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Droit musulman

Les systèmes juridiques dans le monde  droits de tradition civilistedroitromano-civiliste common law droit coutumier droit musulman bijuridisme (droits de

tradition civilistedroit romano-civiliste et common law)

Le droit musulman, parfois appelédroit coranique, est un système denature essentiellement religieuse danslequel la science du droit (fiqh) faitcorps avec la théologie. Ce droit,d'origine révélée qui trouve sa sourcedans les prescriptions du Coran, ne doitpas être confondu avec le droit positifqui peut être aussi en vigueur dans lesÉtats de tradition musulmane, dans lamesure où ce dernier, qui diffère selonles pays, s'écarte souvent de celui-ci.

Selon le juriste Jean-Paul Payre[1], «Le droit musulman est un système de devoirs comprenant des obligations rituelles, morales et légales, mises sur lemême plan, toutes soumises à l’autorité du même impératif religieux ». En principe, le droit musulman ne s'appliquequ'aux musulmans. Sous la charia (« loi divine »), les non-musulmans sont soumis au régime juridique de la dhimma(« protection tutélaire »).

La Grande Mosquée de Kairouan (également appelée mosquée Oqba Ibn Nafi) fut, àpartir du IXe siècle, l'un des plus importants centres d'enseignement de la théologie et du

droit musulman (principalement selon l'école malikite)[2],[3]. La Grande Mosquée deKairouan est située à Kairouan en Tunisie.

Sources du droit

Le droit musulman a plusieurs sources,dont les sources fondamentales quesont le Coran et la sunna d'une part, etd'autre part les sources secondaires,fondées sur la raison humaine, quicomprennent le consensus des juristes(ijma), le raisonnement analogique(qiyas) et l'interprétation (ijtihad). Lacoutume ('urf) et la loi ne sont pasofficiellement sources de droit, maisont permis d'adapter le droit d'originereligieuse à la diversité des pays et descas.

Une jurisprudence diverse s'estdéveloppé selon les régions, enfonction de quatre écoles juridiques(madhhab) principales pour le sunnisme, et deux autres pour le chiisme. L'élaboration du fikh (science du droit)élaboré dans le cadre de ces écoles a, en théorie et pour l'essentiel, pris fin au Xe siècle, avec la fermeture de la «porte de l'interprétation (ijtihâd) », ce qui explique le caractère archaïque et désuet de nombre de ses institutions[4].Toutefois, nombre de juristes ont continué par la suite à réfléchir sur le droit musulman, et à poursuivre l'effort deleur prédécesseurs[4].

La colonisation a réduit l'étendue du droit musulman principalement au statut personnel (droit du mariage, etc.). Des efforts de modernisation ont été faits, dans certains pays (Turquie, Égypte, Tunisie, Maroc, etc.) au XXe siècle. Le

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droit pénal musulman a été délaissé par les juridictions d'États de tradition musulmane, bien que le poids del'islamisme contemporain ait conduit certains États à le réhabiliter partiellement (Libye en 1972-1974, Pakistan enavril 1979, Iran en 1979, Soudan au début des années 1980, Koweït dans les années 1980, et Égypte après leréférendum de mai 1980[5]). Dans les autres domaines juridiques (droit constitutionnel, droit public, etc.), lesréformes au XIXe siècle et au XXe siècle ont conduits à une occidentalisation croissante du droit. Celle-ci n'empêchepas un certain nombre de systèmes juridiques nationaux de faire allusion aux principes du droit musulman dans leursConstitutions (Maroc, Tunisie, Algérie, Mauritanie, Yémen, Iran, Pakistan, Soudan et Égypte [4]). Enfin,l'Organisation de la conférence islamique a signé en 1990 la Déclaration des droits de l'homme en islam.Le droit musulman s'appuie sur quatre sources principales (Usûl al-Fiqh), qui constituent la charia (« loi divine ») :le Coran, la sunna, l' ijmâ (consensus des savants) et le raisonnement analogique (qiyas). Le juge (qâdî) s'appuieprincipalement sur « les livres où sont exposées les solutions consacrées par l'ijmâ », et non sur « le Coran » ou « lesrecueils de Traditions » :

« Le qâdi (ou juge) qui s'aventurerait à interpréter de sa propre autorité les passages du Coran ou àapprécier lui-même l'authenticité probable de hadîth commettrait un acte tout aussi contraire àl'orthodoxie que le croyant catholique qui prétendrait fixer avec les seules lumières de son intelligenceindividuelle le sens des textes invoqués par l'Église à l'appui de ses dogmes... Cette troisième source dudroit musulman, l'ijmâ, a une importance pratique exceptionnelle. C'est à leur consécration par elle quetoutes les règles du fiqh, quelle que soit leur origine première, doivent leur applicabilité actuelle. » [6]

Le CoranArticle détaillé : Coran.Le texte coranique est la première source juridique sur laquelle se base le droit islamique[7].

Selon Louis Massignon, « le Coran constitue essentiellement le code révélé d’un État supra-national ». Lescontenus à caractères légaux du Coran sont insuffisants pour régler l'ensemble des questions de droit. Un tafsir(exégèse musulmane) du Coran est rendu nécessaire de par plusieurs passages peu clairs. Le type et laméthode de tafsir vont créer plusieurs écoles de droit, ou rite (cf. infra).

SunnaArticle détaillé : Sunna.Elle est consignée dans les hadiths du prophète de l'islam Mahomet et de ses compagnons relatés par des chainesd'intermédiaires appelés aussi garants (isnad). Mahomet est considéré comme un exemple pour l'ensemble desmusulmans. Ces hadiths vont donc servir de matière première lors de l'élaboration des lois : ce qu'a fait Mahomet entelle circonstance aura force de loi, en première approximation.

Sources secondairesAux quatre sources principales s'ajoutent plusieurs sources secondaires :• l'opinion personnelle ou istihsân (approbation), chez les hanafites,• l'istislâh (en), prise en considération de l'intérêt général chez les malikites• l'Istis'hâb' chez les chaféites• la coutume ('’urf ou `âda). C'est ainsi que certaines coutumes pré ou post-islamiques ont pu être intégrées dans le

droit musulman, ces dernières étant jugées compatibles avec l'islam. Toutefois, la jurisprudence édifiée à partir de la coutume a pu parfois aller à l'encontre de la lettre de la sharia, par exemple en ce qui concerne la répudiation: alors que celle-ci prévoit, selon les sunnites, qu'elle doit s'effectuer en trois fois, la jurisprudence a toutefois entériné la répudiation en une seule fois dans l'immense majorité des pays musulmans[8]. La coutume n'est toutefois pas, en général, considérée comme source de droit (de même pour la jurisprudence, ou 'amal): ce n'est «

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pas une source légale », mais « une source spontanée et de caractère secondaire », qui permet « d'adapter la loi »plutôt que de la « modifier » [9].

• l'imitation des décisions des anciens (taqlid), par opposition à l'ijtihad• l'ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l'islam. Elle est pratiquée par les

juristes (muftis) ou les savants (mujtahids). Les mujtahids sont supérieurs aux faqîh, ceux qui ont l'intelligence dela loi (le fikh) et peuvent l'interpréter: en effet, non seulement ils interprètent le droit, mais peuvent encore lecréer, lorsque les contextes nouveaux causés par l'expansion de l'islam obligent à cette invention[10].

• la loi, ou kânûn (kânûn siyasî: règlement administratif; on dit aussi firman, hatti, etc., en Turquie; karar ou codeen Égypte; 'amr bey ou décret beylical en Turquie, dahir ou décret royal au Maroc). Le Dahir formant Code desobligations et des contrats promulgué par le sultan Moulay Youssef en 1913 est toujours en vigueur au Maroc eten Tunisie[11]. Le Medjellet (en), codification des obligations et contrat selon le rite hanéfite, commencée en 1869et terminée en 1876, est toujours applicable en Israël et en Cisjordanie[11].

Principes du droit coraniqueLa loi islamique est structurée en deux parties :• Al Mu'amalat qui concerne la morale, le droit civil, le droit pénal,• Al 'Ibadat qui concerne la liturgie, la prière, l'adorationBien que surtout connu pour son statut personnel et son aspect pénal, ce droit englobe l'ensemble des activitéshumaines, incluant aussi des règles de commerce et de gouvernement. Selon les écoles juridiques (madhhab),différentes règles de droit ont été produites.

ConsensusArticle détaillé : Ijma`.Reconnu par le sunnisme, il se fonde sur un hadith : « Ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur ». Ilrepose sur le consensus unanime des mujtahid, les théologiens-juristes qualifiés qui appartiennent à une mêmegénération (karn). Les écoles se divisent à propos de savoir de qui l'accord doit être reconnu[12] :• le malékisme ne reconnaît que l'idjmâ des Compagnons du Prophète (les Sahaba, témoins de sa vie) et des

Suivants de Médine (cf. le hadith « L'Islam reste attaché à Médine comme le serpent à son trou ») [12];• les hanbalites ne reconnaissent que celui des Compagnons[12];• les chiites (en particulier les imumites et les zaidites) n'admettent que l'avis collectif des descendants du Prophète

[12].Avec l'expansion de l'islam, qui s'étend bientôt de l'Espagne jusqu'à la Chine, le consensus entre les juristes devientdifficile à obtenir, en l'absence d'autorité centrale[12]. On ne peut plus distinguer l'idjmâ des opinions doctrinales:après le Xe siècle, il n'y a plus de véritable mudjtahid, et l'idjmâ doit laisser la place à une quatrième source du droit,le raisonnement par analogie[12].

Règles d'interprétation du droit

AnalogieArticle détaillé : Qiyas.Si une règle est connue concernant un élément particulier, il est possible de décliner cette règle sur un élémentsimilaire. Les écoles sunnites utilisent plus ou moins la méthode de raisonnement par analogie, l'école hanafite luiaccordant la plus grande importance. Contrairement aux sources révélées que sont le Coran et la Sunna, il s'agit icid'utiliser le raisonnement humain afin de comprendre la loi divine.

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Diverses règles gouvernent l'usage de l'analogie (importance du texte dont provient la règle de droit, etc.). Commetoute règle de droit est instituée pour le bien commun (maslaha (en), l'intérêt public), si l'interprétation analogiqueconduit à une solution contraire à l'équité, le mujtahid peut faire prévaloir, selon le rite hanafite, une solutioncontraire: on parle d' istihsân (en) (« préférence juridique ») [10]. Les chaféites et les malékites limiteront la portée decette préférence.Abou Hanîfa, le fondateur de l'école hanafite, est le premier à avoir « défini un ordre légal sur la base d'uneinterprétation des sources qui fait appel au jugement humain (râ'y arabe : رأْي), non pour se substituer à la révélation,mais pour faire un emploi plus complet des sources révélées. Sa méthode n'est pas seulement exégétique, maisspéculative » (Louis Milliot, 1953[13]). En d'autres termes, dans le cadre de la charia, l'école hanafite admet l'opinionpersonnelle du juge, que l'on appelle aussi le « jugement préférentiel » (istihsân, ar. استحسان), lorsque les sourcesfondamentales traditionnelles (Coran et hadiths) ne permettent pas d'élucider un cas. Cette démarche, ainsi que ladécision qui en résulte, doit toutefois « avoir pour base un élargissement de la troisième source du droit, le qiyâs, ouraisonnement analogique » [14].

