla în general, ci în mod diferenţiat în funcţie de cazuri, dupăcum existăsau nu posibilitatea de a se administra şi alte probe în cauză.

În motivarea acestei decizii de îndrumare,”începutul de dovadă” prevăzut de art.225 C.pr.civ., este considerat a fi identic cu “începutul de dovadăscrisă” reglementat de art.1197 C.pr.civ. Ori, între cele douăînceputuri de dovadăexistădeosebiri. În cazul începutului de dovadăprevăzut de art. 225 C.pr.civ., singurul element scris ce existăeste încheierea de şedinţe a instanţei de judecatăprin care se constatărefuzul părţii de a răspunde sau de a se prezenta la interogatoriu. Aceastăîncheiere nu este însădecât instrumentul doveditor al comportării părţii. Începutul de dovadăconstăîn atitudinea negativăa părţii de a refuza sărăspundăsau săse prezinte la interogatoriu.

Între “începutul de dovadăscrisă” reglementat de art. 1197 C.civ. şi “începutul de dovadă” reglementat de art. 225 C.pr. civ. existăînsăşi o altădeosebire. Cel dintâi rezultat dintr-un fapt pozitiv, dintr-o scriere a părţii căreia i se opune, care este o probăce se referăfie nemijlocit la faptul de dovedit, pe care îl face verosimil, fie la un fapt conex din cunoaşterea căruia se poate deduce verosimilitatea faptului de dovedit.

1 Plen. Trib. Suprem, dec.`ndrumare nr.3 din 11 octombrie 1956, `n Culegere de decizii de `ndrumare `n materie civil\ 1952-1965, p. 314-315.

302

Cel de al doilea rezultădintr-un fapt negativ, din refuzul unei părţi de a răspunde sau de a se înfăţişa la interogatoriu, care este un fapt conex din cunoaşterea căruia instanţa poate deduce indirect ca verosimilăexistenţa faptului de dovedit. Deci, pe când, “începutul de dovadăscrisă” este o probăcare se referăfie direct, fie indirect la faptul de dovedit, “începutul de dovadă”, pe are îl reglementeazăart.225 C.pr.civ., este întotdeauna un fapt conex negativ ce constituie premisa unei prezumţii.

Textul are o dublăsemnificaţie:a. consacrăcaracterul dispozitiv al primelor douăelemente;b. creeazăexcepţia de la regulile prescrise în ele.În acest caz pentru ca proba testimonialăsăfie admisăchiar

dacăobiectul litigiului civil are o valoare mai mare de 250 lei, sau el constituie o sumămai mare, trebuiesc îndeplinite cumulativ douăcondiţii:

1. admisibilitatea mărturiei ca probă, săfie rezultatul convenţiei părţilor şi convenităde părţi. Părţile pot conveni atât expres, cât şi tacit la administrarea probei cu martori;

2. litigiul săse poarte asupra unor drepturi de care părţile pot dispune.

Nu se poate admite proba cu martori, de exemplu, pentru a dovedi acte încheiate de tutore pentru minor sau de reprezentantul cu mandat general de administrare pentru acte de dispoziţie asupra unor bunuri a persoanei reprezentate.

C. Proba testimonialăeste admisibilăindiferent de valoarea actelor juridice, în legăturăcu care trebuie săse facădovezi (excepţie de la alin. 1 art. 1191 Cod civil) sau de existenţa unui înscris preconstituit (excepţia vizeazăregula stabilităîn alin.2 din art. 1191 Cod civil) când existăun început de dovadăscrisăreferitor la obiectul litigiului

Excepţia este stabilităde art. 1197 alin.1 Cod civil, acesta prevede că“Regulile mai sus prescrise (art.1191-1196 Cod civil nu se aplicăîn cazul când existăun început de dovadăscrisă”.

Portrivit art.1197 alin.2 Cod civil “se numeşte început de dovadă(scrisă) orice scripturăa aceluia în contra căruia s-a format petiţiunea sau a celui ce el reprezintăşi care scripturăface a fi de crezut faptul pretins”.

Începutul de dovadăscrisăeste actul prin care el însuşi nu poate constitui o probă, este un act sub semnăturăprivatăcăruia îi lipseşte data ori semnătura.

Înscrisul, pentru a fi început de dovadă, trebuie săfie original, săconţinăpe el scrisul nemijlocit, direct al părţii în litigiu, copiile cu plombagină(duplicatele, triplicatele etc.) fotocopiile nu pot fi avute în vedere ca început de dovadă, întrucât ar putea - mai ales în ce priveşte semnătura - săascundăo fraudă.

303

Copiile legalizate pot fi primite de instanţăca început de dovadăscrisădupădispoziţiunile art.1188 Cod civil şi anume:

- când existăoriginalul copia legalizatănu poate face credinţădecât despre ceea ce cuprinde originalul;

- când nu existăoriginalul, copiile legalizate se cred dacăsunt scoase din dispoziţia judecătorului, sau care sunt scoase din iniţiativa şi în prezenţa părţilor.

Proba testimonialăeste admisăcând existăun început de dovadăscrisă, întrucât prin mărturie se completeazăo probădeja făcutăprintr-un înscris care a format într-o măsurăo anumităconvingere instanţei1.

Începutul de dovadăscrisătrebuie săcuprindăurmătoarele elemente:2

a. Înscrisul sau scriptura, în accepţiunea de început de dovadăpoate fi orice început de înscris, o scrisoare nesemnatăşi nedatată, o notă, un registru, jurnal, act fărădatăcertă, un act autentic viciat, notele casnice când nu fac dovadăîmpotriva celui care le-a ţinut, menţiunile, actele sub semnăturăprivatănesemnate ori nedatate sau cărora le lipseşte menţiunea de “bun şi aprobat”, ori nu îndeplineşte condiţia numărului de exemplare cerut de lege şi alte asemenea înscrisuri.

În practica judiciarăa căpătat caracter de început de dovadăscrisăşi răspunsul la interogatoriu (fragmentar).

Refuzul nejustificat al părţii chemate la interogator de a se prezenta ori de a răspunde la întrebări, potrivit art.225 Cod procedurăcivilăpoate fi socotit de instanţăca un început de dovadăîn folosul părţii potrivnice.

b. Înscrisul săemane de la partea căreia i se opune sau săfie numai semnat de aceasta. De asemenea, el poate săemane de la o persoanăcare reprezintăpe parte sau pe care o moşteneşte3.

Înscrisul ce emanăde la partea care îl invocăîn sprijinul său ori de la un terţ, care de asemenea îl invocăîn sprijinul său, nu are calitatea de început de dovadăscrisă.

Art. 1188 alin.2 pct.3 Cod civil prevede că, copiile legalizate de un funcţionar public necompetent sunt simple începuturi de dovadă.

Nu poate fi socotităînceput de dovadăscrisăcopia autenticăla copie (art. 1188 alin.2 pct.4 Cod civil).

Încheierea de şedinţăîn care este consemnat refuzul părţii de a se prezenta la interogator sau de a răspunde la întrebări, constituie în cauza dedusăjudeţii, potrivit art.255 Cod procedurăcivilăde asemenea început de dovadăscrisăîn folosul părţii adverse.

1 V.Neagu, Curs de drept civi, litografiat, partea I, p. 138.2 I. Antoniu, Exercitarea rolului activ `n procesul civil, Op.cit., p. 329. 3 {t. R\uschi, T.Ungureanu, Op.cit., p. 118.

304

Începutul de dovadăpoate fi constituit şi din mai multe înscrisuri care se coroborează, nefiind necesar săfie cuprins într-o singurăscrisoare.

Nu pot fi primite ca început de dovadăscrisăcopiile legalizate de pe înscrisuri sub semnăturăprivată, făcute de un funcţionar de stat competent, deoarece, acesta nu verificăveridicitatea semnăturilor reproduse cu ocazia legalizării.

c. Înscrisul trebuie săîndeplineascăcondiţia ca scrierea săfacăverosimil faptul pretins.

Scrisoarea poate constitui un început de dovadă, dacădin cuprinsul ei reiese căfaptul pretins este real. Aceasta nu înseamnăînsăcăînscrisul trebuie săse refere nemijlocit la faptul pretins pentru a-l face verosimil. Scrisoarea se poate referi, de exemplu, la un alt fapt vecin, dar conex, din cunoaşterea căruia judecătorul poate prezuma veridicitatea faptului pretins sau, se poate referi, la un alt fapt conex faptului pretins.

Odatăadmis înscrisul ca mijloc de dovadă, oricât de verosimil ar fi el, nu poate fi folosit singur ca mijloc de dovadă, pentru a-şi crea o convingere conformăcu adevărul, instanţa trebuie săîntregeascăînceputul de dovadăscrisăcu orice alte mijloace de probă.

Proba testimonialăîn cazul începutului de dovadăpoate fi administratăpentru completare, în mod nelimitat şi de regulăacesta este mijlocul probatoriu cu care se întregeşte începutul de dovadăscrisă.

Din practica judiciarărezultăcăpotrivit excepţiei stabilite de art.1197 C.civ., proba cu martori este admisibilăîn materie de acte juridice, dacăexistăun început de dovadăscrisă,noţiune a cărei înţeles este bine precizat în practica judiciarăşi în literatura de specialitate1.

Instanţele judecătoreşti trebuie săfoloseascăîn mod chibzuit rolul lor activ în probaţiune şi săaprecieze cu multăatenţie comportarea ambelor părţi în legăturăcu chemările la interogatoriu pentru a evita, pe de o parte, încercarea unor justiţiabili de a eluda dispoziţiile art.1191 C.civ., iar pe de altăparte, pentru a înlesni aflarea adevărului obiectiv, prin ascultarea de martori, în cazurile în care din atitudinea uneia sau alteia din părţi se poate desprinde prezumţia unui început de recunoaştere a pretenţiilor părţii potrivnice.

1 Trib.Suprem, col.civ. dec.nr. 211/1961, `n Culegere de decizii pe anul 1961, p. 345.

305

D. Proba cu martori este admisănelimitat şi în cazul când nu a fost posibil săse preconstituie probe scrise

Excepţia, este înscrisăîn art.1198 pct.1-3 Cod civl. Textul aratăcă“acele reguli (din art.1191 Cod civ.) nu se aplicăînsăîntotdeauna când creditorului nu i-a fost cu putinţăa-şi procura o dovadăscrisădespre obligaţiunea ce pretinde”.

Din modul cum este redactat textul rezultăcăs-a dat noţiunii de “imposibilitate de a procura dovezi scrise” un înţeles larg. Astfel, textul nu precizeazăcăimposibnilitatea ar trebui săîndeplineascăanumite condiţii.

Folosindu-se de expresia “totodatăcând creditorului nu i-a fost cu putinţăa-şi procura o dovadăscrisă...” legea face aplicabilăexcepţia ori de câte ori a existat o imposibilitate materialăori moralăsăse constituie o dovadăscrisă.

Cu titul de exemplu, în punctele 1-3 ale art.1198 Cod civil sunt arătate mai multe cazuri de imposibilitate de preconstituire a unor înscrisuri.

Astfel, în punctul 1 se enumerăcăopereazăimposibilitatea “în obligaţiunile care se nasc din cvasicontractul şi din delicte sau cvasidelicte”.

Aceste izvoare de obligaţii sunt fapte juridice şi nu acte juridice ori, dupăcum am arătat mai sus, limitele restrictive cuprinse în art.1191 alin.1 şi alin.2 C.civ., nu se aplicăfaptelor juridice, ele neconstituind cazuri de excepţie de la regulile respective.

În orice caz, dispoziţiile pct.1 din art.1198 C.civ. sunt cazuri materiale de imposibilitate de preconstituire a unor înscrisuri.

Textul fiind enunţiativ, se include şi el în aceeaşi categorie de cazuri de imposibilitate şi fraudăla lege1.

Punctul 2 al aceluiaşi articol din C.civ. enunţăo a doua categorie în care nu este posibilăpreconstituirea de înscrisuri, anume la depozitul necesar în caz de incendiu,tumult sau naufragiu, inundaţii, la depozitul hotelier care este asimilat depozitului necesar, potrivit prescripţiilor art.1623 Cod civil.

Punctul 2 se referăla impedimente materiale, proba cu care se face depozitul, mai ales în cazul unei calamnităţi, cât şi la imposibilitatea moralăsăse procure un înscris datorităuzanţelor (cum ar fi cazul depozitului hotelier), recunoştinţei etc. Toate acestea nu înseamnăînsăcăîn situaţiile prezentate mai sus nu se pot preconstitui înscrisuri2.

În sfârşit, pct.3 aratăcăposibilitatea preconstiuirii probelor existăla obligaţiile contractate în caz de accidente neprevăzute, când nu era cu putinţăpărţilor a face înscrisuri, cum ar fi de exemplu o vânzare sau chiar depozit făcut în timpul unui refugiu datorat unei invazii etc.

1 C.D. 1961, p. 340-342.2 V.M. Ciobanu, Op.cit., vol.II, p. 193.

306

În afara conţinutului celor 3 puncte ale art. 1198 C.civ., existăo serie de alte imposibilităţi materiale şi, mai ales morale de a constitui înscrisuri doveditoare cu ocazia încheierii unor acte juridice.

Existăimpedimente morale legate de rudenie şi afinitate.Aşa de exemplu una din părţi va putea invoca imposibilitatea

procurării unui înscris la data încheierii unui contract de vânzare cu un frate, părinte sau rudăa soţiei: încrederea reciprocăce poate exista între părţi.

De pildă, se pot încheia acte juridice între soţi, rude apropiate, prieteni, colegi de muncă, meditator şi părinţii celui meditat. Aceste relaţii pot constiui izvorul imposibilităţii încheierii de înscrisuri.

Imposibilitatea moralănu este absolută, aşa cum este cea materială, ci relativăşi instanţelor judecătoreşti le revine sarcina ca în funcţie de fiecare caz concret săaprecieze dacăexistăsau nu imposibilitatea.

Prevederilor art.1198 C.civ. nu li se poate da un înţeles larg, limitându-se la anumite condiţii materiale, neputând fi extinse la imposibilitatea de ordin moral.E. Ultima excepţie de la cele douăreguli statornicite de art.1191 Cod

civil o constituie imposibilitatea conservării înscrisului doveditor preconstituit, situaţia în care administrarea probei cu martori este

admisăfărărestricţiiExcepţia este reglementatăde art.1198 pct. 4 cu aceeaşi termeni ca

şi în contextul aceleeaşi fraze cu imposibilitatea preconstituirii unui înscris.

Excepţia se referăla imposibilitatea ulterioarăde a conserva dovada luată, dintr-o cauzăde forţămajoră(incendiu, inundaţie, cutremur etc.) deci, dintr-o cauzăneimputabilăpărţii ce invocăimposibilitatea1.

Excepţia presupune a se dovedi următoarele chestiuni:a. căs-a întocmit un înscris potrivit cu dispoziţiunile legii, cu care

s-ar fi putut proba actul juridic asupra căruia se poartălitigiul;b. căînscrisul a fost pierdut ori distrus;c. imposibilitatea conservării înscrisului se datoreazăunui caz de

forţămajorăneprevăzut.Cele trei elemente fiind împrejurări de fapt, vor putea fi, la nivelul

lor dovedite cu martori sau cu prezumţii.Nu este neapărat nevoie ca cele trei elemente săse dovedeascădirect

şi distinct. Astfel,de exemplu, se va putea face dovada căa existat un înscris şi călocuinţa în care este depozitat s-a distrus într-un incendiu. În atare situaţie se prezumăcăînscrisul a fost distrus şi el, şi conservarea lui datorităincendiului nu a fost posibilă.

Admiterea probei cu martori în împrejurarea imposibilităţii conservării înscrisului este justificatăde vreme ce el s-a întocmit 1 V. M. Ciobanu, Op. cit., vol.II, p. 194.

307

respectându-se dispoziţiile art.1191 Cod civil, dar înfăţişarea acestuia la judecarea litigiului nu s-a făcut datorităunei cauze pe care partea nu a avut posibilitatea săo evite1.

Excepţia se aplicăşi începutului de dovadăscrisăcât şi înscrisului cerut ad probationem, deoarece el este folosit în faţa judecătorului pentru a dovedi cu el existenţa unui raport juridic anterior încheiat.

Este de asemenea aplicabilăşi pentru înscrisurile încheiate ad validitatem sau ad solemnitatem întrucât în asemenea cazuri înscrisul cerut de lege pentru validitatea actului juridic a fost întocmit conform legii, nu a putut fi conservat de deţinător, punându-l pe acesta în imposibilitatea de a-l înfăţişa înaintea judecătorului.

În atare situaţii, chestiunea validităţii actului juridic nu se mai pune, deoarece acesta a luat valabil fiinţă, singura problemăcare se ridicăeste una de probatiune, şi dispoziţiile art.1198 C.civ., sunt aplicabile şi acestor acte2.

Aşa de exemplu, în cazul când un testament a fost distrus sau dosit, fie printr-un caz de forţămajoră, fie prin fapta unui al treilea, legatarul care nu poate înfăţişa testamentul va putea sădovedeascăprin orice mijloc de probăexistenţa şi cuprinsul testamentului, faptul accidental al distrugerii sau pierderii acestuia şi legalitatea testamentului3. În acest caz legatarul tinzând săprobeze cădefunctul a dispus în favoarea sa şi nu o voinţăliberalăa acestuia.

Toate aceste excepţii pe care le-am prezentat mai sus îşi găsesc aplicabilitatea numai atunci când înscrisul este cerut ad probationem, nu şi în cazul în care forma este necesarăad validitatem, deoarece lipsa acesteia atrage nulitatea absolutăa actului juridic, astfel încât nu se mai pune problema probării lui.

Numai în ipoteza imposibilităţii de conservare a înscrisului nu intereseazădacăforma scrisăeste cerutăad probationem sau ad validitatem, deoarece aceastăformăprin definiţie, a fost respectatăîn momentul încheierii actului juridic4

În contextul aceleiaşi fraze şi aceeaşi termeni, alin.1 din art.1198 C.civ., se referă, nu numai la imposibilitatea întocmirii unui înscris doveditor cu ocazia încheierii actului juridic, ci şi la imposibilitatea ulterioarăa conserva înscrisul doveditor preconstituit.Primirea probei cu martori într-o asemenea împrejurare se justificăpe deplin, de vreme, ce înscrisul doveditor a fost întocmit potrivit cerinţelor legii, respectându-se astfel dispoziţiile art.1191 C.civ., dar, înfăţişarea acestuia la judecarea

1 A. Iona[cu, Op.cit., p.203.2 Dec.civ., nr.535/24.04.1956,. a Tb.reg.Suceava publicat\ `n J.N. nr.8/1956.3 M. Eliescu, Mo[tenirea [i devolu]iunea ei `n Dreptul R.S.R., Editura Academiei, Bucure[ti, 1966, p.244.4 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p.370.

308

litigiului nu este cu putinţădatorităunei cauze pe care partea n-a avut posibilitatea s-o evite.

Dupăformularea de principiu a acestei excepţii, se menţioneazăexemplificativ, la pct. 4, cazul “când creditorul a pierdut titlul ce-i servea de dovadăscrisădin o cauzăde forţămajorăneprevăzută”.

Aceastăexcepţie presupune săse dovedească: 1. căs-a întocmit, în conformitate cu dispoziţiile legii, un înscris doveditor al actului juridic care face obiectul litigiului; 2. căacel înscris a fost pierdut sau distrus; 3.dispariţia înscrisului preconstituit se datoreşte unui caz de forţămajoră. Fiind vorba de împrejurări de fapt, dovada acestora se va putea face prin martori şi prezumţii. Nu este neapărat necesar ca ultimele douăîmprejuirări săfie dovedite distinct. În cazul în care dovada cazului de foprţămajorăface săse prezume dispariţia înscrisului (de exemplu, distrugerea casei creditorului prin survenirea intempestivăa unei calamităţi) este suficient săse dovedeascăexistenţa înscrisului şi cazul de forţămajoră, din care se va desprinde concluzia dispariţiei înscrisului.

Împrejurarea prevăzutăde art. 1198 C.civ., la pct. 4, fiind menţionatăenunciativ în scopul de a se lămuri înţelesul noţiunii de imposibilitate de conservare a înscrisului preconstituit, nimic nu împiedicăca excepţia formulatăprincipial în alin.1 din art.1198 C.civ., săse aplice şi în alte împrejurări în care înscrisul doveditor s-a pierdut sau a fost distrus din cauze pe care partea a fost în imposibilitatea săle evite. Astfel, dacăînscrisul a fost sustras de către însăşi partea căreia i se opune sau de către un terţ, care îl doseşte sau îl distruge, se va putea face dovada prin martori a existenţei înscrisului, a obiectului acestuia şi a sustragerii sale. Tot astfel, dacăînscrisul a fost înfăţişat altei persoane (ceilalte părţi din proces sau unui terţ) pentru ca aceasta săia cunoştinţăde cuprinsul său în vederea unei executări de bunăvoie a obligaţiei sau a încheierii unei tranzacţii, cu condiţia restituirii pe loc a înscrisului, ceea ce constituie o comportare normală, din partea deţinătorului înscrisului, şi dacăpersoana respectivă, abuzând de încrederea ce i s-a arătat, reţine fărătemei, doseşte sau distruge înscrisul, partea interesatăva putea dovedi prin martori existenţa şi cuprinsul înscrisului, precum şi împrejurarea care face înfăţişarea acestuia în justiţie imposibilă.

Pierderea sau distrugerea înscrisului nu se datorează, în asemenea cazuri, unui caz de forţămajorăpropriu-zis. Nu mai puţin însă, partea care a deţinut înscrisul va putea face proba actului juridic respectiv prin martori, dacăva dovedi căînscrisul a existat şi căs-a aflat în imposibilitatea de a evita pierderea acestuia, datorităunei cauze străine şi fărăde vreo vinădin partea ei. Asemenea cazuri se încadreazăîn noţiunea de imposibilitate de conservare a înscrisului preconstituit, aşa cum reiese ea din alin.1 art. 1198 C.civ. Forţa majorănu este deci o condiţie sine qua non, a imposibilităţii de conservare a înscrisului; ea este numai un

309

element al cazului menţionat de pct., 4 din art. 1198 C.civ., ca exemplu de imposibilitatea de păstrare a înscrisului.

Colegiul civil al Tribunalului Suprem a adoptat aceastăinterpretare stabilind căîmprejurării dispariţiei înscrisului probator dintr-o cauzăde forţămajoră“îi este asimilat în cazul când se poate proba căacest înscris a fost sustras sau distrus de însăşi partea căreia i se opune înscrisul1. Fostul Tribunal regional Suceava, pe linia aceleeaşi interpretări, adaugăcondiţia - firească- de a nu exista o culpădin partea celui care invocăaceastăexcepţie2. Aceastăinterpretare pe care o socotim pe deplin întemeiată, este admisăşi în literatura de specialitate3.

Excepţia prevăzutăde art.1198 C.civ. pentru cazul imposibilităţii de conservare a înscrisului doveditor, se aplicăşi în cazurile în care înscrisul a fost întocmit ca o condiţie cerutăde lege pentru însăşi validitatea actului juridic. În asemenea cazuri, chestiunea actului juridic nu se mai pune, deoarece forma solemnăprevăzutăde lege a fost îndeplinităla încheierea actului juridic. Raportul juridic a luat astfel fiinţăîn mod valabil. Singura chestiune care se pune este una de probaţiune şi drept urmare, dispoziţia 1 combinatăcu aceea a pct. 4 din art.1198 C.civ., devine aplicabilăîn mod necesar, deşi n-a fost prevăzutădecât pentru înscrisurile cerute ad probationem. Partea interesatăva putea deci dovedi, prin orice mijloace de probă(inclusiv martori), împrejurările specifice acestor cazuri - care trebuie stabilite - şi anume: împrejurarea căînscrisul cerut ca formăsolemnăa fost întocmit în conformitate cu prescripţiile legii şi împrejurarea căacesta a dispărut dintr-o cauzăde forţămajorăsau dintr-o cauzăstrăinăce n-a fost posibil săfie evitată, dupăcare ea va putea sădovedească, prin orice mijloace de probă, inclusiv martori şi prezumţii, cuprinsul actului juridic respectiv.

Aceastăsoluţie a fost admisăatât în practica judiciară4, cât şi în literatura de specialitate5.

** *

Cunoscând sensul exact al dispoziţiilor restrictive prevăzute de alin.1 şi 2 din art. 1191 C.civ., cu privire la admisibilitatea probei cu

1 Trib.Suprem, col.civ.,dec.,nr.1461/1957, `n Culegere de decizii 1997, p.3302 Trib.reg. Suceava, dec.civ., nr.1282/1956, cu not\ de B. Diamant, `n “Justi]ia nou\”, nr.1/1957, p.1003 M. Eliescu, Op.cit., p.79; I. Stoenescu, Gr. Porumb, Op.cit., p. 175.4 Trib.reg. Suceava, dec.civ., nr. 535/1956, `n Justi]ia nou\, nr. 8/1956, p. 1517, ~n motivarea acestei decizii se arat\, `n leg\tur\ cu dispari]ia unui testament olograf c\ “numai `n caz de pierdere a titlului printr-o cauz\ de for]\ major\ dovedit\, se poate dovedi prin toate mijloacele de proba]iune con]inutul s\u”.5 I. Stoenescu, Gr. Porumb, Op.cit., p.176; ~n leg\tur\ cu posibilitatea dovedirii prin martori [i prezum]ii a unui testament disp\rut printr-un caz de for]\ major\ sau prin fapta unui ter] M. Eliescu, Op. cit., p. 244.

310

martori şi sfera largăşi variatăa excepţiilor pe care ele le suferă, aşa cum toate acestea reies din analiza de mai sus a practicii judiciare, se pune întrebarea, în concluzie, care este semnificaţia realăa acestor dispoziţii restrictive?

Ele continuă, desigur, săconstituie reguli restrictive a admisibilităţii probei cu martori în materie de acte juridice în litigiile dintre părţi1, dar, în realitate, prin precizarea înţelesului lor exact, prin jocul excepţiilor prevăzute de lege - şi mai ales prin posibilitatea instanţei de a descoperi un început de dovadăcu ocazia chemării uneia sau alteia din părţi la interogatoriu -, cât şi prin consimţământul tacit al părţilor la administrarea acestei probe, sfera de aplicaţiune a acestor dispoziţii restrictive este simţitor limitată.

Practica judiciarăne aratăcăpuţine sunt cazurile în care proba cu martori sănu fie admisibilă.

În felul acesta, instanţa judecătoreascăîşi poate desfăşura rolul activ în probaţiune, fărăîngrădiri, care să-i frâneze iniţiativa şi posibilităţile de investigaţie, în vederea descoperirii adevărului obiectiv, care este scopul, final al probaţiunii judiciare.2. Excepţii de la regula admisibilităţii restrânse a probei cu martori,

prevăzute în alte legiRegulile prevăzute în art.1191 alin.1 şi 2 Cod civil nu sunt

aplicabile în raporturile juridice de drept comercial.Codul comercial stabileşte în art. 46 alin.2 căobligaţiunile şi

liberaţiunile se probează“cu martori , de câte ori autoritatea judecătoreascăar crede cătrebuie săadmităproba testimonială, şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art.1191 Codicele civil”.

Pe lângăfaptul că, în materie comercială, legiuitorul reglementeazămijloace de probăsuplimentare registrele comerciale, corespondenţa, faxurile, telegramele, facturile acceptate, în ce priveşte administrarea probei cu martori creeazăun regim derogator de la regimul de drept comun2.

Douăaspecte principale se ridicăîn legăturăcu aceasta:a. faptul căîn materie comercialăobligaţiile şi plăţile se pot dovedi

cu martori ori, prin derogare de la art.1191 alin.1 Cod civil, indiferent de valoarea lor;

1 ~ntr-o decizie a Trib.reg.Hunedoara s- ar\tat c\ “pentru aflarea adev\rului obiectiv se admit orice mijloace de proba]iune, astfel c\ dispozi]iile art.1191 C.civ., nu-[i mai g\sesc aplica]iune”. (Trib.reg.Hunedoara-Deva, dec.civ., nr.1991/1955, `n “Legalitatea popular\”, nr.1/1957, p.114, cu not\ critic\ de E. Lörincz [i G. Duncea). Acest punct de vedere este ne`ndoios gre[it. De altfel, instan]a de recurs s-a m\rginit s\-l afirme doar teretic, c\ci `n spe]\ instan]a de fond, a c\rei sentin]\ a fost confirmat\ `n recurs, a re]inut m\rturisirea p\r]ilor la interogatoriu ca un `nceput de dovad\ scris\ care, a fost completat\ cu martori.2 Radu Dumitru, Dan C.Tudorache, Op.cit., p.77.

311

b. proba cu martori este admisibilăşi în contra sau peste ceea ce cuprinde un înscris1.

La prima problemăse pune întrebarea dacăinstanţa de judecatăeste obligatăsăacorde părţii proba cu martori şi dacăeste sau nu ţinutăsămotiveze admiterea sau respingerea acestei probe.

Din literatura juridicăse desprind douăopinii. Unii teoreticieni considerăcălegiuitorul a acordat judecătorului dreptul de a decide dupăîmprejurări admisibilitatea probei cu martori şi a scutit instanţa de a-şi motiva soluţia, alţii sunt de părere cădacălegea îngăduie judecătorului săadmităîn materie comercialăproba cu martori, fărănici o restricţie, nu înseamnăcăjudecătorul este obligat săacorde părţii acest mijloc probatoriu.

Considerăm căjudecătorul este în drept săadmităsau sărespingăproba cu martori solicitată, cu obligaţia ca atât în situaţia admiterii, cât şi în situaţia respingerii sămotiveze decizia sa. Aceastăopinie se bazeazăpe prevederile art.295 Cod procesual civil care stipuleazăcăinstanţa de apel este în măsurăsăprecedeze la refacerea sau completarea probelor administrate de prima instanţă, iar pentru a verifica modul de administrare a probelor de către instanţa a cărei hotărâre se cere a fi desfiinţată, trebuie cunoscute motivele pentru care s-a încuviinţat ori s-au respins anumite mijloace de probă.

La cea de a doua problemătrebuie arătat căproba cu martori nu este admisibilăatunci când legea comercialăprevede, în mod expres, forma scrisăa actului juridic.În acest caz proba testimonialăeste permisăşi de dispoziţile de drept comun.

În dreptul familiei2 este prevăzut cădovada bunurilor proprii între soţi se poate face prin orice mijloc de probă.

A. În relaţiile dintre soţi. Art.5, alin.1 Decretul nr.32 din 1954 prevede căîntre soţi dovada calităţii de bun propriu se poate face prin orice mijloc de probă. Acest text a fost interpretat diferit în literatura juridică, avându-se în vedere şi alte dispoziţii legale, în preocuparea de a asigura coordonarea textelor, care trebuie înţelese unele prin altele, şi nu privite fiecare separat, izolat de celelalte, deci în raport de întreg sistemul de drept din care fac parte. Astfel:

- Într-o opinie, se considerăcăoricare dintre soţi poate dovedi calitatea de bun propriu prin orice mijloc de probă, fărănici o restricţie, existând deci posibilitatea folosirii martorilor şi a prezumţiilor indiferent de valoarea bunului şi chiar în contra sau peste cuprinsul unui înscris.

- Într-o altăopinie, se considerăcăse poate folosi orice mijloc de probănumai în cazurile în care nu s-au întocmit înscrisurile cerute de 1 I.L.Georgescu, Drept comercial. Teoria general\ a obliga]iilor comerciale. Contractul de vânzare-cump\rare comercial\, rev\zut [i completat de Ion B\canu, Editura “Lumina Lex”, Bucure[ti, 1994, p.118.2 Ion P. Filipescu, Op.cit.,, pag. 78

312

lege ad probationem. Dacăasemenea înscrisuri au fost întocmite, dovada cu martori ori prezumţii nu este admisibilănici împotriva şi nici peste cuprinsul înscrisurilor. În consecinţă, art. 5 Decretul nr.32 din 1954 derogăde la regula din art. 1191 alin. 1 C.civ., dar nu şi de la regula din alin.2 al aceluiaşi text;

- De asemenea, se considerăcăîn cazul în care legea îngrădeşte ad probationem ori ad validitatem dovada actelor juridice încheiate, trebuie făcutăurmătoarea distincţie: dovada actelor juridice, prin care bunurile în discuţie au fost dobândite de soţi, se poate administra numai în condiţiile stricte ale dispoziţiilor legale privitoare la validitatea ori dovedirea lor; calitatea de bun propriu poate fi dovedităîntre soţi prin orice mijloc de probaţiune în privinţa bunurilor care au intrat în patrimoniul lor. Se aratăcăart.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 impune distincţia, în general, între dovada propriu-zisăa calităţii de bun propriu şi dovada prealabilăa existenţei însăşi a actului juridic. În consecinţă, regula liberalităţii de probaţiune a calităţii de bun propriu nu poate fi extinsăcu privire la dovada existenţei însăşi a actelor juridice referitoare la dobândirea unor asemenea bunuri, atunci când stabilirea calităţii de bun propriu este în funcţie de administrarea prealabilăa unei atare probaţiuni. Pentru a se determina domeniul de aplicare al art. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 se aplicăideea menţionatăpentru fiecare din categoriile de bunuri proprii prevăzute de art. 31 C. fam., individualizându-se situaţiile în care aplicarea art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 constituie o derogare de la dreptul comun în materie de probăşi acelea în care aceastăaplicare nu aduce nici o derogare de la regulile dreptului comun, reprezentând o aplicare a acestora. Se ajunge la rezultatul căart. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 derogăde la dreptul comun al probelor în următoarele privinţe:

a. bunul dobândit de un soţ prin moştenire deschisăînainte de reglementarea procedurii succesorale notariale poate fi dovedit, între soţi, prin orice mijloc de probă;

b.donaţiile sub forma darurilor manuale se dovedesc prin simplu fapt al predării lor;

c. dovada datei dobândirii bunului anterioarăîncheierii căsătoriei poate fi dovedităprin orice mijloc de probă, faţăde celălalt soţ, fărăa fi necesarăpreconstituirea de datăcertă.

În toate celelalte situaţii se aplicădreptul comun, ceea ce înseamnăcătextul menţionat are un domeniu de aplicare restrâns, fărăca - în realitate - dovada caracterului propriu al bunului săse poatăface între soţi, prin orice mijloc de probă1.

- În ceea ce ne priveşte, considerăm căprin art. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, care prevede posibilitatea dovedirii caracterului propriu 1 P. Anca, Cu privire la dovada bunurilor proprii, `n R.R.D., nr.2, 1981, p.15-19;

313

al bunului cu orice mijloc de probăîn relaţiile dintre soţi, s-a voit săse uşureze dovada, între soţi, a calităţii de bun propriu, derogându-se de la dreptul comun cu privire la proba actelor juridice, astfel încât aplicarea acestui drept comun săconstituie excepţia, şi nu invers; deci, între soţi existăprincipiul libertăţii probaţiunii caracterului propriu al bunului, chiar dacărezultădintr-un act juridic. În determinarea domeniului de aplicare al textului menţionat, deosebim, dupăcum calitatea de bun propriu rezultădin fapte juridice sau din acte juridice.

În măsura în care dovada căun bun propriu se sprijinăpe fapte materiale, cum sunt, de exemplu, caracterul ştiinţific, literar, artistic sau tehnic al unor manuscrise, schiţe ori proiecte sau faptul căbunurile sunt destinate uzului personal ori exercitării unei profesii, dovada se poate face şi, potrivit dreptului comun, prin orice mijloc de probă. În aceastăsituaţie, nu suntem în prezenţa unei derogări de la dreptul comun.

