LAS REFORMAS Y ADICIONES AL CóDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDER,\L ANTE EL DERECHO

CONVENCIONAL VIGENTE

su\rnaio: Primera Parte. 1. Coiisidciaciones Prelimiiiarcs. 11. Funda- mciitos prcviai en materia conflictiial: A. Trrritorialismo. B. Normas te- r r i t o r i a l ~ ~ c!i el I>cicrlio l<oniaiio. C. N o i i n a ~ cr~iif i ictuil~~r D. Ciasific;iciúir dc las normas conflictuales: l . Por la genesis. 2. Por la amplitud del Arnbito espacial. E. Puiitor de conexióti. 111. La cuestiún previa o inci- dental. Segunda Parte. Brcve exposición sobre reformas y adiciones al Cridigo Civil pdra el Distriio Federal en materia conflictual. Articulo 12. Articulo 13. Articiilo 14. Articulo 15. Apéndices.

LAS REFORMAS AL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL ANTE EL DERECHO

CONVENCIONAL VIGENTE

PRIMERA PARTE

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En el Diario Oficial de la Federación de fecha 7 de enero de 1988, se publicaron las adiciones y reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, están cimentadas en análisis de doctrina sobre cada institución que las integra y finidamentos convencionales de Dereclio Internacional Privado, aspectos ,a los que noa referirmos.

Las reformas y adiciones, básicamente estin constituidns por normas territoriales, privatistas y conflictuales; estas últimas son las me<lulares.

Los conflictos entre legislaciones locales se presentan con cierta regu- laridad, son menos frecuentes los conflictos entre las legislaciones federal y la local, cn este último supuesto "la Suprema Corte de Jiisticia de la Nacidn, a travbs del juicio de amparo, resolvería dicha controversia". '

1 Jo& Luis Siqueiros, Sfntrsis de Dereclio Tiiternacional Privado [Ciiiversidad Nlcional Autónoma de Mexico, MÉXICO: Iiistituto de Derecho Comparado (hoy Iiirtituto de Irivestigacioiies Juridiciis', 1!?65] p. 68

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Desde el punto de vista extranacional, encontramos riqueza de normas conflictuales con fundamentos doctrinales nacionales e internacionales, respecto a estas últimas, dan fe las Convenciones Interamericanas fir- madas en las ciudades siguientes: Panamá, el 30 de enero de 1975, Capital del Estado del mismo nombre; Montevideo, República Oriental del Uruguay, el día 8 de mayo de 1979; y, en la Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1984. Como apéndice aparecen aquellas convenciones que alimentaron las reformas y adiciones que nos ocupan.

A continuación nos ocuparemos brevemente de la fornia corno fun- cionan las normas a que hemos aludido en líneas anteriores.

11. FUNDAMENTOS PREVIOS EN MATERIA CONFLICTUAL.

A) Territorialismo.

De acuerdo con este sistema, cada país aplica "por medio de sus órganos judiciales o administrativos, siempre sus propias leyes y en ninguna ocasión las de otro país.. . Es cierto que el Estado ejerce su soberanía sobre el territorio delimitado por sus fronteras, y que este territorio cs el ámbito natural de aplicación de sus leyes; pero no es menos e~jidente que, además del territorio, el Estado consta de otro elanento de superior jerarquía, el conjunto de individuos q,ue forman un pueblo . . .". 2 No es posible que sus nacionales vivan aislalos, debido a las constantes relaciones, al realizar actos fuera de su territorio estará obligado a observar instituciones jurídicas extranjeras, como sería el desahogo de un exhorto, analizar un testamento otorgado por su nacio- nal dejando bienes a favor del propio Estado por conducto de la Beneficencia pública, etcétera lo que se traduce a no poder neg;ir la exis- tencia del derecho de otro Estado.

En Roma, pudo observarse la tendencia absolutamente territorialista Iiasta el año 250 a. de C. , tal y como lo ilustramos en la figura siguiente, que representa al Derecho romano, dictado para el interior de aquella ciudad, insistimos, privativo del ciudadano romano.