L'adaptation des règles par l'appel à la coutume et aux conventions et le rôle des cadisLe droit musulman a historiquement été appliqué par les cadis, institution apparue sous les Omeyyades. Cesjugements provenant de tribunaux religieux ne sont toutefois pas source de droit : pas d'effet de jurisprudence. Deplus, à côté de ces juridictions traditionnelles coexistait un ou plusieurs types de juridictions (juridiction de la police,de l'inspecteur des marchés, d'équité du calife ou de ses délégués[4]), qui appliquaient les coutumes locales ou lesrèglements pris par les autorités politiques[4]. La jurisprudence de ces tribunaux-là pouvait s'écarter nettement desrègles du droit musulman[4]. Au XXe siècle, les juridictions spéciales chargées d'appliquer le droit musulman ont étééliminées (en 1772 en Inde britannique; 1924 en Turquie; mais aussi en Égypte, en Tunisie, en Bengale, en Algérie,au Maroc, en Guinée, au Mali, tandis que leurs compétences ont été sévèrement limitées en Indonésie[4]). LaRépublique islamique d'Iran fait figure, depuis 1979, d'exception, avec l'institution des tribunaux civils spéciaux etdes tribunaux révolutionnaires[4]. En Inde, la charia a été appliquée par des juges formés à l'école anglo-saxonne ducommon law, conduisant à un système hybride, s'écartant largement du droit musulman traditionnel[4]. Ainsi, selonJoseph Schacht (en):

« Le droit musulman est devenu dans la British India un système juridique indépendant, comportant desdifférences substantielles avec le droit musulman pur, et que l'on désigne à juste titre sous le nom deAnglo-Muhammadan law. » [15]

L'appel aux coutumes, aux conventions et aux règlements du souverain ont permis d'adapter le droit musulman pardes procédures externes au droit religieux strictement dit[4]. La charia classe en effet les actions humaines en cinqcatégories[4]. Ces catégories correspondent à cinq valeurs morales appelées al-akhām al-khamsa :1. ce qui est prescrit, désigné sous le terme de fard (aussi dénommé obligatoire — wajib, muhattam— ou requis —

lazim)2. ce qui est recommandé, désigné sous le terme de mandub (aussi dénommé préférable — mustahabb — méritoire

— fadila— ou désirable — marghub fih)3. ce qui est indifférent (mubâh),4. ce qui est blâmable désigné par le terme makrûh5. ce qui est interdit désigné par le terme haram

Dès lors, les coutumes et les conventions privées permettent d'adapter le droit: la coutume peut ainsi ordonner quelque chose qui est seulement recommandé par le droit, ou interdire quelque chose qui est blâmable ou permis[4]. De même, un hadîth affirme qu'« il n'y a aucun crime à faire des conventions en sus de ce que la loi prescrit » [4], ce qui permet de modifier les règles proposées, mais non imposées, par le droit musulman[4]. La jurisprudence a pu ainsi conférer à l'époque le pouvoir de se répudier elle-même en fonction du contrat de mariage (la Syrie a ainsi modifié considérablement les règles du mariage[4]; de même, on a appliqué à Java le système de la coutume pour

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écarter le régime matrimonial de séparation des biens prévu par le Coran[4]).Outre la coutume et la convention, les juristes font aussi appel aux stratagèmes juridiques (hiyâl) et à des fictionspour écarter des règles archaïques ou non adaptées[4], [16]. Diverses procédures permettent ainsi de décourager lapolygamie et la répudiation de la femme par le mari (en accordant par exemple de lourds dommages et intérêts à lafemme[4]), ou de contourner l'interdiction du prêt à intérêt, du louage de terres ou de l'assurance [4].Les règlements du souverain ont aussi une influence importante. En Turquie, ils ont par exemple permis d'introduireun concept de prescription extinctive, ignoré par le droit musulman[4]; en Égypte, les tribunaux ne peuvent pas êtresaisis pour des affaires se rapportant à des mariages qui n'ont pas été enregistré à l'état civil[4]; en Algérie, la policepeut ne pas appliquer la prohibition religieuse de consommation d'alcool [4].

HistoriquePlusieurs écoles d'interprétation de la foi (madhhab) sont apparues selon les conceptions religieuses des penseursmusulmans. Aux premiers temps de l'islam, les plus importantes étaient celles de Kufa, Médine, Bassorah et LaMecque. Par compétition, ces écoles ont peu à peu laissé place à certains courants de pensée inspirés par un grandjuriste et son école et ne sont plus cantonnées à un emplacement géographique.On dénombre de nos jours plusieurs courants s'inspirant des écoles majeures, et autant de déclinaisons de la charia,ou loi musulmane. Il en existe quatre majeures pour le sunnisme et deux pour le chiisme. Un évènement trèsimportant eut lieu au Xe siècle (IVe siècle de l'hégire), un calife abbasside ferme les « portes de l'interprétation » (babel ijtihad) et fige les quatre écoles qui se reconnaissent mutuellement. De fait elles rejettent les autres y compris lesécoles chiites. Le motif profond de cette décision résulte dans la volonté de conserver un droit à vocation universel,conformément à une religion elle-même universelle[4]. Cette stabilisation de la science du droit s'est accentué avec laprise de Bagdad par les Mongols en 1258 et la fin du califat abbasside[4]. Certains juristes contemporains veulentaujourd'hui rouvrir cette porte, mais cela risquerait d'hypothéquer l'unité de la doctrine du droit musulman, en raisonde la grande diversité des pays où celle-ci peut avoir une influence[4]. Aussi, on préfère en général adapter le droit enutilisant d'autres procédés, extérieurs au droit musulman lui-même, tels la coutume, la convention et les règlementsdu souverain[4].• l'école hanafite, d'Abu Hanifa (699 - 760), dite école de la libre opinion ou « rationaliste » (ashâb al-râ'y, par

opposition aux traditionalistes, ashâb al-hadîth) car elle fait une grande place à l’interprétation, ou, plusprécisément, au raisonnement par analogie (kiyâs [17]) ; on la retrouve aujourd'hui en Turquie, ex-Unionsoviétique (Asie centrale), Égypte, Jordanie, Syrie, Pakistan[18], en Inde[4], au Bengale[4], ainsi que quelquesrestes dans des régions dominées par l'Empire ottoman, comme la Tunisie, l'Algérie ou la Bosnie[18].

• l'école malekite, de Mâlik ibn Anas (env. 712 - env. 796), est celle qui s'inspire le plus de la sunna ; on retrouveson influence aujourd'hui dans les pays du Maghreb (qui, avant de se convertir à l'école malékiste, subirentl'influence des khâridjite au VIIe siècle [18]), Libye, Tunisie, Algérie, Maroc et Mauritanie[18], en Afrique del'Ouest et en Afrique centrale[18], dont le Soudan. Il est également présent en Egypte [4], au Koweït [4], auQatar[4], à Bahreïn [4] et dans les Émirats arabes unis[4].

• l'école shafiite, d'Ach-Chafii (767 - 820), tente de trouver un moyen terme entre les deux écoles ci-dessus ; riteofficiel du califat abbasside[18], on le retrouve dans le Golfe Persique[18], dans l'Arabie méridionale[18], enAfrique orientale et en Basse-Égypte [18] ainsi que sur les côtes indiennes [18]. Il dispose aussi d'adeptes enPalestine[4], au Pakistan[4], au Kurdistan [réf. nécessaire] , en Asie du Sud-Est (Malaisie [4], Ceylan[4], Philippines etInde[4]). C'est le rite dominant en Indonésie[18].

• l'école hanbalite, d'Ibn Hanbal (780 - 855), est exclusivement attachée à la sunna ; ce rite est aujourd'hui le moinspratiqué, il est éparpillé sur le Golfe Persique[18] et est le rite officiel de l'Arabie saoudite. Il tend à se confondreavec le wahhabisme[18]. On le retrouve aussi au Qatar [réf. nécessaire] et dans quelques localités d'Irak [4] et deSyrie[4].

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Il existe par ailleurs deux écoles chiites principales, ainsi que l'ibadisme (présent aujourd'hui à Oman, à Djerba enTunisie, à Mzab en Algérie, etc.) :• l'école ja'farite, en Irak et en Iran• l'école zaydite, de Dawud ben `Alî al-Isfahânî, repris par Ibn Hazm de Cordoue, Andalousie, actuellement

rencontrée au Yémen.Plusieurs points de divergences séparent ces écoles, bien que parmi les écoles sunnites, il y a consensus autour desprincipes généraux[18]. Il y a désaccord, par exemple, à propos de la différence de traitement des versets du Coranabrogeants et abrogés, la pondération relative des diverses sources de savoir, ou, de façon importante, surl'application de la sharia. Les quatre rites sunnites admettent l'idjmâ' (accord ou consensus) en tant que source dudroit; le malékisme reconnaît l' idjmâ' des Compagnons et des Suivants de Médine, ville du Prophète, alors que lehanbalisme ne reconnaît que celui des Compagnons[19].De plus, les juristes peuvent changer d'école [4], et peuvent aussi, pour un cas donné, emprunter à une école rivale[4].Le souverain peut aussi prescrire aux juges d'appliquer des règles provenant d'une autre école que celle qui estmajoritaire dans le pays[4]. Certaines tentatives de rapprochement et de synthèse entre ces écoles ont été faites[4],tandis que la codification effectuée par les législateurs utilise souvent une méthode éclectique faisant appel à toutesles écoles[4].Selon la science du droit musulman, le système juridique du droit musulman est indépendant de tout autre systèmejuridique. Toute ressemblance, sur des points précis, avec d'autres systèmes juridiques, est théoriquement considéréecomme ne formant que des coïncidences. Cependant, une influence limitée a historiquement eu lieu à l'époque de saformation, provenant en particulier du « droit talmudique, du droit canon des églises orientales et du droit persesassanide », bien qu'elle ne s'ait exercée que « dans un petit nombre de cas isolés » [20]. En outre, le rite hanéfite a été« manifestement influencé par les règles du droit romain de la tutelle et de la curatelle. » [21]

Secteurs du droitLe droit musulman couvre l'ensemble des domaines du droit, bien qu'il ait été souvent réduit, depuis la colonisationeuropéenne, au droit des personnes (droit de la famille en particulier, disputes de terrain) et au droit pénal, lequel estlui aussi tombé en désuétude. Pourtant, dès le VIIIe siècle, la science du droit musulman s'intéressait à d'autresdomaines. Ainsi, 800 ans avant Grotius, le juriste Mohamed al-Shaybani (en), un disciple d'Abou Hanîfa, écritd'importants traités sur le droit de la guerre, le droit des traités et le droit des étrangers.Le Coran comporte environ 70 versets relatifs au statut personnel; 70 également relatifs au « droit civil »; 30 quiconcernent le droit pénal; 13 qui ont trait à la procédure judiciaire; 10 qui se rapportent à l'organisationconstitutionnelle; 10 à l'économie et à la finance; et 25 au « droit international » [4].

Activités cultuellesCe secteur comprend les obligations religieuses proprement dites, en particulier les règles régissant la prière ou lanourriture.

Statut personnelArticles détaillés : Droit du mariage dans la tradition musulmane et Droit musulman des successions.Le statut personnel musulman est appliqué d'une façon ou d'une autre dans 52 États à majorité musulmane[22]. Ilrégit particulièrement le mariage, la filiation et l'héritage.Il se distingue d'autres formes de droit par l'importance qu'il apporte à la filiation paternelle, socle de la famille,elle-même considérée comme fondement de la société. C'est dans cette optique que l'islam prohibe l'adoption, alaquelle il substitue la kafala, mesure de recueil légal qui n'altère pas la filiation de l'enfant. L'adoption au sens strictexiste toutefois en Turquie, en Tunisie et en Indonésie[23],[24].