În consecinţă, calitatea de bun propriu care rezultădin fapte juridice poate fi dovedităprin orice mijloc de probă, atât potrivit art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, cât şi dreptului comun. S-a decis că, potrivit dreptului comun, când dreptul de proprietate a fost dobândit prin moduri originare, ca, de exemplu, uzucapiune, dovada proprietăţii se poate face cu martori, prezumţii sau cercetare locală, indiferent de valoarea bunului1. De asemenea, faptul subrogării (art. 31 lit.f C. fam.) poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, atât în cazul în care contractul prin care s-a dobândit bunul a fost încheiat pe numele ambilor soţi2, cât şi împotriva înscrisului care ar cuprinde precizarea căbunul dobândit în temeiul lui este comun, deoarece preţul s-a plătit de ambii soţi3, şi chiar în cazul în care înscrisul ar fi întocmit în formăsolemnă4. Caracterul propriu al bunului dobândit prin subrogarea realăpoate fi dovedit cu orice mijloc de probă5. Se consideră, însă, că, în cazul bunurilor dobândite prin moştenire, dovada dobândirii se face, între soţi, prin orice mijloc de probă, dacămoştenirea s-a deschis înainte de reglementarea procedurii succesorale notariale (Decretul nr.40 din 1953 privitor la procedura succesoralănotarială), şi prin certificatul de moştenitor dacămoştenirea s-a deschis dupăaceastădată6. Ni se pare că, potrivit art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, dovada dobândirii bunului prin moştenire se poate face, între soţi, prin orice mijloc de probă, fărăa distinge dupăcum deschiderea moştenirii s-a făcut înainte ori dupăreglementarea procedurii succesorale, deoarece calitatea de moştenitor poate fi dovedităcu certificatul de 1 Trib.Suprem, dec.civ. nr.1 din 5 ianuarie 1980, `n R.R.D. nr.10, 1980, p.67.2 Trib.Suprem, dec.civ. nr.26405 din 1970, `n C.D. 1970, p.184.3 V. Pan]urescu, not\, `n J.N., nr.11, 1963, p. 117-120.; Alexandru I. Oproiu, not\, `n R.R.D., nr.6, 1967, p.304 V. P\tulea, not\, `n R.R.D., nr.11, 1968, p.133-134.5 Ion P. Filipescu, Op.cit.,, p. 106-107; P. Anca, Op.cit.,, p.123,; Al. Bacaci, Op. cit., p. 134.6 P.Anca, Op.cit., p.125; Al. Bacaci, Op. cit.,, p. 135

314

moştenitor sau cu alte mijloace admise de lege, iar procedura succesoralănotarialăeste facultativă, în cazul pe care-l avem în vedere fiind vorba de caracterul propriu al bunului dobândit prin moştenire, în relaţiile dintre soţi, în sfârşit, în ce priveşte puterea doveditoare a certificatului de moştenitor, nu faţăde ceilalţi moştenitori, ci faţăde terţele persoane, menţiunile acestuia pot fi opuse (terţilor) pânăla dovada contrară1, iar certificatul de moştenitor nu este un titlu de proprietate2. În concluzie, dovada calităţii de bun propriu între soţi se poate face prin orice mijloc de probă, cum prevede art.5 alin. 1 Decretul nr.32 din 1954, şi în cazul dobândirii bunului prin moştenire.

În măsura în care caracterul propriu al bunului rezultădintr-un act juridic, art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 derogăde la dreptul comun, dupăcum urmează3:

a. Dovada căun bun este propriu se poate face nu numai prin înscrisuri, ci şi prin martori ori prezumţii, fărănici o restricţie, chiar dacăeste vorba de acte juridice cu o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei. De altfel, practica judecătoreascăa considerat cădovada cu orice mijloc de probăse poate face între soţi chiar potrivit normelor dreptului comun. Astfel, în ce priveşte art. 1198 C.civ., s-a arătat cătrebuie săse ţinăseama căacest text se referăla imposibilitatea materialăşi moralăa întocmirii înscrisului, cum ar fi, de exemplu, cea provocatăde raporturile între soţi sau rude apropiate, între care este greu săse pretindăîntocmirea de acte scrise atunci când relaţiile sunt normale4.

Proba cu martori şi prezumţii poate fi folosităşi în cazul actelor juridice care, ad probationem (de exemplu: tranzacţia), trebuie întocmite în formăscrisăşi care, potrivit dreptului comun, nu pot fi dovedite prin martori sau prezumţii, chiar dacăvaloarea lor nu depăşeşte suma de 250 lei.

E x c e p ţ i e. Sunt unele situaţii în care dovada caracterului propriu al bunurilor nu se poate face prin orice mijloc de probă, deşi este vorba de relaţiile dintre soţi5. Astfel, dacădobândirea unor bunuri proprii s-a făcut prin acte juridice solemne (de exemplu: donaţia, testamentul), forma cerutăde lege nu poate fi suplinităprin alte probe, deoarece, nerespectarea acesteia este sancţionatăcu nulitatea absolutăşi deci condiţia dobândirii valabile a bunului de către unul dintre soţi nu este îndeplinită. Tot astfel, obţinerea autorizaţiei administrative şi întocmirea unui act autentic constituie condiţii necesare pentru validitatea unor 1 Sr. C\rpenaru, `n Fr. Deak, St. C\rpenaru, Drept civil, T.U.B., 1983, p. 510-513.2 Trib.reg.Bucure[ti, col.III civ., dec.nr.5260 din 1955, `n L.P. nr.6, 1956, cu nota P. Vlahide.3 Ion.P. Filipescu, Op.cit., p. 106-110; CSI, dec.civ.nr. 434/1990.4 Trib.Suprem, dec.civ.nr.1355 din 1958; A. Iona[cu, Op.cit., p. 201.5 Aceast\ concep]ie este admis\ de autori: Ion P. Filipescu, Op.cit., p. 107-108; T.R. Popescu, Op.cit., p.182; P. Anca, Op. cit., p.124; Al. Bacaci, Op. cit., p.131.

315

anumite categorii de acte, care nu pot fi dovedite cu alte mijloace de probă;

b. Potrivit art. 1191 C.civ., nu se poate face dovada prin martori în contra sau peste ceea ce cuprinde actul scris1. Derogarea pe care o face art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 se referăşi la aceastădispoziţie legalăşi deci oricare dintre soţi poate dovedi, prin orice mijloc de probă, chiar împotriva sau peste conţinutul unui act scris, căanumite bunuri nu sunt comune, ci proprii2. Astfel, s-a arătat căeste posibil a se dovedi cu martori, în cadrul unui litigiu privind împărţirea bunurilor comune, că, în realitate s-a plătit un preţ mai mare decât cel care este indicat în înscris sau că, în fapt, preţul nu a fost plătit de către soţii care au încheiat actul autentic de dobândire a unui bun mobil (autoturism), ci fusese plătit, mai înainte, de către părinţii unuia dintre soţi care au înţeles, în acest mod, săgratifice pe copilul lor. De aceea, nu este corectăsoluţia dată, într-un litigiu având drept obiect împărţirea bunurilor comune printr-o încheiere interlocutorie, de admitere în principiu a partajului solicitat, în sensul căîmpotriva unui act autentic “este inadmisibilăorice dovadă” şi, ca atare, autoturismul cumpărat în timpul căsătoriei urmeazăa fi considerat bun comun şi, astfel, inclus în masa partajabilă, adicănu s-a admis dovada calităţii de bun propriu3.

c. Derogarea pe care o face art. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 se referăşi la mărturisire. Astfel, în ceea ce priveşte mărturisirea extrajudiciarăorală, chiar privitoare la un act juridic cu o valoare peste 250 lei, va putea fi dovedităîntre soţi nu numai prin înscrisuri, ci şi prin martori şi prezumţii, prin derogare de la art. 1205 C.civ. Într-adevăr, mărturisirea extrajudiciarăoralăva fi primităîn toate cazurile în care dovada cu martori este admisă, prin excepţie de la dispoziţiile respective privind admisibilitatea probei testimoniale, ceea ce este cazul în relaţiile dintre soţi cât priveşte dovada cu martori şi prezumţii a caracterului propriu al bunurilor unuia dintre aceştia, aşa cum dispune art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954.

1 ~n aceast\ privin]\, vz.: A. Iona[cu, Op.cit., p.180 [i urm.; Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p.275 [i urm.2 D. Rizeanu, D. Protopopescu, Op. cit., p.41; Tudor R. Popescu, Op. cit.,, p.183; V. Pan]urescu, Op. cit., p.118; Trib.Suprem, dec.civ.nr. 897 din 1968, `n I. Mihu]\; Al. Lesviodax, Repertoriu... 1952-1969, p. 22; I. Mihalache, 1. Cu privire la dovada bunurilor proprii, `n R.R.D., nr.2, 1981, p.12; Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit.,, p.125, nota 253. ~n acela[i sens al folosirii oric\rui mijloc de prob\, C.S.J., dec.civ., nr. 434/1990, `n D.nr.9-12/1990, p.231.3 I. Mihalache, I. Op. cit.. ~n dreptul comun este admisibil\ proba contrar\ `mpotriva a ceea ce cuprinde actul autentic dac\ nu este vorba de `mprejur\ri care au fost constatate de agentul instrumentator prin propriile sim]uri, iar declara]iile pe care p\r]ile le fac nu constituie astfel de `mprejur\ri (Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p.268; Al. Bacaci, Op. cit.,, p. 135; Gheorghe Beleiu, Drept civil, Teoria general\. T.U.B., 1987, p. 138-139; Trib.Suprem, dec.civ. nr.1413 din 1980, `n R.R.D., nr.7, 1981, p. 57).

316

În ceea ce priveşte mărturisirea judiciară, trebuie distins dupăcum acesta constituie un fapt probatoriu, caz în care urmeazăa fi privităca valabilă, sau o renunţare parţialăla comunitate, caz în care urmeazăa fi consideratăca fiind nulă, deoarece mărturisirea este inadmisibilăori de câte ori este de naturăsă ducăla pierderea unui drept sau la decăderea dintr-un drept asupra căruia autorul ei nu poate face tranzacţie. În privinţa mărturisirii judiciare nu s-a adus nici o derogare de la dreptul comun.

În practică, cel mai adeseori, mărturisirea constituie o renunţare parţialăla comunitate. De aceea, Tribunalul Suprem a considerat nulămărturisirea extrajudiciarăfăcutăîn timpul căsătoriei, prin care unul dintre soţi recunoaşte căun bun aparţine cu titlu de bun propriu celuilalt soţ. Dacăo asemenea mărturisire nu se sprijinăpe “probe obiective”, ea este lipsităde orice putere probantă. În cazul în care mărturisirea constituie o fraudăla lege sau la drepturile terţilor (de exemplu în cadrul unui proces de divorţ, soţii recunosc, prin învoirea lor, unor bunuri calitatea de bunuri proprii, pentru a sustrage astfel o parte din bunurile comune de la executarea silităca urmare a condamnării unuia din ei pentru infracţiunea de delapidare), asemenea mărturisire este nulă.

Mărturisirea judiciarăşi cea extrajudiciarăsunt lăsate la aprecierea instanţei, ele trebuind coroborate cu alte mijloace de probăpentru a se evita frauda la lege sau lezarea drepturilor terţilor1.

d. Derogarea pe care o face art. 5 alin.1 Decretul nr. 32 din 1954 se referăşi la data dobândirii bunului şi anterioritatea ei faţăde aceea la care a fost încheiatăcăsătoria, dovada datei dobândirii bunului putându-se face prin orice mijloc de probăşi care este opozabilăceluilalt soţ, chiar dacănu înfăţişeazăcaracterul unei date certe în condiţiile restrictive ale art. 1182 C.civ., iar soţul, împotriva căruia se invocăanterioritatea actului, are poziţia juridicăa unei persoane străine faţăde actul respectiv care, în principiu, nu este susceptibil să-şi producăefectele decât între părţile contractante2.

Art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 privind posibilitatea dovedirii cu orice mijlcoc de probă, în relaţiile dintre soţi, a calităţii de bun propriu priveşte nu numai pe soţi, ci şi pe cei care le înfăţişeazădrepturile adicăpe succesorii lor universali sau cu titlu universal, pe moştenitorii sau legatarii, ori donatarii de bunuri viitoare şi creditorii chirografi ai oricăruia dintre soţi, în afarăde cazul în care aceştia din urmăinvocăun drept propriu, ca, de exemplu, dreptul de revocare paulianăa actelor făcute în frauda drepturilor lor. Oricare dintre soţi reprezintăşi pe succesorii săi cu titlu particular, în privinţa drepturilor izvorâte din acte

1 A. Iona[cu, Op. cit., p.162; Ion. P. Filipescu, Op. cit., p. 109.2 P. Anca, Op. cit., `n R.R.D., nr.2, 1981, p. 16; Ion P. Filipescu, Op. cit., p. 109-110; Al, Bacaci, Op. cit., p. 136.

317

juridice referitoare la bunul dobândit de succesor şi încheiat anterior dobândirii acelui bun1.

B. Condiţiile procedurale de administrare a probelor. Art. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 nu derogăde la art. 189 C.proc.civ., în sensul cărudele şi afinii, pânăla gradul al treilea inclusiv, nu pot fi ascultaţi ca martori şi, în consecinţă, un soţ nu poate dovedi calitatea de bun propriu cu martori şi care săfie rude sau afini de gradul menţionat2. Soluţia se întemeiazăpe următoarele argumente:

a. Mijlocul de probăprevăzut de lege este proba testimonială, iar calitatea de rudăsau afin constituie condiţii pe care trebuie săle îndeplineascămartorul pentru a putea fi ascultat în aceastăcalitate. De aceea, nu se poate vorbi de admisibilitatea probei cu martori care nu sunt rude ori afini şi admisibilitatea probei cu martori care sunt rude sau afini. Admisibilitatea priveşte proba cu martori, care, de regulă, nu trebuie săfie rudăsau afini cu una din părţi;

b. Dacăart. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 ar constitui o derogare de la art. 189 C.proc.civ., ar însemna căpentru dovedirea calităţii de bun propriu s-ar putea folosi rudele şi afinii, inclusiv descendenţii care sunt excluşi în procesele privind starea civilăsau despărţenie, problema dovedirii calităţii de bun propriu în relaţiile dintre soţi putându-se pune nu numai cu ocazia divorţului, dar şi în timpul căsătoriei când este vorba de împărţirea bunurilor comune pentru motive temeinice, şi dupădesfacerea căsătoriei, când se împart bunurile între foştii soţi. Aşadar, nu în toate situaţiile s-ar putea considera căîmpărţirea bunurilor comune este un accesoriu al divorţului pentru a se exclude descendenţii ca martori;

c. Raţiunea pentru care se admit rudele şi afinii, cu excluderea descendenţilor, în procesele de stare civilăsau despărţenie, şi anume faptul căse discutăprobleme de familie care, în general, nu sunt cunoscute decât de persoane apropiate, nu se găseşte în situaţia dovedirii calităţii de bun propriu, unde este vorba - în relaţiile dintre soţi - de imposibilitatea lor moralăde a-şi preconstitui mijloace de probăîn condiţiile în care viaţa de familie se desfăşoarăîn mod normal şi de aceea se admite proba cu martori, dar rămân valabile temeiurile pentru care rudele şi afinii nu pot fi ascultate ca martori, adicăposibila lor lipsăde obiectivitate. De aceea, dacăs-ar admite proba cu martori care sunt rude sau afini pentru dovedirea calităţii de bun propriu s-ar putea răsturna cu uşurinţăprezumţia de comunitate, pânăla urmăînsăşi calitatea de bun comun, în folosul unuia din soţi şi în detrimentul celuilalt soţ. În mod practic, s-ar crea posibilitatea ca un soţ săînlăture cu uşurinţăcalitatea de bun comun, ceea ce ar însemna eludarea regimului comunităţii de bunuri. Aşadar, raţiunea art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, a art. 1191 C.civ., şi a art. 189 şi 190

1 M. Eliescu, Op. cit., p. 225.2 M. Lipcanu, Op.cit., p. 35-46.

318

C.proc.civ., nu justificăposibilitatea dovedirii calităţii de bun propriu, în relaţiile dintre soţi, cu martori rude ori afini.

Concluzie. Calitatea de bun propriu poate fi dovedită, în relaţiile dintre soţi, cu orice mijloc de probă, fie căaceastăcalitate se sprijinăpe un fapt material, fie cărezultădintr-un act juridic, exceptând cazul actelor juridice solemne. Când calitatea de bun propriu se întemeiazăpe un act juridic, numai unul dintre soţi este parte la acesta, celălalt soţ fiind terţ, astfel cădovada caracterului propriu al bunului nu se ridicăîn raporturile dintre părţile actului juridic, ci în relaţiile dintre soţi, dintre care unul nu este parte la acel act juridic. De aceea, problema dovedirii actului juridic între părţile lui nu trebuie confundatăcu aceea a dovedirii caracterului propriu al bunului rezultat din acel act juridic, în relaţiile dintre soţi, unul dintre ei nefiind parte. În cele douăsituaţii, părţile între care se ridicăproblema dovezii sunt diferite. Art.4 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 reglementeazădovada caracterului propriu al bunului numai în relaţiile dintre soţi ( şi cei care le înfăţişeazădrepturile). De aceea, condiţiile privind dovada între părţile actului juridic, una dintre ele fiind un soţ, nu trebuie extinse la dovada caracterului propriu al bunului, dar, în relaţiile dintre soţi, unul dintre ei nefiind parte la acel act juridic. Pentru acest motiv nu poate fi primităopinia menţionatăcare considerăcăart. 5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 derogănesemnificativ de la dreptul comun, nefiind în acord cu scopurile textului de a facilita dovada în relaţiile dintre soţi, prin derogarea de la dreptul comun probatoriu. În acest sens, condiţiile introduse privind dovada caracterului propriu al bunului, chiar în relaţiile dintre soţi (bunurile dobândite prin moştenire, dupădata reglementării procedurii succesorale, cele cu titlu de premiu, recompensă, indemnizaţia de asigurare, despăgubirea pentru pagube pricinuite persoanei, retribuţia şi pensia neîncasate încă, bunurile primite în urma împărţirii bunurilor comune etc.)1, nu îşi găsesc temei în art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, care nu poate fi interpretat în aşa fel încât săfie aproape în întregime nesocotit.

Interpretarea art.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954, în sensul căderogăatât de la regula din art. 1191 alin.1, cât şi de la aceea din art. 1191 alin.2, ambele C.civ., a fost consacratăîn practica judiciară.

Considerăm căart.5 alin.1 Decretul nr.32 din 1954 nu ridicădificultăţi insurmontabile, în general problemele de interpretare ridicate fiind soluţionate.

În cazul căsătoriilor încheiate înainte de punerea în aplicare a Codului familiei (1 februarie 1954), dovada calităţii de bun propiu se poate face de toţi cei interesaţi prin orice mijloc de probă, chiar şi faţăde cel de-al treilea (art.5 alin.2 Decretul nr.32 din 1954). Textul trebuie

1 Aceste condi]ii sunt ar\tate de autorii p\rerii respective : P. Anca, Op. cit., p. 123-126; Al. Bacaci, Op. cit., p.133-138.

319

interpretat în sensul căeste vorba de bunurile dobândite înainte de data punerii în aplicare a Codului familiei, iar nu şi de bunurile dobândite dupăaceastădată, pentru care dovada calităţii lor de bunuri proprii, chiar pentru căsătoriile încheiate înainte de 1 februarie 1954, se poate face numai în condiţiile dreptului comun, deoarece soţii sunt prezumaţi căau cunoscut regimul matrimonial instituit de Codul familiei şi au fost în măsură, ca atare, să-şi preconstituie, potrivit dreptului comun, dovezile necesare privind bunurile proprii.

Cei interesaţi pot săfacădovada calităţii de bun propriu împotriva terţilor, în cazul căsătoriilor încheiate înainte de punerea în aplicare a Codului familiei, şi numai pentru bunurile dobândite pânăla aceastădatăîn aceleaşi condiţii în care soţii pot dovedi calitatea de bun propriu în relaţiile dintre ei, fărărestricţiile pe care unii autori le admit1, deoarece s-ar reduce nejustificat domeniul de aplicare al textului derogator de la dreptul comun probatoriu, cum am precizat mai înainte (lit. A.);

În cazul căsătoriilor încheiate dupădata intrării în vigoare a Codului familiei (1 februarie 1954), dovada calităţii de bun propriu se face în condiţiile dreptului comun probatoriu (art. 5 alin.1 şi 2 Decretul nr.32 din 1954). În consecinţă, în situaţia în care calitatea de bun propriu rezultădintr-un act juridic, iar valoarea bunului respectiv depăşeşte suma de 250 lei, dovada faţăde terţi nu se poate face decât prin înscris. De asemenea, dovada cu martori şi prezumţii nu este permisăîmpotriva sau peste conţinutul unui înscris.

În cazul în care bunurile unuia dintre soţi sunt urmărite şi ele sunt mobile cu o valoare ce depăşeşte suma de 250 lei, iar celălalt soţ face contestaţie pentru a dovedi căbunurile urmărite îi aparţin în tot sau în parte, cu titlu de bunuri comune, dovada se va face de către soţul contestator potrivit regulilor stabilite prin decizia de îndrumare nr.14 din 24 mai 1962, a Trib. Suprem: 1. dacăsoţul contestator posedăexclusiv sau în comun cu debitorul bunul litigios, faptul posesiei se va dovedi cu martori (desigur, şi cu prezumţii), oricare ar fi valoarea bunului, astfel căva funcţiona prezumţia de proprietate în favoarea contestatorului (art. 1909 C.civ.) ; 2. dacăbunul litigios se aflăîn posesia exclusivă, a soţului urmărit, soţul contestator va trebui să-şi dovedeasscădreptul său de proprietate, exclusivăsau devălmăşie, potrivit dreptului comun privind probele, şi căa dat soţului urmărit bunul în folosinţăsau bunul i-a fost furat sau a fost pierdut;

Terţele persoane, atât în raporturile dintre ele, cât şi în raporturile lor cu soţii, vor putea face dovada calităţii de bun propriu prin orice mijloc de probă, deoarece, neavând înscrisurile pe care le posedăsoţii, probele de care se pot prevala nu le sunt îngrădite. Prin urmare, terţii nu

1 P. Anca, Op. cit., p.127; Al. Bacaci, Op.cit., p. 139.

320

se găsesc în situaţia de a-şi fi putut preconstitui proba pentru dovedirea caracterului propriu al bunurilor unuia dintre soţi.

Sunt considerate terţe persoane toţi cei care nu au nici un raport juridic cu soţii, succesorii cu titlu particular ai soţilor, cu privire la actele

juridice săvârşite de autorii lor, înainte de înstrăinarea sau predarea bunului asupra căruia aceştia au dobândit un drept cu titlu particular,

precum şi creditorii chirografari care invocăun drept propriu1. Capitolul III

ADMINISTRAREA PROBEI CU MARTORI ÎN PROCESUL CIVIL

§ . 1. Propunerea şi administrarea probei cu martori 1.Persoanele care pot fi ascultate ca martoriDin definiţia mărturiei, rezultăcă, martorii pot fi numai persoanele

fizice care au cunoştinţădespre faptele ce formeazăobiectul judecăţii.Declaraţiile celor care au asistat la producerea unui fapt juridic sau

care au cunoştinţădespre aceasta sunt probe preţioase care pot contribui, într-o măsurăînsemnată, iar uneori în mod hotărâtor, la descoperirea adevărului în cauzele civile. În principiu, poate fi martor, orice persoanăcare a luat cunoştinţănemijlocit de date şi fapte care intereseazărezolvarea litigiului dedus judecăţii. Se admite totuşi săse depunămărturie şi în legăturăcu fapte pe care martorul nu le-a văzut sau auzit personal şi direct, ci are cunoştinţădespre ele din alte surse. Asemenea mărturii au o forţăprobantămai redusăşi de regulănu fac dovada deplinăîn instanţă.

“De o deosebităimportanţăeste şi starea fizicăşi psihicăa martorului 2. Dacăpersoana are unele infirmităţi la organele de simţ nu-i va permite săperceapăîn întregime ceea ce se petrece în jurul său. Persoanele care nu văd bine, vor avea dificultăţi în recunoaşterea făptuitorilor, a unor circumstanţe în care s-au petrecut faptele, la fel şi cei care au deficienţe de auz, nu vor înregistra corect zgomotele, discuţiile, unele reacţii ale părţilor dintr-un litigiu etc. Persoana lipsităde unele organe ale simţurilor, ca şi cea ale cărei organe ale simţurilor sunt slab dezvoltate, nu va putea reda instanţei aceleaşi informaţii pe care le poate prezenta un cetăţean deplin dezvoltat din punct de vedere fizic. Defectele fizice, ca slăbirea sau pierderea vederii, a auzului etc., nu împiedicăînsăpe cineva săfie martor în instanţă, uneori depoziţiile unor asemenea persoane au o mare valoare.

Legea nu pune o condiţie de vârstă, dar prevede căla aprecierea depoziţiei minorului de sub 14 ani, ca şi la aceea a persoanelor care din

1 D. Rizescu, D. Protopopescu, Op. cit., p. 44-45; P. Anca, Op. cit., p.127; Al. Bacaci, Op.cit., p. 139.2 Emil Mihuleac, Op.cit., p.223.

321

pricina debilităţii mintale sunt în mod vremelnic lipsite de discernământ, instanţa va ţine seama de situaţia lor specială1.

În toate cazurile prevăzute de C.proc.civ. - şi anume în privinţa copiilor sub 14 ani şi a persoanelor care din pricina debilităţii mintale sau care în mod vremelnic sunt lipsite de discernământ nu se mai aplicădispoziţiile art.192 alin.ultim, care prevede cănerespectarea din partea martorului a obligaţiei de a spune adevărul şi de a nu ascunde nimic atinge sancţiunea prevăzutăde legea penală.

Legea prevede, în mod expres, căpot fi audiaţi ca martori şi copii mai mici de 14 ani - vârsta la împlinirea căreia sunt prezumaţi de lege cădovedesc putere de discernământ - precum şi persoanele lipsite de discernământ din pricina debilităţii mintale sau care se afla în aceastăstare în mod vremelnic, din alte cauze (art. 195, Cod procedurăcivilă).

Ascultarea ca martori a acestor persoane este însălăsatăde lege la latitudinea instanţei de judecată, căreia i se face recomandarea de a aprecia aceste dispoziţii, ţinând seama de “situaţia specialăa martorului” (art. 195, Cod procedurăcivilă).

De la principiu prezentat mai sus existăşi unele derogări. Legea proceduralăstabileşte în art. 189 Cod procedurăcivilă, o categorie de persoane care nu pot depune ca martori, iar în art. 191, o altăcategorie care sunt scutite de a fi martori.

Interdicţiile de a fi audiat ca martor se întemeiazăfie pe lipsa de discernământ, fie pe condamnarea penală, fie pe existenţa unei suspiciuni în ce priveşte obiectivitatea unei persoane.

Potrivit art. 189 Cod procedurăcivilă, nu pot fi ascultaţi ca martori:

a. rudele şi afinii pânăla gradul al treilea inclusiv 2;b. soţul, chiar despărţit;c. interzişii şi cei declaraţi de lege incapabili de a mărturisi;d. cei condamnaţi pentru jurământ sau mărturie mincinoasă.Cu privire la primele douăcategorii norma are caracter dispozitiv şi

deci pot cădea de acord săfie ascultate ca martori şi aceste persoane3.Persoanele care suferăde boli mintale, dar care nu au fost puse sub

interdicţie judecătorească, pot fi audiate ca martori, rămânând ca depoziţia lor săfie apreciatăde instanţa de judecatăîn funcţie de puterea de discernământ de care ele vor da dovadăla ascultarea lor.

În aceastămaterie nu se aplicăregulile obişnuite cu privire la capacitatea juridică, pentru a depune ca martor nu este necesarăcapacitatea de exerciţiu în scopul de a încheia acte juridice, ci

1 Viorel Mihai Ciobanu, Op. cit., vol.II, p.195.2 Aceast\ incapacitate poate fi acoperit\ dac\ partea advers\ nu se opune. A se vedea Trib.Supr., dec.civ., nr.771/1954 `n C.D., 1952-1954, vol.I., p.354.3 Trib.Supr., Sec.civ., dec.nr. 158/1978, R.R.D., nr.7/1978, p.48.

322

este suficient ca persoana respectivăsăfi putut auzi sau vedea faptele pe care le relateazăşi să-şi fi dat seama de ele, adicăsăfi avut discernământ1

Instanţa judecătoreascăva putea totuşi refuza ascultarea martorului, dacăconstatăcăacesta, deşi neînterzis, este total lipsit de uzul raţiunii. Cât priveşte calitatea de rudăa unui martor cu una din părţi, practica judecătoreascăa făcut precizarea căaceastăconstituie o piedicălegalăpentru ascultarea sa în proces, “numai dacăpersoana interesatăa ridicat obiecţii în privinţa audierii sau nu a cunoscut legătura de rudenie, în caz contrar, declaraţia luatăurmeazăa se considera ca o probăvalabilă”2

În procesul civil dacăuna din părţi cunoaşte legătura de rudenie dintre un martor şi cealaltăparte, martorul poate fi recuzat înainte ca el săfie audiat. Când partea nu cunoaşte legătura de rudenie şi martorul a fost audiat, el nu poate fi recuzat, dar declaraţia martorului în ceea ce priveşte sinceritatea lui rămâne la aprecierea instanţei. Altfel ar însemna că, dupădepunerea unei mărturii, aceasta săfie la discreţia părţii care o poate recuza dacănu-i este favorabilă.

Restricţia cu privire la ascultarea rudelor ca martori nu are un caracter imperativ şi părţile pot deroga în mod tacit, în sensul căaceastăincapacitate poate fi acoperitădacăele nu ridicăvreo obiecţie sau nu fac vreo rezervăîn privinţa ascultării ca martori a unor rude3.

Legea prezumălipsa de obiectivitate a acestor persoane din cauza legăturilor ce existăîntre ele şi una din părţi, iar în cazul celor condamnaţi pentru mărturie mincinoasălipsa de sinceritate de care ele au dat dovadăîn trecut. Drept urmare, în literatura juridicăse reţine ca:

“Spre deosebire de celelalte categorii de persoane declarate de lege incapabile de a depune ca martori în orice proces civil, rudelor şi afinilor li se stabileşte o incapacitate relativă”4. Din principiile privitoare la starea civilăsau de divorţ, stabilite prin art. 190 Cod procedurăcivilăreiese posibilitatea audierii ca martori şi a rudelor şi afinilor în gradul prevăzut de lege în celelalte pricini, pe motiv căaceştia sunt cei mai în măsurăsăcunoscăviaţa intimăşi de familie a părţilor5. Instanţa de judecatăva aprecia depoziţiile acestor persoane ţinând seama de legăturile lor de rudenie sau alianţăcu una din părţi. Cu toate acestea, legea nu admite audierea descendenţilor în anumite procese (art. 190, Cod procedurăcivilă), considerând căamestecul descendenţilor, sub forma depunerii de mărturie, în procesele privind relaţiile de ordin

1 Emil Mihuleac, Op. cit., p.224.2 Radu Dumitru, D. C. Tudurache, Op. cit., p.82.3 Trib.Supr., col.civ., dec.nr. 711/1954, vol.I, p.345.4 Proba cu martori este admisibil\ nu numai pentru a se dovedi paternitatea copilului din afara c\s\toriei, dar [i cu privire la daune, deoarece accesorul urmeax\ soarta principalului; a se vedea Curtea Suprem\ de Justi]ie, dec.civ.,nr.889/1949,. `n J.N. nr.3/1950, p.404.5 Trib.Supr., sec.civ., dec.nr. 158/1978, `n R.R.D., nr.7/1978, p.84.

323

familial ale ascendenţilor nu este compatibil cu îndatorirea lor de respect faţăde ascendenţi1.

În legăturăcu interdicţia ascultării rudelor şi a afinilor ca martori, s-a emis părerea potrivit căreia “nu mai existăsuficiente motive pentru a exclude de la mărturie o întreagăcategorie de persoane, printre care de multe ori s-ar putea afla martorii cei mai importanţi”2, opinie care credem căeste îndreptăţită.

Într-adevăr, scopul descoperirii adevărului obiectiv pe care îl urmăreşte probaţiunea judiciarăjustificăascultarea ca martori a rudelor, afinilor, soţului şi fostului soţ în orice procese, nu numai în cele privitoare la relaţiile de familie înlăturându-se astfel prezumţia lipsei de obiectivitate a acestor martori şi urmând ca aprecierea valorii depoziţiei lor săse facăde la caz la caz de către instanţa judecătorească, care va trebui săţinăseama, desigur, de legăturile martorilor cu una dintre părţi.

Codul de procedurăcivilă, la art. 191 prevede o grupăde persoane care sunt scutite a depune mărturie.

Scutirile de a fi audiat ca martor se întemeiazăfie pe îndatorirea de a nu divulga secretele de serviciu sau secretul profesional, fie pe ideea cănimeni nu poate fi obligat sădepunăo mărturie care l-ar expune pe el sau persoanele apropiate lui, prevăzute de art. 189, pct., 2 şi 3 Cod procedurăcivilă, la o pedeapsăpenalăsasu la dispreţul public.

În prima categorie intră:a. funcţionarii publici şi foştii funcţionari publici asupra

împrejurărilor secrete de care au avut cunoştinţăîn aceastăcalitate;b. slujitorii cultelor, medicii, moaşele, farmaciştii, avocaţii, notarii

publici şi orice alţi muncitori pe care legea îi obligăsăpăstreze secretul cu privire la faptele încredinţate lor în exerciţiul îndeletnicirii. Codul de procedurăcivilăîn art.191 ultimul aliniat precizeazăcăambele categorii, în afara de slujitorii cultelor, vor putea fi obligate sădepunădacăau fost dezlegate de îndatorirea păstrării secretului de cel interesat în păstrarea lui. Se subliniazăîn literatura juridicăcă: “Raţiunea scutirii acestor douăcategorii de persoane de a depune ca martori o găsim în dispoziţiile Codului penal, care incrimineazăatât mărturia mincinoasăcât şi divulgarea secretului profesional. Într-adevăr, dacăo asemenea persoanăva fi ascultatăca martor şi cu aceastăocazie nu ar spune tot ce ştie căutând săpăstreze secretul, prin aceastăatitudine ea s-ar face vinovatăde săvârşirea infracţiunii de mărturie mincinoasă(art.260 Cod penal); dimpotrivă, dacăva face mărturisiri cu privire la secretul încredinţat, fărăsăfie fost autorizatăsau obligată, încalcădispoziţiile Codului penal, care incrimineazăinfracţiunea de divulgare a secretului

1 C.S.J., sec.civ., dec.nr. 2370/1993, Dreptul nr.8/1994, p.882 G. Porumb, Op.cit., vol.I, 1962, p.429.

324

profesional (art.196 Cod penal)”1. Ca urmare, pentru a nu se ajunge la nici o situaţie din cele prezentate, legea scuteşte cele douăcategorii de persoane arătate mai sus, de a fi martori. În privinţa avocaţilor, legea nr.51/1995, la art.8 aratăcăavocatul este obligat săpăstreze secretul profesional privitor la orice aspect al cauzei care i-a fost încredinţată, cu excepţia cazurilor expres, prevăzute de lege. De aceea în art.39 se precizeazăcăavocatul nu poate fi ascultat ca martor şi nu poate furniza relaţii nici unei autorităţi sau persoane cu privire la cauza care i-a fost încredinţatădecât dacăare dezlegarea prealabilăexpresăşi scrisădin partea tuturor obiecţilor săi interesaţi în cauză. Dar, calitatea de martor are întâietate faţăde calitatea de avocat cu privire la faptele şi împrejurările pe care acesta le-a cunoscut înainte de a fi devenit apărător sau reprezentant al vreunei părţi în cauză. Dacăa fost ascultat ca martor, avocatul nu mai poate desfăşura nici o activitate profesionalăîn acea cauză2.

În cea de-a doua categorie intrăorice persoanăcare prin răspunsurile sale în calitate de martor s-ar expune pe ea însăşi sau ar expune pe vreuna dintre persoanele arătate în art. 189 la pct. 1 şi 2, la o pedeapsăpenalăori la dispreţul public (art.191, pct.3 Cod procedurăciv.). Raţiunea scutirii acestei categorii de persoane de a depune ca martori, constăîn aceea căo persoanăcare a săvârşit o infracţiune, nu trebuie săfie pusăîn situaţia de a alege între a fi condamnat pentru fapta săvârşităori ar suferi un prejudiciu moral sau material prin condamnarea unei persoane apropiate, dacăar spune adevărul, şi ar fi condamnatăpentru mărturie mincinoasă, dacăîl ascunde.

Scutirea martorului se face de instanţa judecătoreascăpe baza declaraţiei acestuia în care aratămotivul scutirii ori dovedirea motivului prin “ orice alte mijloace de probă, inclusiv prezumţii”, în temeiul cărora instanţa va decide.

Codul de procedurăcivilăîn art. 195 stipuleazăo dispoziţie specială: “Copilul mai mic de 14 ani şi persoanele care din pricina debilităţii mintale sau în mod vremelnic sunt lipsite de discernământ, pot fi ascultate, însăla aprecierea depoziţiei, instanţa va ţine seama de situaţia specialăa martorului”.

Anterior modificărilor sale prin Decretul nr.38 din 16 februarie 1959 art.195 din C.pr.civ. prevedea că, copilul mai mic de 15 ani şi celelalte persoane menţionate în text puteau fi audiate numai în calitate de informatori.

În modificarea adusăacestui text, legislaţia procesualăcivilăa fost pusăde acord, sub aspectul de care ne ocupăm cu prevederile Codului familiei şi Decretul numărul 31 din 30 ianuarie 1954, acte normative care considerăvârsta dobândirii discernământului la 14 ani.

1 Radu Dumitru, Dan Tudurache, Op. cit., p.83.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op. cit., vol.I, p.102.

325

Deşi, persoanelor enumerate de art. 195 Cod procedurăcivilă, legiuitorul nu le interzice de a depune ca martori, la aprecierea depoziţiilor, instanţa de judecatăva trebui săţinăseama de dezvoltarea şi puterea de înţelegere a minorului, respectiv de stadiul debilităţii mintale sau a infirmităţii celui audiat.

Prin modificarea arătatădreptul nostru nu creeazăo interdicţie absolutăca asemenea persoane săfie audiate ca martori, ci lasăinstanţei libertatea săsoluţioneze problema selecţionării martorilor, ţinând seama de situaţia concretă, totodatăa fost înlăturatăierarhizarea puterii declaraţiilor de martori, atrăgând numai atenţia instanţei căla aprecierea depoziţiilor săse ţinăseama “de situaţia specialăa martorului, respectiv de gradul debilităţii mintale sau infirmităţii celui audiat.”.