2 Adolfo Miaja de la Muela, Derecho Internacional Privado, 6 ed., 1 (2 vols Madrid, España: Atlas, 1972). p. 248.

B) Normas materiales en el Derecho Romano

Al convertirse Roma en gran potencia, continúa aplicando su dere- cho civil, rigurosamente formal para sus ciudadanos. Con tal medida los peregrinos que realizan diverso3 negocios en mercados de Roma, quedan desprotegidos por carecer de capacidad civil, lo que motivó se instituyera al lado del derecho civil, otro derecho dictado por la misma Roma, apropiado para los extranjeros en la solución de sus problemas 4

Gayo, así lo expone: "Del Derecho de Gentes y del Deieclio Civil. 1. El Derecho, en todos los pueblos regidos por leyes y por costiimbres, e\ en pai.te pr011i0 y peculiar de ellos y en parte común a todos los Iioin- bres. Por eso el derecho que cada pueblo se dá á si mismo es propio suyo, y se Ilaina derecho civil, cual si dijeramos derecho de I n ciudad. Aqii~l , empem, que la razún riatiiral ha constituido entre los Iiombres, lo observan igualmente todos los pueblos y se llama derecho de gen- tes, esto cs, dereclio comúii a todas las nacioties." 3

Con la gáfica, deseamos significar una vez más que, dentro de la misma soberanía romana surgieron las normas materiales de Derecho Iri~crnacional Privado que solucionaron casos concretos, esto es, con elementos extranjeros. Desde el punto de vista doctrinal, a estas normas cti la actualidad se les denomina concepciún privatista del Derecho Internacional Privado, 'concebidas corrientemeutc como normas reso-

I~ l2 r a c.1 ano 242 a. i:., ct<'aic la m;lgistrati~ia rspecial del przloi percgriliiis o juez d e extranjeros. A partir de entonces, el Edicto de este riucvo prctor define, eii cierto moclo, el 1)rrrclio roniaiic qt ie ampara las relaciona dc Inr cntranjeros r<siilrritcr rii Kcin i~ , al lado iIi:I jus civiie aparwc un Derccho propio y peculiar <I<. los "pere~iio<is": el jrlr gciitiiitii, qiic tiene por fiierites el libre i r n ~ r i o iicl magis- ir:lili> onini io. . . , este iiiievo Derccho qric sc llama "honorario", dictirlo por los magistrados y el consuetildiiiaiiv, puerlcn engendrar nomias d e j u genlium, Las cilaies , ir> sc <Iciiencli nrite las frontcr3s ) rigen por igual para extrarijcros y para lui ciutl;i<la:ius.. . 13 pa~ti:~ I~ i r l dam~n ta l scp~~ida p r CI pritor perrgrirli~ para ncar vi 11ricctiu de gciitrs fuc cl propio llereclio ramano civil . . . [I¿odolf« Sohm, Iii~tiiuci<iriei <le Deiecliu Privado Roinaiio, tr. dc Wenceslao Roces (MCsico, D. F.: Naci<,nil, I!)ií). pp. 36-3 i j

3 Gayo, La Iiicstittita de, (hladiid, Espalia: Socicdad Literaria y Tipográfica, 1845). p. 11.

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lutorias de "conflictos de leyes" . . . , similares a las normas de derecho civil o coniercial: sólo se diferencian unas de otras en que las civiles o comerciales se aplican a relaciones jurídicas nacionales, en tanto que las de Derecho Privado Internacional se aplican a relaciones jurídicas extranacionales. 4

Como ejemplo de normas materiales de Derecho Internacional Pri- vado, en el Código Civil para el Distrito Federal se encuentran los articiilos 1518 conciliado con el 1503, sobre requisitos que debe cumplir el testador extranjero en el testamento publico abierto.

En materia de sucesión de extranjeros, el artículo 777 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

El código de Comercio vigente, respecto de su articulo 1248, en concordancia con el numeral 1250 del mismo ordenamiento.