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Par rapport à la période préislamique (dite jahiliya en arabe), dominée par le patriarcat, les prescriptions du Coranont rééquilibré les rapports hommes-femmes, en accordant notamment à la femme mariée une personnalité juridiquedistincte et séparée, et en la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communautéde biens, mêmes meubles, dans le mariage musulman) [25]. Dans la période préislamique, au décès de son mari, lafemme passait à son héritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre (Coran, IV-19)[25].Outre le Code tunisien de 1956, d'importantes réformes ont été admises dans plusieurs pays, notamment au Marocavec la Moudawana (Code de la famille) de 2004, qui fait par exemple de la « fidélité mutuelle » des époux un devoirconjugal. En Algérie, c'est le Code de la famille de 1984, récemment réformé, qui est en vigueur. Les Codes civils del'Égypte (1948), de la Syrie (1949), de l'Irak (1951) et de l'Algérie (1975) exigent des juges qu'ils comblent leslacunes de la loi en se référant aux principes du droit musulman[4].

Droit commercial et financierArticle détaillé : Finance islamique.Le droit musulman régit les activités commerciales et financières, de plusieurs manières.Tout d'abord en interdisant les activités commerciales fondées sur des activités interdites par d'autres branches dudroit musulman : c'est le cas par exemple de la vente d'alcool.Il prohibe aussi le prêt à intérêt, interdisant aussi bien le fait de prêter que d'obtenir un tel prêt. Toutefois, denombreuses méthodes mettent à profit d'autres obligations pour construire un système financier viable. Il est parexemple permis de prêter de l'argent contre rémunération si celui-ci sera employé pour l'établissement d'uneentreprise au sens large.Dès le VIIIe siècle, les manuels de fiqh citaient le système informel de paiement, appelé hawala et encore en vigueuraujourd'hui, qui est fondé principalement sur le respect de la parole donnée.

Droit pénalArticle détaillé : Droit pénal musulman.Le droit pénal distingue, selon la sharia, plusieurs infractions :• les hudud sont des crimes graves, qu'on dit avoir été commis « contre Dieu », pour lesquelles la peine, prescrite

par la shariah, doit être strictement appliquée par les juges, auxquels aucune latitude d'interprétation n'est laissée.• les tazir sont les crimes pour lesquels les peines sont laissées à l'appréciation du cadi, qui juge notamment en

fonction des coutumes locales.Ce sont les hudud qui sont les plus controversés (voir par exemple le rétablissement au Soudan de l'amputation pourvol, qui n'était plus en vigueur depuis le XVIe siècle). Si la Libye a réintroduit plusieurs peines issus de la shariah en1972, 1973 et 1974, de même que le Pakistan en avril 1979 (sous la direction du général Zia-ul-Haq), l'application deces peines est restée très limitée dans ce dernier pays[5]. De même, si elles sont en principe en vigueur en Libye,Mauritanie et dans le golfe arabo-persique, elles ont eu « un caractère essentiellement théorique » [5]. En 2006,l'Ordonnance sur les hudud (en) promulguée au Pakistan en 1979 a été amendée par le Women's Protection Bill (en)(Loi sur la protection des femmes) votée le 15 novembre 2006, sous la présidence de Pervez Musharraf.

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Juridictions et procédureLa procédure juridique du cadi était fondée principalement sur l'aveu et les témoignages, et ce dès le départ. Elle nevise pas à établir la vérité des faits, en raison du caractère insondable des cœurs, mais à établir la rectitude dujugement, en fonction du vraisemblable issu des témoignages et des normes juridiques. La vérité juridique peut ainsientrer en conflit avec la vérité religieuse: le fait d'être reconnu innocent, ou coupable, par un qadi, ne change rienquant au jugement divin à venir[26]. S'ils sont liés, le domaine juridique est cependant ainsi distingué de la véritééthique et théologique[26],[27].Il n'existe pas d'avocats dans le système du droit musulman, pas plus qu'il n'existe de procureur. La torture étaitinterdite, du Xe siècle au XIIIe siècle, dans le cadre judiciaire du cadi [26],[27]. Certains juristes l'ont admises par lasuite, au moment où les rôles politiques et administratifs des cadis augmentaient[27].

CadiLe cadi est le juge de droit musulman, chargé à l'origine des litiges personnels et des violations des « droits de Dieu »(huddud ; ces derniers vont être placés sous l'autorité de la justice militaire chez les Mamelouks [27]). À la fin duVIIIe siècle, les Abbassides fondent une administration judiciaire distincte, à la tête de laquelle siège le qadi suprême(qadi al-qudat). Les califes de Bagdad s'en servent pour nommer et destituer les juges des provinces et contrôler leurjurisprudence[27]. Tandis que les Abbassides vont favoriser tour à tour telle école juridique (madhhab), lesMamelouks vont accorder à chacune un poste de qadi al-qudat afin de souligner leur égalité[27].

Les autres organisations juridictionnellesD'autres organisations juridictionnelles ont cependant existé, de façon concurrente, par exemple celles du chef de lapolice (le sahib as-sulta, en tant que wali al-djara'im ou responsable de la lutte contre les crimes), des autorités demarché (le muhtasib), des mazalim (instances d'appel contre les décisions de l'administration ou des militaires,exercée par le prince ou ses délégués), etc.

MuftiLe mufti, ou mollah pour les chiites, est une personne connaissant le droit musulman à qui le requérant (personnephysique ou morale) demande de rendre un avis sur un problème juridique ou pratique, une demande de conformitésaux préceptes du droit musulman. Il s'agit d'un jurisconsulte. Au terme de cette consultation, le mufti émet une fatwa.Le premier mufti est Dieu (Allah), parlant par l'intermédiaire de Mahomet. À la disparition de celui-ci, la fonction demufti est endossée par les califes, puis par des personnes spécialisées (oulémas) et muftis. Il est celui qui distingueles actes licites (halal) des actes illicites (haram).En l'absence de mufti pour le conseiller, un musulman ne sera en théorie pas tenu responsable de ses actions s'ilcommet une erreur, quoi qu'il ferait : il serait considéré comme « ignorant » (jehel). Il est donc parfois considérénécessaire à toute société régie par le droit musulman d'avoir un mufti, y compris aujourd'hui. Bien que les Étatsmodernes n'aient plus techniquement besoin de lui, par la mise sur papier d'un code, il n'est pas rare que des muftissoient en ligne sur internet ou répondent à des questions à la télévision.

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L'adel

L'adel (pluriel en arabe : adoul) est le notaire de droit musulman. Au Maroc, il a la charge des affaires relatives audroit personnel (successions, mariages et divorces).

Notes et références[1] docteur en droit et diplômé de l’Institut d'études politiques de Grenoble[2] Roland Anthony Oliver et Brian M. Fagan, Africa in the Iron Age, c500 B.C. to A.D. 1400, éd. Cambridge University Press, Cambridge,

1975, p. 148 (http:/ / books. google. fr/ books?id=C5qYNSRjqacC& pg=PA148& dq=islamic+ law+ qayrawan+ mosque& hl=fr&ei=QhSvTfDkGofOswaY0ZnXDA& sa=X& oi=book_result& ct=result& resnum=7& ved=0CEsQ6AEwBg#v=onepage& q& f=false)

[3] Roland Anthony Oliver et Anthony Atmore, Medieval Africa, 1250-1800, éd. Cambridge University Press, Cambridge, 2001, p. 36 (http:/ /books. google. fr/ books?id=4o-OZ5w-BmMC& pg=PA36& dq=mosquée+ de+ kayrawan& hl=fr& ei=S5ahTaC-LMnYsgbd78TrDA&sa=X& oi=book_result& ct=result& resnum=3& ved=0CDcQ6AEwAg#v=onepage& q& f=false)

[4] René David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporains, Dalloz, 11 édition, 2002, 349-372 (chapitre sur « Ledroit musulman »)

[5] René David et Camille Jauffret-Spinosi, , 371[6] Edouard Lambert, Fonction du droit civil comparé, 1908, 328, cité par René David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit

contemporain, Dalloz, 2002, 355, qui ajoutent :[7] Mohammed Hocine Benkheira, « Droit musulman » (http:/ / asr. revues. org/ index318. html), Annuaire de l'École pratique des hautes études

(EPHE), Section des sciences religieuses, n°115 | 2008.[8] François-Paul Blanc, Le Droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p., 33-34.[9][9] François-Paul Blanc, , 31[10] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p., 27-28.[11] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 135 p., 35[12] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p., 19-20.[13] Louis Milliot, Introduction à l'étude du droit musulman, Paris, Sirey, 1953, 12.[14] Louis Gardet, Islam, religion et communauté, Desclée de Brouwer, 1970, p. 190.[15] , Problems of Modern Islamic Legislation, Studia Islamica XII4', 1960, 99-129, cité in René David et Camille Jauffret-Spinosi, Les grands

systèmes de droit contemporain, Dalloz, 2002, 371.[16] René David et Camille Jauffret-Spinosi citent notamment Le Livre des ruses, publié chez Phébus en 1976 par René R. Khawam.[17] François-Paul Blanc, Le Droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p., 21.[18] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p. Cf. en particulier avant-propos.[19] François-Paul Blanc, Le Droit musulman, Dalloz, 2 édition, 2007, 128 p., 19.[20] Encyclopédie de l'islam, 2 éd., art. Fikh par Joseph Schacht, tome II, 906, et Schacht, Introduction au droit musulman (trad.), 1983, cité in

René David et Camille Jauffret-Spinosi, , 358.[21][21] François-Paul Blanc, , 104[22] François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2 éd., 2007, conclusion (131)[23] Vulbeau A., « La kafala ou le recueil légal de l’enfant », Informations sociales 2008/2, N° 146, p. 23-24.[24] Pour la Tunisie, voir la Loi n° 1958-0027 du 4 mars 1958 relative à la tutelle publique, à la tutelle officieuse et à l’adoption (http:/ / www.

jurisitetunisie. com/ tunisie/ codes/ csp/ L1958-0027. htm)[25] François-Paul Blanc, Le Droit musulman, Dalloz, 2 éd., 2007, 53[26] Baber Johansen, « Vérité et torture: ius commune et droit musulman entre le Xe et le XIIIe siècle », in Françoise Héritier (séminaire de), De

la violence, éd. Odile Jacob, 1996, p.123-169[27] Baber Johansen, « La découverte des choses qui parlent. La légalisation de la torture judiciaire en droit musulman (XIII-XIVe siècles) (http:/

/ enquete. revues. org/ document1576. html) », Enquête n°7, 1999, p.175-202

Droit musulman 10

Bibliographie• Raymond Charles, Le Droit musulman, éd. Presses universitaires de France, 1965• Henri de Waël, Le droit musulman : nature et évolution, éd. C.H.E.A.M., 1989

Annexes

Articles connexes•• Code de la famille algérien•• Droit en Égypte•• Droit en Iran•• Droit au Maroc•• Droit au Soudan•• Majles el-Shura•• Code du statut personnel (Tunisie)•• Droit du mariage dans la tradition musulmane•• Droit musulman des successions•• Kanun (droit)•• Khilwa•• Structure du pouvoir musulman• Abdullahi Ahmed An-Na'im (en), professeur de droit à l'Emory University School of Law (en) (Atlanta, Géorgie,

États-Unis), écrit sur les droits de l'homme, influencé par le mouvement réformiste du Soudanais MahmoudMohamed Taha

Liens externes• La Sharia Islamique (http:/ / fr. financialislam. com/ la-sharia. html)

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Jurisprudence islamique 11

Jurisprudence islamique

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Le fiqh (arabe : fiqh, فقه : dérive du verbe signifiant comprendre) est traduit par la jurisprudence islamique relativeaux avis juridiques pris par les juristes de l'islam sur les limites à ne pas dépasser par les musulmans. Il s'agit doncd'une compréhension du message de l'islam sur le plan juridique. Le savant en matière de fiqh, le juriste, se nommefaqîh (arabe : faqīh, فقيه).