Legea civilănu stabileşte martorilor o anumităvârstăpentru căoamenii în perioada copilăriei cresc diferit, iar psihicul se dezvoltăla unii mai repede, iar la alţii mai încet, sub influenţa diferiţilor factori. Este la latitudinea instanţei de judecatăsăcheme ca martor orice copil de orice vârstă, însăcu psihicul dezvoltat, şi, apreciind depoziţia sa, poate săajungăla concluzia cădezvoltarea psihicăa acelui copil este insuficientăca el săpoatăfi martor în cauza respectivă.

Instanţa de judecatăfoloseşte deseori în procesul civil ca martori, copiii. Un exemplu concludent este cazul1 celor trei copii ce se jucau şi unul din ei, aruncând un obiect contondent, a lovit ochiul unei fetiţe. Ulterior ochiul a nucleat, şi pe aceastăbazăs-a intentat o acţiune împotriva părinţilor copiilor care se jucau în curte, una din hotărârile pronunţate în cauzăa obligat pe toţi părinţii solidar la repararea prejudiciului. Tribunalul a ţinut seama de faptul cătoţi copii se jucau în preajmăîn curte au aruncat zăpadăşi diferite obiecte unii în ceilalţi, însăunul a lovit ochiul fetiţei.

Instanţa superioarăa considerat căîn aceastăcauzănu existămotiv pentru a aplica răspunderea solidară- întrucât prejudiciul n-a fost cauzat împreună, aşa cum cere art. 408 C.civ., şi a recomandat ca la noua judecare a cauzei săse stabileascăprecis care dintre cei trei copii este autorul faptei. În felul acesta s-a stabilit căunul din băieţi, aruncând un obiect, a lovit ochiul fetiţei.

Pentru a se ajunge la un asemenea rezultat, dupăce a fost ascultatăvictima - fetiţa de 11 ani, - au fost audiaţi singurii martori care au asistat la săvârşirea faptei. Aceştia erau cei trei băieţi - unul de 7 ani, iar ceilalţi de câte 5 ani. Pe baza declaraţiilor lor s-a reconstituit, reproducându-se împrejurările în ordinea lor firească. În acest fel instanţa a putut - bazându-se pe depoziţiile acelor copii - săafle adevărul, pornind de la jocul copiilor, încheiat cu evenimentul tragic. Cei trei băieţi aruncau cu bulgări de zapadăşi diferite obiecte într-un câine legat, ce aparţineau familiei fetiţei. Din cauza zgomotului, fetiţa a ieşit din casăşi a rugat pe 1 Spe]a a fost citat\ de Emil Mihuleac, Op. cit., p.227.

326

cei trei copii sănu mai arunce în câine, însărugămintea ei a rămas fărărezultat. Băieţii, aflaţi pe o moviliţăla 5-8 m distanţăde fetiţă, au continuat săarunce în câine, în timp ce un obiect a lovit ochiul fetiţei.

Autorul a fost identificat cu prilejul reconstituirii pe baza susţinerilor victimei şi a celorlalţi băieţi, instanţa a apreciat ca juste depoziţiile lor şi şi-a întemeiat pe ele hotărârea. În alte împrejurări asemenea martori nu ar fi fost de ajutor instanţei. Exemplul citat demonstreazăfaptul căse poate ajunge, în fiecare caz în parte, la concluzia justăa posibilităţii de a folosi depoziţiile unui minor în funcţie de dezvoltarea sa intelectualăşi natura faptelor de stabilit.

De aceea, orice cetăţean dezvoltat din punct de vedere psihic poate săfie chemat ca martor, cu condiţia sănu fie interesat din punct de vedere juridic.

Legea procesualăpenalăprevede căascultarea martorului minor, pânăla vârsta de 14 ani “se face în prezenţa unuia dintre părinţi ori a tutorelui sau a persoanei căreia îi este încredinţat minorul spre creştere şi educare”(art.81 Cod procedurăpenală). Ţinând seama de timiditatea copiilor atunci când se aflăîn situaţii speciale, consider cădispoziţia prevăzutăde Codul de procedurăpenalăprivitoare la ascultarea martorilor minori pânăla vârsta de 14 ani în prezenţa unei persoane apropiate ar putea fi preluatăşi de legea procesualăcivilă.

2. Propunerea probei cu martoriProba cu martori ca toate celelalte dovezi se propune a se

administra de fiecare din părţi, potrivit normelor generale, referitoare la propunerea probelor în procesul civil. Aşadar, proba cu martori trebuie propusăprin cererea de chemare în judecată, prin întâmpinarea ori cererea reconvenţională.

Reclamantul va propune administrarea probei testimoniale prin cererea de chemare în judecatăpotrivit dispoziţiunilor art. 112, pct. 5, alin.5 Cod procedurăcivilă, iar pârâtul, în întâmpinare sau cererea reconvenţională, art.115, pct. 3 şi art.119 alin.2 Cod procedurăcivilă.

Motivarea încheierii de şedinţă, prezintăinteres mai ales în cazul respingerii probei testiomoniale ori a respingerii ascultării martorilor propuşi, cât şi în cazul încuviinţării probei ori a încuviinţării ascultării unor martori când partea adversăs-a opus la aceasta, pentru a se putea verifica de instanţă, de controlul judiciar (şi chiar, de cei interesaţi), legalitatea şi temeinicia hotărârii pronunţate1.

Legea noastrăprocesual civilăconferăprin art.187, care prevede că: “instanţa va putea mărgini numărul martorilor propuşi) săse limiteze la audierea unui număr de martori şi a acelor care sunt necesari lămuririi pricinei. Aceastăfacultate este conferităde lege, instanţelor în scopul de a împiedica tendinţa unora din justiţiabili de a propune ascultarea unui 1 Trib.Supr., Col.civ.Dec.nr.1846 din 1956 `n L.P. 3/1957, p.361.

327

număr prea mare de martori, din care unii inutili cauzei, fie în credinţa căastfel îşi întăresc poziţia în procesul ce se judecă, urmărind sătergiverseze în acest mod judecarea pricinei.

Instanţele de judecatăvor trebui însăsăaibăîn vedere finalitatea pentru care le-a fost acordatăfacultatea limitării numărului de martori propuşi de părţi şi deci sănu respingăpe aceastăcale dreptul părţilor la aceastăprobă.

Limitarea numărului martorilor se poate hotărî de către instanţa de judecatănumai înainte de încuviinţarea ascultării martorilor propuşi, căci odatămartorii admişi, ei sunt dobândiţi cauzei şi instanţa nu-şi mai poate exercita acest drept1 .

Dreptul de limitare a numărului martorilor propuşi de părţi este conferit instanţei şi pentru a se putea realiza principiul egalităţii şi echilibrului de probe în procesul civil. Instanţa trebuie sărespecte principiul egalităţii părţilor în proces, adicăacelaşi număr de martori trebuie încuviinţat ambelor părţi2.

Prezentarea martorilor. Dacămartorii propuşi au fost încuviinţaţi, se va dispune citarea lor3.

Asumarea de către parte a obligaţiei de a aduce martorii neavând suport juridic nu poate fi sancţionatăşi instanţa nu poate păşi la judecatănumai în condiţiile art. 188 C.proc.civ., deci, dacădupăemiterea mandatului martorul nu se prezintă4. La termenul fixat pentru audierea lor, se face mai întâi apelul, notându-se cei prezenţi şi cei absenţi, martorii prezenţi se audiază, iar pentru cei absenţi se dăun termen în continuare.

Persoanele ce au calitatea de martori au obligaţia săse prezinte în faţa instanţei care le-a citat şi sădepunămărturie.

Obligaţia de a declara în faţa instanţei derivădin principiul nemijlocirii potrivit căruia completul de judecatătrebuie săia direct cunoştinţăde întreg materialul probator.

Declaraţiile făcute de martori în afara instanţei, chiar dacăsunt autentificate, deci chiar făcute în faţa unui notar public, şi depuse apoi în instanţă, nu constituie depoziţie de martori. Instanţa poate avea în vedere unele elemente ale acestor declaraţii ce pot fi folositoare în soluţionarea litigiului, dacănu sunt contestate de cealaltăparte din proces5.

1 Trib.Supr., Col.civ.Dec.nr.425/1965.2 Trib.Supr., Col.civ.Dec.nr.425/1955, C.D. 1955, vol.II, p.873 ~n practic\ se `ncuviin]eaz\ uneori c\ martorii s\ fie admi[i de p\r]i. S-a decis `ns\, pe bun\ dreptate, c\ citarea nu poate fi `nlocuit\ prin aceast\ m\sur\ extraprocesual\. Trib.Supr., sec.civ., dec.nr. 867/1989, Dreptul nr.3/1990, p.60.4 Trib.Jud.Bra[ov,dec.civ.nr.1059/1990, Dreptul nr.7-8/1991, p.123.5 Trib.Suprem a decis c\ “este nelegal procedeul instan]ei care `[i bazeaz\ solu]ia pe declara]ia autentic\ a unui martor neaudiat `n fa]a ei, dac\ con]inutul declara]iei s-a contestat de partea advers\, ~n aceast\ ipotez\ instan]a este obligat\ s\ dispun\ citarea martorului, dac\ declara]ia prezint\ interes” .

328

Când unii martori nu se pot prezenta pentru căsunt grav bolnavi şi se interneazăîn spital în alte localităţi, sunt bătrâni şi nu se pot deplasa în localitatea unde îşi are sediul instanţa, aceştia vor putea fi audiaţi prin comisie rogatorie, de către o altăinstanţă, cu, sau fărăcitarea părţilor dacăse învoiesc conform art. 169 alin.2 Cod procedurăcivilă.

Pentru a se asigura prezenţa martorilor în faţa instanţelor de judecatăla termenul fixat, legea prevede căpărţile ce le-au propus sunt obligate sădepunăo sumăde bani fixatăde instanţa necesarădeplasării lor şi pentru despăgubirea acestora de câştigul nerealizat prin munca datorităprezentării în instanţă.

Dupădepunerea banilor, partea este obligatăsădepunărecipisa la grefa instanţei, în termen de 5 zile de la încuviinţarea ascultării lor - termen care poate fi prelungit pânăla 15 zile când proba cu martori a fost încuviinţatăîn cursul instanţei, în cazurile prevăzute de alin.2 şi 4 din art. 138 C.pr.civ. sau dupăacest termen, dacăprin întârzierea depunerii sumei nu se provoacăamânarea judecăţii (art.170 C.pr.civ.). Sancţiunea decăderii părţii din dovada cu martori încuviinţatăîn caz de neîndeplinire a acestor obligaţii prevăzutăde art. 170 alin.3 C.pr.civ. - se acoperădacămartorii îndreptăţiţi la avansarea sumei fixate de instanţăse prezintăla termenul stabilit pentru ascultarea lor, cu toate căsuma nu le-a fost remisă(art.186 alin.ultimC.pr.civ.).

Altămăsurăcare poate fi luatăde preşedintele completului spre a asigura prezenţa şi ascultarea martorilor este aceea prevăzutăîn art. 188 Cod procedurăcivilă, potrivit căruia, poate emite mandat de aducere împotriva martorului care lipseşte la prima citare, putând aplica şi o amendăce este executorie şi nerecuzabilă. Asupra amenzii instanţa care a aplicat-o va putea reveni pentru motive temeinice.

Aceste măsuri constituie sancţiunea nerespectării de către martori a îndatoririi sale cetăţeneşti de a contribui la descoperirea adevărului prin cunoştinţele ce le are despre faptele în litigiu.

Dacămartorul nu se prezintănici dupăemiterea mandatului de aducere, instanţa poate trece la judecarea pricinei. Partea ce a propus martorul decade din dreptul audierii acestuia1.

Se poate dispune aducerea martorilor cu mandat, chiar la primul termen de judecată, în pricinile urgente2.

Dacăun martor nu se poate deplasa (este netransportabil) pânăla sediul instanţei, deşi domiciliazăîn localitatea de reşedinţăa acesteia, se va deplasa completul de judecatăla locul unde se aflămartorul - la domiciliul acestuia, la spital, internat, cămin etc. şi-l va audia acolo. Aceastăexcepţie

Dec.nr.674/1958 `n “Justi]ia nou\”, 1958 nr.5.p.945.1 Trib.Supr., Col.civ.Dec.nr.1815, 1960, `n L.P. nr.6, p.120 “instan]a este obligat\ potrivit art.188 Cod procedur\ civil\ s\ dispun\ aducerea martorilor cu mandat [i numai dup\ aceea poate p\[i la judecat\”.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op. cit., vol.II, 1997.

329

prevăzutăde art. 188 alin.3 Cod procedurăcivilăderogăde la regula audierii martorilor în instanţa stabilităde art.169 Cod procedurăcivilă.

Audierea martorului se va face ca şi în instanţă, adicăîn prezenţa părţilor, a întregului complet de judecată, a apărătorilor reprezentanţilor legali etc.

Drepturile şi îndatoririle martorilor . În procesul civil martorii, experţii, traducătorii nu pot fi numiţi subiecte ale raportului de drept procesual civil1. Acest punct de vedere îl motiveazăprin faptul cămartorii sunt doar subiecte ale raporturilor juridice ajutătoare între ei şi instanţa de judecată, necesare pentru existenţa raporturilor procesuale civile cu privire la cauzele în care acest lucru este cerut de împrejurările cauzei examinate de instanţă. Participarea martorilor, a experţilor sau a traducătorilor în proces are o importanţăsecundară, participarea acestora se produce prin stabilirea, între instanţăşi aceste persoane, a unor raporturi de naturăprocesuală.

Subiectele procesului civil sunt părţile, terţele persoane şi reprezentanţii lor, procurorul şi organele de executare a hotărârilor judecătoreşti, în afarăde instanţă, care ocupăîn proces locul organului de stat, având ca sarcinărealizarea justiţiei. Pentru a-şi îndeplini acest rol, în raporturile de drept procesual intrăo seamăde persoane, inclusiv cei chemaţi pentru a fi ascultaţi. Deci, orice cetăţean, îndeplinindu-şi îndatorirea de a furniza instanţei unele date, stabileşte cu instanţa respectivăraporturi de drept procesual. Din asemenea raporturi nasc concomitent drepturi şi obligaţii atât pentru instanţăcât şi pentru martor. Drepturile martorului sunt următoarele: poate refuza sădepunămărturie asupra acelor fapte care constituie secrete de stat, de a cere instanţei săfie ascultat a doua oară, de a pretinde cădeclaraţia sa săfie reprodusăexact în procesul- verbal de şedinţă; de a solicita ca, atunci când domiciliazăpermanent în afara localităţii unde se judecăprocesul, săfie ascultat de instanţa din localitatea de domiciliu; când este salariat, de a pretinde salariul pentru timpul cât a fost scos din producţie;atunci când întâmpinăgreutăţi sau nu cunoaşte de loc limba în care se judecăprocesul, are dreptul săcearăsăfie audiat în limba sa maternă(Constituţia României din anul 1991 prevede folosirea limbii materne în asemenea împrejurări).

Aceste drepturi sunt prevăzute în diferite acte normative, nu le vom găsi prezentate într-un cod separat (de exemplu: în Codul muncii, Codul de procedurăcivilă, Constituţie etc.).

Martorii, pe lângădrepturi au şi obligaţii cum ar fi: săse prezinte, în ziua indicată, la chemarea instanţei pentru a da informaţii; săfacămărturii instanţei asupra faptelor pe care le cunosc, dând relaţii conforme cu realitatea; săaştepte la locul destinat pânăeste chemat de 1 Emil Mihuleac, Op. cit., p.229.

330

instanţăpentru a fi audiat; sărămână în sala de şedinţă, dacăinstanţa nu le permite, săiasă, pânăla ascultarea tuturor martorilor etc.

Ordinea ascultării martorilor, se stabileşte potrivit prevederilor art.186 alin.2 din Cod procedurăcivilă, de preşedintele instanţei cu consultarea părţilor de a căror cerere se ţine seama.

De regulă, se ascultămai întâi martorii reclamantului şi apoi ai pârâtului, martorii pot fi audiaţi şi intercalat, adicăun martor al reclamantului şi unul al pârâtului1.

Martorii sunt introduşi în sala de şedinţe pe rând, martorii neascultaţi neavând voie săasiste la audierea celorlalţi martori, cei ascultaţi rămân în sala de şedinţe pânăla sfârşitul dezbaterii asupra cauzei.

Procedura audierii martorilor cuprinde mai multe etape.1. Potrivit art.192 al Codului de procedurăcivilă, preşedintele

completului de judecată, înainte de a lua mărturia va lua datele personale:

- numele şi prenumele, vârsta, profesiunea şi domiciliul; aceasta în vederea identificării persoanei şi pentru a se vedea dacănu face parte din categoria persoanelor scutite sădepunămărturie;

- dacăeste rudă(sau afin) cu una din părţi şi în caz afirmativ, în ce grad, pentru a se stabili dacănu face parte din categoria persoanelor ce nu pot depune mărturie;

- dacăse aflăîn serviciul uneia din părţi;- dacăeste în judecată, în duşmănie sau în legături de interes, cu

vreuna din părţi.Dupăce se iau aceste date şi se înscriu într-un proces-verbal de

către grefier, martorul va presta jurământul prevăzut în art.193 alin.2 Cod procedurăcivilă, modificat prin Legea nr.59 din 1993, care are următorul conţinut: “Jur căvoi spune adevărul şi cănu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu. Aşa să-mi ajute Dumnezeu”.

În timpul depunerii jurământului, martorul de religie creştinăţine mâna pe cruce sau pe Biblie. Referirea la divinitate din formula jurământului se schimbăpotrivit credinţei religioase a martorului, martorul de altăreligie decât cea creştină, în timpul depunerii jurământului nu va ţine mâna pe cruce sau Biblie.

Martorul fărăconfesiune va depune următorul jurământ: “Jur pe onoare şi conştiinţăcăvoi spune adevărul şi cănu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu”.

Martorii care din motive de conştiinţăsau confesiune nu depun jurământul, vor rosti în faţa instanţei următoarea formulă: “Măoblig căvoi spune adevărul şi cănu voi ascunde nimic din ceea ce ştiu”.

Dupădepunerea jurământului, preşedintele pune în vedere martorului, că, dacănu va spune adevărul, săvârşeşte infracţiunea de 1 Radu Dumitru, Dan C. Tudurache, Op. cit., p.85.

331

mărturie mincinoasă. Minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu depune jurământul, însă, se va atrage atenţia acestuia săspunăadevărul.

Martorul care fărămotiv întemeiat refuzăsădepunămărturie va fi sancţionat prin încheiere executorie, cu amendă, putând fi obligat şi la despăgubiri faţăde partea vătămată.

Nerespetarea jurământului face ca depoziţia sănu poatăfi luatăîn considerare la darea hotărârii.

În procesul verbal de ascultare se consemneazăfaptul cămartorul a depus jurământul şi căi s-a atras atenţia săspunăadevărul, se trece apoi la o altăfază, aceea a ascultării propriu-zisăa martorului.

Ascultarea martorilorMartorii sunt ascultaţi de întreg completul de judecată. În procesul

civil, de regulămartorilor li se pun întrebări mai întâi de partea care i-a propus şi apoi de partea adversă. Întrebările i se pun martorului prin intermediul preşedintelui completului. Dacăinstanţa găseşte de cuviinţăcăanumite întrebări n-au nici o legăturăcu pricina, sunt jignitoare sau tind sădovedeascăîmprejurări a căror dovedire este oprităde lege, întrebarea pusăva fi respinsă. La cererea părţii, instanţa va trece în încheierea de şedinţăatât întrebarea cât şi motivul pentru care a fost înlăturată(art. 197 alin.3 Cod procedurăcivilă). Răspunsurile la întrebări se dau de martori pe loc, ei neavând voie săciteascărăspunsurile, căci ar însemna căle au gata pregătite, lucru ce ar presupune cămartorul le-a scris influenţat de părţi. Dacăinstanţa de judecatăîi permite, martorul totuşi se poate folosi de notiţe scrise privind date, cifre şi nume sau denumiri.

Unii doctrinari1 sunt de părere cămartorii ar trenbui ascultaţi în procesul civil dupămodul de audiere în cel penal. Într-adevbăr, în procesul penal; martorii sunt audiaţi dupăun procedeu diferit. În procesul penal, dupăce se iau datele personale ale martorilor, i se cere sărelateze tot ce ştie în legăturăcu cauza. Martorul nu este întrerupt şi prezintădupăpropria-i apreciere faptele, împrejurările percepute personal în legăturăcu litigiul ce se judecă.

Acest procedeu de ascultare prezintăurmătoarele avantaje: martorul nu poate fi influenţat; nu i se pot sugera răspunsurile; martorul face relatări despre fapte de care instanţa sau părţile nu

au cunoştinţă, dar care au importanţăîn rezolvarea pricinii; instanţa se poate convinge de la început de calităţile de

percepere şi redare a faptelor cât şi de faptul cădacăeste sincer sau nu. Procedura aceasta a audierii are inconvenientul cămartorii pot face relatări neinteresante, străine cauzei.

Codul de procedurăcivilănu prescrie modul în care se audiazămartorii, fapt ce nu împiedicăaudierea lor potrivit uzanţelor 1 A.Iona[cu, Op. cit., p.221.

332

procesual penale. În condiţiile de astăzi când la fiecare complet de judecatăsunt zilnic în medie de 80 - 100 de procese civile, consider cărealitatea obligăla folosirea primului procedeu de audiere descris mai sus.

Dacămartorul nu ştie limba română, va depune în limba pe care o vorbeşte, depoziţia fiind tradusăîn timp ce se face de un translator autorizat, sau dacănu existăun traducător autorizat, prin intermediul unei persoane de încredere.

În acest caz traducătorului îi sunt aplicabile dispoziţiile legale pentru experţi.

În situaţia în care judecătorul ştie limba vorbităde martor va putea face chiar el oficiul de traducător.

Surdo-muţilor audiaţi ca martori, li se vor formula întrebările în scris, fiind o excepţie de la principiul oralităţii dezbaterilor, iar martorul va răspunde tot în scris.

Când martorul nu ştie săscrie şi săcitească, va fi ascultat prin intermediul unui interpret. Acestuia i se aplicădispoziţiile privitoare la experţi - art. 143 Cod procedurăcivilă.

Martorii fac declaraţiile oral şi ele se consemneazăîn proces-verbal de către grefier.

Dupăce sunt astfel consemnate declaraţiile se citesc martorilor sau sunt citite de ei înseşi şi semnate apoi de preşedinte, grefier şi de martor sub sancţiunea de a nu fi luatăaltfel în seamăca depoziţie.

Dacămartorul nu poate săsemneze se face menţiunea în procesul-verbal despre aceastăîmprejurare, la fel se procedeazăcând martorul refuzăsăsemneze.

Pentru a se înlătura posibilitatea adăugirii, locurile rămase goale în cuprinsul procesului verbal se anuleazăcu linii. Nu sunt admise ştersături în procesul verbal, dar dacătotuşi se face vreo ştersăturăsau schimbări de declaraţii trebuie încuviinţate şi semnate de martor, preşedinte şi grefier.

Consemnarea exactăa relatărilor martorului prezintăo dublăimportanţă:

pentru stabilirea adevărului material în vederea soluţionării juste a litigiului;

pentru a se putea exercita controlul judiciar în legăturăcu modul de soluţionare a pricinei.

Dacăeste necesar, instanţa poate lua martorului un supliment de depoziţie, atunci când s-a omis săfie întrebat asupra unei anumite chestiuni. Tot astfel dacădepoziţiile martorilor sunt contradictorii, instanţa poate proceda la confruntarea lor, încheindu-se un proces-verbal deosebit în care se consemneazănoile declaraţii1.

1 Trib.Sprem, sec.civ., dec.civ.nr./344/1952, `n J.N. nr.6/1952, p.971, “`n baza rolului s\u, instan]a este obligat\ s\ confrunte declara]iile date `n momente

333

Dupăascultare, martorul rămâne în sala de şedinţăpânăla sfârşitul cercetării, dacăinstanţa nu decide altfel.§ .2. Aprecierea probei cu martori şi sancţiunile ce se pot aplica

martorilor1.Aprecierea depoziţiilor martorilor.Principiul liberei aprecieri de către instanţa de judecatăa puterii

doveditoare a mărturiei este un principiu de bazăal probaţiunii judiciare în cazul nostru, care nu cunoaşte nici un fel de excepţie.

Dacăexistăcazuri de întârziere a ascultării unor persoane ca martori din cauza lipsei lor de discernământ, a condamnării lor penale sau a unor suspiciuni de lipsa de obiectivitate şi dacăexistăcazuri de scutire a unor persoane de obligaţia de a depune mărturie din cauza îndatoririi lor de a păstra secretele de serviciu sau secretul profesional ori din consideraţie de a nu expune ele însele, sau de a nu expune persoanele ce le sunt apropiate, la pedepse penale sau la dispreţul public, apoi nu existănci un caz în care puterea doveditoare a unei mărturii săfie impusăjudecătorilor de lege.

În sistemul nostru procesual au fost desfiinţate probele formale, a căror forţăprobantăera prestabilităde lege1.

În sistemul probelor legale, forţa doveditoare a probelor, inclusiv a depoziţiilor de martori era prestabilităîn mod rigid de lege, astfel cărolul judecătorului se rezuma la o simplăaplicare mecanicăa dispoziţiilor legii fărănici o libertate de apreciere, valoarea mărturiilor fiind taxatădupăcriteriul cantitativ al numărului de martori care depuneau în acelaşi fel şi nu dupăcriteriul calitativ al puterii de convingere al mărturiilor; o singurămărturie nu era suficientă; ea trebuia săfie confirmatăde o a doua mărturie şi dacămai mulţi martori depuneau în mod diferit, hotărâtor era numărul martorilor care au depus în acelaşi fel, considerându-se ca adevărat ceea ce au declarat mai mulţi martori.

Este vorba desigur de un “adevăr formal”, care propriu-zis era “adevărul subiectiv”, pe care partea mai puternicăeconomiceşte reuşea să-l impunăinstanţei de judecată, aducând în faţa acesteia prin diferite “mijloace” mai mulţi martori favorabili decât cealaltăparte2.

Valorificarea şi aprecierea depoziţiilor martorilor în procesul civil se fac numai în şedinţa de judecată3.

Părţile participăactiv la activitatea instanţei de judecatăpentru cercetarea şi aprecierea probelor, inclusiv a depoziţiilor martorilor. Ele iau parte la audierea martorilor, au dreptul săle punăîntrebări privitoare la

diferite de martori, s\ se opreasc\ asupra contradic]iilor [i s\ le l\mureasc\”.1 Viorel Mihai Ciobanu, Op. cit., vol.II, p.161.2 A.Iona[cu, Op. cit., p.224-225.3 Trib.Suprem, col.civ.,dec.nr. 248/1948 - Nulitatea depozi]iei unui martor nu poate fi invocat\ decât `n fa]a instan]ei de casare pentru c\ nu este semnat\ de judec\tor, deci nu a fost propus\ de instan]a de fond- art.108 C. pr. civ.

334

litigiu, săfacădeclaraţii cu privire la depoziţiile acestora, săcearăîn legăturăcu aceste depoziţii cercetarea altor probe. Părţile au dreptul, în cursul dezbaterilor să-şi exprime punctul de vedere cu privire la valoarea probatoare a depoziţiilor martorilor săle compare cu celelalte probe care au fost strânse de către instanţă, supunându-le unei analize temeinice.

Aprecierea probei cu martori se efectueazăpe baza regulilor generale pe care le-am arătat, dar existăşi anumite particularităţi, deoarece trebuie stabilit în primul rând dacămărturia lui corespunde realităţii1.

a. Problema sincerităţii sau nesincerităţii depoziţiei martorului:Aceastăproblemăse rezolvăcu ajutorul unor aspecte asupra cărora

martorul este interogat de preşedinte înainte de audiere; dacăeste rudăsau afin cu una din părţi2, dacăse aflăîn serviciul vreuneia din părţi ori dacăeste în duşmănie sau în judecată, în raport de izvorul informaţiilor martorului etc.

Din acest punct de vedere, principial, buna credinţăa martorilor nu ar putea fi pusăla îndoială, dar existăo seamăde împrejurări care pot înlătura sau altera buna credinţăa acestora cum ar fi: relaţiile de rudenie, interesul martorului faţăde o parte, resentimentele sau duşmănia faţăde una din părţi etc.

Instanţa de judecatătrebuie săcerceteze cu atenţie poziţia martorului faţăde soluţionarea procesului spre a-şi putea da seama dacănu s-au produs suspiciuni referitoare la sinceritatea martorului.

Lipsa de sinceritate a martorului poate rezulta şi din felul cum îşi face mărturia, în sensul cărelateazăfapte petrecute într-un trecut mai îndepărtat cu o precizie şi cu amănunte care în genere nu pot fi reţinute; expunerea unor împrejurări favorabile unei părţi şi defavorabile celeilalte, fărăa avea cunoştinţăpersonal de ele şi fărăa indica izvorul de unde le cunoaşte; pasiunea şi interesul pe care le pune în relatarea faptelor; înfăţişarea într-un anumit mod tendenţios al faptelor.

Dacăinstanţa ajunge la concluzia cămărturia nu este sincerăo înlăturădin proces.

Atunci când înlăturădepoziţiile martorilor favorabili uneia din părţi pe considerentul căcele declarate nu inspirădestulăîncredere, instanţa trebuie sădea părţii respective posibilitatea de a audia eventual şi alţi martori care ar putea săconfirme susţinerile ei. Numai dupăcompletarea în acest fel a materialului probator, ceea ce implicăînsăşi dreptul celeilalte părţi, de a propune noi martori în combaterea celor ce se vor declara de

1 I.Stoenescu, S. Zilberman, Op.cit., p.376.2 Faptul c\ martorul este rud\ cu partea nu trebuie s\ duc\ `n mod automat la conculzia c\ el nu este sincer [i instan]a este datoare s\ cerceteze cu mult\ aten]ie depozi]iile, deoarece `n unele procese, `ndeosebi de divor], alte probe decât acelea care provin de la rude nu exist\ - Trib. Suprem, sec.civ., dec.nr. 706/1978, C.D. 1978, p.167.

335

către martorii părţii potrivnice, instanţa va putea ca reapreciind întregul material probator săpronunţe o soluţie temeinică3.

În urma examenului critic al depoziţiilor de martori, instanţa poate constata cămartorul a fost de rea credinţăşi cu ştiinţăa făcut afirmaţii mincinoase sau nu a spus tot ce ştia cu privire la împrejurările esenţiale pentru judecată, ori căa fost mituit, situaţie în care va încheia un proces-verbal de cele constatate şi va trimite pe martor în faţa organelor de cercetare penalăconform prevederilor art. 199 C. proc.civ.

Lipsa de sinceritate a martorului poate rezulta şi din felul cum el îşi face mărturia, cum ar fi de exemplu: relatarea unor fapte dintr-un trecut mai îndepărtat cu o precizie şi cu un lux de amănunte care dau de bănuit, expunerea unor împrejurări favorabile unor părţi şi defavorabile celeilalte fărăa avea cunoştinţe personal despre ele şi fărăa indica sursa de unde le cunoaşte ca sănu poatăfi controlate, caracterul tendenţios, al mărturisirii, pasiunea suspectăpe care o pune martorul în înfăţişarea într-un anumit fel a faptelor de care are cunoştinţă, îmbinarea mărturiei cu aprecieri subiective privind comportarea unei părţi încercarea martorilor de a “pleda” cauza unei părţi etc.

Instanţa va putea însăajunge la concluzia cădepoziţia martorului este sincerăşi în aceastăsituaţie va trebui sătreacăla soluţionarea celei de a doua probleme în operaţiunea de apreciere a probelor, adicăa stabilirii concordanţei dintre relatările martorului şi împrejurările obiective ale cauzei (veridicitatea mărturiei).

b. Problema concordanţei dintre relatările martorului şi împrejurările obiective ale cauzei ( veridicitatea mărturiei) .

Odatăce instanţa de judecatăşi-a format convingerea despre buna credinţăa martorului, ea trebuie săpăşeascămai departe şi săcerceteze dacădepoziţia acelui martor reflectăîn mod exact realitatea obiectivă.

În acest scop, instanţa trebuie săţinăseama de condiţiile în care martrorul a perceput faptele la care se referămărturia, de măsura în care acesta le-a păstrat în memorie şi de felul în care le relatează, elemente care variazăde la caz la caz, de la martor la martor, şi a căror justăapreciere presupune, pe lângăo cercetare foarte atentă, atât cunoaşterea psihologiei martorului, cât şi experienţa.

Modul percepţiei depinde, cantitativ şi calitativ de o serie de condiţii, unele obiective, altele subiective. Locul şi timpul în care un fapt s-a produs sau săvârşit, durata desfăşurării acestuia, poziţia martorului în raport cu locul unde s-a petrecut faptul, măsura în care cele petrecute au putut fi văzute sau auzite etc., sunt condiţii obiective.

3 Trib.Suprem,. Complet de judecat\ dec.nr. 441/1970 `n ~ndreptar interdisciplinar, p.267 - 268.

336

Integritatea interesului pe care martorul îl are faţăde anumite lucruri sau fapte, gradul său de atenţie, starea organelor de simţ ale martorului, starea sa psihologică, vârsta, nivelul său cultural, ocupaţia, cunoştinţele sale de specialitate în legăturăcu faptele percepute etc. sunt condiţii subiective.

Este cunoscutăexperienţa lui Claporede în legăturăcu un grup de studenţi aflaţi în holul Universităţii din Geneva care, fiind întrebaţi la ieşire despre numărul ferestrelor şi despre numărul şi forma coloanelor care împodobesc holul au dat răspunsuri variate, o minoritate răspunzând mai exact decât majoritatea, deşi gradul lor de culturăera acelaşi1.

Interesul diferit al acestor studenţi faţăde arhitectura interioarăa încăperii în care s-au aflat şi gradul lor de atenţie deosebit faţăde decorul înconjurător, explicăvarietatea răspunsurilor lor.

O experienţăasemănătoare o putem face întrebând pe cei care au asistat la producerea unui accident, despre felul cum aceasta s-a întâmplat. Aşa cum experienţa ne arată, de la cei mai mulţi vom primi răspunsuri neconcordante, iar de la unii chiar contradictorii.

Aceastălaturăa aprecierii depoziţiilor de martori prezintămai multe dificultăţi, pentru căea reclamădin partea judecătorului nu numai o anumităexperienţăprofesionalăşi cunoaştere a oamenilor, dar şi o oarecare pregătire ştiinţificăcare să-şi permităsăanalizeze psihologia martorului.

Aşa cum am mai arătat, trei sunt operaţiile psihologice succesive pe care le efectueazămartorul: perceperea, memorizarea şi evocarea faptului perceput şi memorizat.

Referitor la percepere, ştiinţa psihologiei a stabilit căgradul de percepţie a unui fapt depinde de intensitatea cu care acel fapt a trecut în conştiinţa martorului prin simţurile sale. Omul nu dăaceeaşi atenţie fenomenelor înconjurătoare, mai ales căîn momentul percepţiei de obicei el nu avea de unde săştie căîn viitor va fi ascultat ca martor asupra acelor fapte; ori, atenţia joacăun rol covârşitor în justa observare şi reţinere a împrejurărilor zilnice. Aceasta constituie cauza principalăcare explicădeosebirile dintre depoziţiile unor martori care toţi au asistat la întâmplarea aceluiaşi fapt. Profesiunea martorului, preocupările sale obişnuite, starea sufleteascăîn care se găsea, toate aceste elemente subiective au importanţa lor, pentru căomul este atent numai la lucrurile care îl intereseazăşi acest interes este variabil.

Referitor la memorizare. Aceasta are o importanţătot atât de mare pentru căîntre întâmplarea care urmeazăa se relata şi capacitatea de a reţine a martorului, intervine factorul timp, care în unele procese poate fi foarte îndelungat. În practica judiciarăse întâlnesc multe hotărâri care înlăturădepoziţiile unor martori pe motive de suspiciune, dat fiind faptul

1 Claporede, “Experience sur le temoignadé, Arhives de psyhologie, 1906, nr.21, p.344 `n Aurelian Iona[cu, Op .cit., p.227.

337

căîn condiţiile de timp petrecut, preciziunile şi amănuntele în relatare nu pot fi explicate. Dar trebuie săse observe că, dacăîntre faptul relatat chiar la un lung interval de timp şi un eveniment important din viaţa martorului existăo legătură, fixarea acestui fapt în memorie se justifică, astfel căşi depoziţia martorului poate săreflecte realitatea.

Din acest punct de vedere se pune problema nu numai de reţinerea în memorie a unui eveniment deosebit, ci şi de conservarea în timp, intact şi nealterat a imaginii iniţiale, lucru care constituie o problemămai grea. Într-adevăr în memoria martorului imaginile se înregistreazăsuccesiv, se pot suprapune şi deforma, iar timpul poate şterge din memorie anumite amănunte sau circustanţe esenţiale, ceea ce poate duce la o alterare a reprezentării faptului, chiar atunci când iniţial el a fost corect perceput.