La Ley de Nacionalidad y Naturalización, que concede nacionalidad auiomática a los hijos sujetos a patria potestad de extranjero que se naturalice mexicano, con los lineamientos a que alude el articulo 43 en su primer piirrafo.

Los ejemplos que hemos proporcionado, no son limitativos, la inten- ción es, dejar ubicada la evolución y estructura de la norma material de Derecho Internacional Privado, aunque sea de manera breve, en especial, porque apareció antes que la norma conflictual en los diver- sos sistemas jurídicos, sin que olvidemos la importancia de la costumbre.

C) Normas conflictuales

En la actualidad, al lado de las normas territoriales y materiales, en Derecho Internacional Privado, encontramos normas de conflicto de- nominadas: indirectas, formales, etc&tera, las cuales no resuelven los casos concretos directamente, sino indirectamente, apoyadas en las normas materiale? que si proporcionan la solución.

Así, cuando a un caso concreto concurren dos o más normas aplicables, ya sea en el ámbito local, o bien extranacional, la función de la norma conflictual es señalar o clegir una norma material, que tanto hemos mencionado en phrrafos anteriores.

La norma de conflicto se encuentra estructurada por el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica que lleva implícito el punto de conexión. 'E1 primero no es un hecho de la vida, sino que está integrado por uno O más conceptos jurídicos, tales como "la forma de lo? actos",

4 Qitiiitin Alfonsin, Nota Sobre las Nuevas Tendencias del Derecho Privado In- reriiacioaal, cn llevista de la Facultad <le Derecho y Ciencias Sociales, año V, N o 2, (Moiitevidm, República Orierital del Uruguay: abril-junio de 1954), pp. 275-297.

* El autor de esta fuente, preficre denominar a nuestra discipliiia: Derecho Pri!,ado Internacional.

DERECHO COKVENCIONAL: SU R E G L L A C I ~ N CIVIL 213

"loi bienes inmuebles', "la capacidad de personas", "la tutela. L:i cori- secuericia jurídica es siempre la indicación de la ley material que debe ser aplicada. . . Alfonsin denomina al supuesto de la norma de conflicto "cntegorin", y a los que !iemos <lenominailo "consecuencia jurídica" lo a "<li\posicihn", respetando el iioni'ire )-a tradicional del 1:uiito de coiiexión.' 3

En ntencidn :L l;i fuxit? forrnal, se clasific;in las normas conliictuales eri inicriias e iiitcrnacioi?ales. "Lcs primeras son más numerosas, dado e: carActrr precloininante estatal del Dercclio Internacional Privado;" 6

13s internacionales se en<:iien~ran contenidas cri las convenciones deri- vadas de la? confer~,iici:is espcci:iliz:id:~s dc Derecho Internaciorial Privado, denominadas también C!DIP 1, CIDIP 11 v CIDJP IIJ, cuyo contenido parci;il iiti!izareinos m;is adclnnte.

2. Por la aniplitiicl del ~ \mt>i t i~ Espacial,

1:cscle este punto <le vista, las iiqrmas conllictu;iles I;is clasificamos CII tinilaterales y bilatcr:iles.

Desde el purito de vista unilateral, "el único coiiieti~lo del nerecho liiierri;~ciorial Privado es fijar los limites de aplicación espacial de su propio ordenamiento jurídico material."

Por cuanto a normas de conllictos bilaterales "son aqui.llns quc designan genéricamente la ley aplicable sin distinguir entre el Derccho propio y el Derecho extranjero; fijan un pirnto de conexión decisivo para la determinacii~n de 1:i ley aplicable, que lo mismo piiede canducir a la aplicación del Dcreclio propio qiie a la de un Dercclio exiranjero."

E) Puntos de conexi<ji:

La denominación puntos de conexión, tiene denominaciones eqoi- vnlciites, tales como: puritos de contacto, factor determinante, etcétera, entre otras.