La Grande Mosquée de Kairouan (également appelée mosquée Oqba Ibn Nafi),berceau de l'islam sunnite en Afrique du Nord, a constitué entre le IXe et le XIe siècle

l'un des plus grands centres d'enseignement de la jurisprudence islamique, enparticulier celle malékite[1],[2]. La Grande Mosquée de Kairouan est située à

Kairouan en Tunisie.

Il existe plusieurs écoles ou madhhab(voie) de fiqh, tant dans la branche dusunnisme que dans celle du chiisme. Cesécoles prennent généralement le nom dujuriste qui les a fondées. Celui-ci n'agénéralement pas pour but que sesdécisions seront imitées sans mise à jourcontextuelle.

Le concept de taqlid, c’est-à-dire « suivresans en connaître les principes directeurs »ou « imitation aveugle » selon d'autres,étant bien souvent apparue après leurexistence.

Les quatre principales écoles du sunnismeauthentique aujourd'hui, sont :• le hanafisme fondée par l'imam Abû

Hanifa (699-767),• le malékisme fondée par l'imam Malik

(~715-~795),• le chaféisme fondée par l'imam Chafii (767-820),• le hanbalisme fondée par l'imam Hanbal (780-855).Ces quatre écoles partagent la plupart de leurs lois, mais diffèrent sur les hadiths qu'elles acceptent commeauthentiques et sur le poids relatif attribué aux analogies (qiyas) utilisées pour décider des cas difficiles. Ces écolesdiffèrent également quant aux sources de leur droit.

L'école jafarite prétendu fondée par l'imam Ja`far as-Sâdiq (Ce que les Sunnites contestent) (702-765) est laprincipale école de fiqh du chiisme.

Jurisprudence islamique 12

Articles connexes•• Coran•• Sunna•• Hadith•• Charia•• Idjmâ'•• Qiyâs•• Ra'y

Notes et références[1] Roland Anthony Oliver et Anthony Atmore, Medieval Africa, 1250-1800, éd. Cambridge University Press, Cambridge, 2001, p. 36 (http:/ /

books. google. fr/ books?id=4o-OZ5w-BmMC& pg=PA36& dq=mosquée+ de+ kayrawan& hl=fr& ei=S5ahTaC-LMnYsgbd78TrDA&sa=X& oi=book_result& ct=result& resnum=3& ved=0CDcQ6AEwAg#v=onepage& q& f=false)

[2] Wilfrid Scawen Blunt et Riad Nourallah, The future of Islam, éd. Routledge, New York, 2002, p. 199 (http:/ / books. google. com/books?id=nNDi9DzKTXoC& pg=PA199#v=onepage& q& f=false)

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Charia  Pour l’article homonyme, voir Charia (ville).

La charia ou charî'a (arabe : الشَّرِيعَة) représente diverses normes doctrinales, sociales, culturelles, et relationnellesédictées par la « Révélation ». Le terme utilisé en arabe dans le contexte religieux signifie : « chemin pour respecterla loi [de Dieu] ». Il est d’usage de désigner en Occident la charia par le terme de loi islamique qui est unetraduction très approximative puisque n'englobant que partiellement le véritable sens du mot (ce terme est d’ailleursutilisé en place de droit musulman). La charia codifie à la fois les aspects publics et privés de la vie d’un musulman,ainsi que les interactions sociétales. Les musulmans considèrent cet ensemble de normes comme l’émanation de lavolonté de Dieu (Shar'). Le niveau, l’intensité et l’étendue du pouvoir normatif de la charia varient considérablementsur les plans historiques et géographiques[1].

AcceptionsEn arabe, « charia » vient de la racine šaraʿa, qui signifie « ouvrir, devenir clair ». Un lexique précise que le terme «charia » fait référence à un chemin droit et clair, mais aussi à un endroit irrigué où les êtres humains et les animauxviennent boire à condition que la source d’eau soit un ruisseau ou une rivière en mouvement[2]. Lily Zakiyah Munirprécise que charia dérive de la racine arabe šarʿ, qui signifie à l’origine « la voie qui mène à l’eau », ce qui peut êtreinterprété comme « la voie qui mène à la source de la vie »[3]. Utilisé dans un sens religieux, ce terme signifie « lavoie vers Dieu », car le but de la vie d’un musulman est Allah (Dieu).La charia est la voie qui mène, pour le croyant, à la félicité dans la vie d'ici-bas et dans l'au-delà. Le fiqh est le côtépratique de la charia, il n'est donc qu'une composante de cette dernière.Dans son sens le plus large, la charia se compose :• de l’ilm ut-tawhid ou usul ud-din (système théologique, qui se rapporte à la dimension dénommée iman, faisant

référence à la foi)• du tasawwuf pour les soufis en tant que représentation de l’ihsan (littéralement, la bienfaisance) en tant que

système éthique et mystique,

Charia 13

• du fiqh (en tant que système législatif, qui se rapporte à la dimension dénommée islam, faisant référence à lasoumission absolue à Dieu).

La charia a été codifiée dans un livre de lois fondée sur les sources classiques de l'Islam que sont le Coran, leshadiths et la Sunna[4]. La charia n’a probablement pas été écrite sous l’autorité d’un corps particulier (en effet, l’islamsunnite et kharidjite ne disposent pas d’un clergé) mais émanent des écoles doctrinales majoritaires dont l'Universitéal-Azhar en est la plus prestigieuse.

Origines

Dans le CoranLe mot charia (ou ses dérivés : charʿ et chirʿah) est cité dans le Coran comme étant la voie à suivre par lesmusulmans :

« Juge alors parmi eux d'après ce qu'Allah (Dieu) a fait descendre. Ne suis pas leurs passions, et prends gardequ'ils ne tentent de t'éloigner d'une partie de ce qu'Allah (Dieu) t'a révélé. Et puis, s'ils refusent (le jugementrévélé) sache qu'Allah (Dieu) veut les affliger [ici-bas] pour une partie de leurs péchés. Beaucoup de gens,certes, sont des pervers. »

— sourate 5, verset 49« Il vous a légiféré en matière de religion, ce qu'Il avait enjoint à Noé, ce que Nous t'avons révélé, ainsi que ceque Nous avons enjoint à Abraham, à Moïse et à Jésus : « établissez la religion ; et n'en faites pas un sujet dedivision ». Ce à quoi tu appelles les associateurs leur parait énorme. Allah élit et rapproche de Lui qui Il veut etguide vers Lui celui qui se repent. »

— sourate 42, verset 13« Puis Nous t'avons mis sur la voie de l'Ordre [une religion claire et parfaite]. Suis-la donc et ne suis pas lespassions de ceux qui ne savent pas. »

— sourate 45, verset 18

Racines historiquesLes peines appliquées en islam prennent racine dans les lois et usages en cours à l'époque de Mahomet. La lapidationdes adultérins chez les musulmans est à l'origine une pratique de la Grèce antique, puis apparaît comme peine prévuepar la loi deutéronomique (bien que la jurisprudence ait eu tendance à réduire l'application de telles peines)[5].L'amputation de la main de voleurs est une influence des usages dans le monde romain[6], où ce châtiment étaitprévu pour les faux monnayeurs. Les châtiments corporels islamiques sont une légalisation officielle de moyensd'expiation des péchés individuels ou collectifs permettant de faire pénitence dans le monde chrétien. Ainsi si lepécheur pratiquait l'auto-flagellation après son péché, cela devient dans le Coran un usage systématique et collectif.De même, si dans l'empire romain anté-chrétien, la foule lapidait les criminels dans un mouvement collectifspontané[7].

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Sources légalesSeyyed Hossein Nasr, dans son ouvrage The Ideals and Realities of Islam décrit la façon dont la charia a été codifiée.Selon lui, le Coran contient potentiellement toute la loi divine, mais pas de manière explicite, ni factuelle. Unprocessus graduel a donc permis de codifier cette loi dans une forme exotérique qui soit applicable à tous lesdomaines de la vie d’un musulman.Pour les sunnites, les principes de la loi divine contenus dans le Coran ont été expliqués dans les hadiths et la sunna,qui forment ensemble la deuxième source primaire de la loi. Ces sources (Usûl al-Fiqh) ont par la suite été acceptéeset comprises par consensus (ijma) dans la société islamique de l’époque. Enfin, le raisonnement par analogie (qiyas)a permis de compléter cette loi lorsque cela était nécessaire[8].Le Coran et les hadiths sont les deux sources les plus importantes, acceptées par l’ensemble de la communautémusulmane (oumma). L’ijma et le qiyas ne sont pas reconnues par les chiites, et les différentes écoles (madhab)divergent quant à l’utilisation du qiyas.À ces sources s’ajoutent plusieurs autres secondaires :• l’opinion personnelle ; le ray'• istihsân, la relativisation et la prise en compte du contexte.• l'istihsâb, la prise en considération de la pratique en vigueur.• l’istislâh, prise en considération de l’intérêt général• l’ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l’islam. Elle est pratiquée par les

muftis (juristes) ou les mujtahids (savants).• l’imitation des décisions des anciens (taqlid), par opposition à l’ijtihad• la coutume (ma`rouf ou `âdah). C’est ainsi que des coutumes préislamiques ont été intégrées dans la loi

musulmane.

Histoire

Définition progressiveLa charia a été révélée sur une période de 23 ans correspondant à la durée de la prophétie. Considérée comme étantl'ensemble des normes, la charia est une voie immuable. À l'intérieur de cette voie se trouve le fiqh qui est unematière en constante évolution. L'ijtihad (ou l'effort d'interprétation) permet aux savants de contextualiser etd'adapter les normes en accord avec les sources révélées.Cette première période, qui s’étend jusqu’au milieu du VIIIe siècle, la connaissance religieuse a été produiteuniquement en se basant sur l’ensemble de l’apprentissage et du raisonnement. À cette époque, le résultat de cesactivités humaines n’était pas appelé charia mais « connaissance de la religion ». Le terme charia n’était employéque très rarement pour désigner certaines injonctions contenues dans le Coran[9]. L’ʿilm peut être rapproché de latradition et le fiqh de la raison. À cette époque de l’histoire de l’islam, la raison et la tradition étaient considérées parles musulmans comme complémentaires et Rahman pense qu’il y a peu de doutes sur le fait que la charia et la raisonn’étaient pas distinctes. À la fin de cette période, la loi a été fixée par le consensus (ijma) et une méthodologie delégislation a été définie.À la fin du VIIIe siècle et au IXe siècle, les rationalistes qui ont développé le mutazilisme opposent la raison à latradition (charia). Ils ont donc considéré que la théologie et les principes moraux pouvaient être questionnés par laraison humaine. Cette position permettait donc de faire sortir de la charia les principes du Bien, du Mal et de lamétaphysique théologique. Les musulmans orthodoxes de cette époque s’opposèrent à cette position et s’efforcèrentde renforcer le pouvoir et la volonté de Dieu par opposition aux mutazilites. Cette opposition a conduit l’orthodoxiemusulmane à rejeter explicitement la raison humaine selon l'interprétation de Rahman[9].