Referitor la evocarea de către martor a faptului perceput şi memorizat şi aceasta are o importanţădeosebită, pentru căse poate întâmpla ca martorul săfie perceput bine evenimentul, să-l fi conservat bine în memorie, dar sănu fie în stare săredea corect, neavând obişnuiţa de a vorbi în public sau fiind impresionat de solemnitatea judecăţii. Aici, joacăun rol important pregătirea preşedintelui instanţei, care conducând dezbaterile trebuie sădea martorului senzaţia unei depline nestânjeniri şi a unei siguranţe.

Cu cât omul este mai simplu, mai nepregătit din punct de vedere intelectual, cu atât mai mult trebuie lăsat săse exprime aşa cum poate, el nefiind capabil săabstractizeze, săaleagălatura esenţialăa evenimentelor pe care le relatează. De aceea martorul nu trebuie săfie tulburat prin întreruperi, deoarece acestea pot duce la denaturări grave involuntare ale declaraţiei sale sau la omiterea unor fapte poate esenţiale pentru cauză, pe care, pentru a se conforma voinţei instanţei el nu le mai relatează, considerându-le ca secundare. Inteligenţa martorului, gradul lui de cultură, obişnuinţa de a se exprima, faptul dacăa mai apărut în faţa judecăţii, influenţeazăputernic exactitatea declaraţiei sale1.

Instanţa de judecatătrebuie săţinăseama în aprecierea depoziţiilor de martori de unele trăsături speciale ale caracterului acestora, cum sunt: o imaginaţie mai bogată, înclinaţia spre fabulaţie, tendinţa de a se afirma, de a-şi da importanţăetc., care pot deforma depoziţia unui martor, chiar dacăacesta este de bunăcredinţă.

În afarăde acestea la aprecierea depoziţiilor martorilor mai rămâne un lucru de bazăcare nu trebuie subapreciat şi anume, trecutul lor. Martorul nu este o figurăabstractă, ci un om viu căruia mediul îi determinăpsihologia. Nu existănorme scrise, însăaici intervin simţul de orientare şi nivelul de conştiinţăjuridicăal judecătorului.

1 A. Hilsenrad [i I. Stoenescu, Op. cit., p.218-219.

338

Din acest punct de vedere este necesarăo atitudine atentăşi criticăfaţăde aspectele analizate, fiind inadmisibil şi dăunător săse porneascăde la idei preconcepute.

Aprecierea justăa declaraţiilor martorilor sub multiple aspecte înfăţişate: buna credinţăa martorului, percepţia, memorizarea şi evocarea faptelor - este una din sarcinile cele mai importante dar şi cele mai grele, ce revin instanţelor judecătoreşti, în special instanţelor de fond.

De felul cum instanţele judecătoreşti îşi îndeplinesc aceastăsarcinădepinde de cele mai multe ori justa stabilire a stării de fapt, care este hotărâtoare în soluţionarea cauzelor civile.

Misiunea instanţei de judecatăîn legăturăcu audierea martorilor nu se încheie odatăcu aprecierea mărturiilor, deoarece aceastăinstanţătrebuie săarate în motivarea hotărârii nu numai rezultatul aprecierii sale, ci şi modul cum a ajuns la acel rezultat, elementele care au determinat-o săacorde o anumităvaloare unei mărturii şi care i-au format intima convingere căacea mărturie reflectăîn mod exact realitatea obiectivă, în întregul ei sau în parte, sau dimpotrivăelementele care au determinat-o s-o înlăture. Numai arătând felul cum a ajuns să-şi formeze intima convingere cu privire la sinceritatea şi veridicitatea mărturiilor, numai motivându-se rezultatul aprecierii sale, instanţa judecătoreascăîşi desăvârşeşte opera sa de apreciere a depoziţiilor martorilor1.

Rezultatul aprecierii depoziţiei unui martor poate consta în : faptul probat a fost dovedit şi nu lasănici o îndoială; este nesigur şi va fi probat prin alte mijloace de probă; martorul nu a fost sincer şi nu se va ţine cont de depoziţia sa la pronunţarea soluţiei.

Motivarea rezultatului aprecierii este pe de o parte un mijloc de asigurare căinstanţa de judecatăşi-a îndeplinit în mod corespunzător sarcina de apreciere a mărturiilor, iar pe de altăparte ea reprezintăo garanţie împotriva arbitrarului judecătoresc pentru căfărăobligarea motivării, aprecierea făcutăde instanţăar putea fi pripită, superficialăsau bazatăpe simple impresii.

Motivarea de către instanţa judecătoreascăa rezultatului aprecierii mărturiilor prezintăo deosebităimportanţăşi din punctul de vedere al controlului judiciar al temeiniciei hotărârilor judecătoreşti pentru căcercetând motivarea cuprinsăîn hotărâre, instanţa superioarăde control, judiciar va putea săverifice cum instanţa inferioarăa ajuns săaprecieze într-un fel sau altul mărturiile, cum a ajuns să-şi formeze intima convingere despre sinceritatea şi veridicitatea acestora. Fărăaceastămotivare instanţele superioare de control judiciar n-ar putea verifica sub acest aspect temeinicia hotărârilor instanţelor inferioare.

Titlul XEXPERTIZA JUDICIARÃ

1 A.Iona[cu, Op. cit., p.230.

339

Capitolul ICONSIDERAŢII GENERALE

§.1. Definirea expertizei ca mijloc de probăîn procesul civil1.1. Scurt istoricPrimele reglementări în ceea ce priveşte expertiza medico-legalăla

noi în ţarăse regăsesc în cronicile lui Matei Basarab (1625) şi Vasile Lupu (1646).

Din conţinutul acestora se desprinde ideea că, în cazuri de răniri, experţi erau vracii fie căerau sau nu doctori, bărbieri, descântători sau descântătoare.

În “Îndreptarea legii” se arată: “când va zice vraciul căiaste ranăde moarte atunci îl vom crede mai vârtos când se va afla căvraciul este dascăl, cum le zice acestora, atunci se crede şi mai bine decât ar fi atul... bărbier sau descântător”1.

În pravile se găsesc şi unele prevederi procedurale referitoare la expertizăcum sunt cele care arătau modurile în care experţii urmau să -şi îndeplineascăsarcinile.

Contraexpertiza se efectua de către Comitetul carantinelor.În anul 1895 s-au emis instrucţiunile pentru autopsiile medico-

legale şi în anul 1940 au fost editate instrucţiunile nr. 51718/13.04.1940 pentru expertize şi examinări medico-legale, autopsii şi expertiza capacităţii de muncă, publicate în Monitorul Oficial din 15.04.1940.

Prin Decretul nr. 345/28.08.1953 sectorul de medicinăjudiciară. Prin acelaşi act normativ a fost organizat Institutul de Cercetări medico-judiciare.

În anul 1966 prin Decretul 446 s-a reorganizat activitatea de medicinălegalărevenindu-se în acelaşi timp la terminologia utilizatăîn acest domeniu şi care este consacratăşi pe plan internaţional.

Aceastăreglementare s-a menţinut pânăîn anul 2000 când prin Ordonanţa de Guvern nr. 1/2000 s-a statuat o nouăorganizare a activităţii de medicinălegalăîn ţara noastră.

Referitor la expertiza tehnicăunele prevederi în acest sens sunt semnalate în Codul lui Ipsilante unde art. 6 şi 7 se refereau la hotărnicii iar facerea morilor era reglementatăîn Codul Caragea, partea II, cap.III art.15.

Regulamentul organic al Munteniei reglementând hotărnicia în art. 391 prevedea că: judecătorii, pentru descoperirea adevărului recurg şi la expertiză, iar Regulamentul organic al Moldovei la rândul său, cita expertiza printre celelalte dovezi.

Efectuarea expertizelor privind evaluarea bunurilor a fost reglementatăpentru prima datăde Regulamentul organic care în art. 335

1 “~ndreptarea legii” `n “Adunarea izvorului vechiului drept rom|n” - seria a VII-a, Editura Academici, Bucure[ti, 1962, p. 252.

340

prevedea căo asemenea expertizăse putea efectua în faţa părţilor de către cel puţin trei experţi.

Codul civil a reglementat apoi în diferite texte aceastăexpertiză.Astfel, art. 1254 (abrogat prin art. 49 al Decretului nr.

32//31.01.1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi Decretului privitor la persoanele fizice şi juridice) cerea ca preţuirea săfie făcutăde experţi, aşa dupăcum expertiza era consideratăesenţialăpentru schimbul imobilului dotal;1 în art. 734 şi 735 (abrogate implicit prin Legea nr. 603/943 pentru simplificarea procedurilor împărţelilor judiciare) se prevedea de asemenea că“estimarea imobilelor se face de experţi aleşi de părţile interesate; de experţi numiţi din oficiu când părţile refuzăa-i alege”.

Codul de procedurăcivilăde la 1865 a prevăzut, necesitatea expertizei în art. 660, 661 şi 666 din Cartea a VI-a, cap.VII, secţiunea VI, intitulată“Împărţeli şi licitaţii”.

Pânăla apariţia Decretului nr. 79/1971 expertiza tehnicănu a fost reglementatăunitar în ţara noastră, dar prin diferite acte normative au fost înfiinţate unele instituţii care au avut printre altele şi atribuţii de a efectua expertize cu caracter tehnic.

Cu titlu exemplificativ enumerăm:- Legea nr. 333/1945 pentru purtarea titlului, exercitarea profesiunii

de chimist şi înfiinţarea Colegiului chimiştilor;- Legea nr. 995/1946 pentru exercitarea profesiunii de operator

topometru;- Legea nr. 310/1947 pentru purtarea titlului, exercitarea profesiunii

şi înfiinţarea Colegiului naturaliştilor;- Decretul nr.455/28.12.1949 prin care se prevedea căofiţerii şi

subofiţerii pompieri-militari pot fi numiţi experţi.Reglementarea expertizelor contabile în ţara noastrăs-a făcut relativ

târziu. Încercări de organizare în acest domeniu au apărut la începutul secolului XX.

Astfel, în anul 1907 s-a constituit Uniunea absolvenţilor şcolilor superioare de comerţ iar în anul 1914 s-a înfiinţat Corpul absolvenţilor şcolilor superioare de comerţ, dobândind personalitate juridicăîn anul 1916.

În anul 1918 s-a constituit Asociaţia titraţilor în ştiinţe comerciale; ea va fi de studii comerciale care în anul 1919 s-a unit într-un corp de experţi contabili.

În anul 1916 a fost organizat Corpul contabililor autorizaţi şi de experţi contabili din România care, de fapt, nu conţinea norme privind

1 D. Alexandrescu, Explica]iuni teoretice [i practice a dreptului civil rom|n `n compara]ie cu legile vechi”, Atelierele grafice “SOCEC”, vol.II, Bucure[ti, 1916, partea I, p. 413.

341

reglementarea expertizei contabile ci se referea doar la stabilirea drepturilor celor ce deţineau titlul de expert. Aceastăinstituţie a fost dizolvatăprin Decretul nr. 40/1951 dar care nu a prevăzut pentru viitor o altăformăorganizatăde efectuare a expertizei contabile.

S-a încercat înlocuirea golului legislativ prin emiterea de către Ministerul Justiţiei şi Ministerul de Finanţe de instrucţiuni pe baza cărora expertizele erau efectuate de contabili sau de pensionari care au îndeplinit funcţii contabile.

În anul 1957 a fost edictat Decretul nr. 434 care a fost modificat prin Decretul nr. 32/1958, acte normative care au reglementat aceastăactivitate pânăla apariţia Decretului nr. 79/1971 privind expertiza tehnicăşi contabilăcare a abrogat pe primele două.

Ordonanţa de Guvern nr. 2/2000 privind organizarea activităţii de expertizăjudiciarăşi extrajudiciarăa abrogat la rându-i Decretul nr. 79/1971 dând în prezent o nouăreglementare expertizei tehnice.

Expertiza criminalisticănu a avut în trecut o reglementare unitară, diferitele ei forme, fiind parţial reglementate prin acte normative separate.

Astfel, prin Legea nr. 498/1946 s-a constituit Corpul experţilor grafici iar prin Decretul nr. 472/1957 s-a desfiinţat, expertizele grafice fiind preluate de Laboratoarele de expertizăcriminalistică.

Prin Decretul nr. 88/1956 s-a înfiinţat Institutul de Criminalisticăde pe lângăProcuratura Generalăa României, care nu efectua propriu-zis expertize, ci urmărea ridicarea nivelului tehnico-ştiinţific al urmăririi penale.

Conform Legii nr. 60/1968 privind organizarea şi funcţionarea Procuraturii acest Institut s-a desfiinţat prin abrogarea expresăa Decretului nr.88/1956.

După1969 s-au creat laboratoarele interjudeţene de criminalisticăce funcţionau în subordinea Ministerului de Justiţie (Decretul nr. 648/1969 şi Instrucţiunile M.J. nr. 547/1970 cu privire la organizarea, atribuţiile şi funcţionarea laboratoarelor de expertizăcriminalistică).

În prezent aceastăactivitate este reglementatăconform Hotărârii de Guvern nr. 368/1998.

1.2. Necesitatea expertizei judiciare ca mijloc de probăîn procesul civil

În epoca contemporană, mai mult ca oricând asistăm în condiţiile revoluţiei tehnico-ştiinţifice la o creştere fărăegal a rolului ştiinţei în desfăşurarea activităţilor economice şi sociale, a cercetării ştiinţifice în general.

Practic nu existădomenii de activitate în care cuceririle ştiinţei şi tehnicii contemporane sănu-şi facăsimţităprezenţa. Cercetării ştiinţifice îi revine sarcina de a rezolva problemele cotidiene de care deseori este legatăreuşita asigurării progresului social-juridic.

342

Prin formele de cercetare ştiinţificăfundamentalăşi aplicativăse urmăreşte abordarea unor investigaţii care săcontribuie, prin explicarea şi înţelegerea profundăa fenomenelor sociale, la crearea unor posibilităţi practice de acumulare a cunoştinţelor.

Explozia automatizării, informatizării, a cibernetizării producţiei sociale şi a altor domenii de activitate ale oamenilor presupune un înalt grad de cunoaştere, tot mai multe cunoştinţe de specialitate pentru a se putea asigura explicarea unor evenimente accidente şi a altor fenomene care pot surveni în legăturăcu funcţionarea maşinilor sau a procedeelor prin care acestea pot fi înlăturate.

Pe de altăparte aceastăexplozie a ştiinţei şi tehnicii contemporane prin cunoştinţele şi metodele de cercetare noi contribuie şi la înţelegerea fenomenelor şi faptelor care duc la descoperirea adevăratei lor esenţe în viaţa socială.

Instanţele judecătoreşti, prin întreaga lor activitate, au ca scop principal aflarea adevărului obiectiv prin toate mijloacele legale care le sunt puse la îndemână, dar pentru aceasta ele nu pot sănu se foloseascăşi de cuceririle ştiinţei şi tehnicii, întrucât aceste cuceriri le ajutăla descoperirea realităţilor obiective şi care trebuie săle stabileascăîn cauzele de judecată.

Existăcazuri în care lămurirea faptelor ce formeazăobiectul unui proces civil sau a legăturilor dintre anumite împrejurări invocate de părţi şi acele fapte reclamăcunoştinţe de specialitate din domeniul ştiinţelor, al tehnicii, al artelor, uneori chiar al cercetării ştiinţifice sau tehnice (analize de laborator, măsurători etc.)1.

În toate aceste cazuri nu se poate ajunge la descoperirea adevărului obiectiv şi la soluţionarea justăa litigiilor civile, decât folosind cunoştinţele, tezele şi metodele ştiinţifice.

O hotărâre judecătoreascăva fi socotitătemeinicănumai atunci când faptele care trebuiau dovedite au fost lămurite pe baza legilor obiective ale fenomenelor realităţii înconjurătoare, dar întotdeauna şi în toate cazurile faptele cercetate de instanţănecesităo analizăştiinţificăprofundă.

Sunt şi situaţii când pentru determinarea unor fapte, stabilirea conexiunilor dintre ele care constituie obiectul probaţiunii judiciare, sunt necesare cunoştinţe care nu sunt cunoscute de judecător. În astfel de cazuri şi împrejurări, nu se poate da răspuns la problemele ridicate, deoarece nu sunt suficiente simplele cunoştinţe. Drept urmare, în astfel de cazuri se impune o activitate de cercetare deosebităcare nu se poate efectua decât în afara instanţei2.

1 A. Iona[cu, Op.cit., p. 237.2 E. Mihuleac, Op.cit.,, p. 283.

343

În scopul prevenirii erorilor judiciare de multe ori se impune în activitatea procesualăfolosirea unor mijloace tehnice ca: fişe fotografice, înregistrări magnetice etc.

Cercetarea criminalisticăa scrierii, de exemplu, poate fi cunoscutăde judecători dar, pentru aceasta ei au nevoie de un laborator şi aparatura necesarăcare se aflăla îndemâna specialiştilor.

Părţilor din proces trebuie săli se creeze posibilitatea nu numai săia la cunoştinţăde hotărârea pronunţatăde instanţă, dar ei trebuiesc lămuriţi de specialişti asupra unor aspecte deosebite. Cu ajutorul acestora, părţile pot să-şi exprime părerea relativ la ceea ce formeazăobiectul procesului civil aflat în curs de soluţionare.

Expertiza poate duce la rezolvarea echitabilăa unor stări de fapt deoarece implicăintervenţia unui specialist care posedăcunoştinţe de specialitate şi care urmeazăa fi afirmate în urma unor cercetări în scop judiciar.

Probaţiunea judiciarăconstituie componenta esenţialăa activităţii instanţelor judecătoreşti, întrucât aceasta reprezintăcalea de stabilire a realităţii faptelor puse în discuţie pentru soluţionarea unora din cauzele civile.

Între mijloacele de probaţiune judiciară, expertiza ocupăun prim loc, constituind activitatea esenţialăde cercetare. Aceasta, deoarece, folosind date şi metode ştiinţifice în scopul stabilirii corecte şi fărăechivoc a unor fapte din cele mai diferite domenii şi care servesc totodatăla motivarea şi argumentarea unor concluzii cărora li se atribuie şi un caracter demonstrativ, convingător1.

Expertiza îndeplineşte un rol important în urmărirea şi judecarea rapidăşi obiectivăa cauzelor civile şi penale cu respectarea principiului legalităţii2.

Este necesar săse recurgăla expertizăori de câte ori se ivesc în procesul civil chestiuni a căror cunoaştere este necesarăpentru stabilirea şi soluţionarea procesului, dar care reclamăcunoştinţe speciale, tehnice sau ştiinţifice pe care judecătorul nu le are şi de aceea apeleazăla cunoştinţele celor care le posedăşi justificăaceastăcompetenţătehnicăsau ştiinţificăspecială.

Astfel, expertiza va fi necesarăpentru a cerceta ştiinţific unele urme lăsate pe obiect pentru a se face analiza chimicăa unui lichid, aliment, substanţe toxice; pentru a se verifica dacăsemnătura de pe un act este cea adevăratăsau falsăetc.

1 V. Dragomirescu, - Colectiv - Expertiza medico-psihiatric\, Editura Medical\, Bucure[ti, 1990, p.15.2 M. Basarab, Concluziile expertului criminalist, p.131., Universitaria Babe[-Bolyai- Serie Jurispruden]ia, Cluj, 1967.

344

Teoretic judecătorul nu este obligat săapeleze la experţi el poate avea o suficientăcompetenţăpentru cunoaşterea şi lămurirea problemelor ce se ivesc în soluţionarea cauzelor civile.

Practic însă, judecătorul va apela la experţi, având tot interesul şi voinţa săconstate, cât mai complet şi temeinic adevărul pentru a soluţiona corect cauzele civile supuse judecăţii sale.

“... în epoca contemporanăvolumul cunoştinţelor din diferite domenii ale vieţii social-economice se multiplicăîntr-un ritm fărăprecedent. În atare condiţii, judecătorul nu se poate erija într-un “homo universalis”. De aceea, când este necesarălămurirea unor împrejurări care implicăcunoştinţe de specialitate judecătorul poate dispune efectuarea unei expertize”1.

Ca mijloc de probaţiune judiciarăexpertiza presupune ca cel ce o efectueazăsăaibăcunoştinţe de specialitate în domeniul respectiv. Drept urmare, organele judiciare apeleazăpentru elaborarea expertizelor la persoane cu un înalt nivel de cunoştinţe de specialitate, cu o bogatăexperienţăşi capabile să-şi argumenteze ştiinţific concluziile.

Se poate aprecia căexpertiza, alături de celelalte mijloace de probaţiune judiciarăse circumscrie în acţiunea imediatăde apărare a legalităţii fărăde care ordinea de stat de drept, principiile generale ale vieţii economico-sociale într-o comunitate nu ar putea fi promovate şi garantate.

1.3. Conceptul de expertizăjudiciarăÎn sens larg, noţiunea de expertizădesemneazăun mijloc probator de

un tip deosebit constând în constatarea sau opinia unui specialist într-un domeniu anumit de cunoaştere, în scopul elucidării unor chestiuni de fapt în faţa unor organe judiciare sau în faţa partenerilor unui contract economic2.

Datorităprogresului rapid al ştiinţei şi tehnicii înregistrate în ultimele decenii se constatăo expansiune fărăprecedent a expertizei, întâlnindu-se în prezent aproape în toate laturile vieţii economico-sociale.

Caracterul complex şi special al unor probleme pe care instanţele judecătoreşti le au de soluţionat, obligăla consultarea într-o măsurătot mai mare a opiniei specialiştilor din diverse domenii, ceea ce explicăîn acelaţi timp însemnătatea deosebităatribuităexpertizei în prezent, ca mijloc de probăîn procesul civil (dar nu şi valoarea probantăcare este aceeaşi cu a celorlalte mijloace de probă).

Expertiza este necesarănumai în acele cauze în care se pot da unele interpretări diferitelor probleme pentru a căror soluţionare sunt necesare cunoştinţe de specialitate tehnică, medicală, economicăetc.

1 Ioan Le[, Op.cit.,, p. 463.2 V. Petrescu [i C. P|slaru, Expertiza merceologic\ - A.S.E., Bucure[ti, 1991, p. 1.

345

Expertiza constituie un mijloc de probăprin care, în baza unei activităţi de cercetare desfăşuratăprin folosirea unor date şi metode ştiinţifice, expertul aduce la cunoştinţa instanţelor judecătoreşti concluziile motivate ştiinţific cu privire la faptele pentru a căror elucidare sunt necesare cunoştinţe de specialitate.

Importanţa ce se acordăîn prezent expertizei poate fi evidenţiatăprintre altele, de faptul, călegiuitorul prevede obligativitatea recurgerii la expertize în anumite situaţii, prin înfiinţarea unor instituţii destinate acestui scop, de numire a experţilor dintre specialişti cu cea mai înaltăcalificare.

Deci, expertiza cuprinde expunerea punctului de vedere al unui specialist cu privire la fapte supuse cercetării şi aprecierii sale pentru ca instanţa săle cunoscăîn realitatea lor.

De aici nu trebuie însătrasăconcluzia căexpertiza este o operaţie inseparabilăde ideea de litigiu, deoarece în multe situaţii se efectueazăexpertize care nu au legăturănemijlocităcu un proces. Sunt aşa-zisele expertize extrajudiciare1.

În doctrina mai veche juriştii români au definit expertiza ca pe o “cercetare care constădin diferite operaţii specifice fiecărei specialităţi” sau ca “o operaţiune încredinţatăunor anumite persoane pe baza cunoştinţelor lor speciale, asupra unor fapte pe care judecătorii nu le pot preciza personal” ori ca fiind “constatarea, verificarea, preţuirea unor stări de fapt de către oamenii de ştiinţăsau de artă, când judecătorii găsesc de cuviinţăsăfie luminaţi prin cunoştinţe speciale”2.

O parte dintre autori manifestăo preocupare constantăşi considerăexpertiza ca un mijloc de investigaţie prin care se ajunge la obţinerea unei probe, fie la evaluarea exactăa unei probe existente, fie în sfârşit, la echilibrarea a douăsau mai multe elemente de probădisonante.

În literatura juridicănu s-a ajuns la o unitate de păreri privind definiţia expertizei, o parte din definiţii nu sunt complete lipsind unele elemente, iar altele conţin menţiuni discutabile.

Potrivit art. 201 Cod proc.civ. (modificat prin art. 63 în Ordonanţa de Urgenţăa Guvernului nr. 138/2000) “Când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt, instanţa considerănecesar săcunoascăpărerea unor specialişti, va numi, la cererea părţilor sau din oficiu, unul sau trei experţi, stabilind prin încheiere punctele asupra cărora ei urmeazăsăse pronunţe şi termenul în care urmeazăsăse efectueze expertiza”. Textul citat consacrăposibilitatea folosirii expertizei pentru lămurirea problemelor de specialitate, dar nu ne dăşi definiţia ei.

1 E. Mihuleac, Expertiza judiciar\ - Op.cit., p. 24.2 R. Vasilescu, Op.cit.,, p. 613.

346

Apreciez căîn acest caz rolul judecătorului este mult mai bine conturat în independenţa sa, el nefiind ţinut de “unul sau trei experţi”, aşa cum se prevede în legislatura noastră.

“Expertiza este un mijloc de probăprin care se aduce la cunoştinţăorganelor judiciare opinia unor specialişti cu privire la acele împrejurări de fapt pentru a căror lămurire sunt necesare cunoştinţe deosebite, opinie ce se formeazăpe baza unor date de specialitate de către persoanele competente, desemnate de organele judiciare”1.

“Expertiza reprezintăun mijloc de dovadăla care instanţa sau părţile pot recurge atunci când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt sunt necesare cunoştinţe de specialitate dintr-un domeniu de activitate”2.

Într-o altădefiniţie se aratăcăexpertiza este un mijloc de probăcare se dispune la cerere sau din oficiu de organele în drept (instanţa de judecatăsau organul de urmărire penală) când pentru lămurirea unor fapte sau împrejurări ale cauzei sunt necesare cunoştinţele unui expert, sau în cazurile prevăzute de lege de un specialist dintr-un anumit domeniu3.

Analiza celor trei definiţii scoate în evidenţăurmătoarele caracteristici:

- orice expertizăjudiciarăîn cadrul procesului civil trebuie dispusăde instanţa competentă, expertul fiind calificat de un mandatar al justiţiei;

- expertiza este dispusăîn general pentru a prezenta o opinie ştiinţificăşi uneori pentru a executa şi o operaţie materialăpe care instanţa nu o poate îndeplini;

- nu se poate dispune o expertizăcăreia săi se transfere sarcina de a judeca fondul procesului, deoarece expertul are misiunea de a da un simplu aviz asupra faptelor care îi sunt prezentate sau pe care el este însărcinat săle constate.

“Constatările tehnico-ştiinţifice ale specialistului poartănumai asupra elementelor de fapt supuse judecăţii. Activitatea lui înceteazăacolo unde începe opera de valorizare de către judecător a constatărilor de fapt ale cauzei. Constatările tehnico-ştiinţifice ale expertizei nu se pot substitui aprecierilor făcute de judecător”4.

Atât în dreptul nostru procesual cât şi în majoritatea legislaţiilor procesuale din lume, expertiza este reglementatăca un mijloc de probălăsat la libera apreciere a judecătorului.

De asemenea, au mai fost formulate şi alte opinii cu privire la natura juridicăa expertizei, afirmându-se căar fi o formăa cercetării la faţa locului, sau căexpertiza reprezintăun mijloc de verificare a probelor.

1 E. Mihuleac, Op.cit., p. 32.2 Ioan Le[, Op.cit., p. 463.3 Mircea N Costin, Ioan Le[, Mircea Minea, D. Radu, Op.cit.,, p. 232.4 Ioan Le[, Op.cit., p. 463.

347

Au existat şi păreri potrivit cărora expertul era asimilat judecătorului (judecător savant, judecător ştiinţific) iar raportul de expertizăconsiderat a fi ca o sentinţăsau o hotărâre ştiinţifică1.

Trecând peste orice disputădoctrinarăeste necesar săremarcăm căexpertiza este un mijloc de probă, deosebit de util pentru judecător dar şi pentru părţi. Acest mijloc de probă, în pofida asemănării cu alte dovezi, se înfăţişeazăca un instrument probatoriu particular, iar particularitatea sa rezidăesenţialmente în caracterul tehnic al constatărilor făcute de expert2.

Se poate concluziona căexpertiza este un mijloc de probăcare îşi aduce aportul la înfăptuirea justiţiei la fel ca toate celelalte mijloace de probă, concluziile expertului fiind şi ele supuse liberei aprecieri a instanţelor judecătoreşti3.

În final se mai impune a se face precizarea căunele constatări făcute de medici în documentele medicale obişnuite (certificate, foi de observaţii clinice etc.) procesele verbale sau alte acte cu caracter administrativ întocmite de funcţionari şi specialişti ai administraţiei de stat nu sunt considerate expertize întrucât ele nu au fost cerute de instanţa de judecatăîn condiţiile prevăzute de art. 201-214 Cod proc.civ.

Se pot găsi în aceastăsituaţie: încheierile comisiilor de expertizăa capacităţii de muncă, procesele verbale ale delegaţilor serviciilor de gospodărire locativăcu privire la starea tehnicăa unor clădiri, procesele verbale ale organelor de inspecţie sanitară, procesele verbale ale organelor veterinare referitoare la cauzele morţii unor animale etc.

Esenţa expertizei este formatădin particularităţile care dau acestui mijloc de probăo configuraţie specifică.

Prin însăşi împrejurarea determinatăde lămurirea unor fapte cu caracter special, în care se dispune administrarea acelui mijloc de probărezultăo primăconfiguraţie specificăa expertizei.

Deci nu în toate cauzele care urmeazăa fi soluţionate de instanţele judecătoreşti se efectueazăexpertize, ci numai în acelea în care lămurirea exactăa împrejurărilor de fapt reclamăcunoştinţe deosebite de strictăspecialitate în diverse domenii ale vieţii sociale.

În acest context se impune săprecizăm căîn unele cazuri însuşi legiuitorul impune obligativitatea expertizei ca mijloc de probăiar pentru alte situaţii instanţa de judecatăeste aceea care apreciazăoportunitatea recurgerii la cunoştinţele unui specialist.

Uneori practica judiciarăa stabilit obligativitatea efectuării expertizei medico-legale dacăs-a invocat excepţia “plurium concubentium”.

1 E. Mihuleac, Op.cit., p. 138.2 Ioan Le[, Op.cit.,, p. 166.3 E. Mihuleac, Op.cit., p. 139.

348

Astfel, Tribunalul Suprem prin Decizia nr. 1504/1972 a dispus ca cercetarea paternităţii, săse facăobligatoriu prin expertiza medico-legalădacădin probele dosarului rezultăcăîn perioada concepţiei copilului mama acestuia a avut relaţii intime cu mai mulţi bărbaţi1.

Specifice administrării acestui mijloc de dovadăsunt şi condiţiile pe care trebuie săle îndeplineascăexpertul - săfie o persoanăcu o competenţăspecialăîn domeniul care interesează, nu a cunoscut în prealabil împrejurările de fapt supuse cercetării sale, persoana expertului trebuie săfigureze pe lista de atestare aflate la instanţa de judecată.

O trăsăturăcaracteristicăce deosebeşte expertiza de celealte mijloace de probăo constituie modul în care aceasta se efectuează. Într-o primăfazăde fapt în cadrul căreia expertul aplicăcunoştinţele sale de specialitate bazate pe ultimele date ştiinţifice, foloseşte metode de cercetare specifice domeniului respectiv de activitate şi nu în ultimul rând aplicăşi experienţa sa de specialist. Într-o a doua fazăexpertul comunicăinstanţei de judecatăîn scris constatările şi concluziile sale motivate pe baza datelor de specialitate obţinute.

Luarea în considerare a tuturor trăsăturilor particulare care ţin de esenţa expertizei ne conduce la concluzia căexpertiza este un mijloc de probăde sine stătător cu o individualitate distinctăde celelalte mijloace de probăfolosite în procesul civil.

1.4. Obiectul expertizei judiciareAşa cum reiese din dispoziţiile art. 201 Cod proc.civ. obiectul

expertizei este constituit numai din împrejurările de fapt pentru a căror dovedire sunt necesare cunoştinţele de specialitate ale unei persoane numite expert şi pe care judecătorul nu le posedă. De aici se poate trage concluzia căjudecătorul nu va putea numi un expert pentru lămurirea unor împrejurări pe care şi el este capabil săle rezolve.

Obiectul expertizei este limitat, în sensul cănu orice fapt sau chestiune controversatăpoate fi supusăexpertizei.

“Din acest punct de vedere se impune precizarea căorice împrejurare de fapt care necesităo evaluare de specialitate poate forma obiect al expertizei”2.

Regula este că, obiect al expertizei îl poate constitui numai acele fapte, chestiuni, lucruri, pentru a căror cunoaştere este necesarăo competenţăspecialăpe care judecătorul apreciazăcănu o are şi de aceea apeleazăla un expert.

Aşa cum s-a precizat în capitolele anterioare normele juridice nu pot face obiectul probaţiunii judiciare şi implicit nu pot forma nici

1 ~n acela[i sens, Decizia nr. 7444/1970 a Tribunalului Suprem - Sec.civ.`n C.D. 1970, p.187, [i Decizia nr. 159/1976, R.R.D. nr.8/1976, p. 60.2 Ioan Le[, Op.cit., p. 167.

349

obiectul unei expertize. În speţăfiind aplicabil principiul “jura novit curia”.

Expertiza nu este posibilăîn problemele de drept deoarece judecătorii sunt ei înşişi specialişti în acest domeniu.

În noua redactare a art. 201 alin.3, aşa cum este reglementat prin O.U.G. nr. 138/2000 se precizeazăcă: în domeniile strict specializate, în care nu existăexperţi autorizaţi, din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, judecătorul poate solicita punctul de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti în domeniul respectiv.

Punctul de vedere va fi prezentat în camera de consiliu sau în şedinţăpublică, părţile fiind îndreptăţite săpunăşi ele întrebări.

De menţionat căîn conţinutul acestui alineat al art. 201 formulat în Proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Codului de procedurăcivilăînaintat Parlamentului în anul 1998 prevedea în mod expres că, unul din domeniile strict specializate era şi “cel privind problemele de drept controversate”.

Din actuala redactare a alin. 3 al art. 201 a fost scoasăaceastămenţiune pentru a nu se contraveni principiului “jura novit curia”.

Limitarea obiectului expertizei derivădin lipsa cunoştinţelor speciale ale judecătorului pentru chestiuni de naturătehnicăsau ştiinţifică, caz în care judecătorul însuşi nu îşi poate asuma cunoaşterea, lămurirea sau constatarea lor.

Referitor la cunoaşterea legilor străine nu li se poate cere judecătorilor sădevinăspecialişti în aceastămaterie, motiv pentru care s-a susţinut că“legea străinăpoate fi obiectul probei sau al expertizei; aceasta este o chestiune de fapt şi nu de drept”.

1.5. Administrarea expertizeiDispunerea unei expertize de către instanţa de judecată1 în temeiul

facultăţilor sale de apreciere sau în baza prevederilor obligatorii ale legii, nu înseamnăcăactivitatea judecătorului în procesul civil este limitatăîn ceea ce priveşte administrarea acestui mijloc de dovadă.

Administrarea expertizei presupune o serie de activităţi care se desfăşoarăpotrivit normelor cuprinse în Codul de procedurăcivilă, completate cu prevederile din legile speciale care se referăla acest domeniu.

Expertiza se încuviinţeazăla cererea uneia sau a ambelor părţi, sau se ordonădin oficiu de către instanţa de judecatăprin încheiere când pentru lămurirea unor împrejurări de fapt instanţa socoteşte de cuviinţăsăcunoascăpărerea unor specialişti (art. 201 Cod proc.civ.).

În procesul civil expertiza se dispune în cursul derulării acestuia, în general o datăcu celelalte probe ale cauzei la primul termen de 1 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit.,, vol.II, p. 209.

350

judecatăsau în condiţiile art. 138 pct.2 Cod proc.civ., când necesitatea efectuării ei ar rezulta din dezbateri şi partea nu o putea prevedea.

De obicei expertiza se efectueazăîn procesele aflate în curs de judecată, dar ea se poate încuviinţa şi în cazul procedurii asigurării dovezilor care este prevăzutăde lege pentru toate dovezile.

Ca şi în cazul cercetării la faţa locului, în conformitate cu prevederile art. 169 alin.2 Cod proc.civ. expertiza se poate efectua şi prin comisie rogatorie, când aceasta implicăcercetări într-o localitate mai îndepărtatăde sediul instanţei de judecată1.

În cursul procesului civil expertiza se poate efectua la cererea uneia din părţi, la cererea ambelor părţi sau de către instanţădin oficiu.

Încuviinţarea expertizei cerutăde părţi este lăsatăla aprecierea instanţei de judecatăcare trebuie săaprecieze necesitatea administrării acestui mijloc de probăîn funcţie de concludenţa acesteia, dacădispunerea ei este de naturăsăducăla dezlegarea pricinii.