Los mris importantes, son estos:

nr\. M. de ! a Mliela, op. cit., pp. 2.52-33. n ~ i ~ n : , 4rito:iio Carrillo Salcedo, Derecho Inreiiiacioi,al Privado, 9 ed. (Ma<!tid,

Espaii;i: Tecnos, 1983), p. 136. 711. M. de la Muela, p. 331. 8 1. A. C. Salcedo, p. 137.

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1. El do~micilio de una persona, su nacionalidad, su residencia, su lugar de estancia, su origen y en derecho interpersonal el grupo perso- nal al que pertenece (hindúes, mahometanos, etcitera) . Son de impor- tancia para la determinación del estado, capacidad, sucesión, validez del niatrimonio, etcétera.

2. La sede de una persona jurídica; puede ser determinada de varias maneras.

3. El situs de una cosa, esto es, el lugar donde está, o se supone que está situada. n particular la lex sittcs es decisiva cwando estds en discusión los iura in rem.

4. La bandera de un barco. Ésta ocupa el lugar de la nacionalidad de las personas y el silus de las cosas. Es decisiva prácticamente para todas las relaciones jurídicas del (sic) barco y de su dueño o propieta- rio como ta l . . .

5. El lugar donde se ha hecho un acto. Por ejemplo donde se ha hecho un contrato, se ha celebrado un matrimonio, se ha firmado un testamento, se ha cometido un dafio. La Lex Loci actus es prticular- niente importante en contratos y delitos.

6 . El lugar donde se intenta ejecutar un acto; así el lugar de cnm- plimiento de las obligaciones contractuales,. . .

7. El acuerdo de las partes contratantes sobre la ley que debe regir SU contrato.

8. El lugar donde se insta proceso judicial, o se hacen otros actos oficiales, coino inscripciones en un registro de propiedad, o la conce- sión de privilegios, concesiones, o patentes. La ley del foro es particu- larmente importante, porque todo "procedimiento" se rige por k1, y se aplica cuando el contenido del derecho extranjero aplicable no puede ser averiguado, o cuando aquel derecho extranjero se excluye de apli- cación por razones de origen público.

111. LA CUESTIÓN PREVIA O INCIDENTAL

La cuestión previa, denominada también preliminar, o incidental, surge una vez determinado el derecho aplicable, para ubicarnos aciidi- mos al autor precitado:

EJEMPLO. Un súbdito griego domiciliado en Grecia, muere intes- tado dejando propiedad mueble en Inglaterra. No hay ninguna duda de que el tribunal inglés debe aplicar, según las reglas de conflicto

O Martin Wdff , Derecho Internacioiial Privado, tr. dc la 2a. ed., por Antonio Martin López (Barcelona, Eipaña: Bosch, 1958) pp. lJ5-96.

inglesas y giegas, derecho interno griego, y no entra en consideración ningún reenvío, Según el derecho de sucesión griego, una cierta parte de la propiedad para la "viuda" del fallecido. ¿Es la mujer TV su esposa a los ojos del tribunal inglés? La respuesta puede depender de si el tribunal aplica sus propias reglas de conflicto o las reglas <le conflicto griegas de matrimonio. Supongamos, por ejemplo, que el matrimonio entre el fallecido y W fue celebrado en Inglaterra ante un notario sin ninguna ceremonia religiosa. Si se aplica la regla de conflicto inglesa, según la cual la forma del matrinionio se rige 1'0' la lexlici actus, se aplica el derecho interno ingles y el matri- monio es válido. Sin embargo, si es decisiva la regla Le conflicto griega, predomina la ley nacional de las partes (derecho griego) : cl matrimonio es nulo. La cuestión de validez del mismo surge en tal caso sólo incidentalmente, esto es, dentro de un litigio de sucesión, y como ésta se rige por derecho griego, el tribunal inp;lés debe justi- ficarse al ignorar su propia regla de conflicto y aplicar la griega, denegando así el derecho de TI' a suceder a la propiedad. lo

SEGUNDA PARTE

BREVE EXPOSICIOS SOBRE LAS REFORMAS Y ADICIONES AL C6DIGO CIVIL PAKh EL DISTRITO FEDERAL

EN MATERIA CONFLICTUAL

Lo5 presupuestos expuestos de manera muy breve en materia con- flictual, nos auxiliarán en el análisis de cada uno de los preceptos más relevarites, cuya literalidad fraccionanios en el primer articulo mediante subray;~do, para efectos de identificar los comentarios.