Charia 15

Le mouvement acharite, qui émerge au Xe siècle, tente de faire la synthèse de ces deux positions. En conséquence,tous les sujets pratiques qui ont un impact sur la vie réelle (dont la loi et l’éthique), sont sous l’autorité de la charia ;et tous les sujets purement métaphysiques ou théologiques sont sous l’autorité de la raison. La distinction faite vapermettre de distinguer la théologie, qui sera dorénavant appelée « principes de la religion » (usul al-din), et lesprincipes moraux et légaux, désormais connus sous le nom de charia[9].C’est à cette époque formative de l’islam qu’apparaissent des divisions sur le sens à donner à la loi islamique. Lescourants sunnites majoritaires, qui se sont transformés en écoles juridiques (madhhab) sont le malékisme, lehanafisme, le chaféisme et le hanbalisme. Chez les chiites, ces courants sont le jafarisme et le zaïdisme. Il existeaussi d’autres courants religieux minoritaires qui ont chacun leur interprétation de la place et de la nature de la chariaau sein de la religion musulmane, sans que les différences soient fondamentales dans le contenu de la loi divine.Chez les sunnites, l’ijma (consensus) qui a été déclaré final au Xe siècle aurait comme motivation, selon Rahman, lavolonté d’assurer la permanence et la stabilité de l’islam alors qu’il était en formation et que la religion à cette époqueétait en proie à des conflits internes et des attaques extérieures[9].À partir du Xe siècle, il existe quatre courants majeurs caractérisant la vie religieuse de l’islam : le rationalisme, lesoufisme, le courant théologique et le courant légal. Ces différents courants ne pouvaient être synthétisés et intégrésque par un concept religieux comme la charia. Les différents courants religieux cités plus haut qui existaient à cetteépoque n’étaient pas les seuls courants existant en islam ; puisque les traditionalistes (ahl al-hadith) faisaient aussipartie de ces courants. Le cheik Ibn Taymiyyah écrira au XIIe siècle une rissala sur la compatibilité entre raison etrévélation, qui est l'approche de l'ensemble des savants musulmans de son temps à notre époque, et qui se fonde surle principe de raisonnement sur les versets maintes fois commandé dans le Coran[réf. nécessaire]. Jusqu’au XIIIe siècle,ils n’avaient pas participé aux différents courants décrits, mais étaient restés en observation[9].C’est Ibn Taymiyyah (1263-1328/661-728) qui proposera la vision des traditionalistes (il est associé au madhhabhanbalite). Sa position cherche à reformuler le concept de charia et à exhorter les valeurs religieuses. Il soutient doncla position que la charia est un concept complet qui inclut la vérité spirituelle des soufis (haqiqa), la véritérationnelle (aql) des philosophes et des théologiens et la loi. La charia devient donc, pour les traditionalistes, ce quirend la loi possible et juste, et qui intègre les aspects spirituels et légaux dans un seul tout religieux[9]. L’influence deIbn Taymiya est restée restreinte à ses seuls disciples et n’a pas fait émerger de mouvement massif. Sa manifestationla plus visible sera le mouvement wahhabite apparu au XVIIIe siècle en Arabie saoudite[9].

Rationalité et éthique

Éric Chaumont, concernant la charia, la rationalité et l'éthique, explique qu'il existe deux principes sous-jacent auxprincipes de la charia - et pourtant métasharaïques[10] - qui sont depuis toujours en compétition dans un débatthéologique qui oppose les savants musulmans :La première théorie est fondée sur l'approche rationaliste mu'tazilite adoptée par Ghazali, qui soutient que la charia aété instituée par Dieu dans l'intérêt de la création, porteuse d'avantages pour l'homme que la raison de ce dernier peut- pour certains - appréhender, tandis que d'autres sont inintelligibles et doivent faire l'objet d'une révélation divine.Les intérêts de l'homme (maslaha) sont alors le fondement éthique à la base de la charia. « Il y a ici une adéquationassez étroite entre raison humaine et Loi révélée, et celle-ci s'apparente en dernière analyse à une sorte d'éthiqueutilistariste (ou le terme éthique doit s'entendre pour la vie présente et la vie de l'au-delà.) » Une forme radicalisée decette théorie, plus tardive comptant entre autres Abu Ishaq al-Shatibi (en) comme adhérant et pionnier, soutient leprincipe de finalités de la charia (al maqâsid al-charia), qui veut que chaque prescription de la charia a bien unefinalité précise et objective. Selon cette autre théorie, d'un point de vue éthique et rationnel, rien n'est gratuit. Cettethéorie ayant une approche rationnelle et intelligible de la charia est fort prisée par les juristes modernes.La seconde théorie pose la charia comme volonté (al-irâda) divine, normative sans qu'elle soit soumise à des valeurs préexistantes ; cette théorie dénie ainsi radicalement la rationalité des prescriptions charaïques. Ceci est une influence de l'ash'arisme qui décrètera que la raison est incapable de déterminer le bien et le mal. L'influence de cette

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école, majoritaire dans l'islam sunnite, n'a pratiquement plus de partisans dans sa radicalité initiale. Cette dernièreexplique en grande partie la lenteur de l'évolution de la charia en fonction des changements contextuels ; mais lessavants musulmans - pressés par les critiques dont la charia fait l'objet - cherchent désormais des fondementséthico-rationnels derrière les prescriptions charaïques [11].Suivant juriste Yadh ben Achour[12], il est inexact de penser que la charia est inerte et immuable. Ce dernier expliquequ'elle évolue en fonction des changements de conjonctures diplomatiques et sociologiques et n'est pas à envisagercomme un système contraint à la stagnation, citant de nombreux exemples d'adaptations de la charia[13]. C’est ainsiavec le début de la modernisation de l’islam, au XIXe siècle, que la charia commence à être désinstitutionnalisée etsécularisée et que commence à être repensé le rôle des oulémas et des cadis dans le processus de construction desociétés modernes[1].

Sociétés musulmanes modernesDepuis le XIXe siècle, la plupart des États à majorité musulmane ont créé des systèmes judiciaires séculaires etcentralisés, en empruntant plus ou moins largement aux sources européennes existantes[14]. Dans quelques cas,l’adoption de nouvelles formes de tribunaux et de codes de lois a provoqué l’opposition des religieux, comme cela aété le cas en Iran après sa révolution constitutionnelle et au Yémen après l’introduction de réformes ottomanesappelées Majalla en 1891 et 1904. Ces nouveaux systèmes judiciaires sur le modèle européen, avec des tribunauxhiérarchisés et centralisés n’ont rencontré que peu d’oppositions.Nathan Brown souligne que le manque d’éléments sur l’application de la charia avant les réformes des systèmesjudiciaires ne permet pas de savoir à quel point elle était appliquée dans ces pays auparavant[14]. Il note qu’à cetteépoque charnière, la charia devenait plus importante dans l’Empire ottoman, et que l’influence du mouvementwahhabite dans la péninsule d’Arabie a probablement causé un regain d’importance des pratiques liées à la charia.En Égypte, le système judiciaire reste basé sur les principes islamiques, puisqu’il reprend en grande partie le qānunottoman (code de loi qui avait pour but de codifier la charia). Au cours du XIXe siècle, l’exécution des peines hududse fait moins fréquente, mais les législateurs ne rejettent pas la base qu’est la loi islamique[14]. Des tribunauxappliquant les principes de la charia existaient d’ailleurs toujours aux côtés des nouveaux. Ce qui sera le cas nonseulement en Égypte, mais dans la quasi-totalité du monde musulman.L’évolution de la place de la charia dans les sociétés musulmanes modernes a mené à une redéfinition des relationsentre la charia et l’État au cours du IIIe siècle et du XXe siècle dans les États à majorité musulmane. Cetterenégociation ne met pas en danger les institutions de la charia mais vise plutôt à contenir son champ d’action,comme le montre la création de tribunaux d’État aux côtés des tribunaux islamique, chargés des affairespersonnelles.

Époque contemporaineBien que les institutions et les pratiques liées à la charia aient survécu à l’introduction de systèmes légaux d’origineeuropéenne dans les pays à majorité musulmane, elles y ont tout de même connu un fort déclin. Suite auxmodifications des systèmes légaux est venue celles des institutions et des pratiques associées à la charia, dont le senss’est restreint pour devenir plus politique[14]. C’est vers la fin du XIXe siècle qu’a commencé à être réformé lesystème éducatif en vigueur dans les pays musulmans. Les institutions dédiées au savoir islamique ont ététransformées en universités avec des cours et des examens. Cette réforme a été beaucoup plus discutée quel’introduction des systèmes légaux « à l’occidentale », et également beaucoup plus lente, puisque les universités et lessalles de classe n’ont remplacé les cours de mosquées et de médersas qu’au milieu du XXe siècle.Dans le même temps, une réforme des tribunaux islamiques a été menée dans les États musulmans, qui avaient besoin d’exercer un contrôle plus grand sur le pouvoir judiciaire. Cette réforme a été menée en prenant plusieurs types de mesures : la bureaucratisation, la codification et la fusion[14]. La bureaucratisation a été menée à bien par l’intégration des tribunaux musulmans dans le système fiscal de l’État, la mise en place de bureaux administratifs, de

Charia 17

procédures d’appel claires et d’une hiérarchie des tribunaux. La codification a pris la forme de codes des droits de lapersonne, largement fondés sur la norme existant dans la charia. La fusion des tribunaux islamiques et des tribunauxcivils a été assez rare. Tous les gouvernements coloniaux ont préféré bureaucratiser plutôt qu’abolir les tribunauxislamiques, comme l’a fait la France en Algérie[15].Le résultat de ces réformes a été la réduction du sens du mot charia à la loi. Le degré de prévalence de la charias’évalue par le degré de conformité de la loi en place à la charia[14]. En effet, les partisans de la charia lui donnent unsens strictement légal alors que les partisans de plus de sécularité au sein du monde musulman préfèrent donner unsens plus large au concept de charia[16].Au cours des années 1930 apparaissent les premières critiques des systèmes légaux et judiciaires sur le modèleeuropéen : certains penseurs égyptiens ont dit que la loi française était culturellement inappropriée à l’Égypte et quedes efforts plus grands devaient être faits pour intégrer des normes basées sur la charia. La critique, au départmodérée, est reprise par un idéologue des Frères musulmans, 'Abd al-Qadir 'Awda, qui déclare que les musulmansdoivent non seulement ignorer mais combattre les lois contraires à la charia.Dans les années 1960 et 1970, les appels à l’application de la charia deviennent le centre des revendications demouvements islamistes de toutes origines. La charia, qui n’est plus considérée comme un ensemble de pratiques etd’institutions mais un ensemble de lois codifiées, est même devenue l’indicateur par lequel on peut juger du caractèreislamique d’une société ou d’un système politique[14].Aujourd’hui, une doctrine quasi-constitutionnelle vis-à-vis de la charia a émergé, à la fois parmi les juristes ou parmiles islamistes[14]. En effet, les juristes ont commencé à avoir une approche plus positive de la charia à partir desannées 1930, en faisant remarquer que les codes de lois des pays musulmans devaient se fonder sur des sourcesindigènes plutôt que sur des sources de lois européennes[17]. De leur côté, les islamistes, confortés par le changementde sens du terme charia et sa plus grande codification, ont insisté sur le fait que la charia devait avoir une formecodifiée, et ils positionnent la charia comme étant supérieure à tous les autres codes de lois (constitution, législationnormale et règlements administratifs)[18]. L’exemple d’une constitution basée sur la charia est d’ailleurs celui del’Iran depuis la révolution de 1979.La nouvelle signification de la charia en tant que code de lois est donc devenue beaucoup plus difficile àcirconscrire, et les gouvernements de nombreux pays musulmans (comme l’Égypte) se sont engagés à vérifier leurcodes légaux afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec la charia[14]. La redéfinition de la charia a permis dedonner un pouvoir politique plus grand à celle-ci, mais, en revanche, le pouvoir de la loi islamique est en mêmetemps restreint à des sujets plus spécifiques. Nathan Brown dit que si la charia était mise en place complètementdans certaines sociétés, cela nécessiterait des changements très importants dans la loi commerciale et les codespénaux. À l’heure actuelle, la mise en place de la charia n’est pas complète, mais elle est fortement présente dans lavie politique des pays musulmans[14].