Atât în cazul respingerii cererii, cât şi în cazul admiterii cererii numai uneia din părţi, în condiţiile în care cealaltăparte se opune, instanţa de judecată, prin încheierea ce o va da în acest sens va trebui să-şi motiveze poziţia adoptatăîntr-o situaţie sau alta.

Încheierea de respingere sau de încuviinţare a expertizei va putea fi atacatănumai odatăcu hotărârea instanţei de fond.

De principiu expertiza este facultativăpentru instanţăîn sensul căjudecătorii sunt liberi sădispunăsau nu numirea unui expert.

Existăînsăşi unele situaţii când expertiza este declaratăimperativ de lege, ca fiind obligatorie sub sancţiunea anulării hotărârii.

Asemenea cazuri sunt:: expertiza psihiatricăîn materia punerii sub interdicţie (art. 30 din Decretul nr. 32/1954); expertiza medico-legalăpentru stabilirea vârstei în cazul înregistrării tardive a naşterii (art. 21 din Legea 116/1996); expertiza preţuitoare în materie de gaj pentru a stabili valoarea bunului gajat (art. 1689 C. civ.); expertiza privind evaluarea aporturilor în natură, avantajelor rezervate fondatorilor, operaţiunilor încheiate de fondatori în contul societăţii pe acţiuni sau în comandităpe acţiuni, în cazul în care nu poate fi întrunităîn adunarea constitutivămajoritatea cerută(art. 18 din Legea nr. 31/1990); expertiza pentru stabilirea valorii aportului în naturădacăse înfiinţeazăo societate cu răspundere limitatăde către un singur asociat (art. 20, alin.3 din Legea nr. 31/1990); art. 117 Cod proc.penalăaplicat în cazul infracţiunii de omor deosebit de grav, iar doctrina şi practica judiciarăa subliniat obligativitatea efectuării expertizei în unele cazuri cum ar fi: stabilirea paternităţii din afara căsătoriei când s-a invocat excepţia “plurium

1 A. Iona[cu, Op.cit., p. 242.

351

concuventium”, în cazul anulării căsătoriei pentru alienaţia sau debilitatea mintalăa unuia dintre soţi; în cazul proceselor de partaj1.

Dispunerea sau încuviinţarea expertizei de către instanţăse va face în funcţie de aprecierea datăprobelor existente la dosar; stabilind pentru care dintre ele se impune efectuarea unei expertize.

De precizat căaceastăapreciere trebuie săfie datăîn mod just şi echitabil urmărindu-se nici săse întârzie efectuarea expertizei dacăaceasta este necesară, dar nici săse întârzie mersul cercetării judecătoreşti cu expertize mai puţin importante şi care nu ar fi concludente pentru cauză.

Cu privire la posibilitatea instanţei judecătoreşti, de a admite sau a respinge efectuarea unei expertize, în practică s-a constatat căexistăcazuri în care, deşi se pun în dezbatere probleme de specialitate, instanţa poate sănu facăapel la serviciile unui expert dacăse apreciazăcăjudecătorul are el însuşi cunoştinţele necesare sărezolve cauza respectivă. De asemeni, în practicăs-a mai statuat că, instanţa poate reveni şi renunţa la o expertizăîncuviinţatădacăeste în măsurăsăefectueze ea însăşi verificările cerute experţilor2.

Dreptul instanţei de a încuviinţa sau respinge o expertizătrebuie exercitat în limitele impuse de necesităţile izvorâte din însuşi cursul procesului.

Astfel, judecătorul trebuie săaibăşi săaprecieze o justificare necesarăîn sensul de nu a ordona cu uşurinţăefectuarea unor expertize, fărăa fi absolutănevoie de ele, abuzând de acest drept, dar judecătorul nu trebuie nici săle ignore supraevaluându-şi competenţa sau subevaluând valoarea expertizelor în procesul ce-l judecă.

În literatura juridicăs-a formulat concluzia cănu este admisibilăexpertiza al cărui obiect ar fi chestiuni de culturăgenerală, fiindcăse prezumăcă, judecătorul are un înalt grad de culturăgeneralăşi nici cu privire la chestiuni de culturăjuridicăspecialăpe care judecătorul o are pe baza studiilor şi condiţiilor ce i se cer pentru admiterea sa în magistratură3.

În Ordonanţa de Urgenţăa Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedurăcivilăarticolul 292 Cod proc.civ. i se dăo formulare mai explicităîn sensul că“Instanţa de apel poate încuviinţa şi administrarea probelor a căror necesitate rezultădin dezbateri”, nemaifăcându-se trimitere a căror necesitate rezultădin dezbateri”, nemaifăcându-se trimitere la cazurile prevăzute de art. 138 Cod proc.civilă.

Trebuie reţinut căinstanţa de judecatăva putea dispune o nouăexpertiză, fie prin aceiaşi experţi, fie desemnând pe alţii când

1 C.S.J. Sec.civ., Decizia nr. 61/1972; Dreptul nr.11/1992, p. 83.2 E. Mihuleac, Op.cit., p. 206-207.3 Legea nr.92/1992 privind organizarea judec\toreasc\ `n Rom|nia.

352

recuzarea expertului anterior s-a produs dupăce acesta întocmise deja raportul de expertiză.

În virtutea principiului rolului activ al instanţei în aflarea adevărului obiectiv prin folosirea tuturor mijloacelor legale, statornicit în art. 130 alin.2 Cod proc.civ., instanţa de judecatăva trebui săintervinăşi sădispunădin oficiu efectuarea unei expertize în cazul în care situaţia de fapt este îndoielnicăşi expertiza apare utilăîn vederea lămuririi acesteia1.

Atunci când instanţa va dispune efectuarea unei expertize, ea va fi obligatăca prin încheierea datăsăprecizeze dacăoperaţia este de esenţa unei singure specialităţi sau dacăreclamăintervenţia unor experţi din diferite domenii (tehnic şi contabil, tehnic şi chimic şi contabil etc.).

În acest caz se va stabili dacăexperţii chemaţi săse pronunţe asupra problemelor legate de specialitatea lor vor lucra separat sau vor depune concluzii comune, ajungându-se la o lucrare de sinteză.

În cazul în care una din părţi se opune efectuării expertizei iar dacăinstanţa va considera căefectuarea acesteia sau a unei noi expertize este necesară, va dispune acest lucru din oficiu motivându-şi aceastăhotărâre prin încheiere.

În practica judiciarăs-a statuat că: împiedicarea expertului de a efectua lucrările necesare, ordonate de instanţa de judecatăpoate fi sancţionatăşi înlăturăprin mijloace procedurale obişnuite, nefiind admisibil săse recurgăpentru aceasta la procedura de urgenţăa ordonanţei preşedinţiale2.

1 A. Iona[cu, Op.cit., p. 242.2 C. Cri[u, Norina Cri[u Mangraon, {tefan Cri[u, Repertoriu de doctrin\ [i jurispruden]\ rom|n\, Editura “Argessis:, 1995, vol.I, p. 682.

353

Capitolul IIPRINCIPALELE DOMENII ÎN CARE SE POT EFECTUA

EXPERTIZE§.1. Cazurile prevăzute de lege în care este obligatoriu expertiza

judicirăAşa dupăcum am mai precizat expertiza judiciarăeste admisăca

mijloc de probăindiferent dacăaceasta este cerutăde una sau alta din părţile aflate în proces numai dacăinstanţa de judecatăo socoteşte necesarăpentru lămurirea împrejurărilor de fapt, având în principal criteriul concludenţei (art. 201 Cod proc.civ.).

Aceastăposibilitatea a instanţei de judecatănu are caracter absolut, neavând aplicabilitate în cazurile în care legiuitorul în mod anticipat a prevăzut obligativitatea efectuării unor cercetări de către specialişti în anumite domenii.

Apreciem călegiuitorul a instituit aceastăobligativitate a expertizei în cazurile date pentru aflarea adevărului unde se impune cu necesitate efectuarea unor adevărate cercetări şi studii ştiinţifice pe fiecare caz în parte, ceea ce un judecător cât de bine pregătit şi instruit ar fi, nu ar putea ajunge la o concluzie pertinentăcum ar fi aceea a unui specialist de înaltăclasă.

Expertiza este declaratăde lege ca fiind obligatorie sub sancţiunea anulării hotărârii în următoarele situaţii:

a. expertiza psihiatricăîn materia punerii sub interdicţiei în conformitate cu prevederile art. 30 din Decretul nr. 32/1954;

b. expertiza medico-legalăpentru stabilirea vârstei în cazul înregistrării tardive a naşterii (Legea nr. 116/1996, art. 21 pct. 1-2);

c. expertiza preţuitoare a bunului dat în gaj în situaţia în care, în caz de neplatăcreditorul gajist doreşte sădispunăde bunul respectiv (art. 1689 Cod civil);

d. expertiza de evaluare “prin unul sau trei experţi” în cazul vânzării bunului unui minor conform art. 650 alin.3 Cod proc.civ.;

e. expertiza pentru stabilirea valorii aportului în natură, dacăse înfiinţeazăo societate cu răspundere limitatăde către un singur asociat (art. 210 alin.3 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale);

f. expertiza privind evaluarea aportului în naturăa avantajelor rezervate fondatorilor, operaţiilor încheiate de fondator în contul societăţii pe acţiuni sau al societăţii în comandităpe acţiuni în cazul în care nu poate fi întrunităîn adunarea constitutivămajoritatea cerută(art. 18 din Legea nr. 31/1990);

f. expertiza pentru stabilirea valorilor în cazurile de expropriere pentru cauzăde utilitate publică(art. 26 din Legea nr. 33/1994);

354

h. expertiza preţuitoare a lucrurilor ce urmeazăa fi vândute pentru lichidarea activului falimentului (Legea nr. 64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare).

1.1. Expertiza psihiatricăîn materia punerii sub interdicţie şi ridicarea interdicţiei.

Apărarea intereselor individuale ale persoanelor fizice este reglementatăjuridic şi în domeniul dreptului civil; aceasta antreneazăactivitatea de asistenţăşi expertiza medico-legalăîn legăturăcu suspendarea capacităţii de exerciţiu a celor care prezintăalterarea posibilităţilor de discernământ şi de exprimare liberăa voinţei.

Normele speciale privind procedura interdicţiei sunt cuprinse în art. 124 şi următoarele din Codul familiei şi art. 30-35 din Decretul nr. 32/1954.

În ceea ce priveşte punerea sub interdicţie trebuie subliniatălipsa de corelare dintre capacitatea de folosinţăşi capacitatea de exerciţiu a individului, în sensul căo persoanăfizicădin cauza alienaţiei mintale poate fi lipsităde capacitate de exerciţiu şi în consecinţăsănu-şi mai poatăexercita drepturile şi să-şi asume obligaţiile ce-i revin prin săvârşirea de acte juridice civile.

Într-o atare situaţie persoana alienatămintal sau debilătrebuie ocrotită, iar aceasta nu se poate realiza decât prin punerea sub interdicţie urmând ca drepturile şi obligaţiile ce-i revin săfie exercitate de o altăpersoanăcapabilă(curator, tutore etc.) în numele şi pentru persoana pusăsub interdicţie.

Deci, punerea sub interdicţie este instituţia juridicăce are drept scop ocrotirea persoanei fizice care din cauza alienaţiei sau a debilităţii mintale nu are discernământ pentru a se îngriji de interesele sale1.

Potrivit prevederilor art. 42 Cod fam. pot fi puse sub interdicţie atât persoanele majore cât şi minorii care au împlinit 14 ani.

Punerea sub interdicţiei se poate realiza sub trei aspecte:- declararea persoanei în cauzăprintr-o hotărâre

judecătoreascărămasădefinitivăca fiind total lipsităde capacitate de exerciţiu;

- punerea interzisului sub tutelă;- organizarea asupra interzisului a unei supravegheri medicale

permanente;Aşa cum s-a precizat şi în practica judiciarăpunerea sub interdicţie

se realizeazăde către instanţa de judecatăîn baza unei expertize medicale obligatorii2.

Incapacitatea generalăeste lipsa capacităţii de exerciţiu în genere.1 Traian Iona[cu [i al]ii, Persoana fizic\, Editura Academiei, Bucure[ti, 1963, p. 231 [i urm.2 Dec.nr. 721/1956 a Trib.Suprem `n C.D., vol.I, p. 427; Decizia nr. 459/1957 a T.S., col.civ., `n C.D. 1957, p. 201.

355

Incapacitatea generalăa persoanelor fizice nu poate fi decăt incapacitatea declaratăpe cale judiciarăasigurându-i-se persoanei în cauzăo reprezentare legalăprintr-o persoanăcapabilă1.

Probele esenţiale în procesul de punere sub interdicţie sunt expertiza psihiatricăşi ascultarea pârâtului de către instanţăpentru ca aceasta să-şi poatăforma o convingere nemijlocităasupra existenţei sau inexistenţei discernământului, dar nu sunt excluse şi alte probe pe care judecătorul le considerănecesare pentru aflarea şi stabilirea adevărului.

În aceeaşi şedinţăinstanţa de judecatăva pronunţa punerea sub interdicţie iar autoritatea tutelarăva numi un tutore.

Condiţia de fond a punerii sub interdicţie este constatarea lipsei totale a discernământului, respectiv imposibilitatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi a-şi îndeplini obligaţiile civile în nume propriu.

Bolile fizice de care pot fi afectate persoanele, bătrâneţea nu pot constituit temeiuri pentru punerea sub interdicţie, la fel ca şi alcoolismul care este un viciu.

Din prevederile art. 142 Cod fam., rezultăcăo persoanăpoate fi pusăsub interdicţie dacănu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale.

Prin urmare, nu poate fi pus sub interdicţie acela care, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unor infirmităţi fizice, deşi capabil, deci cu discernământ, nu poate să-şi apere personal interesele în condiţii mulţumitoare, într-o asemenea situaţie putând săi se numeascăpotrivit art. 152 din acelaşi cod un curator.

Cererea de punere sub interdicţie o poate formula autoritatea tutelarăşi toate organele administraţiei publice care în activitatea lor curentăaflăde existenţa unui alienat sau debil mintal lipsit de ocrotire, persoanele apropiate bolnavului sau orice altăpersoană(art. 115 Cod fam.).

Cererea de punere sub interdicţie trebuie adresatăalienatului personal oricare ar fi situaţia lui de fapt sau de drept.

Dacăeste incapabil, citarea reprezentantului sau ocrotitorului legal este necesară, dar aceasta nu acoperăsolicitarea citării persoanei a cărei interdicţie se cere.

Competentăa judeca cererea de punere sub interdicţie este instanţa de la locul de domiciliu al pârâtului2 (Tribunalul Judeţean conform art. 2, lit”g” C. proc.civ.).

Fazele procedurii interdicţiei sunt:- cercetarea prealabilăcare se face dupădezbateri şi fărăpublicitate,

când persoana respectivăeste expertizatăse numeşte un curator;

1 {tefan R\uschi, Gh. Popa, {tefania R\uschi, Op.cit.,, p. 262.2 Decizia nr. 691/1978 a Tribunalului Suprem, sec[.civ. `n R.R.D. nr. 10/1978, p. 54-55.

356

- în faza judecăţii este obligatorie participarea procurorului (art. 30-35 din Decretul nr. 32/1954_. Instanţa va soluţiona cererea de punere sub interdicţie ţinând cont de cele douăprobe esenţiale - interogatoriul şi expertiza psihiatricăa persoanei.

Trebuie precizat că, concluziile expertizei nu sunt obligatorii pentru instanţă, judecătorii putând să-şi formuleze propria lor convingere şi pe baza altor probe sau din propriile lor constatări făcute în timpul interogatoriului.

Posibilitatea ca părarea medicilor experţi săfie înlăturatăde judecător nu este un lucru neobişnuit şi nu aduce atingere ştiinţei medicale.

Premisele problemei de a pronunţa sau nu interdicţia sunt desigur medicale; problema însăşi în finalitatea ei este însăjuridică.

Ca în orice materie, expertiza serveşte pentru lămurirea instanţei dar nu obligăsă-i urmeze concluziile1.

În conformitate cu prevederile art. 35 din Decretul nr. 32/1954 interdicţia poate fi ridicatăprin hotărâre judecătoreascănumai dacăau încetat cauzele pentru care a fost instituită.

Măsura ridicării interdicţiei poate fi cerutăde tutore, de familie, de către medicul curant şi chiar de către interzis. În acest din urmăcaz citarea sa, se face prin tutore care are dreptul săse opună.

Dupăascultarea concluziilor procurorului de şedinţă, instanţa va cere efectuarea unei expertize psihiatrice şi va proceda la ascultarea interzisului. Dacăinstanţa hotărăşte ridicarea interdicţiei, interzisul îşi va redobândi capacitatea de exerciţiu.

Forurile judiciare, ca şi medicul psihiatru trebuie săfie foarte atenţi, fiindcăinterdicţia este o protecţie specialăa bolnavului, Menţionăm căatâta timp cât bolnavul mintal nu a fost pus sub interdicţie se bucurăde prezumţia capacităţii. Doar internările anterioare şi o expertizăpsihiatricăpot sălămureascăaceastăsituaţie2.

Cu ocazia audierii bolnavului este necesarăîntocmirea unui proces verbal în care săfie consemnate constatările instanţei, pentru a fi exercitat ulterior controlul judiciar şi sub acest aspect.

Încălcarea prevederilor legale sus menţionate atrage nulitatea sentineţi pronunţate3.

Procedura ridicării de sub interdicţie presupune aceleaşi activităţi ca şi la punerea sub interdicţie.

1.2. Expertiza medico-legalăpentru stabilirea vârstei în cazul înregistrării tardive a naşterii. Dispensa de vârstăla căsătorie.

1 S. Ghimpu [i S. Grosu, Capacitatea [i reprezentarea persoanelor fizice [i dreptul RSR 1985, p. 241.2 Gh. D\nescu [i E. Tomorug, Probleme judiciare [i psihiatrie, Editura Medical\, Bucure[ti, 1973, p. 72.3 Decizia nr. 6117/1972 a C.S.J. `n Dreptul nr. 11/1991, p. 83.

357

În conformitate cu prevederile art. 17, pct.3 şi art. 19 din Legea nr. 116/1996 privind actele de stare civilă, declararea naşterii se face în termen de 15 zile pentru copilul născut, doar de către părinţi, medicul care a asistat la naştere, rude, vecini etc.

În viaţa de zi cu zi se întâlnesc şi situaţii când acest termen nu este respectat din motive variate.

Articolul 21 (1) precizeazăcăatunci “când declaraţia a fost făcutădupătrecerea unui an de la data naşterii întocmirea actului se face în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, care trebuie săconţinătoate datele necesare întocmirii actului de naştere”.

La pct.2 al aceluiaşi articol se aratăcă“Acţiunea se introduce la judecătoria în a cărei razăare domiciliul persoana interesatăsau unde are sediul instituţia de ocrotire a minorului.

În vederea soluţionării, instanţa solicităpoliţiei verificări pentru stabilirea identităţii precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere întocmit. Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului”.

Din conţinutul textului reprodus mai sus se desprinde concluzia obligativităţii expertizei medico-legale în cazul unui proces prin care se cere înregistrarea tardivăa naşterii.

Fărăaceastăexpertizăinstanţa nu poate sădispună, prin hotărârea pe care o va pronunţa înregistrarea tardivăa naşterii.

În cadrul expertizei se efectueazăurmătoarele examene: antropologic (antropometrie, somatoscopie), odontologic şi clinic genital.

Cel mai adesea în procesele de înregistrare tardivăa naşterii, instanţa dispune efectuarea cercetărilor de către organele de poliţie cu privire la data naşterii, iar expertiza medico-legalăare în aceastăprivinţăo funcţie de avizare. Sunt însăşi situaţii când instanţa nu are cum săobţinănici un fel de informaţii cu privire la voinţa titularului actelor de stare civilă, rămânând în acest caz săapeleze numai la concluziile medico-legale.

De foarte multe ori medicul legist nu va putea, prin natura lucrurilor, săindice în privinţa datei naşterii decât anul nu şi luna, iar dacătotuşi din concluziile sale rezultăatât anul cât şi luna naşterii, în mod cu totul evident, el nu va putea indica şi ziua acesteia.

Când nu existăalte informaţii iar expertiza nu poate indica luna şi ziua naşterii persoanei s-ar putea săse decidăcăacestea sunt: prima lunădin an şi respectiv prima zi din lunăpentru cănumai în acest fel se asigurăcel mai bine interesele titularului actului de stare civilă.

Admiţinând acţiunea şi dispunând înregistrarea tardivăa naşterii, instanţa trebuie săcomunice organului competent săînregistreze toate elementele necesare printre care şi locul naşterii care, în unele cazuri, nu se poate stabili.

358

În aceastăsituaţie, apare ca justificatărecurgerea la o prezumţie simplăprin intermediul căreia săse considere ca locul naşterii copilului săfie socotit cel al găsirii sale, întrucât în felul acesta, pe de o parte dăcurs cerinţei de a se indica toate elementele necesare înregistrării, iar pe de altăparte s-ar respecta şi dispoziţiile art. 1203 Cod civl, potrivit căruia instanţa “nu trebuie săse pronunţe decât întemeindu-se pe prezumţii care săaibăgreutate şi puterea de a naşte probabilitatea”.

În cadrul prevederilor care au ca obiect înregistrarea tardivăa naşterii art. 21, pct.2 din Legea nr. 116/1996 - privind actele de stare civilăimpune instanţei săsolicite “avizul medicului legist cu privire la vărsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit” , aviz care potrivit Ordonanţei Guvernului 1/2000 pentru organizarea instituţiilor de medicălegalăse concretizeazăîntr-un raport de expertizămedico-legală. Încălcarea acestei dispoziţii constituie o cauzăde nulitate a hotărârii.

Spre deosebire de vechea reglementare - Decretul nr. 278/1960 art. 77, pct. 2 abrogat prin Legea nr. 116/1996, care nu preciza obligativitatea participării procurorului la dezbateri, aceasta deducându-se din interpretarea art. 10 din Decretul nr. 278/1960, actuala reglementare prevede expres aceastăobligativitate în art. 21 pct.2 “Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului”.

Referitor la dispensa de vârstăla căsătorie, sunt de reţinut dispoziţiile art.4 alin.2 Cod fam., care prevăd că“... pentru motive temeinice se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit vârsta de cincisprezece ani. Încuviinţarea se poate da de Comitetul executiv al Consiliului Municipiului Bucureşti sau a judeţului în cuprinsul căruia îşi are domiciliu femeia şi numai în temeiul unui aviz dat de un medic oficial”.

Dispensa de vârstăa femeii de peste 15 ani în vederea căsătoriei se acordăpe baza unui act medico-legal care stabileşte maturitatea sexualăprivind capacitatea de coabitare, păstrarea sarcinii, capacitatea de a naşte copii, a-i creşte şi educa.

1.3. Expertiza privind valoarea bunurilor imobiliare exproprierii pentru cauzăde utilitate publică

Legea nr. 33/1994 reglementeazăexproprierea pentru utilitate publică1.

În conformitate cu prevederile acestei legi în art. 2 se dispune căpot fi expropriate bunurile imobile-proprietatea persoanelor fizice sau persoanelor juridice cu sau fărăscop lucrativ, precum şi cele aflate în proprietatea privatăa comunelor, oraşelor, municipiilor şi judeţelor.

1 Pentru unele detalii cu privire la aplicarea acestei legi a se vedea Flavius Baias [i Bogdan Dumitrache, Discu]ii pe marginea Legii nr. 33/1994 `n Dreptul nr. 4/1995, p. 18-27.

359

Dupăinterpretarea datăacestui articol rezultăcăbunurile mobile nu pot fi supuse exproprierii, deoarece realizarea lucrărilor de utilitate publicănu poate fi împiedicatăde lcrurile ce pot fi deplasate în spaţiu.

Totuşi, în practicăs-a decis şi asupra exproprierii unui bun mobil. Atunci când o invenţie prezintăo deosebităînsemnătate pentru stat, ea poate fi expropriatăîn întregime dupălegea de utilitate publică, pe baza căreia se va fixa îndemnizarea1.

Conform prevederilor Legii nr. 33/1994, procedura exproprierii pentru utilitate publicăurmeazătrei etape:

a. utilitatea publicăşi declararea ei;- măsurile premergătoare exproprierii sau faza administrativă;c. exproprierea şi stabilirea despăgubirilor sau faza judiciară.Faza administrativăare ca scop determinarea bunurilor imobile care

urmeazăa fi supuse exproprierii şi săfie adusăla cunoştinţa proprietarilor hotărârea organului administrativ asupra propunerii de expropriere (art. 7 şi 13).

Faza judiciarăa exproprierii pentru cauzăde utilitate publicăeste obligatorie, cum obligatorie este şi participarea procurorului la şedinţele de judecatăşi la pronunţarea hotărârii.

Potrivit art. 21 alin.2 din lege, sesizarea Tribunalului judeţean sau a Municipiului Bucureşti va fi făcutăde expropriator.

Stabilirea realăa valorii bunului supus exproprierii va trebui săfie făcutăpe baza unei expertize judiciare. Ca urmare, în vederea evaluării despăgubirilor necesare instanţa va numi o comisie de experţi care vor fi obligaţi săţinăseama de “... preţul cu care se vând în mod obişnuit imobilele de acelaşi fel în unitatea administrativ teritorială, la data întocmirii raportului de expertiză” (art. 26, alin.2, Legea nr. 33/1994).

Comisia de experţi, conform art. 25 din Legea nr. 33/1994, pentru a asigura o evaluare realăa bunurilor, va fi formatădintr-un expert numit de instanţă, unul desemnat de expropriat şi un al treilea din partea persoanelor care sunt supuse exproprierii.

În vederea stabilirii valorii imobilului experţii se vor orienta în raport cu preţurile care se plătesc pentru asemenea imobile în cazul în care înstrăinarea ar avea loc pe baza unui contract de vânzare-cumpărare.

Odatăîntocmit raportul de expertizăcu motivaţia de rigoare va fi înaintat instanţei de judecată, care va decide în final asupra preţului care trebuie săfie plătit expropriatului.

Dispoziţiile art. 27, alin.2, prevăd cădespăgubirea acordatăde instanţănu va putea fi mai micădecât cea oferităde expropriator şi nici mai mare decât cea solicitatăde expropriat sau de altăpersoanăinteresată.

1 C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol. II, pct.2, Jurispruden]a de sub art. 481 - Editura “Alcay”, Bucure[ti, 1925, p. 589.

360

Procedura numirii experţilor şi plata onorariului se face potrivit dreptului comun.

Creditorul gajist are dreptul de a fi plătit din lucrul gajat cu preferinţăînaintea altor creditori. Este nulăconvenţia prin care s-ar proceda la o vânzare altfel decât prin licitaţie publică, de exemplu o vânzare prin bunăînvoială1.

Atribuirea gajului - Art. 1689 Cod civ. creeazăposibilitatea creditorului de a se adresa instanţei cu cererea de a i se aproba săreţinălucrul amanetat drept platăa datoriei. “Creditorul, în caz de neplată- se aratăîn art. 1689 Cod civ. - nu poate sădispunăde amanet; are dreptul însăsăcearăde la judecător (instanţă) ca amanetul să-i rămânădrept platăşi pânăla suma datoriei, cu ale ei dobânzi, ce se cuvine dupăo estimaţie făcutăde experţi, ori săse vândăla licitaţie.

E nulăorice stipulaţie prin care creditorul s-ar autoriza sau şi-ar apropia amanetul sau ar dispune de dânsul fărăformalităţile sus arătate”.

Sunt cazuri când debitorul nu-şi mai onoreazădatoria şi atunci creditorul doreşte săreţinăpentru el lucrul amanetat în conformitate cu dreptul său de creanţăizvorât din contractul de amanet. Aceastăprocedurăinstituie obligativitatea fazei judecătoreşti conform prevederilor alin.2 din art. 1689 Cod civ., care aratăcă“e nulăorice convenţie prin care creditorul s-ar autoriza să-şi apropieze lucrul fărăformalităţile judiciare menţionate, fiind interzis aşadar - pactul comisoriu ori contractul pugnorativ”2.

Sesizarea instanţei va fi făcutăde către creditor iar pentru stabilirea valorii bunului gajat instanţa va dispune efectuarea unei expertize judiciare.În funcţie de natura bunului gajat expertizele judiciare de evaluare pot fi din diverse domenii.

Expertul va fi obligat săprocedeze la identificarea şi descrierea bunului amenetat pentru a înlătura posibilitatea susbtituirii acestuia sau a unor discuţii asupra sumei sau calităţii lucrului datorat.

De asemeni, pentru stabilirea valorii reale a bunului gajat expertul va trebui săia în considerare deteriorările suferite de bunul gajat în timpul gajului, dacăacesta s-a produs din vina creditorului, precum şi lucrările necesare şi utile pe care le-a făcut pentru conservarea bunului (art. 1691 alin.2 şi art. 1694 alin.1 Cod civ.).

La stabilirea valorii bunului expertul va avea în vedere preţurile care se plătesc pentru asemenea bunuri în cazul în care înstrăinarea are loc pe baza unui contract de vânzare-cumpărare.

1 C. St\tescu, C. B|rsan, Teoria general\ a obliga]iilor, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1970, p. 413.2 C. St\tescu, C. B|rsan, Op.cit., p. 413.

361

Raportul de expertizăodatăîntocmit va fi înaintat instanţei de judecatăcare în final va decide asupra reţinerii de către creditor a lucrului amanetat drept platăa datoriei pânăla concurenţa creanţei sale. Dacăvaloarea gajului o întrece pe cea a creanţei, creditorul va plăti diferenţa.

§.2. Expertiza medico-legalăExpetiza medico-legalăeste reglementatăîn prezent în principal prin

Ordonanţa de Guvern nr. 1/20.01.20001.În baza acestui act normativ activitatea de medicinălegalăconstăîn

efectuarea de expertize, examinări, constatări, examene de laborator şi alte lucrări medico-legale asupra persoanelor în viaţă, cadavrelor, produselor biologice şi corpurilor delicte în vederea stabilirii adevărului în cauzele privind infracţiunile contra vieţii, integrităţii corporale şi sănătăţii persoanelor ori în alte situaţii prevăzute de lege precum şi în efectuarea de expertize medico-legale psihiatrice şi de cercetare a filiaţiei.

Activitatea de medicinălegalăasigurămijloace de probăcu caracter ştiinţific organelor de urmărire penală, instanţelor judecătoreşti, precum şi la cererea persoanelor interesate în soluţionarea cauzelor penale, civile sau de altănaturăcontribuind prin mijloace specifice stabilite de lege, la aflarea adevărului.

Aceastăcategorie de expertize se bazeazăpe folosirea datelor obţinute din cercetarea ştiinţificămedicalăşi conduc la obţinerea de date şi informaţii legate de persoana omului sub aspectul sănătăţii fizice şi psihice.

Expertizele medicale în procesul civil sunt folosite pentru determinarea sexului, a vărstei, a filiaţiei, în cazul punerii sub interdicţie, precum şi pentru stabilirea stării psihice a persoanei în vederea determinării discernământului.

Potrivit art. 21 din Legea nr. 116/1996, în cazul soluţionării acţiunii privind înregistrarea tardivăa naşterii, instanţa judecătoreascăeste obligatăîn toate cazurile sădispunăefectuarea unei expertize medico-legale pentru stabilirea sexului, vârstei şi a stării de dezvoltare a copilului.

În acţiunea de stabilire a filiaţiei expertiza medico-legalăare ca obiect stabilirea prin metode ştiinţifice, obiective, legătura de filiaţie dintre copil şi pretinţii părinţi.

Cu ocazia acestui gen de expertize se urmăreşte determinarea perioadei de concepţie, expertizarea capacităţii de procreare, efectuarea de examene serologice, dermatoglifice şi antropologice.

În conformitate cu art. 4 alin.2 din Cod fam., pentru motive temeinice se poate încuviinţa căsătoria femeii care a împlinit vârsta de 15

1 Publicat\ `n Monitorul Oficial, partea I, n.22/21.01.2000.

362

ani numai în temeiul avizului medicului legist care se pronunţăcu privire la maturitatea sexualăa femeii1.

În baza prevederilor art. 30 din Decretul nr.32/1954 în faza necontradictorie a punerii sub interdicţie, procurorul este obligat săsolicite părerea unor comisii de medici specialişti, iar dacăcel al cărui punere sub interdicţie este cerutăse aflăinternat într-o instituţie sanitarăva lua şi părarea medicului curant.

În baza concluziilor procurorului instanţa poate dispune internarea provizorie a celui a cărui punere sub interdicţie se solicităpe termen de cel mult şase săptămâni, dacăeste necesarăobservarea mai îndelungatăa stării lui mintale, potrivit avizului medicului specialist, iar aceastăobservare nu se poate face în alt mod - art.31 din Decretul nr. 32/1954.

“Fărăexistenţa la dosar a raportului de expertizăpsihiatricănu se poate dispune punerea sub interdicţie”2.

Expertiza medico-legalăpsihiatricăse realizeazăşi în procedura de instituire, modificare şi încetare a tratamentului medical obligatoriu în conformitate cu prevederile Decretului nr. 313/1980, privind asistenţa bolnavilor psihic periculoşi.

Sunt şi cazuri de bolnavi psihic, care deşi nu au comis infracţiuni, prin comportamentul negativ au determinat repetate situaţii conflictuale de naturăviolentăîn special în familie, dar şi la locul de muncăşi în societate.

Aceştia, la sesizarea medicului psihiatru, din cadrul dispensarului teritorial sau al dispensarului medical care deserveşte personalul din unitatea în care bolnavul îşi desfăşoarăactivitatea, sunt supuşi examinării comisiei care-şi desfăşoarăactivitatea în spitalul de psihiatrie care arondeazădispensarul policlinic3.

În cadrul spitalului sau secţiei de psihiatrie sunt examinate documentele medicale şi bolnavul de către comisia care în 24 ore hotărăşte, dupăcaz, aplicarea unui tratament medical obligatoriu sau internarea în spital.

În practica instanţelor civile, expertiza medico-legalăpsihiatrică, mai este utilizatăşi pentru constatarea existenţei discernământului cu ocazia încheierii unui act juridic valabil, precum şi pentru răspunderea pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii.

Probleme deosebite se pun în faţa psihiatrilor în cazurile de simulare, care trebuie săstabileascăesenţa acestei modificări, precum şi explicaţia acestei atitudini. Metodele folosite sunt variate, cea mai des utilizatăfiind narcoanaliza, procedeu aprig disputat de literatura de

1 Lidia Popa, Introducere `n teoria [i practica medico-legal\, vol.II, Editura “Dacia”, Cluj-Napoca, 1979, p. 130.2 Dec. 459/1957 a Trib. Suprem, `n C.D., 1957, p. 201.3 Dan Prelipceanu, Expertiza medico-legal\ psihiatric\, Editura Medical\, Bucure[ti, 1990, p. 140 [i urm\t.

363

specialitate deoarece se bazeazăpe întrebuinţarea unor narcotice în scopul de a obţine mărturii involuntare1.

Trebuie de remarcat în acest context şi expertiza capacităţii de muncăatunci când se pune problema acordării unei compensaţii pentru pierderea temporarăsau definitivă, totalăsau parţialăa capacităţii de muncă, sau în situaţia în care este nevoie de recomandarea unei munci posibile în raport cu starea sănătăţii.

“Expertiza medico-legalăîn simulare întâmpinăadesea dificultăţi din cauza participării sau relei credinţe a simulantului în faţa examenului medical. Un rol important în depistarea simulării îl are ancheta socială”2.

O situaţie aparte este prevăzutăîn Ordonanţa de Urgenţănr. 102 din 20.06.1999 privind protecţia specialăşi încadrarea în muncăa persoanelor cu handicap3.

Dupădefinirea “persoanelor cu handicap” şi a conţinutului noţiunii de “protecţie specială” în art. 1, alin.3, din aceastăOrdonanţăde Urgenţăse aratăcămăsurile de protecţie specialăse aplicăpe baza încadrării în categorii de persoane cu handicap, în raport cu gradul de handicap stabilit în urma evaluării efectuate de către comisiile de expertizămedicalăa persoanelor cu handicap, potrivit criteriilor prevăzute în normele metodologice aprobate prin hotărâre a Guvernului.

În art.2, alin.1 din aceeaşi Ordonanţăde Urgenţăse aratăcăîncadrarea într-o categorie de persoane cu handicap, care necesităprotecţie specialăîn raport cu gradul de handicap se atestă, atât pentru adulţi cât şi pentru copii potrivit criteriului de diagnostic clinic, diagnostic funcţional şi de evaluare a capacităţii de muncăce stabilesc gradul de handicap - uşor, mediu, accentuat şi grav - prin certificat emise de comisiile de expertizămedicalăa persoanelor cu handicap pentru adulţi şi respectiv pentru copii prevăzute la cap.V.

Expertiza toxicologicăeste un mijloc de probăprin care se urmăreşte ca pe baza unor metode chimice săse clarifice unele probleme de specialitate ce apar în cazul intoxicaţiilor involuntare sau accidentale.

Aceastăexpertiză, se efectueazăde către specialişti experţi toxicologi în domeniul de activitate în care sunt cunoscute substanţele toxice aflate în probe.