ARTiCULO 12

Las leyes mexicanas rigen a toda las personas que se encuentran cn lo República, asi como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de iin derecho extranjero y salvo, además, lo previyto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

Este dispositivo en su parte subrayada, cs de corte territorialista, ademii <le incluir la teoría de la f ic~i6n extraterritorial, por lo que, todo feniimeno jurídico donde intervenga o no la manifestación de voluntad, con todas sus consecuencias jurídicas e%& sujeto a la tutela de la ley mexicana.

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Nuestra Constitución vigente, en su articulo 42, enuncia las partes que integran nuestro territorio, como ánibito espacial donde se aplica la norma jurídica mexicana, "existen otras a las que se considera :I todos los efectos o parcialmente, como en realidad fueran partes territoriales del Estado. Se trata de ficciones y sólo en cierto sentido, partes del territorio. Por ejemplo los barcos de guerra y otros buques públicos son tratados en alta mar, al igual que en las aguas jurisdiccionales ex- tranjeras, como si fuesen partes flotantes de su propio Estado. Los iiimue- bles que sirven de residencia oficial a los representantes diplomAticos extranjeros son también considerados, en muchos aspectos, como si formasen parte integrante del Estado nacional respectivo. Asimismo, los buques mercantes en alta mar se les trata, a ciertos efectos, como partes flotantes del territorio del Estado bajo cuyo pabellón navegan lcgitima- mente." l1

'La extraterritorialidad es, en todo caso, sólo una ficción, porque los agentes diplomáticos no se hallan, en realidad, fuera, sino dentro, del territorio del Estado de residencia. 1 término "extraterritorialidad" resulta, sin embargo, aprovecliable, pues revela claramente el hecho de que los agentes deben ser tratados, e n muchos 'aspecios, corno si rio se encontrasen dentro del territorio de los Estados que los reciben.. . En la actualidad las residencias oficiales de los agentes diplomáticos se consideran, en cierto sentido y solamente en algunos aspectos, como si se hallaren fuera del territorio del Estado que los recibe. Porqoe la inmunidad del domicilio de los agentes diplomáticos significa que los funcionarios públicos de la justicia, policía, aduanas, etcétera, dcl Estaclo que los recibe no tienen acceso a sus residencias, sin el previo consen- timiento de 10;s interesados'.\'z

Esta primera parte del articulo cuyos comentarios pretendemos fundar, es por la preocupación de ubicar al receptor, en la trascendencia de la amplitud de los vocablos territorio y jurisdicción. Esto es, territorio como uno de los elementos del Estado, ámbito espacial donde se aplica la norma jurídica, frente al concepto jurisdicción que tambien es amplfsimo, el cual se traduce a una de las múltiples facultades del Estado, que hace realidad a traves de diversos órganos competenciales graduales. Adem$s debe entenderse el vocablo jurisdicción, como cir- cunscripción donde se observa la norma mexicana.

Por cuanto a la última afirmación, basta consultar los artíciilos 9'3, 98 y 101 del Reglamento de la Ley Orgánica del Servicio Exterior

11 L. Oppeheirn. M. A,, LI,. D., Tratado de Dereclio Internacional Púhlico, tr. de J. M. Castro Rinl, Vol. II del Torno 1 (4 rols., Barcelona, España: Bosch, 1961). p. 14.

12Ibidem. pp. 973-377.

Mexicano, publicada eii Diario Oficial <le la Federar-iiiii dc fecha 22 <le julio de 1982.