StructureLa loi est structurée en deux parties :• Al 'Ibadat qui concerne le culte et contient les règles relatives à

•• l'attestation de l'unicité d'Allah (Dieu)• la prière (Salat)• l’aumône et la charité (zakat)• le jeûne (ṣawm et Ramadan)• le pèlerinage à la Mecque (hajj) si c'est possible.

Ce sont là les cinq piliers de l'Islam• Al Mu'amalat qui concerne les interactions humaines. Cette partie contient les règles relatives

• aux transactions financières

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•• aux dotations• aux règles d’héritage• au mariage, au divorce et à la garde des enfants• à la nourriture et à la boisson (dont la chasse et les règles d’abattage rituel des animaux)•• à la guerre et à la paix• aux infractions pénales•• aux affaires judiciaires (dont les témoignages et les preuves)

La charia classe les actions humaines en cinq catégories[19]. Ces catégories correspondent à cinq valeurs moralesappelées al-akhām al-khamsa :1. ce qui est prescrit, désigné sous le terme de fard (aussi dénommé obligatoire — wajib, muhattam— ou requis —

lazim)2. ce qui est recommandé, désigné sous le terme de mandub (aussi dénommé préférable — mustahabb — méritoire

— fadila— ou désirable — marghub fih)3. ce qui est indifférent (mubâh),4. ce qui est blâmable désigné par le terme makrûh5. ce qui est interdit désigné par le terme haram

Les actions prescrites se divisent elles-mêmes en obligations personnelles —fard al-'ayn— qui sont requises de lapart de chaque musulman (prière et aumône par exemple) et les obligations communautaires —fard al-kifaya — qui,si elles sont faites par certains musulmans, ne sont pas requises des autres (les prières funéraires par exemple).La distinction qui est faite entre les cinq catégories se fait sur leur exécution ou leur non exécution, qui est soitrécompensée, non récompensée, punie ou non punie. Le tableau ci-dessous détaille les différentes catégories et leurstatut par rapport à la charia[19].

Prescrit Recommandé Indifférent Blâmable Interdit

Exécution récompensée récompensée non récompensée non punie punie

Non exécution punie non punie non punie récompensée récompensée

La charia, règle révélée, permet de produire deux formulations : la connaissance de la loi (al hukm) et la fatwa.

HukmLe Hukm (arabe : ُحُكْم pl. Ahkam) est une règle ou une ordonnance qui découle de la charia. Le terme désigne aussiun jugement rendu par un cadis (qâdi), qui est l’autorité vers laquelle les musulmans se tournent pour qu’un jugementconforme à la charia soit rendu. Ebrahim Moosa rappelle que hukm vient de la racine arabe hkm, qui signifie «retenir », « avertir » et que le terme hukm s’applique aussi aux découvertes d’un théoricien légal islamique quand ilcherche à définir quelle est la valeur morale d’un acte parmi les cinq valeurs morales (al-akhām al-khamsa) existantdans la charia [20].Le Hukm est caractérisé comme un jugement légal venant en complément des conditions mises en place par unmadhhab et la doctrine associée[21].Quand un juriste produit une règle pour un acte ou une situation particulière, le terme hukm est utilisé, plusparticulièrement sous la forme de hukm Allāh (« règle de Dieu »). Le terme hukm est en fait employé pour décriredeux dimensions : le jugement métaphysique et le jugement empirique. Le hukm est une norme transcendantale dontle hukm empirique, donné par le juriste, est la manifestation temporelle. Moosa souligne également que le procédé dedécouverte de la charia et de la loi islamique est la conséquence d’une interaction complexe entre l’homme et le divin[20].

Charia 19

FatwaArticle détaillé : Fatwa.La fatwa est un avis juridique donné par un spécialiste de loi religieuse sur une question particulière. En règlegénérale, une fatwa est émise à la demande d’un individu ou d’un juge pour régler un problème où la jurisprudenceislamique n’est pas claire. Un spécialiste pouvant donner des fatwas est appelé un mufti. Différents muftis peuventémettre des fatwas contradictoires. La fatwa est limitée à une période et un espace géographique, ou plutôt, unespace reconnaissant l’une des écoles d’interprétation. Ensuite, la fatwa pourra être confirmée, révisée, annulée voiretotalement ignorée par d’autres écoles d’interprétation.Les fatwas étant produites par des muftis, celles-ci sont subjectives et dépendent de l'identité de la personne quil'émet. Elles peuvent parfois, en conséquence, être violentes, ce qui est notamment le cas de la fatwa rédigée àl'encontre de l'écrivain Indien Salman Rushdie qui, après la publication de son ouvrage Les versets sataniques en1988, a été littéralement menacé de mort par l'Ayatollah Khomeini. Les fatwas peuvent donc dans certains casreprésenter une atteinte à la liberté d'expression et aux Droits de l'Homme.

Catégories d’infractions et diversité des peinesArticle détaillé : Droit pénal musulman.La charia distingue plusieurs catégories d’infractions et de peines associées :• Hadd (pl. Hudud) qui sont des « peines fixes ».• Tazir, pour des infractions moins graves.• Qissas, qui sont des crimes pouvant donner lieu à une vengeance ; la Diya, qui est le « prix du sang » ou la « loi

du talion »

Application

Territorialité de la Loi islamiquePour la majorité des juristes, la charia ne peut être appliquée que dans les pays d’islam (Dar al-Islam)[22]. De plus, ledroit pénal qui en découle est applicable à tous les auteurs d'infraction quelle que soit leur religion. Seule l’écolehanafite restreint son application aux musulmans et aux gens du Livre ou aux dhimmis, mais pas aux étrangers depassage. Ces derniers ne peuvent être condamnés pour certaines infractions contre les particuliers ou contre le droitdivin [23].Les pays dont la législation s’inspire plus ou moins fortement de la charia sont les suivants : l’Arabie saoudite, leKoweït, le Bahreïn, les Émirats arabes unis, le Qatar, Oman, le Yémen, l’Iran, le Pakistan, l’Afghanistan et la Libye.De plus, la charia a été introduite dans la législation de certains pays au cours du XXe siècle : le Soudan, l'Égypte (entant que « source du droit »), et quelques États du nord du Nigeria, et la Somalie. Le mariage civil n'existant pas enIsraël, les musulmans de ce pays sont soumis au Droit musulman en ce qui concerne le statut personnel.

ProcédureArticle détaillé : droit musulman.Certains types d’infractions mettant en cause les intérêts des particuliers ne peuvent être poursuivis que sur plainte dela victime ou de ses héritiers (fausse imputation, talion, vol). En revanche, pour les infractions à la loi divine (leshoudoud sauf le vol, la fausse imputation, l’apostasie et l’hérésie), la seule présentation spontanée de témoins oul’aveu de l’auteur peut donner lieu à la mainmise du juge. Comme cette action ne donnait pas lieu à une réparation enfaveur de la victime, elle est a été qualifiée d’« action désintéressée » (دعـوى الحـسـبة hisba).En droit musulman, le procès se déroule en public, et le juge est assis en face de l’entrée, de manière visible pour les deux parties. Le juge a également la possibilité de revenir sur sa décision et de la réviser, soit spontanément, soit à la

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demande d’une des deux parties.

PreuvesLa preuve par témoins joue un rôle prépondérant dans la charia. En effet, l’introduction de la loi islamique a eu lieu àune époque et dans une région où l’écriture était peu répandue, et dans une culture s’appuyant sur une forte traditionorale [23]. Dans ce contexte, le texte coranique ou les hadiths fixent souvent le nombre de témoins requis ou lesautres moyens de preuve. Les relations hors mariage doivent par exemple être prouvées par le témoignage de quatrehommes, le meurtre, le vol ou les lésions corporelles par l’aveu ou le témoignage de deux hommes. Les infractionsrelevant de la catégorie des Taʿzīr peuvent être prouvées par tout moyen entraînant la conviction du juge, sousréserve de sa validité[23].Jacques El Hakim précise que la présomption d’innocence joue en faveur de l’inculpé, et que c’est donc audemandeur qu’incombe la charge de la preuve. La charia insiste sur la nécessité que la preuve soit irréfutable, ce quiréduisait les possibilités de poursuite. L’inculpé a par la suite la possibilité de présenter la preuve contraire ou deprêter serment sur son innocence.Le Coran élabore un système de contre-témoignage[24],[25]. De même, lorsque deux personnes fiables témoignentcontre un témoin devant le juge lors d'un jugement, la condamnation ne peut avoir lieu,[26] Ceux-ci peuventtémoigner contre un ou plusieurs autre(s) témoin(s) affirmant une chose erronée ou mensongère devant le juge lorsd'un jugement. Ce contre-témoignage peut donc tant concerner la fiabilité des témoins eux-mêmes que la crédibilitédu crime. Étant donné qu'il faut le nombre minimal qui est de deux ou quatre témoins en fonction du crime commispour l'application de la peine, si le nombre après contre-témoignage n'est plus atteint la condamnation n'a pluslieu[27].

Repentir, grâce et prescriptionLe repentir de l’auteur ne permet d’éviter l’application d’aucune des peines prévues pour les différentes catégoriesd’infraction. Les particuliers visés par une atteinte à leurs droits (notamment en matière de talion) peuvent sedésister. L’amnistie n’est pas prévue par la charia. La grâce est en principe exclue pour les houdoud, sauf pour le volet la fausse imputation qui mettent en cause les droits des particuliers (seuls les particuliers peuvent déclencher unepoursuite). Pour les autres catégories d’infraction, la grâce est à la discrétion du juge.Les Chaféites, les Hanbalites et les Malékites (soit la majorité des courants musulmans) déclarent imprescriptiblesles infractions et peines relevant des houdoud ou du qissas (talion). Ils déclarent également que la consommation devin (ou plus généralement de boissons alcoolisées) ne peut être poursuivie si elle n’est pas dénoncée par l’odeur[23].

EnseignementL’enseignement de la charia est généralement fait à travers les enseignements religieux donnés dans les médersas.Toutefois, la plupart des pays islamiques incluent l’enseignement de la charia dans les enseignements religieuxdispensés dans les écoles publiques.Thimothy Mitchell, pour qui la charia est plus une série de commentaires sur des pratiques, et de commentaires sur ces commentaires, l’enseignement de la charia était intégré dans un enseignement plus large, mettant en œuvre des techniques et des moyens spécifiques au savoir islamique. Il décrit le processus d’apprentissage comme suit : l’étudiant commence par étudier le Coran, puis les Hadith, puis les commentaires majeurs du Coran et des hadith. L’étudiant entame ensuite l’étude des sujets liés aux hadiths, comme les biographies des rapporteurs. Ensuite seulement étaient étudiés les principes de la théologie (usūl al-din) puis les principes de l’interprétation légale (usūl al-fiqh) et ensuite les différences d’interprétation entre les différentes écoles (madhhab)[28]. Le contenu et l’organisation de l’enseignement de la charia sont inséparables de la relation entre les textes et les commentaires constituant la charia. Mitchell et d’autres universitaires considèrent que le contenu même de la charia et son

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enseignement ne peuvent pas être dissociés[14].