§.3. Expertiza tehnicăjudiciarăşi extrajudiciarăExpertiza tehnicăjudiciarăeste reglementatăîn prezent prin

Ordonanţa Guvernului nr.2 din 21.01.20004.

1 E. Mihuleac, Op.cit., p.55.2 Vladimir Belis, Curs de Medicin\ Legal\ pentru facult\]ile de [tiin]e juridice, Casa Editorial\ “Odeon”, Bucure[ti, 1999, p. 160.3 Publicat\ `n Monitorul Oficial, nr. 310/30.06.19994 Publicat\ `n Monitorul Oficial,, partea I, n.26/25.01.2000.

364

Potrivit acestui act normativ expertiza tehnicăefectuatăde experţi sau de specialişti din dispoziţia organelor de urmărire penală, a instanţelor judecătoreşti sau a altor organe cu atribuţii jurisdicţionale în vederea lămuririi unor fapte sau împrejurări ale cauzei constituie experitiza tehnicăjudiciară.

Expertiza tehnicăefectuatăla cererea persoanelor fizice sau juridice cu privire la situaţii care nu au legăturănemijlocităcu activitatea judiciarăconstituie expertiza tehnicăextrajudiciară.

Aceste genuri de expertize denumite uneori tehnico-ştiinţifice, mecanice, tehnologice etc., au ca obiect o gamădeosebit de variatăde probleme tehnice.

Printr-o astfel de expertizătehnicăjudiciarăsau extrajudiciarăse poate determina calitatea şi procedeele de fabricaţie a celor mai complexe produse industriale, diferitele proprietăţi ale materialelor din care au fost fabricate, starea de funcţiune normalăsau cauzele defecţiunilor unor maşini şi agregate, vechimea şi valoarea bunurilor etc.

Din gama largăa expertizelor tehnice judiciare şi extrajudiciare în activitatea practicămai frecvent sunt întâlnite:

- expertiza topograficăşi topometricăprivitoare la situaţia, amplasamentul, însuşirile şi întinderea terenurilor care se întâlnesc în acţiunile de revendicare de terenuri, acţiuni posesorii (Legea nr. 18/1991 modificată), acţiuni confensorii de servitute, acţiuni de partaj etc;

- expertiza tehnicăîn construcţii, al cărui obiect poate fi:a. verificarea lucrărilor de proiectare a construcţiilor, precum şi

operaţiunilor de reconstituire a clădirilor, drumurilor, podurilor şi a construcţiilor speciale;

b. dacăinstalaţiile şi clădirile ridicate corespund proiectelor pe baza cărora s-au construit, determinarea calităţii construcţiilor şi a eventualelor vicii;

d.determinarea cauzelor care au dus la dărâmarea unei construcţii;- expertiza de evaluare a bunurilor şi de formare a loturilor în

cauzele de partaj;- expertiza tehnicăa accidentelor de circulaţie în cadrul căreia

trebuie săse stabileascăîmprejurările şi cauzele care au condus la producerea accidentului rutier, precum şi determinarea avariilor suferite de autovehiculele implicate în accident1.

§.4. Expertiza contabilăjudiciară2

Ca şi în reglementările anterioare Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activităţii de expertizăcontabilăşi a contabililor autorizaţi aprobatăşi modificatăprin Legea nr. 42/1995,

1 C. Lupu, ~n leg\tur\ cu expertiza tehnic\ auto, `n J.N. nr. 5/1961, p. 159.2 M.Boulescu, Marcel Ghi]\, Control financiar [i expertiza contabil\, Editura “Mondo-ec.”, Craiova, 1992, p. 135.

365

modificatăşi completatăprin Ordonanţa Guvernului nr. 50/1997 completatăprin Ordonanţa Guvernului nr. 89/1998 aprobatăprin Legea nr. 126/10.07.1999 nu se referăla activitatea propriu-zisăde efectuare a expertizelor contabile, ci, doar, la activitatea de organizare a activităţii experţilor contabili şi a contabililor autorizaţi.

Aceste categorii de expertize judiciare sunt efectuate în vederea lămuririi modului cum sunt reflectate în documentele de evidenţătehnico-operativăşi de contabilitate, situaţia economico-financiarăa unei societăţi, agent economic etc.

Domeniul expertizei contabile îl reprezintăinvestigaţia şi cercetarea economico-financiarăa agentului economic, stablindu-se capacitatea patrimoniului societăţii de a genera profit aşa cum rezultădin documentele primare şi din evidenţa tehnic-operativăşi contabilăprivind intrarea-ieşirea valorilor materiale şi băneşti.

De asemeni, prin expertiza contabilăse poate stabili corectitudinea sau incorectitudinea administrării patrimoniului, modul de încheiere a contractelor şi de execuţie a obligaţiilor asumate.

Pe baza cercetărilor de specialitate expertiza contabilăoferăinstanţelor judecătoreşti lămuriri şi explicaţii exacte cu privire la situaţia realăa patrimoniului agentului economic, precum şi o serie de elemente din care pot fi trase concluzii cu privire la persoanele chemate sărăspundădin punct de vedere legal, şi cu privire la natura faptelor generatoare de prejudicii.

În materie contabilăelaborarea unor concluzii trebuie săprezinte un caracter sigur şi cert. Aceastăsituaţie este întâlnităfrecvent în cazul efectuării expertizelor contabile1.

Obişnuit, expertiza se dispune în procesele aflate în curs de judecată, dar ea poate fi încuviinţatăşi în cazul procedurii asigurării dovezilor valabilăpentru toate tipurile de dovezi.

Conform prevederilor art. 129 alin.2 Cod proc.civ., instanţa de judecatăva trebui sădispunădin oficiu efectuarea expertizei în cazurile în care situaţia de fapt este îndoielnicăşi expertiza contabilăapare utilăîn vederea lămuririi acesteia2.

§.5. Expertiza criminalisticăa scrisuluiÎn materie civilăexpertiza criminalisticăa scrisului este

recomandatăa se dispune în situaţiile în care se impune recurgerea la verificarea de scripte conform prevederilor art. 177/185 Cod proc.civ., ori în cazul în care instanţa civilăeste chematăa cerceta falsul reclamat de una din părţi conform art. 184 Cod proc.civilă.

1 A. Deroveanu, Nou reglementare a efectu\rii expertizei contabile, L.P., nr.2/58, p. 20.2 Dcizia civ.nr., 3636/1955 - Trib, Cluj, `n L.P., 9/1956, p. 1142.

366

În cadrul acestui tip de expertiză, expertul criminalist folosind metodele ştiinţifice ce-i stau la îndemână, scriptele de comparaţie, îşi exprimăpărarea dacăînscrisul defăimat aparţine sau nu părţii, respectiv persoanei de la care se pretinde căprovine.

În aceeaşi categorie se poate include şi expertiza documentelor prin care se urmăreşte identificarea diferitelor tipuri de falsuri, relevarea textelor şterse, elemente invizibile sau slab vizibile, identificarea maşinilor de scris, a ştampilelor şi a materialelor de scris.

§.6. Expertiza bunurilor culturale din patrimoniul cultural naţionalPânăîn anul 1974 când a fost promulgatăLegea nr. 63 privind

ocrotirea patrimoniului cultural naţional bunurile ce alcătuiesc acest patrimoniu erau protejate prin diferite ordine şi instrucţiuni ale Ministerului Culturii.

Dupăaprogarea acestui act normativ prin Decretul nr. 90/1990 s-a înfiinţat şi organizat Comisia muzeelor şi colecţiilor şi Comisia Naţionalăa Monumentelor şi Situurilor istorice din cadrul Ministerului Culturii cu corespondentele ei structurale judeţene.

În prezent activitatea de protejare a bunurilor cuprinse în patrimoniul cultural naţional este reglementat de Ordonnaţa Guvernului nr. 68 din 26.08. 1994 aprobatăprin Legea nr. 41/19951, iar la Parlament se aflăProiectul Legii privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil.

Potrivit acestor reglementări Patrimoniul cultural este alcătuit din bunuri cu valoare deosebităsau excepţionalăistoricăşi documentară, artistică, arheologică, etnografică, etnologică, numismatică, filatelică, heraldică, bibliofilă, cartografică, epigrafică, religioasă, sportivă, ştiinţificăşi tehnicăreprezentând mărturii materiale ale evoluţiei mediului natural şi ale relaţiilor omului cu acesta, ale potenţialului creator uman, ale contribuţiei româneşti la civilizaţia universală.

Clasarea - procedura de stabilire a bunurilor culturale care fac parte din categoriile juridice ale patrimoniului cultural naţional - se face pe baza unui raport de expertiză, întocmit de specialişti acreditaţi de Comisia Naţionalăa Muzeelor şi Colecţiilor şi Institutul Naţional al Monumentelor istorice din cadrul Ministerului Culturii.

În cazul bunurilor culturale mobile aflate în administrarea instituţiilor publice specializate (muzee, case memoriale, arhive, colecţii, biblioteci etc.) expertiza se face de către specialiştii acestora iar în lipsă, de către specialiştii oficiilor judeţene pentru Patrimoniul Cultural Naţional.

Deţinătorii cu orice titlu ai monumentelor istorice precum şi ai bunurilor culturale mobile clasate pot fi instituţii publice specializate (muzeee, case memoriale, arhive, colecţii biblioteci etc.) instituţii publice 1 Publicat\ `n Monitorul Oficial, nr. 105, partea I, din 30.05.1995.

367

nespecializate, instituţii cu caracter militar sau de apărare a ţării, instituţii de cult, persoane juridice specializate în comerţul cu astfel de bunuri (anticariate, consignaţii, agenţii de intermediare, case de licitaţii etc.), alte persoane juridice, persoane fizice.

Toţi aceşti deţinători pot intra într-un raport conflictual cu prevederile acestor acte normative (pentru nerespectarea regimului acestor categorii de bunuri ale patrimoniului cultural se pot aplica sancţiuni contravenţionale, penale, administartive, de răspundere civilăetc.).

În toate cazurile enumerate mai sus, precum şi altele pentru evaluarea, aprecierea valorii şi importanţei artistice, istorice, arheologice, bibliofile etc. instanţa a solicitat experţilor autorizaţi şi specialiştilor avizaţi săse pronunţe cu privire la apartenenţa sau neapartenenţa bunului respectiv la patrimoniul cultural naţional.

§.7. Calitatea de expert judiciar7.1. Noţiunea de expert judiciarExpertul contabil este persoana care a dobândit aceastăcalitate, în

condiţiile prezentei ordonanţe şi are competenţa profesionalăde a verifica şi de a aprecia modul de organizare şi de conducere a activităţii economico-financiare şi de contabilitate, de a supraveghea gesitunea societăţilor comerciale şi de a verifica legalitatea bilanţului contabil şi a contului de profit şi pierderi.

Expertul contabil poate, de asemenea, săorganizeze şi săconducăcontabilitatea societăţilor comerciale şi săanalizeze prin procedee specifice contabilităţii, situaţia economică, financiarăşi fiscalăa acestora1.

Aceasta este printre puţinele definiţii date prin actele normative în vigoare.

În literatura juridicăs-au formulat mai multe definiţii care în esenţăau acelaşi conţinut.

Astfel, în “Dicţionarul de drept procesual civil” se aratăcăexpert este acea persoanăfizicăcare posedăcunoştinţe de specialitate într-un anumit domeniu la care instanţa apeleazăîn calitate de consultant în vederea lămuririi anumitor împrejuări ale procesului2.

“Persoana desemnatăpentru efectuarea unei lucrări de specialitate poartădenumirea de expert. În principiu orice persoanăpoate dobândi calitatea de expert”3.

1 Ordonan]a Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activit\]ii de expertiz\ contabil\ [i a contabililor autoriza]i, aprobat\ [i modificat\ prin Legea nr. 42/1995, modificat\ [i completat\ prin Ordonan]a Guvernului nr. 89/1998 aprobat\ prin Legea nr. 126/10.07.199.2 Mircea N. Constantin, Ioan Le[, Mircea {t. Minea, Dumitru Radu, Op.cit., p. 233.3 Ioan Le[,Principii... Op.cit., p. 166.

368

“În principiu, ori persoanăcare are cunoştinţe de specialitate în domeniul cerut de împrejurările de fapt ivite în cauza în care urmeazăa fi efectuatăexpertiza, poate fi numităca expert pentru lămurirea lor”1.

Rezultăneîndoios din cele trei definiţii căesenţial în definirea noţiunii de expert judiciar este pregătirea de specialitate a acestuia într-un domeniu de activitate care este de naturăsăducăla clarificarea elementelor de fapt supuse judecăţii.

Elementele de bazăreferitoare la noţiunea de expert sunt”- persoana fizicăcare are o pregătire de specialitate, competenţa de

a efectua expertiza judiciară, înscrierea în listele aflate la instanţele judecătoreşti; existenţa unei vechimi în specialitatea respectivă.

De menţionat că, aproape în toate domeniile de specialitate în care se dispun expertizele, se regăsesc aceste elemente de bază2.

Calitatea de bun aparţinând patrimoniului cultural naţional poate fi atestatăprin expertizăde către specialişti desemnaţi în acest scop. Pentru situaţii de contraexpertizăsau atunci când nu existăspecialişti la oficii (este vorba de oficiile judeţene şi al municipiului Bucureşti, pentru Patrimoniul Cultural Naţional) desemnarea specialiştilor se face de către Comisia Muzeelor şi Colecţiilor din Ministerul Culturii3.

Propunerea de clasare a unui bun cultural imobil ca monument istoric se poate face numai pe baza expertizei efectuate de persoane atestate ca specialişti sau ca experţi în domeniul protecţiei, conservării şi punerii în valoare a monumentelor istorice4.

Corpurile de experţi pentru evaluarea stării de siguranţăa barajelor şi lucrărilor hidrotehnice speciale sunt constituite din specialişti în domeniu selectaţi prin concurs de o comisie de certificare numităprin ordinul Ministerului Apelor, Pădurilor şi Protecţia Mediului.

Expertul este persoana fizicăcare posedând cunoştinţe de specialitate într-un anumit domeniu al artei, ştiinţei sau tehnicii poate fi desemnatăde organul judiciar săclasifice împrejurările de fapt ivite într-o cazuăjudiciarăaflatăîn cercetarea acestuia, pe baza datelor şi metodelor specifice specialităţii sale în acest domeniu de activitate.

Calitatea de expert este strâns legatăde noţiunea de competenţă, ceea ce presupune pe lângăun nivel corespunzător de culturăgeneralăşi o specializare, o perfecţionare aprofundată, în domeniul de activitate respectiv.

1 D. Radu, D.C. Tudorache, Op.cit., p. 98.2 Gr. Teodoro, T. Pl\e[u, Drept procesual penal. Partea general\, Univ. “Al.I.Cuza”, Ia[i, 1986, p. 264; Tr. Pop, Op.cit., p. 340.3 Ordonan]a Guvernului nr. 27 din 26.08. 1992 privind unele m\suri pentru protec]ia patrimoniului cultural na]ional aprobat\ prin Legea nr. 11 din 7.03. 1994 publicat\ `n Monitorul Oficial al Rom|niei partea I nr. 65/14.03.1994.4 Ordinul Ministerului Culturii nr. 2013 din 23.02.2000 privind aprobarea criteriilor generale pentru clasarea bunurilor culturale imobile `n Lista Monumentelor Istorice publicat `n Monitorul Oficial al Rom|niei, partea I, nr. 161/18.04.2000.

369

Accesul la profesia de expert contabil şi contabil autorizat se face pe bazăde concurs de admitere, prin efectuarea unui stagiu de trei ani şi prin susţinerea unui examen de aptitudini la terminarea stagiului.

La concursul de admitere se poate prezenta persoana care îndeplineşte mai multe condiţii, printre care studii economice superioare în specialitatea contabilitate finanţe, cu diplomărecunoscutăde Ministerul Educaţiei Naţionale şi practicăîn specialitate de cel puţin 3 ani sau studii economice superioare şi practicăîn specialitate de cel puţin 5 ani; nu a suferit nici o condamnare care potrivit legislaţiei în vigoare interzice dreptul de gestiune şi de administrare a societăţilor comerciale, a promovat probele privind accesul la profesia de expert contabil1.

Calitatea de expert tehnic judiciar se dobândeşte pe bazăde examen dacăpersoana candidatului îndeplineşte condiţiile: este cetăţean român şi cunoaşte limba română, a absolvit studii superioare în specialitate pentru care se prezintăla examenul de expert, dovedite cu diplomă; are un stagiu de cel puţin 5 ani în specialitatea în care a obţinut diploma; este apt din punct de vedere medical pentru îndeplinirea activităţii de expert; nu are antecedente penale şi se bucurăde o bunăreputaţie profesionalăşi socială; a fost declarat reuşit la examenul organizat în acest scop2.

Dobândeşte calitate de expert criminalist autorizat persoana care îndeplineşte următoarele condiţii: este cetăţean român şi cunoaşte limba română, are capacitate de exerciţiu deplină, a absolvit studii superioare dovedite cu diplomă, a desfăşurat o activitate de cel puţin 4 ani sau are studii de specialitate dovedite cu diplomăîn domeniul genului de expertizăcriminalisticăpentru care candidează, este apt din punct de vedere medical pentru îndeplinirea calităţii de expert, nu a suferit o condamnare definitivăpentru o infracţiune săvârşităîn împrejurări legate de exercitarea profesiei, a fost declarat reuşit la examenul organizat în acest scop3.

Din cele expuse mai sus se pot desprinde unele calităţi pe care trebuie săle îndeplineascăexpertul în activitatea de expertiză, care sunt de naturăa asigura o bunărealizare a actului de justiţie în cauzele civile. Acestea sunt:

1 Ordonan]a Guvernului nr. 89 din 25.08.1998 pentru modificarea [i completarea Ordonan]ei Guvernului nr. 65/1994 privind organizarea activit\]ii de expertiz\ contabil\ [i a contabilit\]ilor autorizate publicat\ `n Monitorul Oficial - partea I, nr. 314/27.08.1998 precum [i Regulamentul privind efectuarea stagiului [i examenul de aptitudini `n vederea accesului la calitatea de expert contabil [i de contabil autorizat, aprobat prin Hot\r|rea nr. 0033 din 17.02.2000 a Consiliului Superior al Corpului Exper]ilor Contabili [i a Contabililor Autoriza]i din Rom|nia, publicat\ `n Monitorul Oficial, partea I, nr. 112/14.03.2000.2 Ordonan]a Guvernului nr.2/2000, privind organizarea activit\]ii de expertiz\ tehnic\ judiciar\ [i extrajudiciar\.3 Ordonan]a Guvernului nr. 75/24.08.200 art.4, privind autorizarea expertului criminalistic, publicat\ `n Monitorul Oficial,partea I, nr. 407/20.08. 2000.

370

a. competenţa profesională- calitatea activităţilor desfăşurate în cadrul expertizei depind direct de nivelul calificării şi competenţele sale profesionale. Experţii îşi asumărăspunderea profesionalădacăprin activitatea lor se dovedesc a fi incompetenţi.

b. conştiinciozitate - competenţa trebuie dublatăde conştiinciozitate şi îndeplinirea sarcinilor ce-i revin expertului, de atenţie faţăde cazul analizat, de spirit de observaţie, putere de muncăşi sacrificiu. Datorităsuperficialităţii în munca unui expert pot apărea erori şi greşeli în raportul de expertiză, cu consecinţele deosebite în înfăptuirea actului de justiţie.

c. răspunderea profesionalăşi judiciară- expertul, din momentul în care şi-a asumat sarcina de a contribui la realizarea justiţiei, prin activitatea sa, el trebuie sălucreze conştiincios şi în afara oricăror influenţe. În caz contrar el va răspunde atât profesional cât şi judiciar.

d. prudenţa în concluzii - aceastăcerinţăeste necesarăexpertului ori de câte ori faptele se opun unor concluzii certe şi pertinente. În cadrul unei expertize, cea mai micăîndoialătrebuie afirmatăclar exprimatăşi motivată.

e. buna credinţăa specialistului este un element esenţial în corecta apreciere de către judecător a constatărilor făcute în raportul de expertiză. Tocmai de aceea, un reputat autor brazilian avetizeazăasupra necesităţii ca judecătorul sămanifeste o atenţie deosebităcu privire la constatările expertizei şi la credibilitatea experţilor.

Acelaşi autor afirmă, cu suficient temei, cănu se poate acorda expertizei o valoarea absolută, experienţa demonstreazăcă, adeseori constatările tehnice deşi sunt fundamentale sunt distorsionate integral “de către profesionişti corupţi”1.

“În domeniile strict specializate, în care nu existăexperţi autorizaţi din oficiu sau la cererea oricăreia dintre părţi, judecătorul poate solicita punctul de vedere al uneia sau mai multor personalităţi ori specialişti din domeniul respectiv” (O.U.G. nr. 138/2000).

În practica judiciarăaceastăprevedere se aplicăde mult timp. De altfel în noile acte normative privind expertiza contabilăşi expertiza tehnică- judiciarăşi extrajudiciară, acest lucru se prevede în mod expres2.

7.2. Capacitatea de a fi expertCapacitatea de a fi expert presupune aptitudinea unei persoane de

a-şi putea asuma şi exercita aceastăactivitate procesuală.

1 Ioan Le[, Op.cit., p. 166 [i p. 247.2 Ordonan]a Guvernului nr.2/2000 privind organizarea activit\]ii de expertiz\ tehnic\ judiciar\ [i extrajudiciar\ - art. 12; Ordonan]a Guvernului nr. 65/1994 privin organizarea activit\]ii de expertiz\ contabil\ [i a contabililor autoriza]i aprobat\ [i modificat\ prin Legea nr. 42/1995,modificat\ [i completat\ prin Ordonan]a Guvernului nr. 89/1998 aprobat\ prin Legea nr. 126/10.07.1999, art.4, pct. 2.

371

Capacitatea profesionalăîn “in abstracto” şi respectiv capacitatea de a fi expert în general trebuie făcutăfărăreferire la un proces civil corect şi solicitarea de exprimare a unor concluzii necesare soluţionării sale1.

Capacitatea - “in abstracto” este dublă: generalăşi specială; cea dintâi constăîn capacitate juridicăneatinsăde incapacitate sau interdicţii, iar cea de a doua constăîn competenţătehnicăsau ştiinţifică.

De menţionat că, atât în Ordonanţa nr. 65/1994 privind organizarea expertizei contabile cât şi în Ordonanţa nr. 2/2000 privind organizarea expertizei tehnice judiciare şi extrajudiciare se prevede în mod expres căuna din condiţiile pe care trebuie săo îndeplineascăcandidatul pentru dobândirea calităţii de expert este aceea de a avea capacitate de exerciţiu deplină2.

Capacitatea - “in concreto” - este capacitatea de a exercita funcţia de expert într-un caz determinat, prin solicitarea instanţei de judecată.

Codul de procedurăcivilănu precizeazăpersoanele care pot fi numite experţi, în principiu instanţele judecătoreşti îşi păstreazălibertatea de a numi expert orice persoanăpe care o considerăcapabilăde a da lămuririle necesare.

Dacăcapacitatea de a fi expert este regula necesară, trebuie săobservăm căde la aceastăregulăexistădouăexcepţii: incapacitate şi incompatibilitate.

Incapacitatea poate fi absolutăşi relativă. Cea dintâi este generalăşi atrage sancţiunea nulităţii expertizei; ea exclude efectuarea oricărei expertize, iar a doua este fărăsancţiunea nulităţii şi este raportatăla expertize determinate (fiind vorba de persoana care nu au titlurile neceare pentru a exercita anumite profesii sau meserii). Aceasta exclude şi capacitatea abstractă, cât şi pe cea specialăşi ambele exclud bineînţeles şi capacitatea concretă3.

Limitând regula arătatămai sus art. 203 Cod proc.civ., stabileşte anumite categorii de persoane cărora le este oprit săfie experţi, acestea făcând parte din cazurile de nulitate absolută. Enumerarea cazurilor legate de oprelişte fiind limitativă, ea nu poate fi extinsăprin analogie la alte categorii de persoane.

Potrivit textului de mai sus nu pot fi experţi minorii şi interzişii, precum şi cei condamnaţi pentru săvârşirea anumitor infracţiuni (omor, mărturie mincinoasă, fals, furt, înşelăciune, dare şi luare de mită, trafic de influenţă, delapidări, rupere de sigilii, infracţiuni contra siguranţei statului etc.).

1 Tr.Pop, Op.cit., p. 356.2 Aceea[i condi]ie este cerut\ [i prin Ordonan]a Guvernului nr.75/2000 privind autorizarea exper]ilor criminali[ti - art.4, lit.”b”.3 Tr. Pop.Op.cit..,p. 336.

372

În legislaţia francezăde specialitate citatămai sus printre cazurile în care un expert urmeazăa fi radiat din listele de experţi de Curtea de Casaţie sau Curtea de Apel în caz de incapacitate legală.

Dacăîn Ordonanţa Guvernului nr. 89/1998 pentru modificarea şi completarea Ordonanţei Guvernului nr. 65/1994 se apreciazăcănu poate fi expert contabil cel care a suferit o condamnare care, potrivit legislaţiei în vigoare, interzice dreptul de gestiune şi de administrare a societăţilor comerciale, iar Ordonanţa Guvernului nr. 75 privind autorizarea experţilor criminalişti precizeazăcănu poate dobândi calitatea de expert criminalist cel care a suferit o condamnare definitivăpentru o infracţiune săvârşităîn împrejurări legate de exercitarea profesiei, prevederile Ordonanţei Guvernului nr.2/2000 privind expertiza tehnicăjudiciarăşi extrajudiciarăsunt mai categorice interzicând dobândirea calităţii de expert tehnic judiciar tuturor celor care au antecedente penale indiferent de natura infracţiunii pentru care persoana a fost condamnată.

Incompatibilitatea se întâlneşte în situaţiile în care o persoană, deşi are capacitate generalăde a fi expert este împidicat exerciţiul capacităţii concrete. Nu poate fi numit expert datorităunei calităţi funcţionale sau datorităpoziţiei sale procesuale.

Astfel, nu pot fi experţi judecătorul, procurorul, apărătorul, martorul. Dacăpersoana desemnatăca expert are cunoştinţăde unele împrejurări privitoare la cauza asupra căreia poate fi audiat ca martor, el devine incompatibil cu calitatea de expert urmând a fi folosit ca martori conf. art. 54 alin.2 Cod proc.penală.

Incompatibilitatea determinatăde poziţia persoanei în proces se referăla calitatea de pârât (inculpat) reclamant sau orice altăpersoanăcare prezintăun interes în procesul respectiv.

Expertul prin însăşi misiunea sa de a stabili pe baza datelor şi metodelor ştiinţifice, tehnice sau ale artei, anumite împrejurări de fapt ale cauzei, trebuie săfie independent de orice situaţie care l-ar influenţa.

Abţinerea de a fi expert în astfel de situaţii ca cele expuse mai sus, este calea procesualăstabilităde Codul de procedurăcivilă.

Art. 25 Cod proc.civ. se referăla abţinerea judecătorilor în legăturăcu motivele de recuzare. Art. 204 Cod proc.civ., prevede căexperţii se pot recuza pentru aceleaşi motive ca şi judecătorii, iar art. 27 din acelaşi act normativ indicănouăcazuri de recuzare a judecătorilor, deci şi ale experţilor.

Obligaţiile experţilor desprinse de prevederile legale cât şi din practica judiciarăpot fi apreciate ca fiind următoarele:

- păstrarea secretului profesional;- săefectueze personal expertiza fărăa încredinţa expertiza altor

persoane;

373

- plata despăgubirilor în caz cărefuzănejustificat efectuarea expertizei (art. 205 alin.ultim. Cod proc.civ.)

Corelativ cu obligaţiile arătate mai sus experţii beneficiazăşi de unele drepturi ca:

- posibilitatea de a studia dosarul cauzei;- libertatea tehnicăsau ştiinţificăcare-i angajeazărăspunderea

morală, profesională, expertului neputându-i-se impune o anumitămetodologie sau un anumit mod de formulare a concluziilor ori de argumentare a acestora;

- în cazul în care expertiza este efectuatăde mai mulţi experţi, aceştia au dreptul săse consulte şi săpunăconcluzii comune dacăsunt de acord sau săformuleze opinii separate când acestea sunt sivergente;

- dreptul de a fi remuneraţi pentru munca prestatăşi la despăgubirile pentru diferite cheltuieli ocazionale de efectuarea expertizei;

- sălupte pentru probitate moralăşi judiciarăşi săsesizeze organele în drept, în caz de influenţarea sa în formularea concluziilor;

- săfie înscris la cerere în Tabloul Corpului Experţilor Contabili şi a Contabililor Autorizaţi, sau în tabloul nominal cuprinzând experţi tehnici judiciari recunoscuţi şi în cel cuprinzând experţii criminalişti autorizaţi;

- experţii tehnici judiciari pot efectua expertiza tehnicănumai în specialitatea în care au fost atestaţi;

- pe perioada cât efectueazăexpertiza tehnicăexperţii tehnici judiciari îşi păstreazătoate drepturile conferite de calitatea de salariat mai puţin cele salariale1;

- să-şi execute activitate individual sau în societăţi comerciale constituite potrivit legii;

- se pot constitui în societăţi profesionale, în condiţiile legii.7.3. Aprobările necesare experţilorÎn reglementarea actualăCodul de procedurăcivilănu precizeazăcare

persoane anume pot fi numite ca experţi (art.201 Cod proc.civ.) acesta dând posibilitatea instanţei de a numi experţi orice persoanăpe care o considerăcapabilăde a da lămuririle neceare în cauza civilăşi care are cunoştinţe de specialitate.

Prin Ordonanţa de Urgenţănr. 138/2000 de modificare şi completare a Codului de procedurăcivilăîn alineatul nr.3 art. 201 se introduce noţiunea de “experţi autorizaţi” ceea ce presupune

1 Guvernului nr. 65/1994 privin organizarea activit\]ii de expertiz\ contabil\ [i a contabililor autoriza]i aprobat\ [i modificat\ prin Legea nr. 42/1995,modificat\ [i completat\ prin Ordonan]a Guvernului nr. 89/1998 aprobat\ prin Legea nr. 126/10.07.1999, art.21, alin1; Ordonan]a Guvernului nr. 2/2000 privind porganizarea activit\]ii de expertiz\ tehnic\ judiciar\ [i extrajudiciar\ - art. 11, alin.1, 14 alin.1, 16, alin.2.

374

căaceastăcalitate de expert va trebui autorizatăde o autoritate cu astfel de atribuţii.

Pânăla adoptarea acestor propuneri se impune ca instanţele sămanifeste exigenţăfaţăde persoanele care urmeazăa fi numite săefectueze expertize, care trebuie alese cu grijăşi ţinând cont căpărerea acestuia poate influenţa soluţia care urmeazăca jduecătorul săo pronunţe în cauză.

De asemenea, este demn de reţinut căprin acelaşi act normativ amintit mai sus se modificăart. 202 în sensul că“dacăpărţile nu se învoiesc asupra numirii experţilor ei se vor numi de către instanţăprin tragere la sorţi, în şedinţăpublică, de pe lista întocmităde biroul local de expertiză.

Unele legi de specialitate îngrădesc libertatea de numire a experţilor cum este cazul prezentat de art. 30 din Decretul nr. 32/1954 care prevede că, pentru rezolvarea cererii de punere sub interdicţie este necesarăluarea părerii unei comisii formatădin medici specialişti psihiatri.

Atunci când o lege specialăindică, ca numai anumite persoane săfie numite experţi instanţa este obligatăsăse conformeze acestor dispoziţii imperative.

În anumite materii, organul judiciar încredinţeazăefectuarea expertizelor numai persoanelor recomandate de instituţia competentăsau unor instituţii specializate care au aceastăcompetenţăpotrivit dispoziţiilor legale sau laboratoarelor de criminalistică.

În prezent se constatăo tendinţăde oficializare a expertizei în sensul căea este solicitatăde părţi sau dispusăde instanţăaproape în toate cazurile civile unde apar situaţii de fapt contradictorii şi pentru a căror dezlegare este necesarăopinia unui specialist.

Aceastătendinţăa dus la apariţia mai multor instituţii sau asociaţii profesionale în efectuarea diferitelor genuri de expertiză.

Instanţele judecătoreşti vor trebui săţinăseama de dispoziţiile legilor speciale sau alte acte normative cu un astfel de caracter care stabilesc persoanele ce pot fi numite ca experţi autorizaţi în diferite domenii.

Instanţa de judecatăeste obligatăca în aceste situaţii săîncredinţeze efectuarea expertizelor unor instituţii specializate cum ar fi:

- expertiza tehnicăa metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase care se efectueazănumai de unităţile Băncii Naţionale conform prevederilor din Instrucţiunile pentru aplicarea Decretului nr. 210/1960 art. 72 şi a Decretului nr. 244/1978.

- expertizele medico-legale a filiaţiei, antropologice, toxicologice care sunt afectate în laboratoarele Institului de medicinălegală“Dr. Mina Minovici” - Bucureşti şi centrele medicale universitare din ţară;

375

- expertizele grafice, balistice, traseologice care se efectueazăîn laboratoarele de criminalisticăde pe lângăMinisterul de Justiţie.

Numirea acestora ca experţi contabili o face instanţa consultând acest tablou.

De asemeni persoanele care au titlu de academician profesor universitar sau conferenţiar universitar, doctor docent sau doctor în ştiinţe tehnice pot dobândi şi calitatea de expert tehnic judiciar cu scutire de examen în ceea ce priveşte pregătirea de specialitate.

În lipsa experţilor tehnici judiciari din specialitatea cerută, expertizele tehnice judiciare pot fi efectuate şi de alţi specialişti care nu au calitatea de expert dar care îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 10 alin.1 lit. a-f din Ordonanţa Guvernului nr.2/2000, privind organizarea activităţii de expertizătehnicăjudiciarăşi extrajudiciară1.

Persoanele de mai sus (alţi specialişti) sunt selecţionate de Biroul Central pentru Expertize Tehnice Judiciare din cadrul Ministerului Justiţiei la propunerea instanţelor judecătoreşti iar dupătestare vor fi ţinute într-o evidenţănominalăspecială.

În scopul coordonării şi îndrumării din punct de vedere administrativ şi metodologic precum şi al controlului activităţii de expertizătehnico-judiciară, în cadrul Ministerului Justiţiei funcţioneazăBiroul central pentru expertize judiciare, compartimentul experţilor criminalişti autorizaţi, iar în cadrul tribunalelor funcţioneazăbirouri locale pentru expertize judiciare tehnice şi contabile şi a experţilor criminalişti autorizaţi2.

De remarcat faptul că, atât experţii contabili, cât şi experţii tehnici judiciari sau experţii criminalişti autorizaţi pot exercita aceastăprofesie atât individual cât şi constituiţi în societăţi comerciale care au ca obiect de activitate efectuarea de expertize tehnice sau expertize contabile ori criminalistice.

Potrivit art. 201 Cod proc.civ. instanţa poate alege şi numi din aceste evidenţe existente la tribunale unul sau trei experţi pentru a se putea asigura întotdeauna o majoritate atunci când nu sunt toţi trei de acord asupra concluziilor.

1 Publicat\ `n Monitorul Oficial p.l. nr. 26/25.08.2000.2 O.G. nr. 75/2000, art. 12 publicat\ `n Monitorul Oficial p.l. nr. 407/29.08.2000.

376

Capitolul IIIEFECTUAREA EXPERTIZEI JUDICIARE

§.1. Ordonarea expertizei în cazurile civile1.1. Cazurile în care efectuarea expertizei se poate dispoune în

timpul dezbaterilor judiciarePotrivit articolul 201 Cod proc. civ. “Când pentru lămurirea unor

împrejurări de fapt, instanţa considerănecesar săcunoascăpărerea unor specialişti va numi, la cererea părţilor ori din oficiu unul sau trei experţi, stabilind prin încheierea punctelor asupora cărora ei urmeazăsăse pronunţe şi termenul în care trebuie săse efectueze expertiza”.

Din analiza conţinutului acestor prevederi rezultăcăadmisibilitatea expertizei ca mijloc de probăîn procesul civil este condiţionatăde îndeplinirea cumulativăa douăcondiţii:

- necesitatea de a se recurge la cunoştinţele unui specialist pentru dovedirea unor împrejurări de fapt;

- concludenţa în raport cu cauza dedusăjudecăţii adică, săpoatăelucida anumite fapte sau împrejurări de naturăsăconducăla o soluţie temeinicăşi legală.

Expertiza este dispusăde instanţăla cererea uneia dintre părţi, a ambelor părţi sau din oficiu.

Dispunerea efectuării unei expertize este lăsatăla aprecierea instanţei care va ordona administrarea acestui mijloc de probădacă“considerănecesar săcunoascăpărerea unor specialişti”.

Rezultădeci, căîn principiu, judecătorii sunt liberi săsolicite sau nu efectuarea unei expertize1.

Expertiza se dispune de obicei în cursul procesului, dar ea poate fi încuviinţatăşi în cazul procedurii asigurării dovezilor conform art. 235 şi urm. Cod proc.civ., comunăpentru toate mijloacele de probă, deşi nu existănici un proces în derulare2.