El :irticu! 1 '33 concretamente se reiiere a las facultades de !os jefes de representaciiin consular, entre otras, las de Juez del Registro Civil, zt,itorizando m a s concernientes al nacimiento, matrimonio enirc incxi- <a!:os, deluriciiin de mexicaiios. F! aiticulo 98, es. sobre fiincioiies not:~i-iales, aji:stándose a lo (lis-

p!ehto por 1:' Ley del h'otariado para el Distrito Ferleral, dc aiii q11e cstGri irivzr;!i:i<is dc fe pública, para auienticar y dar forma cn lo., tCriiii!ios dc ley a los contratos de maiidato, testairiento publico abierto, actos jiiri:!iii~s <!e rrpudiacihn ~1c la herencia o aobre autorizlciones qiie otorguen ];ir personas que ejerraii p;itria potestad sobre sus Liijos.

E:l ni:r.ieral 101, s;iiiciona: "Los jefes dc represent:lciories consu!arcs ejercerin funciones de auxilio jiidicial y realirarán ias diligcnrias que les soliciten ioh iribtiil;iles mexicaiios y el híinisterio Público y, en su c;i:i>; ser-;irJri de coiiducto pzra hacer llegar a las aiitoric!acii.i coiripe- teiiits cxtrzii~jeras Izis cartas ro~;irciriai o exhortos que ics dirijan las aiitoridaties iriexic:;iri;~s siguieiiclo las instrucciones que al respecto les tr;iiia:iiita In Secretaria de Relaciones Exteriores, dentro <le los !i;iiiLes se:'al-dos pcr cl dercclio iiitcrnacional sin perjuicio <le lo que dispongan i:is leys <!el Estado receptor."

I>a segiiiicl;~ partc del ar:iciil:> 12, contiene aspzcto:; (le elecclí,ri de no:-uias inesicaiias, reriiccto de .:qucllos 3ctos que pudiesen llevarsi. a cabo fuera de la República .\lexicaiia, para tener efectos dentro <le isla, ar . (Icjnn :i s:ilro aquellos casos donde la ley mexicana prevea la posi- bi1i:I;id <le al!licai- dereclio extranjero y los iratados y convencioiies en que h\.li.xico sea pzirte.

ARTICULO 13

Este articulo cn su ]!riiner p-irrnfo, conticnc un sistema <!e foi.rii;i de di.;iribucih~i coliforiiie a la cual debe aplicarse la ley, tanto desde el punto dc vista local como extranacional.

I,a ivücciúii 1, anrplia el ámhito <le la clfiusula ile eniei-a le y cr:ciito, coiirenid:~ en e1 primer ~>:irrafo del articulo 121 constitucional, esto es, :]parte del árribito espacial iiiterno iiicluye al internacional, debe enien- derse sicniprc y cuando no se viole el orden público.

La fr:lcciiin 11, es una iiorriia conflictiial bilateral, porque Iiay que analizar dóiide tiene la ptrsolia su domicilio, para saber cuál es su estado y alcances de sil capacidad; el domicilio bien puede estar delitro c fucr ;~ de la República mexicanzi.

Lz fraccióri 111, desde el punto de vista local, consagra entre otros, los derechos reales de propiedad, usufructo, uso etcttera, con todas sus

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instituciones derivadas; aspectos a los que se aplica el articulo 27, frac- ción 1, constitucional, con sus leyes reglamentarias. Así, los extranjeros no podrán adquirir en zonas prohibidas y en materia de arrendamiento de inmuebles a extranjeros, los contratos no podrán exceder de 10 años, ya que basta este término es necesario obtener permiso de !a Secretaria de Relaciones Exteriores. Este amplio marco jurídico tratándose de in- muebles.

Respecto de los bienes muebles, es de aplicarse el artículo 121, frac- ción 11, constitucional en su parte inicial; tratándose de muebles con ubicación fraccionada, opera la regla mobilia sequzintzrr personam, lo que significa que deben regirse por la ley del domicilio de su titular.

La fracción IV, en su primera parte, también es una norma bilateral, porque en su abstracción puede coincidir su sefialamiento con una norma material local o extranacional. Desde el punto de vista extra. nacional, tendríamos el caso de la formulación de un testamento en el extranjero, a título de ejemplo.