Problèmes soulevésJacques el-Hakim souligne que les peines corporelles en vigueur dans la loi islamique ne correspondent plus depuislongtemps aux critères d’amendement du délinquant qui fondent les politiques pénales en vigueur aujourd’hui. Celaexplique que certaines peines soient tombées en désuétude dans certains pays depuis plusieurs siècles déjà [23].Un principe de la charia reconnait l’adaptation des lois selon les époques (celle-ci est reconnue en outre dans l'art. 39de la Majalla, le Code civil ottoman, construit à partir d'une codification des règles hanafites à la fin du XIXe siècle).Ce principe a été largement suivi, comme le montre l’exemple du Calife Omar qui a écarté l’amputation de la maindes voleurs en période de disette et en matière de talion (la victime ou les héritiers n’exécutent plus la peine de leurmain). Jacques el-Hakim pense également que la majorité des peines corporelles n’était plus compatible avec lesmœurs ou justifiée par la répression à partir des réformes du XIXe siècle. Les peines corporelles ne sont pluspratiquées que dans de rares pays[29]; et dans d’autres pays où elles sont réintroduites, elles rencontrent une forteopposition[30].Pour certains penseurs comme Asaf Fyzee, la Charia, qui est la doctrine spirituelle du Coran, « doit être révisée etinterprétée à la lumière de la philosophie et de la logique modernes ». La charia, qui est la loi sacrée de l'islam, doitêtre séparée de ses préceptes juridiques et politiques, afin de ne pas confondre les valeurs morales et les valeursjuridiques de la religion[31].

CaducitéCertaines personnes considèrent que certaines dispositions de la charia sont caduques du fait de l’évolution de lasociété ; il deviendrait donc inutile de les préserver. Tel est le cas des questions concernant l’esclavage[32]. Dans laRépublique islamique de Mauritanie, il y a un consensus de la part des oulémas sur l’abolition de l’esclavageconformément aux principes de la charia[33].Selon Leila Babès, des pratiques culturelles, c’est-à-dire contingentes, ont été incorporées plus ou moinsconsciemment dans le droit musulman aboutissant à une dégradation du message éthique de la révélation en religiondu droit positif. Celui-ci tend à se dogmatiser et à revendiquer abusivement un statut d’orthodoxie alors quel’essentiel de la charia vise à une orthopraxie[réf. nécessaire].Dans son livre, Loi d’Allah, Loi des hommes, elle considère que le point d’arrivée est un système coercitif omettant leprincipe juridique fondamental en islam que « tout ce qui n’est pas expressément défendu est permis. »[34],[35].Selon la plupart des autres penseurs contemporains du monde musulman, ce n'est pas de la charia que provient cedécalage avec la modernité, mais plutôt du fait que la jurisprudence islamique n'a plus évolué depuis plusieurssiècles. Plusieurs passages du Coran commandent de tenir compte des mœurs[36]العرف.Les modalités du droit en islam, ne sont pas inaliénables. Ainsi, le mode d'établissement des preuves des crimes estpar principe ouvert à toute nouvelle méthode, qui peut être utilisée lors de jugements devant le cadi. De même, lescondamnations par Taʿzīr peuvent devenir des peines autres que des châtiments corporels, car le cadi est en droitd'élaborer une peine selon ce qu'il juge sage[37]. Il n'existe tout bonnement pas de canon au sujet du Taʿzīr. Ainsi,Tariq Ramadan propose un moratoire concernant les châtiments corporels depuis 2003 en se fondant sur cetteapproche théorique[38].Concernant le cas de l'esclavage, le Coran commande d'utiliser une partie du budget de l'État pour l'émancipation deceux-ci[39]. Et il ne commande pas d'asservir systématiquement les prisonniers de guerre en esclavage, ceci étantlaissé au choix des dirigeants[40]. Ainsi l'idée de caducité est perçue de différentes façons, en fonction des grilles delecture.

Charia 22

Incompatibilités entre droit musulman et droit européenLa Cour européenne des droits de l'homme, dans un arrêt du 31 juillet 2001 Refah Partisi c. Turquie, fait observerl’incompatibilité du régime démocratique avec les règles de la charia[41].

« À l’instar de la Cour constitutionnelle, la Cour reconnaît que la Charia, reflétant fidèlement les dogmes et lesrègles divines édictées par la religion, présente un caractère stable et invariable. Lui sont étrangers desprincipes tels que le pluralisme dans la participation politique ou l’évolution incessante des libertés publiques.La Cour relève que, lues conjointement, les déclarations en question qui contiennent des références explicites àl’instauration de la Charia sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la démocratie,tels qu’ils résultent de la Convention, comprise comme un tout. Il est difficile à la fois de se déclarerrespectueux de la démocratie et des droits de l’homme et de soutenir un régime fondé sur la Charia, qui sedémarque nettement des valeurs de la Convention, notamment eu égard à ses règles de droit pénal et deprocédure pénale, à la place qu’il réserve aux femmes dans l’ordre juridique et à son intervention dans tous lesdomaines de la vie privée et publique conformément aux normes religieuses. »

Le Docteur Suliman ibn Abdal Rahman Al-Hukail soutient dans un de ses ouvrages, malgré l'arrêt de la Coureuropéenne des droits de l'homme, que l'islam est compatible avec les droits de l'homme[42]. Il y traite de laDéclaration des droits de l'homme en islam, laquelle se réfère en définitive à la Charia dans son article 22 al.b, ratifiépar 57 États musulmans[43], compare cette déclaration avec la Déclaration universelle des droits de l'homme etexplique les principes fondateurs du droit musulman. Al-Hukail précise au chapitre cinq qu'il existe huit pénalitésconsidérées comme étant fixes en droit musulman en dehors desquelles les juristes ont le moyen incontestabled'innover[44]. Cependant Al-Hukail reste inflexible sur la possibilité d'un moratoire sur les sept peines considéréesfixes (hudûd) et dans un style fort apologétique affirme qu'elles seraient compatibles avec les droits de l'homme[45].

Implications en FranceArticle détaillé : laïcité en France.À Mayotte (département d'outre-mer français), la laïcité est fondée sur un principe similaire à celui des régionsconcordataires, des éléments de droit musulman sont intégrés au droit français. En conséquence, le préfet nomme uncadi.Partout ailleurs seul le droit français est reconnu.

Notes et références[1] Armando Salvatore, « La Sharī'a moderne en quête de droit : raison transcendante, méta norme publique et système juridique », Droit et

société n° 39, 1998, p. 293-316 lire en ligne (http:/ / www. reds. msh-paris. fr/ publications/ revue/ pdf/ ds39/ ds039-05. pdf)[2] G.A. Parwez, Lughat ul Qur'an, Idara Tulu'e Islam, Lahore, 1960, Volume II, pp.941-944.[3] Lily Zakiyah Munir, Introduction to islamic law (http:/ / www. lfip. org/ laws718/ docs/ lily-pdf/ Introduction_to_Islamic_Law. pdf), Institute

for the Study of Law and Economics, University of Indonesia School of Law, p.5[4] http:/ / www. jstor. org/ discover/ 10. 2307/ 164585?uid=3738016& uid=2& uid=4& sid=21101920437391[5] article « Capital punishment », in Jewish Encyclopedia, éd; 1906, article en ligne (http:/ / www. jewishencyclopedia. com/ articles/

4005-capital-punishment)[6][6] Blanchet Adrien. L'amputation de la main. In: Comptes-rendus des séances de l'Académie des Inscriptions et Belles-Lettres, 73e année, N. 3,

1929. pp. 253-257. doi : 10.3406/crai.1929.75779[7] Dans la Rome antique, Eva Cantarella émet l’hypothèse que la lapidation rentrait également dans le cadre de la vengeance mais aussi comme

étant une des formes d’exécution déléguées pouvant être multiples de la part des parents d’une victime contre son assassin. Elle suppose que cette forme était la plus répandue. À Rome – exactement comme en Grèce, la pierre n’était pas un instrument de justice civile mais celle d’une justice collective et spontanée. […] La lapidation était envisagée par les Romains, dans une perspective afflective-rétributive visant à affirmer le principe moral selon lequel il n’était pas permis de causer un tort à la collectivité …] Par exemple, le général carthaginois Hannibal, après son insuccès dans la bataille de Sardaigne, en 259 […], fut tué par ses concitoyens : selon Orose il fut lapidé. Autre exemple qui illustre l’usage de la pierre est le récit du moment où mourut Germanicus. Celui-ci était un personnage très apprécié du peuple, tant est si bien que lorsqu’il mourut « furent renversés des autels des dieux et lancées des pierres contre les temples. » Les dieux qui avaient frappé le peuple dans les sentiments les plus chers ce jour-là furent lapidés à travers leurs statues comme aurait été lapidé quiconque aurait infligé un tort pareil au

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peuple. Mais la lapidation fut aussi l’expression de la violence, arme infâme de lutte politique, les exemples sont nombreux. Dans la vie deSylla, Plutarque rapporte que les tribuns militaires envoyés à Nole pour amener l’armée de Marius furent lapidés par les soldats de Sylla, àson instigation […] Selon l’accusation de Cicéron, Autronius Petrus, collègue de Sylla, aurait employé la lapidation comme arme politique, etClodius et les siens auraient fait de même.

[8] Seyyed Hossein Nasr, The Ideals and Realities of Islam, ABC International Group, ISBN 1-930637-11-X p.99, cité par Riffat Hassan in Quesignifie être musulman aujourd’hui? lire en ligne une sélection de ses articles (http:/ / www. wluml. org/ french/ pubs/ pdf/ misc/ riffatfr. pdf)

[9] Fazlur Rahman, Islam, Anchor Book, 1968, chap. 6, p. 117- 137 lire en ligne (http:/ / www. globalwebpost. com/ farooqm/ study_res/fazlur_rahman/ f_rahman_shariah. doc)

[10] en cela qu'ils dépendent de l'image que l'on se fait de Dieu pris comme le Législateur, de sa nature et de ses attributs[11][11] Éric Chaumont, article Messie, in Mohammed Ali Amir-Moezzi (dir.), Dictionaire du Coran, éd. Robert Laffont, 2007, pp. 821-822[12][12] ancien Doyen de la Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales de Tunis[13] Yadh Ben achour, Le rôle des civilisations dans le système international, Droit et relations internationales., Bruylant, et éditions de

l’université de Bruxelles, 2003.[14] Nathan J. Brown, « Sharia and State in the Modern Muslim Middle East », International Journal of Middle East Studies, Vol. 29, No. 3.