În cadrul procesului civil expertiza poate fi dispusăodatăcu celelalte mijloace de probă, la primul termen de judecatăsau în condiţiile art. 138, faptele petrecute în afara activităţii judiciare, în sensul că, înainte de începerea ei a văzut sau a auzit lucruri ce intereseazădirect sau indirect cauza respectivă.

Deci informaţiile deţinute de martor sunt independente de activitatea judiciară. Practica instanţei supreme este constatatăîn acest sens. Astfel s-a decis căpentru a stabili dacăsemnătura de pe testament olograf este a testatorului, instanţa nu trebuie săse mulţumeascăcu depoziţiile de martor ci este obligatăsăfacăo verificare de scripte conform art. 179 Cod proc.civ.3.

1 Gra]ian Porumb, Op.cit., p. 430.2 Aurelian Iona[cu, Op.cit., p. 240.3 Decizia nr. 264 a T.S. Coleg. civ.`n C.D. 1955, p. 204-205.

377

O altăpărare este aceea căexpertul este deci o persoanăcomplet străinăraporturilor juridice dintre părţile litigante şi prin urmare neinteresat în cauza supusăjudecăţii1.

Drept urmare, în activitatea sa, un expert nu trebuie sădescrie faptele aşa cum s-au petrecut în realitatea lor, ci săle explice provenienţa, să-şi spunăpărarea sa de specialist cu privire la efectul lor. Martorul, dimpotrivă, nu trebuie săopinieze asupra evenimentului cercetat, ci sărelateze faptele aşa cum le-a perceput. Dacăexpertul, din întâmplare, a cunoscut împrejurările de fapt pe care trebuie săle expertizeze, el va deveni - dupăcum am mai arătat - martor al cauzei, privind aceastăultimăcalitate2.

Martorul trebuie săaibăîn vedere, în relatările pe care le face în faţa organului judiciar, numai percepţiile dobândite prin propriile sale simţuri îmbogăţind cunoaşterea stării de fapt a cauzei în care se depune mărturia.

Dimpotrivă, expertul este obligat săporneascăîn activitatea sa de la împrejurările de fapt stabilite în cauză, pe care le va cerceta în lumina principiilor şi metodelor aplicabile în specialitatea sa şi va formula răspunsuri argumentate ştiinţific la chestiunile care constiutie obiectul expertizei.

Din aceastăcaracteristicăspecialădecurg o serie de drepturi ale experţilor pe care martorii nu le au: dreptul de a cerceta dosarul cauzei, de a asista la dezbateri, de a cere lămuriri organului judiciar şi chiar părţilor, dreptul de a se consulta între ei şi a redacta un raport comun atunci când sunt mai mulţi experţi numiţi în cauză.

Este de reţinut că, dimpotrivă, martorul nu poate participa la dezbateri; el este îndepărtat din sala de şedinţe pânăcând îi va veni rândul săfie ascultat. Adăugăm şi precizarea că, deosebirea dintre expert şi martor are un caracter funcţional şi nu structural.

Martorul are o poziţie procesualăpasivăfiind examinat asupra unor fapte pe care întâmplător le-a cunoscut; expertul are, dimpotrivă, o funcţie activăfiind cel care examinează- din însărcinarea organului judiciar şi în lumina cunoştinţelor sale - acele fapte ale cauzei care reclamălămuriri speciale3.

1.2. Cazurile în care expertiza este impusăexpres prin legeExpertiza judiciarăeste admisăca mijloc de probăindiferent

dacăaceasta este cerutăde una sau alta din părţile aflate în proces, numai dacăinstanţa de judecatăo socoteşte necesarăpentru lămurirea împrejurărilor de fapt (art.201 Cod proc.civ.).

Aceastăposibilitate a instanţei de judecatănu are caracter absolut, ea nu are aplicabilitate în cazurile în care legiuitorul în mod anticipat a

1 Gr. Porumb, Op.cit., p. 438.2 E. Mihuleac, Op.cit., p. 149.3 E. Mihuleac, Op.cit., p. 150.

378

prevăzut obligativitatea efectuării unor cercetări de către specialişti în anumite domenii.

Apreciem călegiuitorul a instituit aceastăobligativitate a expertizei în cazurile date pentru aflarea adevărului unde se impune cu necesitate efectuarea unor adevărate cercetări şi studii ştiinţifice ceea ce un judecător cât de bine instruit ar fi, nu ar putea ajunge la o concluzie pertinentăcum ar fi aceea a unui specialit de înaltăclasă.

Expertiza este declaratăde lege ca fiind obligatorie sub sancţiunea anulării hotărârii în următoarele situaţii:

a. expertiza psihiatricăîn materia punerii sub interdicţie (conform art.30 din Decretul nr. 32/1954);

b. expertiza medico-legalăpentru stabilirea vârstei în cazul înregistrării tardive a naşterii (Legea nr. 116/1996, art. 21, pct.1-2);

c. expertiza preţuitoare a bunului dat în gaj în situaţia în care, în caz de neplată, creditorul gajist doreşte sădispunăde bunul respectiv (art. 1689 Cod civil);

d. expertiza de evaluare “prin unul sau trei experţi”, în cazul evaluării bunului unui minor (art. 650 alin.3 Cod proc.civ.);

e. expertiza pentru stabilirea aportului în natură, dacăse înfiinţeazăo societate cu răspundere limitatăde către un singur asociat (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale);

f. expertiza privind evaluarea aportului în naturăa avantajelor rezervate fondatorilor, operaţiilor încheiate de fondator în contul societăţii pe acţiuni sau a societăţii în comandităpe acţiuni, în cazul în care nu poate fi întrunităîn adunarea constitutivămajoritatea cerută(art. 18 din Legea nr. 31/1990);

g. expertiza pentru stabilirea valorilor în cazurile de expropriere pentru cauzăde utilitate publică(art. 26 din Legea nr.33/1994);

h. expertiza preţuitoare a lucrurulor ce urmeazăa fi vândute pentru lichidarea activului falimentului (Legea nr. 64/1995).

Aceste cazuri au fost tratate pe larg într-un capitol anterior astfel cănu vom mai relua prezentarea lor şi în acest paragraf.

§.2. Numirea experţilor2.1. Încheierea de admitere sau de dispunere din oficiu a expertizeiDin conţinutul art. 201 Cod proc.civ. se deprinde concluzia

cădispunerea efectuării unei expertize este lăsatăla aprecierea instanţei de judecatăcând “socoteşte de cuviinţă”. Aceasta poate săadmităcererea de administrare a acestui mijloc de probăsau dimpotrivăpoate sărespingă, solicitarea făcutăde partea interesată.

Deci, expertiza ca mijloc de probăîn procesul civil poate fi ordonatăde instanţăla cererea uneia din părţi, la cererea ambelor părţi sau din oficiu.

379

Admiterea expertizei în principiu este facultativă. Instanţa va admite sau ordona expertiza numai dacăsituaţia o cere. Dacăinstanţa apreciazăcăpoate lămuri ea însăşi împrejurările cauzei, recurgerea la cunoştinţele unui expert nu mai este necesarăcu toate căpărţile cer a se admite şi respectiv administra şi acest mijloc de probă1.

Efectuarea expertizei este lăsatăla aprecierea instanţei, în sensul că, aceasta are posibilitatea de a dispune asupra necesităţii lămuririi unor împrejurări de fapt2.

Actul procedural prin care se concretizeazăhotărârea instanţei de judecatăcu privire la încuviinţarea expertizei este încheierea de şedinţă. Aceastăîncheiere trebuie săfie motivatăatât în caz de admitere cât şi în caz de respingere a solicitării părţii interesate.

Încheierea de şedinţăpoate fi atacatăcu apel, dar numai odatăcu hotărârea instanţei de fond.

În încheierea de numire a expertului se va arăta obiectul expertizei, întrebările la care expertul sau experţii vor trebui sărăspundă3. De asemeni, prin aceeaşi încheiere se va stabili şi onorariul pe care aceasta trebuie să-l primeascăîn funcţie de natura şi dificultatea problemelor ce formeazăobiectul expertizei. Dacăpartea care a cerut expertiza nu depune onorariul fixat de instanţăaceasta este decăzutădin probă. Dacăexpertiza este necesarăcauzei ea se poate administra din oficiu4.

Instanţele judecătoreşti care dispun efectuarea expertizei sunt obligate săprecizeze prin încheierea de şedinţădacăcercetarea este de esenţa unei singure specialităţi sau dacăreclamăintervenţia unor experţi din diferite domenii. În acest din urmăcaz, se va stabili dacăexperţii chemaţi săse pronunţe asupra problemelor în legăturăcu specialitatea lor, vor lua separat sau dimpotrivăvor depune concluzii în comun, ajungându-se la o lucrare de sinteză5.

Prin aceeaşi încheiere prin care instanţa dispune efectuarea expertizei se va stabili şi termenul pânăla care trebuie depus raportul de expertiză.

Potrivit art. 209 Cod proc.civ. “Expertul este dator să-şi depunălucrarea cu cel puţin 5 zile înainte de termenul sorocit pentru judecată.

Referitor la acest aspect în practica judiciarăs-a decis că“expertiza nedepusăîn termenul prevăzut de art. 209 alin.1 Cod proc.civ. dacăprin

1 Radu Dumitru, Dan C. Tudorache, Op.cit., p. 98.2 Ioan Le[,Op.cit., p. 167.3 V. Negru, D. Radu, Op.cit., p. 169.4 Tribunalul Regional Suceava, Decizia civ.nr. 357/1959 `n “Legalitatea Popular\” nr.6/1961, p. 112, cu o not\ explicativ\ [i dou\ note critice semnate de A. Tvers, C. Petrusinschi [i S. Petrescu.5 E. Mihuleac, Expertiza judiciar\, Editura {tiin]ific\, Bucure[ti, 1971,p. 217.

380

aceasta s-a cauzat părţii o vătămare ce nu poate fi în alt mod înlăturatăva fi declaratănulăpotrivit art. 105 alin.2 Cod proc.civ”.

În Ordonanţa de Urgenţănr. 138/2000 privind, modificarea Codului de procedurăcivilăla art. 24113 alin.3 se prevede obligaţia expertului de a preda, sub semnăturăde primire, expertiza cu cel puţin 30 de zile înainte de termenul fixat de instanţăpotrivit art. 2414 (termenul prevăzut de art. 2414 este de 6 luni).

2.2. Alegerea şi numirea experţilorInstanţa de judecatăeste aceea care prin încheierea de

şedinţănumeşte şi experţii care vor efectua expertiza.Garantarea stabilirii adevărului şi apărarea intereselor părţilor

pentru prevenirea efectuării unor expertize neobiective şi eronate impun o atenţie deosebităîn alegerea şi numirea experţilor.

În prezent procedura de efectuare a expertizei tehnice este reglemenatatăprin Ordonanţa Guvernului nr.2/2000 privind organizarea activităţii de expertizătehnicăjudiciarăşi extrajudiciară.

În art. 42 din Ordonanţa Guvernului nr.2/2000 se aratăcă“Pe data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe se abrogăDecretul nr. 79/1971 privind expertiza contabilăşi expertiza tehnică”.

Din interpretarea actelor normative enumerate mai sus se desprinde concluzia că, pentru expertizele mai frecvent întâlnite sunt întocmite liste cu experţi (tablouri) care se ţin la Tribunale şi la cel al municipiului Bucureşti (art. 42 din Ordonanţa Guvernului nr. 65/1994 şi art.4 din Ordonanţa Guvernului nr.2/2000), iar în cazul în care este necesarăo expertizămai deosebitărecomandarea specialistului este făcutăde către Biroul Central de expertize prin completarea listei cu experţi sau suplimemntarea acesteia în funcţie de situaţie.

Din cele expuse mai sus se deduce cănumirea expertului este un atribut al instanţei de judecată, dar ea se face pe baza consultării unui organ competent sărecomande experţii în funcţie de natura şi obiectul activităţii ştiinţifice ce urmeazăa fi efectuată1.

În prezent asistăm la o tendinţăde oficializare a expertizei, ca urmare a progresului tehnic pe care-l parcurge ştiinţa şi care pune la dispoziţia organelor judiciare mijloace tehnice noi pentru aflarea adevărului.

Aceastătendinţăde oficializare a expertizei se regăseşte, pe de o parte, în tot mai multe cazuri în care expertiza devine obligatorie, iar pe de altăparte numirea expertului se face numai din rândul persoanelor abilitate săefectueze asemenea lucrări sau mai mult, prin lege se creeazăservicii sau instituţii de stat în competenţa cărora este datăexlusiv, efectuarea unor expertize.

1 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., vol.II, p. 209.

381

În vederea susţinerii celor de mai sus precizăm căîn prezent pentru efectuarea expertizei medico-legale a celor criminalistice, a celei privind metalele preţioase, a celei privind bunurile ce fac parte din Patrimoniul Cultural Naţional cât şi pentru cele sanitar-veterinare instanţa de judecatănu numeşte un expert ci se adreseazădupăcaz: instituţiilor sau serviciilor medico-legale organizate prin Ordonanţa Guvernului nr.1/20.01.2000, laboratoarelor de expertize criminalistice, organizate, îndrumate şi supravegheate de Ministerul Justiţiei în baza prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 368/1998, Băncii Naţionale a României potrivit Instrucţiunilor emise în baza Decretului nr.244/1968, serviciilor sanitar veterinare în baza prevederilor Legii nr. 60/1974, oficiilor judeţene pentru Patrimoniul cultural naţional sau Comisiilor Naţionale a Muzeelor şi Colecţiilor, conform Legii nr.4/1995.

În cazurile prezentate mai sus conducerea unităţii respective va delega pe unul din specialiştii acesteia săefectueze expertiza.

Specialistul care este desemnat săefectueze lucrarea este expertul şi el este acela care îşi asumătoate obligaţiile şi răspunderea ce revin expertului.

În sistemul procesual civil actual este prevăzut expres numărul experţilor - art. 201 Cod proc.civ., instanţa “va numi unul sau trei experţi”.

Aceastădispoziţie trebuie înţeleasăîn sensul căfolosirea numărului de experţi a fost lăsatăla aprecierea instanţei în funcţie de gradul de complexitate pe care îl poate ridica fiecare expertiză.

O menţiune aparte trebuie făcutăîn legăturăcu prevederile Legii nr.33/1994 privind exproprierea pentru cauzăde utilitate publicăunde expertiza bunului imobil ce urmeazăa fi supus exproprierii va fi efectuatăde un număr de trei experţi, unul numit de instanţă, unul numit de exproprietator şi unul numit de expropiat. Aceasta duce la concluzia căexpertiza respectivănu va putea fi valabil făcutăîn altăcomponenţădecât cea prevăzutăde lege, în caz contrar fiind lovităde nulitate absolutăpentru încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii.

2.3. Cazuri de recuzare a expertuluiCalitatea de probăde specialitate a expertizei în sensul căeste

efectuatăde un specialist are mare importanţăîn rezolvarea unei cauze civile, iar sarcina expertului este o activitate de mare răspundere. Din aceste motive, desemnarea expertului se face în raport cu priceperea sa, poziţia sa faţăde părţile în proces etc.

În anumite cazuri, expres prevăzute de lege, părţile din proces pot cere recuzarea expertului.

Recuzarea expertului este admisăde Codul de procedurăcivilă, aceasta fiind o garanţie a imparţialităţii expertului. Acest drept al recuzării este justificat şi atunci când experţii sunt numiţi de instanţă, prin

382

aceasta dându-se posibilitatea părţilor de a înlătura experţii suspecţi de părtinire cu una din părţi.

Experţii, potrivit art. 204 alin.1 Cod proc.civ., se pot recuza pentru aceleaşi motive ca şi judecătorii. Aceastănormăface trimitere la prevederile art.24-36 Cod proc.civ. din titlul V care reglementeazăinstituţiile “Incompatibilităţii, abţinerii şi recuzării judecătorilor”.

În afara reglementării acestor instituţii în dreptul comun referiri la abţinere şi recuzare întâlnim şi în unele legi speciale.

Potrivit acestor reglementări, expertul care cunoaşte căse aflăîntr-un caz de incompatibilitate sau recuzare este obligat săse abţinăde a efectua o expertizăşi aduce la cunoştinţa instanţei de judecatăacest impediment.

Motivele de recuzare sunt prevăzute limitativ de art. 27 Cod proc.civ. şi se aplicăprin asemănare cu judecătorul, procurorul, magistraţii asistenţi şi grefierii (art. 27-36 şi 204 Cod proc.civ.).

Aceste motive sunt:- când expertul, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au vreun

interes în judecarea pricinii sau când este soţ sau afin, pânăla al patrulea grad inclusiv, cu vreuna din părţi;

- când expertul este soţ, rudăsau afin în linie directăori colaterală, pânăla al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau mandatarul unei părţi sau dacăeste căsătorit cu fratele ori sora soţului uneia din aceste persoane;

- dacăel, soţul sau rudele lor pânăla al patrulea grad inclusiv au o pricinăasemănătoare cu aceea care se judecăla instanţa unde una din părţi este judecată;

- dacăîntre aceleaşi persoane şi una din părţi a fost judecatăîn timp de 5 ani înaintea recuzării;

- dacăeste tutor, curator al uneia din părţi;- dacăşi-a spus părerea cu privire la pricina care se judecă;- dacăa primit de la una din părţi daruri sau făgăduieli de daruri ori

astfel de îndatoriri;- dacăeste vrăşmăşire între el, soţul sau una din rudele sale pânăla

al patrulea grad inclusiv şi una din părţi, soţii sau rudele acestora pânăla gradul al treilea inclusiv.

În cazul în care expertul a fost numit de către instanţă, părţile pot invoca motivele de recuzare ivite, atât înainte, cât şi dupănumirea lui. Dacăpersoana expertului a fost aleasăde părţi, expertul va putea fi recuzat numai pentru motivele ivite sau de care partea a luat cunoştinţădupănumirea sa, deoarece cele anterioare se presupune căau fost cunoscute de părţi şi au renunţat la ele.

În baza principiului disponibilităţii, părţile pot renunţa la dreptul lor de a recuza expertul.

383

Aceastărenunţare la dreptul de recuzare părţile o pot face expres sau tacit, în acest din urmăcaz, dorinţa de renunţare trebuie sărezulte din împrejurări de fapt indubitabile care sănu poatăfi interpretate decât în sensul că, partea a cunoscut motivele de recuzare, dar nu a considerat necesar săuzeze de ele.

Recuzarea priveşte numai persoanele fizice.Nu se poate face recuzarea în bloc a unui grup de experţi întrucât

art. 29 Cod proc.civ. prevede în mod expres că, propunerea de recuzare se va face verbal sau în scris pentru fiecare judecător în parte şi înainte de începerea oricărei dezbateri. Deci, şi pentru experţi, cererea de recuzare va fi individuală.

Art. 204 alin.2 aratăcă“Recuzarea trebuie săfie cerutăîn termen de 5 zile de la numirea expertului, dacămotivul ei existăla aceastădată, în celelalte cazuri termenul va curge de la data când s-a ivit motivul de recuzare”. De precizat cătermenul de 5 zile este un termen de decădere. “Aceastăraţiune este dictatăde buna administrare a justiţiei pentru că, în cazul în care cererea de recuzare s-ar putea face oricând, procesele s-ar prelungi la nesfârşit”.

Recuzările se judecăîn şedinţa publicăcu citarea părţilor şi a expertului1.

Hotărârea datăde instanţa de judecatăcu privire la recuzare se consemneazăîntr-o încheiere.

Încheierea de admitere a recuzării nu este supusănici unei căi de atac (art. 39 alin.1 Cod proc.civ.).

În cazul în care cererea de recuzare a fost respinsă, aceasta poate fi atacatănumai odatăcu fondul (art. 39 alin.2 Cod proc.civ.).

Dacăcererea de recuzare a fost admisă, expertul va fi înlocuit.În doctrinăs-a statuat căun expert poate fi recuzat dacăa depus

anterior un raport de expertizăîntr-o cauzăasemănătoare, între aceleaşi părţi şi în care a făcut aprecieri care au depăşit sarcina încredinţată.

De asemeni, s-a mai precizat că, dacăun expert poate fi recuzat în 5 zile de la numirea sa, cu atât mai mult nu se poate cere de vreuna din părţi, înlăturarea expertizei dupăefectuarea ei, pentru motive de naturăa fi atras recuzarea expertului, astfel că, expertiza efectuatăchiar în aceste condiţii nu mai poate fi înlăturată2

§.3. Efectuarea expertizei3.1. Modurile în care poate fi efectuatăexpertizaDupăce instanţa a dispus efectuarea expertizei şi a numit expertul,

va fixa un termen la care va fi citat expertul. Citarea şi prezentarea în instanţăa experţilor sunt reglementate de art. 205 Cod proc.civ.

1 E.Mihuleac, Op.cit., p. 181.2 Viorel Mihai Ciobanu, Op.cit., p. 209.

384

În pricinile urgente, instanţa poate dispune aducerea expertului cu mandat de aducere chiar la primul termen de judecată.

La termenul fixat pentru înfăţişarea sa, instanţa de judecatătrebuie să-i aducăla cunoştinţăexpertului obiectul expertizei, să-i punăla dispoziţie materialele de care dispune (acte, obiecte, planuri, schiţe etc.) şi, totodată, să-i punăîn vedere data pânăla care urmeazăsătermine lucrarea1.

În încheierea de numire a expertului se va arăta obiectul expertizei, întrebările la care expertul trebuie sărăspundă, data de depunere a raportului şi remuneraţia stabilită2.

Expertul are dreptul săia la cunoştinţăde conţinutul dosarului în vederea efectării expertizei cu încuviinţarea instanţei de judecată. Atunci când socotesc necesar experţii pot solicita instanţei lămuriri suplimentare cu privire la anumite fapte sau împrejurări ale cauzei.

Se impune a se preciza căla prezentarea expertului în faţa instanţei, aceata trebuie sădeclare, dacăacceptăefectuarea expertizei sau dacăo refuză. În cel din urmăcaz se pot întâlni douăsituaţii:

- refuzul este întemeiat şi pe deplin justificat şi atunci expertul va fi scutit de aceastăîndatorire;

- refuzul este neîntemeiat, caz în care printr-o încheiere executorie expertul va fi sancţionat ca şi în cazul neprezentării la citare3.

Dacăşi dupăce a fost sancţionat cu amendăexpertul persistăîn refuzul său, aceastăatitudine va putea fi interpretatăca un abuz în serviciu contra intereselor persoanei şi vor fi sesizate organele de urmărire penală, iar expertul va fi înlocuit.

O reglementare oarecum asemănătoare a problemelor prezentate mai sus o întâlnim şi în articolele 266, 267 şi 268 din Noul Cod de procedurăcivil francez, unde se precizeazăcă, prin decizia pe care o dăjudecătorul la dispunerea expertizei, acesta va fixa şi un termen la care expertul şi părţile se vor prezenta în instanţă, “ pentru a fi precizatămisiunea şi, dacăe cazul, calendarul operaţinilor”.

Din momentul pronunţării deciziei de numire a expertului, secretarul jurisdicţiei îi notificăexpertului acest fapt, printr-o copie de pe decizie, însoţităde adresă. Expertul îi comunicăneîntârziat judecătorului acordul său dupăcare trebuie săînceapăde îndatăoperaţiunile de expertiză.

Din momentul acceptării, expertul poate, contra unei semnături sau a unei recipise, săscoatăsau săceară, prin secretarul jurisdicţiei (grefier) dosarele sau documentele părţilor.

În ceea ce priveşte metodologia de lucru, expertul trebuie săcunoascăde la început care este scopul expertizei şi care sunt mijloacele

1 V. Negru, D. Radu, Op.cit., p. 170; D. Radu, D. Tudorache, Op.cit., p. 102.2 Ion Le[, Principii...Op.cit., p. 168.3 E. Mihuleac, Op.cit., p. 300/

385

ştiinţifice pe care le va utiliza în stabilirea adevărului în problema cercetată. Expertul trebuie sărecurgăla criterii riguros ştiinţifice adecvate cazului respectiv pentru a putea garanta valabilitatea concluziilor sale.

Aceste criterii ar putea fi:a. criteriul raţionalităţii - care obligăa corela şi înlocui afirmaţia cu

demonstraţia ştiinţificăa adevărului;Prin raţionamente deductive se vor trage concluzii adecvate fiecărui

caz. Se va face o analizăselectivăa datelor, fărăa se îndepărta de realitatea faptelor şi a se lăsa antrenate pe o cale lăturalnică. Dacăintuiţia, spiritul de observaţie, imaginaţia sunt necesare iniţial, ulterior ele vor ceda planului raţional de muncăşi analizei critice a rezultatelor;

b. preluarea criticăa datelor din istoricul faptelor şi reţinerea unor concluzii motivate;

c. criteriul de certitudine, deşi apare ca un ţel al expertizei, va trebui săcorespundăşi săse bazeze pe fapte întru-totul valabile. Acest criteriu include căile prin care se ajunge la adevăr;

d. criteriul de verosimilitate şi posibilitate permite a deosebi faptele reale de cele imaginare prin verificarea lor. Aceastădelimitare se face întotdeauna în raport cu circumstanţele faptelor;

e. criteriul de probabilitate care tinde a face din concluziile reţinute o condiţie a raţiunii şi o primăfazăîn elaborarea unei ipoteze;

f. criteriu de relativitate, deşi aparent nu ar fi compatibil cu concludenţa probelor, el poate exprima doar raportul dintre progresul ştiinţelor în diferite ramuri şi cel al relaţiilor social juridice legislative;

g. în ceea ce priveşte criteriul autorităţii ştiinţifice a expertului trebuie permanent supus informării teoretice şi verificării practice pentru a fi autentic. El apare drept un criteriu moral ce determinăla o continuăperfecţionare ştiinţificăşi autorizare din partea unităţii competente. La aceasta se adaugăşi criteriul experimental, ca mod de evaluare ştiinţificăce decurge dintr-un experiment, trebuie acceptat cu prudenţăşi numai într-un context moral, licit1.

Expertul trebuie săpăstreze secretul lucrărilor şi constatărilor pe care le face, pentru oricine cu excepţia instanţei de judecatăcare a solicitat expertiza. În acelaşi context trebuie menţionat căeste interzisăefectuarea de lucrări ştiinţifice pe baza expertizelor solicitate mai înainte de soluţionarea definitivăa cauzei.

3.2.Efectuarea expertizei în instanţăAceastăactivitate are loc în cadrul instanţei când este

necesarăcercetarea dosarului cauzei.“Dacăîmprejurarea de fapt care formeazăobiectul cercetării poate

fi lămuritădirect în instanţăse va proceda la audierea expertului într-o

1 Gh. Scripcaru, Aportul [i limitele medicinei legale `n justi]ie, U.M.F., Ia[i, 1975, uz interne, p. 269-272.

386

şedinţăde judecată. Opinia expertului va fi consemnatăîntr-un proces verbal”1.

“Dacăproblema asupra căreia urmeazăsăse pronunţe expertul poate fi lămurităprin simpla părere a expertului, el va fi ascultat în şedinţă, părarea lui fiind trecutăîntr-un proces verbal întocmit potrivit art. 198 Cod proc.civ.”2.

Expertiza se poate face în instanţăîn cazurile în care “împrejurarea asupra căreia expertul trebuie săse pronunţe este simplăşi acesta îşi poate da, de îndatăpărerea, în acest caz - expertul va fi ascultat în şedinţă, întocmai ca şi martorul, declaraţiile sale consumnându-se într-un proces verbal”3.

În conformitate cu prevederile art. 207 Cod proc.civ., în cazurile arătate mai sus declaraţiile experţilor vor fi consemnate într-un proces verbal. Acesta se va scrie de grefier, dupădictarea preşedintelui sau a judecătorului delegat şi va fi semnat pe fiecare paginăşi la sfârşit de judecător, grefier şi expert dupăce acesta din urmăa luat cunoştinţăprin citire. Orice adăugiri, ştersături sau schimbări în cuprinsul procesului verbal trebuie încuviinţate şi semnate de către judecător, grefier şi expert sub pedeapsa de a nu fi luate în seamă. Locurile nescrise din procesul verbal se bareazăcu linii în aşa fel încât sănu se poatăadăuga nimic (art. 198 Cod proc.civ.).

Expertul trebuie săsemneze procesul verbal, lui neputându-i-se aplica prevederile art. 198 alin.1, partea finală, el fiind obligat săefectueze expertiza şi, deci, săşi o semneze.

Atunci, când expertiza se executăîn instanţăse creeazăfalsa impresie că, expertiza şi raportul de expertizăse confundăîntr-o singurăoperaţie, deşi în realitate ele rămân douăoperaţiuni distincte care se desfăşoarăînsăîn mod deosebit de cazul în care expertiza şi raportul de expertizăse fac separat şi diferenţiat în timp. Atunci când expertul îşi expune părarea în faţa instanţei, el cerceteazăproblema expusăde preşedintele completului sau lucrul care i se prezintă, chiar în şedinţă, iar dupăaceasta îşi expune de îndatăpărerea.

În acest caz expertiza dureazăun timp foarte scurt, şi raportul care-i urmeazăeste oral. Nu mai puţin cu toate aceste deosebiri, cele douăoperaţii rămân distincte, căci expertul nu se poate pronunţa fărăsăcerceteze chiar câteva momente, problema ce i se pune4.

Expertiza efectuatăîn cadrul instanţei se face în prezenţa părţilor aflate în litigiu.

3.3. Efectuarea expertizei în afara instanţei

1 Ioan Le[, Op.cit., p. 169.2 V. M. Ciobanu, Op.cit., p. 210.3 V. Negru, D. Radu, Op.cit., p. 170.4 A. Iona[cu, Op.cit., p. 246.

387

În toate cazurile în care, din cauza naturii expertizei sau a dificultăţilor cercetărilor, expertul nu şi-ar putea expune părerea imediat sau în foarte scurt timp, expertiza se va efectua în afara instanţei.

“Adeseori însă, efectuarea expertizei implicăunele verificări sau unele lucrări pregătitoare ori chiar deplasarea specialistului la faţa locului”1.

Expertiza se va efectua “în afara instanţei, când împrejurarea asupra căreia expertul trebuie săse pronunţe necesităanumite verificări, măsurători, analize, deplasări etc., care cer un timp mai îndelungat”2.

Expertiza şi raportul de expertizăse fac în afara instanţei, separat şi diferenţiat în timp, deoarece împrejurările asupra cărora trebuie să-şi dea părerea expertul implicăunele lucrări (documentare, cercetări, verificări, analize, calcule etc.) care reclamătimp3.

De multe ori pentru efectuarea expertizei se apeleazăla instituţii specializate sau se impune deplasarea la faţa locului, la locul unde se păstreazăobiectul ce urmeazăa fi expertizat, ori locul unde sunt întrunite condiţiile optime pentru desfăşurarea lucrărilor expertizei.

Când complexitatea expertizei impune necesitatea folosirii unei aparaturi speciale, instanţa se poate adresa unor laboratoare de specialitate sau instituţii de cercetare.

În acest sens, reamintim, căexpertiza psihiatricăse face în spitalele de psihiatrie, unde subiectul de expertizat este ţinut sub observaţie, dupăcare este prezentat comisiei de expertiză.

Dacăexpertiza se face de o altăinstanţăprin delegaţie, numirea experţilor şi statornicirea plăţii ce li se cuvine se va putea lăsa în seama acelei instanţe.

În toate cazurile când expertiza se efectueazăîn afara instanţei, se stabileşte un termen pânăla care expertul este obligat să-şi înainteze raportul de expertiză, care se face în scris dupăterminarea expertizei.

1 Ioan Le[, Principiile...Op.cit., p. 1692 V. Negru, D. Rad, Op.cit., p. 170; D. Radu, D.C. Tudorache, Op.cit., p. 102.3 A. Iona[cu, Op.cit., p. 246.

388

3.4. Citarea părţilor de către experţiÎn timpul derulării expertizei pot apare situaţii în care expertul

săcearăpărţilor din proces o serie de lămuriri de naturăa clarifica unele din obiectivele la care trebuie sărăspundăexpertul.

Astfel, art. 208 alin.2 Cod proc.civ., precizeazăcă“părţile sunt obligate sădea expertului orice lămuriri în legăturăcu obiectul lucrării”.

Părţile implicate în litigiu au nu numai obligaţia de a da expertului explicaţii, să-i punăla dispoziţie diferite documente - planuri, scheme,memorii, titluri de proprietate - dar au şi dreptul de a participa la lucrările expertizei.

“În aceastăsituaţie, adicăatunci când - este nevoie de o lucrare la faţa locului - expertiza nu poate fi efectuatădecât dupăcitarea părţilor prin scrisoare recomandată, arătându-se zilele şi orele când începe şi continuălucrarea”1.

Cele prezentate mai sus, sunt constituite de art. 208 Cod proc.civ.. “Dacăpentru expertizăeste nevoie de o lucrare la faţa locului, ea nu poate fi făcutădecât dupăcitarea părţilor prin carte poştalărecomandatăcu dovadăde primire, arătând zilele şi orele când începe şi continuălucrarea. Dovada de primire va fi alăturatălucrării expertului.

Părţile sunt obligate sădea orice lămurire în legăturăcu obiectul lucrării”.

Aceastăreglementare constituie o garanţie a dreptului de apărare a părţilor, creându-se pentru ele posibilitatea de a da expertului lămuririle necesare şi, în acelaşi timp, a-i cere acestuia săfacătoate constatările legate de obiectivele expertizei.

În orice fel de expertiză, expertul este obligat săciteze părţile care poate săfie prezente la toate activităţile desfăşurate de expert sau numai la cele la care este interesat săparticipe2.

În privinţa citării părţilor de către expert, Curtea Supremăde Justiţie a statuat că, cerinţa legalăa citării nu poate fi consideratăcăa fost satisfăcutădacă, de exemplu, expertul a încunoştiinţat părţile chiar în ziua în care s-a efectuat lucrarea, deoarece, nu existăcertitudinea că, partea a luat cunoştinţăde termen înainte de începerea lucrării şi dacăa avut posibilitatea săparticipe la efectuarea ei3.

1 Ioan Le[, Op.cit., p. 169.2 Decizia Cur]ii Constitu]ionale nr. 143/5.10.1999 publicat\ `n Monitorul Oficial, partea I, nr. 585/30.10.1999, prin care declar\ neconstitu]ionale prevederile art. 120, alin.5, Cod proc.civ., referitoare la interdic]ia exper]ilor recomanda]i de p\r]i de a participa la expertizele medico-legale, criminalistice [i expertizele efectuate `ntr-un institut de specialitate, instituind obligativitatea particip\rii acestora la asemenea expertize.3 Curtea Suprem\ de Justi]ie, Sec]ia civi., Decizia nr. 24/1994 - Dreptul nr.5/1995, p. 81’ Curtea de Apel, Ia[i - Decizia civil\ nr.913/10.09.1997; I. Mihu]\, Repertoriu... pe anii 1975-1980, p. 296, pct. 99.

389

Instanţa noastrăsupremăcât şi celelalte instanţe s-au pronunţat în mod constant că“este nulăexpertiza făcutăfărăcitarea părţilor”1.Consecinţa anulării raportului de expertizăeste aceea a refacerii expertizei.

Neregularităţile constând în nemenţionarea în raportul de expertizăcă, citarea s-a făcut cu scrisoare recomandatăprecum şi neanexarea la raport a recipisei, se acoperădacănu este invocatăla prima zi de înfăţişare ce a urmat dupăaceastăneregularitate şi înainte de a pune concluzii în fond (art. 108 alin.3 Cod proc.civ.)2.

Raportul de expertizăeste valabil dacăpărţile deşi au fost citate legal, nu s-au prezentat.

Din prevederile art. 208 Cod proc.civ. rezultăcă, citarea părţilor este obligatorie la efectuarea expertizei atunci când este nevoie de o lucrare la faţa locului, deci, per a contrarior, nu şi atunci când urmeazăsăse facădoar verificarea unor împrejurări ce nu necesităasemenea deplasări. Astfel, poate fi cazul în care se efectueazăun supliment de expertizăpe baza actelor aflate în dosarul instanţei fărădeplasare la faţa locului.

Atunci când expertiza se face într-un laborator sau institut de specialitate, precum şi atunci când se rezumăla examinarea unor acte de la dosar, citarea părţilor nu este necesară, întrucât natura cercetării nu implicănecesitatea ca părţile sădea lămuriri. În asemenea cazuri, expertul este pus în situaţia de a efectua lucrările necesare, părţile nefiindu-i de nici un folos3.

În materia expertizelor contabile, citarea este facultativă, expertul contabil având dreptul săcearăinstanţei de judecatăchemarea părţilor litigante pentru a da explicaţii ori de câte ori este necesar4.

Părţile litigante pot fi reprezentate şi prin mandatari, cu forme legale. Nerespectarea acestor forme va duce la înlăturarea lor, consemnându-se despre prezenţa sau absenţa părţilor în raportul de expertiză5.

Având în vedere noile modificări aduse Codului de procedurăcivilăprin Ordonanţa de Urgenţănr. 138/2000, cât şi prevederile din legile speciale edictate în materie de expertizăsăaprecize că, punctele de vedere exprimate mai sus, în literatura juridicăde specialitate nu mai sunt de actualitate.