Por cuanto a la segunda parte de esta fracción, se trata de casos de elección de la norma mexicana, respecto a la forma de los actos cuyos efectos se produzcan en el Distrito Federal, o en cualquier parte de la República Mexicana, tratándose de materia federal.

La fracción V, señala como punto de conexión respecto de los efectos jurídicos de los actos y contratos, que se determinarán por el derecho del lugar donde deban ejecutarse, dejando a salvo la posibilidad de designar la aplicabilidad de otro derecho; esto último dado el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Este articulo, íntegramente, es concordante con la Convención Inter- americana Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, formulada en Montevideo, Uruguay, el 8 de mayo de 1979, publicada en Diario Oficial de la Federación de fecha 21 de septiembre de 1984.

El primer párrafo establece lineamientos para aplicar derecho extran- jero.

La fracción 1, concuerda con el artículo 2 y su interpretación de la Convención aludida; la fracción 11 con los articulos 1 y 2 parcialmente: la fracción 111, con el articulo 3; la fracción IV con el articulo 8; y, la fracción V, con el articulo 9.

La fracción 1, para una adecuada interpretación transcrihimos el con- tenido del dispositivo concordado y su limitación.

Articulo 2. Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los

UERECHO CONVENCIONAL: SU PXGULACI~N CIVII. 249

jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.

"México interpreta que el Artículo 2 crea una obligación úiiica- mente cuando ante el juez o aiitoridad se ha comprobado la exis- tencia del derecho extranjero o sus terminos son conocidos para ellos de alguna manera."

La eficacia de esta fracción, hay que iibicarla en los alcances de la interpretaci<iii, <londe se alude ; i I juez o autoridad, a quienes obliga aplicar dereclio extranjero, si es conocido por ellos, en caso de no sello, los litigante? deben probarlo, situación que abre las puertas a la como- didad del Juez, para prevenir a dichas partes litigantes liara lr~s efectos aludidos, con la consecuencia de hacer iiulo el aforismo JURA NOVIT CURIA a nivel extranacional.

Lo importante de la fracción 1 es que, abre la puerta para ;iplicar dereclio extranjcro el Jiiez que sí lo conoce, claro está debidamente fun- dado y iiiotivado.

En rekicióri a la fracción 11, para ubicar sus alcances, acudimoi a la exposición siguiente: "Un u e z que aplica derecho interno extranjero está obligado a aplicar todas aquellas reglas extranjeras qu: resultan de la califiraci6n comprendida en aquel derecho extranjero, y :i abste- nerse de aplicar determinadas reglas jurídicas extranjei-;is que serían aplicables si la calificación fuera diferente." '3

Otro especialista sobre nueslra materia. expone un caso concreto, en la forma que se resolvid y cbmo debió de resolverse:

Eri el famoso caso de las letras de Tennessee, &as fueron libra- das eii Estados Unidos y controvertidas ante los tribunales alemanes, que debían aplicar derecho (le Tennessee como derecho camhiario material, y dereclio alemán ( les fori) coiiio derecho aplicable al pro- cedimierito. Según la calificación alemana, la prescripción pertenece al dereclio material cambiario; según la anglosajona, al derecho pro- cesal. Calificando el derecho cambiario según el derecho de 'l'enriessee, las reglas <le prescripción son inaplicables Imrque resultan procesales, y las ciiestiones procesales están regidas por la lex fori alemana. Calificando el clerecho procesal según el dcre<ho alemin. tampoco se puede aplicar las normas de prescripción alemanas, porque éstas son de derecho carnbi;irio, Así, pese a que tanto para el dereclio alemin como para el de tennessec las letras eran prescriptibles, el Tribunal Supremo alemin llegó a la concluiibii de qiie eran prescriptibles.

Siguienclo el niétodo expuesto, diclio caso deberia haber sido resiiel- to por aplicación del derecho de Tennessee como un todo sisteni;itico,

1 f . I r o . t . , . 135.