(Août 1997), pp. 359-376. accéder en ligne sur JSTOR (http:/ / links. jstor. org/ sici?sici=0020-7438(199708)29:3<359:SASITM>2. 0.CO;2-U)

[15] Allan Christelow, Muslim law courts and the French Colonial State in Algeria, Princeton University Press, Princeton, 1985 ISBN0-691-05438-X

[16] voir par exemple la critique des positions de Muhammad Sa'id al-'Ashmawi par Muhammad 'Imara, « What is the meaning of islamic charia? », al-Manhal, octobre-novembre 1995, p. 10-17

[17] Cette position est notamment illustrée par 'Abd al-Razzaq al-Sanhuri, un juriste égyptien qui a participé à l’écriture de plusieurs codes de loisdans les pays arabes. Au cours de ses travaux de codification, il s’est appuyé sur la structure du Code Napoléon mais a repris de larges partiesdu corpus de la loi islamique

[18] Tawfiq al-Shawi, Fiqh al-Shūrā wa-l-istishāra, al-Mansūra, Dār al-Wafā, 1992. voir p. 168-176 et p. 192-196[19] « Shari`ah and Fiqh » (http:/ / www. usc. edu/ dept/ MSA/ law/ shariahintroduction. html), USC-MSA Compendium of Muslim texts[20] Ebrahim Moosa, « Allegory of the Rule (Hukm): Law as Simulacrum in Islam? », History of Religions, Vol. 38, No. 1, Islam and Law. (août

1998), pp. 1-24. accéder en ligne sur JSTOR (http:/ / links. jstor. org/ sici?sici=0018-2710(199808)38:1<1:AOTR(L>2. 0. CO;2-0)[21] Muhammad Khalid Masud, Rudolph Peters, David Stephan Powers, Dispensing Justice in Islam- Qadis and Their Judgements, Leiden ;

Boston : Brill, 2006, ISBN 90-04-14067-0 p. 53 Lire en ligne (http:/ / books. google. fr/ books?vid=ISBN9004140670& id=yvjcpJ_8E9oC&pg=RA2-PA50& lpg=RA2-PA50& ots=kP_NZEnF5N& dq=hukm& as_brr=1& sig=0Nfj-7JIBCJPbbEa-8cUoHHFXz4#PRA2-PA53,M1)

[22] Jacques El Hakim précise qu’il ne s’agit que des pays gouvernés par des musulmans, même minoritaires[23] Jacques El Hakim, « Les droits fondamentaux en droit pénal islamique » (http:/ / www. cedroma. usj. edu. lb/ pdf/ drtsfond/ hakim. pdf) in

Les droits fondamentaux : inventaire et théorie générale, Centre d’études des droits du monde arabe, Université St-Joseph, Beyrouth,novembre 2003.

[24] Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. V, La table servie : 106-107) (http:/ / quran. al-islam. com/ Tafseer/ DispTafsser. asp?l=arb&taf=KORTOBY& nType=1& nSora=5& nAya=107)

[25][25] /Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Baharyayınları. Cilt : VII, Sh : 28

[26][26] /Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Baharyayınları. Cilt : VII, Sh : 30

[27][27] Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Baharyayınları. Cilt : VII, Sh : 30

[28] Thimothy Mitchell, Colonizing Egypt, Cambridge University Press, 1988, ISBN 0-521-33448-9 p.82 - 101[29][29] Arabie saoudite, Yémen, Émirats arabes, Iran[30] au Soudan ou dans les états du nord du Nigeria[31] Asaf A.A. Fyzee, « Le malaise du Proche-Orient (http:/ / www. persee. fr/ web/ revues/ home/ prescript/ article/

polit_0032-342x_1955_num_20_3_2580?luceneQuery=((+ (charia)+ + (philosophie))+ AND+ (+ + access_right:(free)+ ))+ AND+(indexable_type:articlepag?)& words=charia& words=philosophie& words=free& words=articlepag) », Politique étrangère, vol. 20, n°3,1955. p. 277-282

[32] T.C. "Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Temel islami Bilimler (Tefsir) Anabilim dalı. Çağdas Tefsirde "Kölelik" yorumu.Yüksek Lisans Tezi. Cahit GÜNGÖR. Ankara-2005." Thèse numéro : 5070/159784 (http:/ / sosbilens. ankara. edu. tr/ dosyalar/ TEZ. xls)

[33] « Exposé de motifs du projet de loi portant incrimination et répression de l’esclavage », 1. (http:/ / www. sosesclaves. org/CommuniquesdePresse/ amendementsSos_082007. doc)

[34][34] Ceci est un principe de base du fiqh islamique, et fait partie de Qawâid. Kitâb al Umm, Imam Chafii[35] محمد بن ادريس الشافعي ; كتاب االم

[36] Cela est explicité dans le passage suivant ; Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. VII, al-Araf : 199) (http:/ / quran. al-islam. com/Tafseer/ DispTafsser. asp?l=arb& taf=KORTOBY& nType=1& nSora=7& nAya=199) : . Voir également : (Cor. II, La vache : 178), (Cor. II,La vache : 233), (Cor. II, La vache : 236), (Cor. IV, Les femmes : 6), ( Cor. IV : Les femmes : 25)

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[37][37] / Şeyh Abdurrahmân El-Cezîrî, Dört Mezhebin Fıkıh Kitabı (Kitâb'ul Fiqh alâ al Mazhâhib'ul arba'a), Traduction : Hasan Ege, Baharyayınları. Cilt : VII, Sh : 515-516

[38] "Tariq Ramadan propose de nouveau un "moratoire" sur les châtiments corporels (Le Monde du 31 mars) dans les pays musulmans. Ennovembre 2003, cette proposition lui avait valu bien des critiques, une polémique, mais également une médiatisation certaine. Or celle-ci luifait aujourd'hui défaut. La relance du "moratoire" semble la seule proposition capable de susciter à nouveau la polémique ; donc de le relancerdans le débat public. Moralité : gardons-nous de polémiquer et tâchons de décrypter." (http:/ / fr. wrs. yahoo. com/ _ylt=A1f4cftg_.1I7ywBajpjAQx. ;_ylu=X3oDMTByNGxmazk4BHNlYwNzcgRwb3MDMQRjb2xvA2lyZAR2dGlkAw--/ SIG=135l682jo/EXP=1223643360/ **http:/ / www. prochoix. org/ cgi/ blog/ 2005/ 04/ 19/ 252-et-un-moratoire-sur-tariq-ramadan)

[39] Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. IX, Le repentir : 60) (http:/ / quran. al-islam. com/ Tafseer/ DispTafsser. asp?l=arb&taf=KORTOBY& nType=1& nSora=9& nAya=60)

[40] Jâmi'ul Ahkâm'il Qur'ân, Qurtubî ; (Cor. XLVII : 4) (http:/ / quran. al-islam. com/ Tafseer/ DispTafsser. asp?l=arb& taf=KORTOBY&nType=1& nSora=47& nAya=4) :

[41] Arrêt du 31 juillet 2001 de la Cour européenne des Droits de l’Homme concernant l’affaire Refah Partisi c. Turquie (http:/ / cmiskp. echr.coe. int/ tkp197/ view. asp?action=html& documentId=702044& portal=hbkm& source=externalbydocnumber&table=1132746FF1FE2A468ACCBCD1763D4D8149)

[42] Dr. Suliman ibn Abdal Rahman Al-Hukail, Les Droits de l'Homme en Islam et la réfutation des préjugés contre l'islam. éd. Dar Eshebelia,Riyadh, 1999. 191 pages, ISBN 9960-727-65-3.

[43] Organisation de la Conférence Islamique / Le Caire, 5 AOUT 1990 : Déclaration du Caire sur les droits de l’homme en Islam. (http:/ / www.aidh. org/ Biblio/ Txt_Arabe/ inst_org-decla90. htm)

[44] Dr. Suliman ibn Abdal Rahman Al-Hukail, Les Droits de l'Homme en Islam et la réfutation des préjugés contre l'islam. éd. Dar Eshebelia,Riyadh, 1999. 191 pages, ISBN 9960-727-65-3 ; pages 126-146.

[45] Dr. Suliman ibn Abdal Rahman Al-Hukail, Les Droits de l'Homme en Islam et la réfutation des préjugés contre l'islam. éd. Dar Eshebelia,Riyadh, 1999. 191 pages, ISBN 9960-727-65-3 ; p. 126, pages 151-170.

Annexes

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Articles connexes•• Droit musulman•• Coran•• Sunna• Fiqh,•• Idjmâ'•• Qiyâs•• Ra'y•• Hisba•• Loi•• Fatwa•• Apostasie dans l'islam• Halakha - l’équivalent pour les juifs de la charia musulmane•• Expansion de l'islam•• Khilwa

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Liens externes• (fr) Qu'est-ce que la Charia ? (http:/ / www. maison-islam. com/ articles/ ?p=18)• (fr) Table juridique analytique du Coran (http:/ / www. sami-aldeeb. com/ files/ fetch. php?id=92&

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Charia  Source: http://fr.wikipedia.org/w/index.php?oldid=95706667  Contributeurs: (:Julien:), 2001:4C80:40:50A:221:9BFF:FE6F:AD69, 2A01:E35:2E58:E1F0:A93C:EA0B:8AF5:F37,2A01:E35:2F76:9470:CDCB:31E5:FA16:CE4E, A.Kirca, Ahbon?, Aisyah, Aisyahthai, Alvaro, Aoineko, Apokrif, ApprentiMiam, Arslan-San, Askywhale, Asquare, Aster77, Aurevilly,Badmood, Balougador, Baronnet, Baztien, Binabik155, Bob08, Boeb'is, Brahim-59, Bruno2wi, Cantons-de-l'Est, Cherifa, Chico75, Chil, Chrono1084, Consulnico, Coyote du 86, Darkoneko,Dhatier, Didup, Digging.holes, DocteurCosmos, Dorothée, EDUCA33E, Ejph, Emmanuel, Erasoft24, Escaladix, Etemenanki, Fabienkhan, Fahd.Walid, Felipeh, Fylip22, GL, GaMip, Gribeco,Gzen92, HB, Haroun al Mouwahid, Hashar, Hinio, Howard Drake, Hégésippe Cormier, IP 84.5, Iafss, Inisheer, Iwanrida, JLM, JRmoret, Jarih, Javierch.momocescu, Jaxter, Jean-Louis Claes,Jef-Infojef, Jrcourtois, Jules78120, Jyp, Kai Fr, Kelson, Keriluamox, Khalid hassani, Korg, LUDOVIC, Lamdan, Le Grand Om, Leag, Lebob, Letartean, Litlok, Long John Silver, M-le-mot-dit,Madjer, Maloq, Marc Mongenet, Masterdeis, Mbenoist, Menchi, Mica, Michmaa, Mnémosyne, Moez, Mogador, Mro, Mwkm, Nabirusan, Nariai, Neocasanova, NexRezzo, OUALID111,Obariou, OccultuS, Omar-toons, Orthogaffe, Oxo, Oxyweb, Padawane, Peco, Phe, Pj44300, Pmx, Polmars, Popo le Chien, Pseudomoi, Ratigan, Rehtse, Rigolithe, Romanc19s, RudiDierick, Ryo,Rémih, Saltassine, Sam Hocevar, San Kukai, Scoopfinder, Seb35, Sedlex, Semele, Semnoz, Shakki, Shakti, Shaykoshari, Sherbrooke, Shri Ganapati, Sixsous, Ske, Sombresprit, Sphinx, StuartLittle, Sylveno, Symbolium, Szdavid, Tamagoclash, Terrettaz, Thirifays, Tia Yess, Tibo217, TigH, Titlutin, Toira, Touriste, Treanna, Treehill, Turb, Vanished2012, Vargenau, Vincent Lextrait,Vincent Ramos, Vincnet, Vinz1789, Vlaam, Vylsain, Wanderer999, Weft, Wikivérif, Xloom, Yann, Yf, Yvan23, YyUseryy, Éric Messel, 327 modifications anonymes

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