1 Tribunalul Suprem, col.civ., dec.nr. 330//1960, `n L.P. nr. 47/1961, p. 119; I. Mihu]\, Repertoriu.... pe anii 1975-1980, p. 299, pct. 116.2 Tribunalul regional, decizia nr. 1168/1956, `n J.N. nr. 8/1956, p. 150.3 V.Negru, D. Radu, Op.cit., p. 171; A. Iona[cu, Op.cit, p. 247 [i D. Radu, D.C. Tudorache, Op.cit., p. 103.4 Gr. Porumb, Op.cit., p. 44.5 E. Mihuleac, Sistemul probator, p. 301.

390

În practica judiciarăau existat cazuri, când, deşi s-a dispus efectuarea expertizei, aceasta nu s-a putut efectua. Printre motivele mai des întâlnite se pot enumera” insuficienţa materialelor puse la dispoziţia experţilor, nedepunerea onorariului sau chiar opunerea uneia din părţi prin împiedicarea expertului de a efectua expertiza.

În acest sens s-a decis că, împiedicarea expertului de a efectua lucrările necesare ordonate de instanţănu poate fi înlăturatăpe calea ordonanţei preşedinţiale, ci, numai prin mijloace procedurale obişnuite sau extraprocedurale, cum ar fi obligarea la despăgubiri în baza art. 154 Cod proc.civ., dispunerea prin încheiere executorie, ca părţile săpermităaccesul expertului şi să-i dea tot sprijinul (art. 208 alin.1, combinat cu art. 130, art. 255 şi art. 279 din Cod proc.civ.), solicitarea concursului autorităţilor publice locale, a poliţiei sau procurorului, participarea completului la efectuarea expertizei etc.1.

3.5. Desfăşurarea expertizeiActivitatea desfăşuratăde expert în cadrul efectării expertizei

constăîn examinarea şi analizarea materialului necesar, în formarea unei opinii asupra problemelor ce fac obiectul expertizei şi întocmirea raportului prin care expertul aratăobiectul expertizei, descrierea bunurilor expertizate, constatările făcute şi, în final, concluzioneazăşi, îşi formuleazămotivat opinia sa cu privire la obiectivele expertizei.

În general, activitatea de efectuare a unei expertize, indiferent de natura ei presupune existenţa a trei faze:

- luarea la cunoştinţăde către expert a sarcinii încredinţate;- studierea şi documentarea asupra obiectivelor expertizei;- redactarea raportului de expertiză.Cele trei faze sunt într-o legăturămai strânsăşi se succed una alteia.Având în vedere că, raportul de expertizăeste actul final al

activităţii expertului, mijlocul de probăpropriu-zis, acesta va fi tratat într-un capitol separat, iar în continuare vom trata primele douăfaze.

Dupăce a fost numit şi s-a prezentat în faţa instanţei de judecată, expertul va lua cunoştinţăde obiectul expertizei şi întrebările puse.

Pentru buna desfăşurare a lucrările expertul îşi va întocmi un plan de lucru care va cuprinde în principal materialul necesar a fi studiat, modalităţile de culegere a datelor şi informaţiilor necesare, metodelor şi tehnicile de lucru pe care le va adopta, descrierea şi interpretarea rezultatelor ce le va obţine.

Dacăva considera necesar, expertul dupăstudierea materialului pus la dispoziţie de instanţă, va cere lămuriri suplimentare de la aceasta, putând cere explicaţii cu privire la obiectul expertizei şi de la părţile aflate în proces.

1 Trib. jude]ean Bra[ov,, Deciza civ.nr. 62/1989 [i Note de Gh. Nicolau, Dreptul nr.4/1990, p. 53-54.

391

Odatăterminate activităţile pregătitoare, expertul va recurge la efectuarea de investigaţii de specialitate consultând toatătematica de profil.

În efectuarea lucrării, expertul are libertatea de a-şi alege metodele de lucru cele mai adecvate şi pe care le crede de cuviinţă.

Expertul poate solicita şi ajutorul altor specialişti, dar, în final, numai expertul este cel care va face o apreciere personalăşi va da instanţei de judecatăun aviz care îi va purta amprenta1.

Pentru îndeplinirea anumitor activităţi specifice unor profesii şi când termenul de efectuarea expertizei este scurt, volumul de muncămare, expertul se poate folosi şi de serviciile unor tehnicieni, fotografii, mecanici, laboranţi, fărăca acest lucru săpoatăfi interpretat că, expertiza a fost făcutăde o altăpersoană.

Expertul nu poate depăşi limitele fixate de instanţăcând i s-a comunicat obiectul expertizei.

În astfel de situaţii se va dispune refacerea expertizei şi chiar, înlocuirea expertului dacă, prin aceastădepăşire a limitelor s-a constatat o lipsăde obiectivitate a acestuia.

În situaţia în care o expertizăeste efectuatăde mai mulţi experţi, aceştia trebuie sădesfăşoare o activitate comună. Cu toate acestea unul din ei poate fi delegat de ceilalţi săîndeplineascăo anumităcercetare, o acţiune de amănunt2.

Instanţa de judecatăare dreptul şi poate asista la efectuarea unei expertize, dar în practicăacest lucru se întâmplăfoarte rar (în cazul când se fac reconstituiri, o cercetare la faţa locului sau la expertizele care se pot efectua rapid), deoarece, instanţa, majoritatea timpului îl consacrăcelorlalte activităţi procedurale necesare soluţionării cauzei.

O asemenea posibilitate este prevăzutăşi în Noul Cod de procedurăcivilăfrancez în art. 274 unde se aratăcă, atunci când judecătorul asistăla lucrările de expertiză, el poate consemna într-un proces verbal propriile sale constatări, explicaţiile expertului, precum şi declaraţiile părţilor şi ale terţilor; iar observaţiile reprezentantului ministerului public, atunci când acesta este prezent la expertiză, la cererea sa, vor fi relatate în raportul de expertiză, ca şi finalitatea pe care acesta le-o va atribui (art. 277).

Din conţinutul celor douăarticole rezultăîn modul cel mai evident poziţia total independentăa judecătorului în proces, inclusiv în raport cu reprezentantul ministrului public.

Efectuarea oricărei expertize indiferent dacăeste sau nu reglementatăprintr-o lege specialăpresupune observarea şi respectarea anumitor reguli în funcţie de metodele utilizate.

1 E. Mihuleac, Expertiza judiciar\, p. 228.2 E. Mihuleac, Op.cit., p.230.

392

În cursul desfăşurării expertizei, părţile au dreptul săfacăorice observaţie pe care o apreciazănecesarăpentru stabilirea şi dovedirea drepturilor lor, experţii sunt obligaţi săia cunoştinţăde ele şi săle consemneze în raport, fărăa fi însăobligaţi săţinăcont de ele în ceeea ce priveşte concluziile la care ajung.

În cazul în care, o parte a decedat în timpul efectuării expertizei, lucrările se suspendăşi se sesizeazăinstanţa de aceastăsituaţie. Reluarea expertizei se va face dupăo nouăcerere şi cu citarea martorilor.

“Dacăpe parcursul lucrărilor expertizei a intervenit împăcarea părţilor, experţii vor înceta efectuarea expertizei pe motiv de inutilitate.Părţile vor aduce la cunoştinţăexperţilor, situaţia apărutăîntre ei printr-o declaraţie scrisăsau orală. În aceastăsituaţie, experţii îşi vor înceta activitatea, aducând la cunoştinţăinstanţei schimbarea intervenită”1

TITLUL XICERCETAREA LA FAŢA LOCULUI

Capitolul IASPECTE GENERALE

Cercetarea la faţa locului, denumităşi cercetarea locală, descinderea la faţa locului sau ancheta judecătorească, reprezintămijlocul prin care instanţa ia cunoştinţăîn mod direct de starea unor lucruri, situaţia unui mobil sau despre alte împrejurări de fapt ce pot avea importanţăpentru soluţionarea litigiului2.

În acest sens, art. 215 Cod proc.civ. dispune: “În cazul când instanţa va socoti de trebuinţăcăva putea hotărî ca, în întregul ei sau numai unul din magistraţi sămeargăla faţa locului spre a se lămuri asupra unor împrejurări de fapt care se vor arăta prin încheiere”.

Descinderea localăeste de o importanţăde necontenit, mai cu seamăîn acele procese în care instanţa poate constata personal anumite împrejurări, fărăsăfie necesar săsolicite concursul unor specialişti. Dar cercetarea localăpoate fi dispusăşi pentru completarea altor probatorii, cum ar fi probele testiomoniale.

Cercetarea la faţa locului îşi găseşte aplicaţiunea în practica judiciarăîn special în cazul unor acţiuni reale imobiliare, în acţiunile locative, în cererile de ordonanţăpreşedinţială, precum şi în alte acţiuni privitoare la bunuri.

În toate cazurile cercetarea la faţa locului, întocmai ca şi expertiza, are ca obiect împrejurări de fapt.

Cercetarea la faţa locului este reglementatăîn art. 215-217 Cod proc.civ. Deşi este reglementatăîn partea privitoare la administrarea probelor unii autori îi contestăcaracterul de mijloc de dovadă. Soluţia se întemeiazăpe faptul căceea ce constituie dovada propriu-zisăeste tocmai

1 E. Mihuleac, Sistemul probator, p. 302.2 Ioan Le[, Tratat, Op.cit., p. 467

393

lucrul cercetat, iar nu constatările instanţei1. Aşa fiind, se considerăcă, cercetarea la faţa locului nu este altceva decât un act procesual prin care instanţa cerceteazăunele probe materiale.

Practic ceea ce constituie mijlocul de dovadăeste procesul-verbal în cadrul cărora sunt consemnate constatările făcute de instanţă, tot astfel cum şi în cazul expertizei, proba propriu-zisăeste reprezentatăde raportul întocmit de expert. Dealtminteri, aceastăprobăse administreazăcu respectarea principiului contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, fapt pentru care legea impune şi exigenţa citării părţilor.

Capitolul IIPROCEDURA CERCETÃRII LA FAŢA LOCULUI

Măsura deplasării la faţa locului se dispune de instanţădin oficiu sau la cererea părţii interesate. Prin încheierea de admitere a cererii se iau şi măsuri privitoare la citarea părţilor, pentru termenul la care instanţa se va deplasa la faţa locului, iar dacăeste cazul se va ordona şi chemarea martorilor sau experţilor.

Dacăprocurorul participăla activitatea procesualăîn cauza supusăjudecăţii, în mod necesar va fi incunoştinţat şi el despre data şi locul unde urmeazăsăse facăcercetarea. Necesitatea părţilor şi a procurorului, în cauzele în care participarea acestuia este obligatorie, afecteazăvalabilitatea cercetării locale, iar partea interesatăpoate obţine desfiinţarea hotărârii pronunţate în atari condiţii.

La termenul fixat, instanţa se deplaseazăla faţa locului, unde întreaga activitate de cercetare se desfăşoarăcu respectarea regulilor obişnuite de judecată. Constatările făcute de instanţăla faţa locului urmeazăsăfie consemnate într-un proces-verbal. În cuprinsul procesului-verbal se vor arăta operaţiile ce s-au efectuat la faţa locului, constatările instanţei şi susţinerile părţilor. Instanţa va trebui sămanifeste grija pentru a nu face aprecieri privitoare la puterea doveditoare a probei materiale cercetate, căci o atare evaluare nu se poate face decât în urma dezbaterilor contradictorii, prin hotărâre judecătorească.

TITLUL XIIMÃRTURISIREA

Capitolul ICONSIDERAŢII GENERALE

Mărturisirea este recunoaşterea de către o persoanăa unui fapt pe care adversarul său îşi întemeiazăpretenţiile şi care este de naturăsăproducăefecte probatorii împotriva celui ce a făcut-o2. Ea reprezintăun mijloc de probălăsat, ca şi celelalte mijloace de probă, la libera apreciere a judecătorului.

1 A. Iona[cu, Op.cit., p. 233. A se vedea, `n sensul aceleia[i opinii I. Deleanu, `n Tratat, Op.cit., vol.II, p. 216.2 A. Iona[cu, Op.cit., p. 255.

394

Mărturisirea îşi păstreazăşi în prezent întreaga sa utilitate practică. Forţa sa rezidăîn însuşi actul de voinţăal părţii, căci dacăaceasta face unele declaraţii potrivnice propriilor sale interese, explicaţia unei atari atitudini rezidăîn faptul căea corespunde, cel mai adesea, realităţii.

Opinia dominantăîn doctrina modernăeste aceea potrivit căreia mărturisirea este un mijloc de dovadă1. Este adevărat însăcămărturisirea este consideratăde Codul civil ca o prezumţie art. 1206 alin.(2). Textul care socoteşte mărturisirea ca o prezumţie nu poate fi considerat izolat, ci în contextul reglementării probelor într-un cadru general privitor la probaţiunea obligaţiilor, dar şi al unor reglementări distincte într-o secţiune specialăcuprinzând art. 1204-1206 Cod civ. Mijlocul prin care se poate obţine mărturisirea - interogatoriul - este reglementat în Codul de procedurăcivilă(art. 218-225). Mărturisirea nu trebuie privită, în ansamblul sistemului nostru probator, sub raportul consecinţelor ce le determină“exclusiv ca un act de voinţă, adicănici ca renunţare, nici ca dispoziţie, ea este pur şi simplu un mijloc de probă, întocmai ca şi înscrisurile, care constituie în fapt o mărturisire anticipatăsau ca depoziţiile de martori”2.

Capitolul IIFORMELE MÃRTURISIRII

În funcţie de locul unde se obţine vom avea mărturisirea judiciarăşi mărturisirea extrajudiciară. La cele douăforme ale mărturisirii se referăîn mod expres şi art. 1205 şi 1206 Cod civ.

Mărturisirea judiciarăeste aceea care se produce în faţa instanţei competente a soluţiona litigiul dintre părţi. Mărturisirea făcutăîntr-un alt proces poate produce şi ea efecte probatorii, dar are un caracter extrajudiciar. La rândul său, mărturisirea judiciarăpoate fi spontanăsau provocată. În prima ipoteză, recunoaşterea se obţine din propria iniţiativăa părţii, fărăsăfie necesarăintervenţia specialăa instanţei în acest scop. Mărturisirea provocatăse obţine prin intermediul interogatoriului.

Mărturisirea extrajudiciarăse caracterizeazăprin aceea căse produce în afara procesului civil. Mărturisirea extrajudiciarăpoate fi, la rândul său, scrisăsau orală. Mărturisirea scrisăeste supusăregulilor privitoare la proba prin înscrisuri. Codul civil se referă, în mod expres, numai la una din formele mărturisirii extrajudiciare: mărturisirea orală. Potrivit art. 1205 Cod civ.”mărturisirea extrajudiciarăverbalănu poate servi de dovadăcând obiectul contestaţiei nu poate fi dovedit prin martori”. Dispoziţia restrictivămenţionatăare ca scop respectarea regulilor privitoare la admisibilitatea probei cu martori. Aşa cum s-a remarcat, dacăs-ar admite mărturisirea în mod nelimitat dispoziţiile legale privitoare 1 A. Iona[cu, Op.cit., [. 257-258; E. Mihuleac, Op.cit., p. 263-264; V. M. Ciobanu, `n Tratat teoretic, vol.II, p. 200; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 387.2 I Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 388-389.

395

la admiterea probei cu martori ar fi indirect eludate1. Dar mărturisirea, pentru raţiuni similare, trebuie admisăîn toate cazurile în care este înfăduităşi proba cu martori.

Mărturisirea, ca toate celelalte mijlace de dovadă, nu poate avea ca obiect, decât împrejurări de fapt. Din natura şi caracterele mărturisirii se pot desprinde şi unele reguli privitoare la admisibilitatea ei. Astfel, din caracterul mărturisirii de act de voinţărezultăcăautorul ei trebuie săaibăo voinţăconştientă.”Voinţa” persoanei incapabile sau cea manifestatăsub imperiul violenţei, în stare de hipnozăori de beţie, nu are nici o valoare probatorie.

Mărturisirea este şi un act unilateral de voinţă. De aici decurge caracterul definitiv şi irevocabil al mărturisirii. Aceasta înseamnăcăautorul recunoaşterii nu mai poate face ulterior acte valabile de retractare a declaraţiilor sale. Regula este înscrisăîn mod expres în art. 1206 alin. (2) Cod civ. Potrivit acestui text, mărturisirea nu poate fi revocatăde autorul ei “farănumai de va proba căa făcut-o din eroare de fapt”. Astfel cum s-a remarcat, nu este vorba aici de o revocare propriu-zisă, ci de anularea declaraţiei de recunoaştere pentru eroare de fapt2.

Fiind un act cu consecinţe defavorabile, recunoaşterea nu poate fi făcutădecât de titularul dreptului sau de un mandatar cu procurăspecială. De asemenea, mărturisirea nu este admisibilădec”t în legăturăcu drepturile de care partea poate sădispună. Astfel drepturile cu privire la care nu se poate încheia o tranzacţie nu pot forma nici obiect al mărturisirii.

Mărturisirea trebuie sărezulte dintr-o atitudine neîndoielnică, deci mărturisirea trebuie săfie expresă. Prin excepţie de la aceastăregulă, art. 225 Cod proc.civ., considerăca o mărturisire sau numai ca un început de dovadărefuzul nejustificat de a se prezenta sau de a răspunde la interogatoriu.

Capitolul IIIADMINISTRAREA MÃRTURISIRII

Administrarea mărturisirii este reglementatăîn art. 218-225 Cod proc.civ., texte care se referădoar la recunoaşterea provocată. Mărturisirea spontanănu are nevoie de o pregătire prealabilă; ea se constatăpur şi simplu de instanţa competentăşi se consemneazăîn procesul-verbal de şedinţă.

Chemarea la interogatoriu se face de instanţădin oficiu sau la cererea părţii interesate în obţinerea unei recunoaşteri din partea adversarului. Reclamantul trebuie săsolicite chemarea la interogatoriu o datăcu cererea introductivăde instanţăsau cel mai târziu la prima zi de

1 A. Iona[cu, Op.cit., p,. 264; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p.3912 A. Iona[cu, Op.cit., [. 260.

396

înfăţişare. Pârâtul poate solicita şi el chemarea la interogatoriu prin întâmpinare sau cel mai târziu la prima zi de înfăţişare.

Asupra chemării la interogatoriu instanţa se pronunţă, dupădezbateri contradictorii, printr-o încheiere. Potrivit art. 1141 alin. (5) Cod proc.civ., preşedintele instanţei, o datăcu fixarea termenului poate dispune, la cererea reclamantului, citarea pârâtului la interogatoriu. Aceastăposibilitate este prevăzutăde lege din considerente de operativitate, însăadminisibilitatea interogatoriului se discutăla primul termen de înfăţişare.

În toate cazurile interogatoriu este admisibil numai dacăse referăla chestiuni de fapt, iar nu şi atunci când are ca obiect existenţa, inexistenţa sau interpretarea unei dispoziţii legale. Faptele la care se referăinterogatoriul trebuie săfie personale, respectiv săfi fost săvârşite de părţi, iar nu de alte persoane. Pentru admisibilitatea interogatoriului este necesar săfie întrunite şi condiţiile generale privitoare la pertinenţa şi concludenţa probei.

Recunoaşterea este un act personal al părţii, fapt pentru care, în principiu, ea nu poate fi făcutăprin intermediul altor persoane. De aceea, partea chematăla interogatoriu, trebuie săse înfăţişeze personal în faţa instanţei. Legea admite totuşi ca răspunsul la interogatoriu săse facăşi printr-un mandatar. Împuternicirea datămandatarului trebuie însăsăpoarte menţiunea specialăa dreptului de a face recunoaşteri.

În doctrinăs-a considerat cămărturisirea printr-un mandatar se poate face doar atunci când se urmăreşte recunoaşterea necondiţionatăa pretenţiilor sau apărătorilor părţii adverse1. Dacăcel chemat la interogatoriu doreşte să-şi menţinăpoziţia contradictorie în proces, el trebuie săse înfăţişeze personal, căci altfel s-ar altera caracterul personal, care este specific mărturisirii, “tot aşa cum un martor nu ar putea da mandat altei persoane pentru a se înfăţişa în locul său”.

De la regula enunţată, legea derogăîn cazul în care partea chematăla interogatoriu are domiciliul în străinătate (art. 223 Cod proc.civ.). În acest caz, interogatoriul va fi comunicat în scris mandatarului, care va depune răspunsul părţii dat în cuprinsul unei procuri speciale şi autentice. Dacămandatarul este avocat, procura specialăcertificatăde aceasta este îndestulătoare (art. 223 Cod proc.civ.).

Art. 220 Cod proc. civ. permite şi chemarea la interogatoriu a reprezentantului legal, dar numai pentru actele încheiate şi faptele săvărşite de el în aceastăcalitate.

Codul de procedurăcivilăreglementeazăşi modul în care se ia interogatoriul persoanelor juridice. Potrivit art. 232 Cod proc.civ. interogatoriul se comunicăîn scris persoanelor juridice care vor răspunde tot astfel la întrebările formulate.1 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 395.

397

Interogatoriul se ia în felul următor: partea care propune acest mijloc de dovadăformuleazăîn scris întrebările, iar răspunsurile se consemneazăapoi pe aceeaşi coalăde hărtie. Întrebările şi răspunsurile se semneazăde preşedintele instanţei, de grefier, de partea care a solicitat proba şi de partea chematăla interogatoriu. Orice ştersături sau modificări vor fi semnate în acelaşi mod, sub pedeapsa de a nu fi ţinute în seamă. Dacăuna din părţi nu poate sau nu vrea săsemneze se va face cuvenita menţiune în josul interogatoriului.

Partea chematăla interogatoriu poate adopta poziţii diferite. Ea poate recunoaşte pur şi simplu pretenţiile sau susţinerile adversarului. În acest caz ne aflăm în prezenţa unei mărturisiri simple, care constituie o dovadăîmpotriva părţii chemate la interogatoriu.

Poate nega pretenţiile adversarului. Aceastăatitudine este lipsităde efecte probatorii. Partea care a solicitat interogatoriul va trebui săpropunăalte dovezi spre a-şi justifica pretenţiile invocate.

Partea chematăla interogatoriu poate adopta şi o atitudine echivocă. Într-o asemenea situaţie vor putea fi folosite unele elemente ale mărturisirii, dar în mod neecsar acestea trebuie completate şi cu alte dovezi, spre a se ajunge la stabilirea exactăa stării de fapt invocate.

Dacă, partea chematăla interogatoriu nu se înfăţişeazăsau înfăţişându-se la termenul stabilit refuzăsărăspundă. Potrivit art. 225 Cod proc.civ. instanţa poate considera aceastăatitudine ca o mărturisire deplinăsau numai ca un început de dovadăîn folosul părţii potrivnice. Instanţa supremăa decis însăcăîn toate situaţiile în care este posibilăadministrarea altor probe, lipsa la interogatoriu sau refuzul de a răspunde va fi socotit numai ca un început de dovadăce urmeazăsăfie competat cu alte probe, prin care săse stabileascăîmprejurările reale ale cauzei1. Prin urmare, instanţa este datoare săstăruie prin toate mijloacele pentru a descoperi adevărul, căci, în principiu, ea nu se poate mulţumi cu o prezumţie de recunoaştere. De asemenea, instanţa este îndatoratăsă-şi motiveze temeinic hotărârea prin care admite sau respinge cererea bazatăpe efectele lipsei la interogatoriu a unei părţi ori pe refuzul acesteia de a răspunde, arătând elementele concrete care au stat în baza convingerii pe care şi-a făcut-o în legăturăcu luarea în considerare a lipsei la interogator sau a refuzului de a răspunde, ca mărturisirea deplină2.

Capitolul IVEFECTELE MÃRTURISIRII

1 Trib. Suprem, Plen dec. de `ndrumare nr. 12/1958, `n Culegere de decizii de `ndrumare nr. 120, p. 314-315; Trib. Suprem, Plen dec. de `ndrumare nr. 3/1956, `n S. Zilberstein, F. Deak, A. Petrescu, C. B\rsan, V. Ciobanu, L. Mihai, `n ~ndreptar interdisciplinar de practic\ judiciar\, Editura Didactic\ [i Pedagogic\, Bucure[ti, 1983, p. 110-111.2 Trib. Suprem, Plen, dec. de `ndrumare, nr. 12/1998, `n Culegere de decizii de `ndrumare ..., p. 315.

398

În dreptul modern mărturisirea este consideratăca un mijloc de probăa cărei valoare probatorie este lăsatăla libera apreciere a judecătorului. Mărturisirea produce efecte probatorii cu deosebire în defavoarea părţii care o face, iar nu şi în favoarea acesteia.

O problemădeosebităs-a ridicat în doctrina noastrăîn legăturăcu divizibilitatea mărturisirii. O atare problemăapare datorităfaptului că, din punct de vedere formal, art. 1206 alin. (2) Cod civ., păstreazăîncăregula indivizibilităţii mărturisirii. Într-adevăr potrivit textului invocat mărturisirea “nu poate fi luatădecât în întregime împotriva celui care a mărturisit şi nu poate fi revocatăde acesta...”.

Mărturisirea simplăeste aceea prin care faptul invocat este recunoscut fărănici o rezervă. În acest caz problema indivizibilităţii mărturisirii nici nu se pune, căci o atare recunoaştere nu cuprinde mai multe elemente probatorii susceptibile de a fi scindate. În practicădoar arareori o parte recunoaşte pur şi simplu un fapt ce-i poate cauza prejudicii. Cel mai adesea, partea este înclinatăsăadauge acestui fapt unele elemente posterioare sau concomitente de naturăa atenua sau diminua răspunderea sa. Mărturisirea este însăcalificatăatunci când pe lângăfaptul invocat de adversar partea chematăla interogatoriu mai recunoaşte şi alte împrejurări, aflate în strânsăconexiune cu acel fapt, dar care sunt de naturăsăschimbe esenţa sau natura faptului principal. Aşa este cazul când pârâtul recunoaşte căa primit o sumăde bani de la reclamant, dar precizeazăcănu cu titlu de împrumut, ci ca preţ al unui bun mobil ce i-a fost vândut.

Mărturisirea este complezăatunci când partea care o face adaugăunele împrejurări ulterioare, distincte, de naturăsăreastrângăsau chiar săanihileze faptul principal. Problema indivizibilităţii, se pune numai în cazul mărturisirii calificate şi a celei complexe.

În dreptul nostru mărturisirea nu mai are o valoare probatorie absolută. De aceea doctrina actualăconsideră, pe bunădreptate, căregula înscrisăîn art. 1206 alin. (2) Cod civ. şi-a pierdut valoarea sa iniţială1. Prin urmare, mărturisirea este lăsatăla libera apreciere a judecătorilor, acesta este în drept săevalueze recunoaşterea făcutăde parte şi săo reţinăîn întregime sau numai în parte.

TITLUL XIIIPREZUMŢIILE

Capitolul IASPECTE GENERALE

1 A. Iona[cu, Op.cit., p. 275-276; E. Mihuleac, Op.cit., p. 269-270; Gr. Porumb, `n Codul de procedur\ civil\ comentat [i adnotat, vol.I, p. 465; V. Negru, D. Radu, Op.cit., [. 183; I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 392-393; V.M. Ciobanu, `n Tratat teoretic [i practic de procedur\ civil\, vol.II, p. 205; D. Radu, D.C. Tudurache, Op.cit., p. 126-127; Gr. Porumb, Procedura indivizibilit\]ii m\rturisirii, `n J.N., nr. 1/1956, p. 69-74.

399

Prezumţiile sunt reglementate în Codul civil, care în art. 1199 le defineşte ca fiind “consecinţele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut”. Codul de procedurăcivilăîn vigoare, ca şi alte legislaţii procesuale, nu conţine referiri privitoare la administrarea probei prin prezumţii. Asemenea dispoziţii procedurale nici nu sunt necesare, căci cum rezultădin textul citat anterior, prezumţiile nu sunt altceva decât consecinţe pe care judecătorul le trage de la un fapt cunoscut la un fapt necunoscut sau mai puţin cunoscut.

Prezumţiile nu se bazeazăpe declaraţiile părţilor sau ale unor terţe persoane ci pe unele procedee logice, cum sunt inducţia şi deducţia. Într-adevăr, pentru a ajunge la anumite concluzii, legea sau judecătorul trebuie săţinăseama de existenţa unei conexităţi între faptul cunoscut şi cel care urmeazăsăfie dovedit. De aceea, astfel cum preciza P. Vasilescu, instrumentul de cercetare în cazul prezumţiilor este inteligenţa magistratului, iar metoda ce trebuie folosităeste inducţia şi deducţia1.

Unii autori susţin căprezumţiile nici nu sunt mijloace de dovadăîn adevăratul sens al cuvântului. În acest sens, prof. I. Stoenescu şi S. Zilberstein remarcau căprezumţia este mai degrabăun “indiciu, o ipotezăpe care judecătorul trebuie s-o examineze cu toatăperspicacitatea, în raport de celelalte probe”2.

Raţiunea prezumţiilor rezidăîn mod incontestabil în necesitatea de a descoperi adevărul şi în acele cazuri în care judecătorul nu are la dispoziţie probe directe. Raţionamentul pe care judecătorul trebuie să-l facăse bazeazăpe o dozăde probabilitate, dar şi de îndoială, căci aşa cum s-a spus, “rareori un fapt poate primi o interpretare univocă”.

Codul civil trateazăprezumţiile ca mijloace de dovadă.În cazul prezumţiilor, raţionamentul folosit are un caracter

complex, în raport cu raţionamentul folosit de judecător, în cazul celorlalte mijloace de probă. Foarte semnificativ în acest sens regretatul prof. A. Ionescu remarca că: “între cele douăraţionamente existăînsăo deosebire. Primul, comun tuturor probelor se întemeiazăpe un fapt care se aflăîntr-o legăturăde funcţie probatorie cu faptul generator de drepturi, uneori fiind săvârşit tocmai spre a-l dovedi (a servi ca probă), ceea ce face ca - o datăce mijlocul de probăa fost verificat ca fiind sincer - raţionamentul judecătorului săfie simplu şi convingător. Cel de-al doilea, specific prezumţiilor, se intemeiazăpe un fapt vecin şi conex cu faptul generator de drepturi, care existăindependent de funcţia sa probatorie, din care cauze este nevoie, de multe ori, de o deosebităatenţie pentru a stabili dacălegătura dintre faptul vecin şi conex şi faptul generator de drepturi este suficient de strânsăpentru a se putea trage concluzia existenţei celui de-al doilea din cunoaşterea existenţei celui

1 P. Vasilescu, Op.cit., vol.III, p. 706.2 I. Stoenescu, S. Zilberstein, Op.cit., p. 397.

400

dintâi”. Dar, astfel cum remarcăacelaşi autor, caracterul complex al raţionamentului în cazul prezumţiilor nu poate înlătura statutul de probăal acestora.

Capitolul IICATEGORII DE PREZUMŢII

Din simpla lecturăa art. 1199 Cod civ., putem observa călegea face distincţie între douăcategorii de prezumţii: prezumţiile legale şi prezumţiile simple. Prezumţiile legale sunt acelea determinate de lege. O atare definiţie nu este oferităchiar de art. 1200 Cod civ. Aceasta înseamnăcă, numărul prezumţiilor legale este limitat.

În mod exemplificativ, art. 1200 Cod civ., ne indicăurmătoarele prezumţii legale:

a. prezumţia de nulitate a actelor făcute în frauda dispoziţiilor legale1;

b. prezumţia de dobândire a proprietăţii şi de liberare a debitorului în împrejurări determinate, cum ar fi, de pildă, cazul remiterii voluntare a titlului original de la creditor la debitor (art. 1138 Cod civ.).

c. prezumţia puterii lucrului judecat;La rândul lor, prezumţiile legale se împart în: prezumţii legale

absolute sau “iuris et de iure” (de drept şi asupra dreptului) şi prezumţii legale relative sau “iuris tantum” (numai de drept). Aceastădiviziune se întemeiazăpe valoarea probantăa prezumţiilor legale.

Rezultăcă, în principiu, împotriva prezumţiilor legale este permisăproba contrarie. Marea majoritate a prezumţiilor fac parte din aceastăcategorie a prezumţiilor relative.

Împotriva prezumţiilor legale absolute nu este permisăproba contrarie decât prin mărturisire, iar uneori nici prin acest mijloc de dovadă. Existăşi o categorie intermediarăsau mixtăde prezumţii legale, care se caracterizeazăprin aceea căpot fi combătute prin proba contrarie, dar numai prin anumite mijloace de probă, numai în anumite condiţii sau numai de către anumite persoane.

Toate prezumţiile legale au ca notăcomunăfaptul căexistenţa lor este condiţionatăde un text legal care săle consacre ca atare. Prin urmare, se poate afirma cănu existăprezumţii legale fărăun text expres.

Art. 1203 Cod civ. statuează, în termeni categorici, că: “Prezumţiile care nu sunt stabilite de lege sunt lăsate la luminile şi înţelepciunea magistratului”. Aceastăcategorie de prezumţii se întemeiazăpe raţionamentele logice pe care le foloseşte instanţa spre a determina existenţa sau inexistenţa unui fapt. Deducţia pe care o face judecătorul trebuie săfie logicăşi convingătoare. De aceea, art. 1203 Cod

1 Art. 812 Cod civ. declar\ nule libert\]ile f\cute `n favoarea unui incapabil, fie ele deghizate sub forma unui contract oneros, fie f\cute `n numele unor persoane interpuse.

401

civ., impune cerinţa ca prezumţia stabilităde judecător săaibă“o greutate şi puterea de a naşte probabilitatea”1. Sintagma folosităde legiuitor este în opinia noastrădeosebit de sugestivăîn stabilirea întregii sale semnificaţii juridice. Aceasta înseamnăcănu orice fapt poate constitui o premisăa unei prezumţii.

BIBLIOGRAFIE D. Alexandresco, Explicaţiunea teoreticăşi practicăa dreptului civil român în comparaţie cu legile vechi şi cu principiile legislaţii străine, Bucureşti, 1901, tomul 7. G. Boroi, Drept procesual civil, Note de curs, vol.I, Editura “Romfel”, Bucureşti, 1993.G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedurăcivilă, comentat şi adnotat, Editura “ALL”, Bucureşti, 1994. Gh. Beleiu, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Editura “{ansa”, Bucureşti, 1992 şi 1994.V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedurăcivilă, vol I şi II, Editura “Naţional”, Bucureşti, 1996 şi 1997. V. M. Ciobanu, Drept procesual civil, vol. I, Universitatea Bucureşti, 1986. I. Deleanu, Tratat de procedurăcivilă, vol.I şi II, Editura “Europa Nova”, Bucureşti, 1995 şi 1997. M. Eliescu, Curs de drept civil. Teoria generalăa probelor, Bucureşti, 1947.A. Hilsenrad, I. Stoenescu, Procesul civil în R.P.R., Editura {tiinţifică, Bucureşti, 1957. A. Ionaşcu, Drept civil. Partea generală, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1963. A. Ionaşcu, Probele în procesul civil, Editura {tiinţifică, Bucureşti, 1969. Ioan Les, Proceduri civile speciale, Editura “ALL-BECK”, 2000.Ioan Leş, Tratat de drept procesual civil, Editura “ALL-BECK”, Bucureşti, 2001.Florea Măgureanu, Drept procesual civil, Editura “ALlL-BECK”, Ediţia a II-a, 1999. E. Mihuleac, Sistemul probator în procesul civil, Editura Academiei, Bucureşti, 1970.V. Negru, D. Radu, Drept procesual civil, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1972. M. Negreanu, C. Pop-{erbănescu, Procedura civilă, Ediţia a II-a, Bucureşti, 1903.

1 Condi]ia impus\ `n text este prev\zut\ [i `n alte legisla]ii, de inspira]ie francez\. Astfel, de pild\, potrivit art. 2849 Cod civ. din Quebec prezum]iile pot fi luate `n considerare de c\tre judec\tor numai dac\ sunt “grave, precise [i concordante”.

402

G. Porumb, Codul de procedurăcivilă, comentat şi adnotat, vol.I, Editura {tiinţifică, Bucureşti, 1960.D. Radu, Gh. Durac, Drept procesual civil, Editura “Junimea”, Iaşi, 2001.I. Stoenescu, Curs de drept procesual civil, Bucureşti, 1955. I. Stoenescu, G. Porumb, Drept procesual civil român, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1966.I. Stoenescu, S. Zilbestein, Drept procesual civil. Teoria generală, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1983. I. Stoenescu, S. Zilbestein, Tratat de drept procesual civil, vol.I, Editura Didacticăşi Pedagogică, Bucureşti, 1973. Ovidiu Ungureanu, Manual de drept civil. Partea generală, Ediţia a IV-a, Editura “ALL-BECK”, 1999.S. Zilbestein, Procesul civil internaţional, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1994. S. Zilbestein, V. M. Ciobanu, Drept procedural civil, Executarea silită, vol.I şi II, Ediţia a II-a, revăzută, Editura “Lumina Lex”, Bucureşti, 1998.Constituţia României.Codul civil. Codul de procedurăcivilă.Codul comercial.Codul penal.Codul de procedurăpenală.

403