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consideraiido que el juez de Teniiessee Iiabría aplicado sin liesitación la tcalificaciún de la prescripciún como coestiún pqcesal, según su d i - fic.. <,ción ' del D.I.Pr (calificación internacional basada en la lc i rrrt~se) , concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las reglas procesales del hipotético juez. El juez alemiti debía entonces, aplicar la prescripción que liubiese aplicado el ji:ez de Tennessee, tomaiido el dereclio de Tennessee como el todi; sistemático de este dereclio actualizado en la probable sentencia del j ue ,~ extranjero (teoría del uso jurídico). 14

En relación a la fracción 111, entre otros aspectos incluye rie sorlayo la institución no contemplada, en la judicatura mexicara lue resuelto un caso concreto, donde se reconoció el matrimonio caiibnico co;i efectos civiles, circunstancia que no es dable entre mexicanos, por ser, insistimos institución no contemplada, no ol-istante, surtió sus efectos.

El sumario de la ejecutoria es el siguiente:

DERECHO EXTRANJERO, CASO EN QUE NO ES RIENESTER PROBAR SU EXISTENCIA. (LEGISLACIúN DE JALISCO). Aun cuando es cierto que el articulo 289 del Código de Procedimieiitos civiles del Estado de Jalisco declara que el derecho estar& sujeto n prucba cuando se funde en leyes extranjeras el artículo 292 del proliio ordcnamieiito dispone que los licclios notorios no necesitan ser pro- bados y el Juez puede invocarlos aunque no hayan sido alegados por las partes. Si bien es cierto que desde iin punto de vista lógico el concepto "hecho" es en múltiples aspectos diverso del concepto de "derecho", la existcncia de una institución jurídica o de una especial norma de dereclio en determinado pais y en cierta +oca tiene los caracteres de un 1:eclio liistórico, y, adquiere los caracteres de liecl~o notorio, cuando su existencia es patente para las personas de c~ultura mcdia. Nuestra vinculacióti histórica con España, cuyas leyes rigieron durante una época en nuestro pais, la integración de nuestra población por numerosas personas de nacionalidad espaiiola original, el conoci- miento genérico de la situación de España en los íiltimos iienipos, explica que para cualquier jurista de cultura media es una verdad que no necesita prueba la de que en España el matrimonio ranOniro surte efectos civiles, como, por otra parte, lo aceptaron los demaii~~nclos en su escrito de contestación de demanda.

Amparo directo 71774/62. Beatriz Kodríguez <!e Gari: 21 [le julio de 1966.- Mayoría de votos. Ponente Mariano Aiuela; reitera la tesis en la ejecutoria que resolvió el diverso amparo 7176/62, promovido por la misma quejosa y fallado el mismo día, por mayoría de 4 votos.

Informe 1966. Tercera Sala Civil, pp. 29-30.

14 Aiitoiiio Boggiaiio, Derec!in Irit<,rriucioiial Privado, 2a. ed., 1(2 vuls., Biicnos Airci, Argeti:i!ia: Depalma, 1983) , pp. 2GT-268.

1.x írscci011 IV, no presenta gran diiici11~;lil para ubicar sil wacen- denii;~, por 10 que remitirnos al ejciriplo que aparece en la p;iq 11.

Tanibifiii puerle corisultiirse el ejemplo qiie proporciona el Dr. Leonel Perczniclo <::istro cri su texto: I>ereclio Internacional Prir:ido, :la. ed., pigs. 275-276, ICilicioiies Harla, i\Iéxico, 1984.

Por cii;irito ;i la fraccióii V. seria en criso de iina siicesióri deniasla<lo frac< ;onncla, por li;i!>er dcj:~do el autor (le la siiccsión I~icnes tanto mueblcs como inmiiebler cn diferentes Esiaclos, el juez de la radicación de los autos teridri;~ que examinar diversas legi~laciones, para aplicar arrnónicnirieiite dirers«s dereciios.

1.ite ;irticiilo eii h i i prinier párrafo proliíbc la apiicaci¿>n del derecho cxtianjcro, bien sea por incurrir las personas en fraude a la ley o bien porque se viole cl orden público, fracciones I y i r respectivamen~e.