eficacia de la medida cautelar innominada en los …

EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN

LOS PROCESOS ADELANTADOS ANTE LOS JUZGADOS

CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, UNA PERSPECTIVA

DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Jeisson René Camargo Ariza

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Bogotá, Colombia

2019

EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA EN

LOS PROCESOS ADELANTADOS ANTE LOS JUZGADOS

CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, UNA PERSPECTIVA

DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Jeisson René Camargo Ariza

Tesis presentada como requisito para optar al título de:

Magíster en Derecho. Profundización en derecho procesal

Director:

Doctor Hernando Blanco García

Codirector:

Doctor Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Ciudad, Colombia

2019

“No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del

legislador. Más bien, pensad en el juez, que es

verdaderamente la figura central del derecho. Un

ordenamiento jurídico se puede concebir sin leyes,

pero no sin jueces.”

Francesco Carnelutti.

VII

Resumen

Este trabajo de profundización explora la figura teórica de las medidas cautelares innominadas, y

presenta los resultados de una investigación adelantada en los juzgados del circuito de Bogotá

destinada a evaluar el impacto, la utilización y la eficacia de las medidas cautelares innominadas tal

como las define y permite el Código General del Proceso.

Palabras clave: (Medidas cautelares innominadas, discrecionalidad, taxatividad, legalidad,

eficacia).

VIII EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Abstract

This in-depth study explores the theoretical figure of unnamed precautionary measures, and presents

the results of an investigation carried out in the courts of the Bogotá (juzgados civiles del circuito)

aimed at evaluating the use and effectiveness of unnamed precautionary measures as defined and

allowed by the Civil Procedure Code (Código General del Proceso).

IX

Contenido

1. Medidas cautelares .................................................................................................... 16

1.1 Ubicación y figuras similares ............................................................................... 16 1.1.1 Medidas provisionales ...................................................................................... 20 1.1.2 Cargas procesales ............................................................................................. 20 1.1.3 Medidas de prevención y precaución .................................................................. 21 1.1.4 Medidas anticipatorias ...................................................................................... 22 1.1.5 Medidas auxiliares ........................................................................................... 22

1.2 Medida cautelar in genere. ................................................................................... 23 1.2.1 Principio de legalidad: ...................................................................................... 25 1.2.2 Apariencia de buen derecho: .............................................................................. 27 1.2.3 Peligro de mora judicial: ................................................................................... 28 1.2.4 Sospecha del deudor: ........................................................................................ 30 1.2.5 Temporalidad de la medida: ............................................................................... 31 1.2.6 No prejuzgamiento ........................................................................................... 32 1.2.7 Instrumentalidad .............................................................................................. 32 1.2.8 Caución .......................................................................................................... 33

2. Medidas cautelares nominadas e innominadas ............................................................ 34

2.1 Medidas cautelares normativamente previstas en el proceso declarativo..................... 34 2.1.1 La inscripción de la demanda: ............................................................................ 35 2.1.2 El secuestro de bienes muebles: ......................................................................... 37 2.1.3 El secuestro de bienes inmuebles. ....................................................................... 37 2.1.3.1 El embargo y secuestro de bienes de propiedad del demandado. ............................. 38

2.2 Cautela innominada ............................................................................................ 39 2.2.1 El principio de legalidad ................................................................................... 42 2.2.2 El principio de proporcionalidad ........................................................................ 43 2.2.3 La seguridad jurídica ........................................................................................ 45 2.2.4 La división de poderes ...................................................................................... 46 2.2.5 La eficacia de la medida cautelar ........................................................................ 47 2.2.6 Requisitos ....................................................................................................... 48

2.3 Medidas cautelares en el derecho nacional ............................................................. 49 2.3.1 Derecho Administrativo .................................................................................... 50 2.3.2 Derecho Laboral .............................................................................................. 52 2.3.3 Derecho Constitucional ..................................................................................... 53 2.3.4 Propiedad intelectual ........................................................................................ 55 2.3.5 Arbitraje ......................................................................................................... 57

2.4 Medidas cautelares en la práctica internacional ....................................................... 59 2.4.1 Sistemas de protección de Derechos Humanos ..................................................... 60 2.4.2 Tribunal de Justicia de la Unión Europea ............................................................ 66 2.4.3 La Corte Penal Internacional .............................................................................. 66 2.4.4 Arbitraje internacional ...................................................................................... 68 2.4.5 La Corte Internacional de Justicia ....................................................................... 73

3. Eficacia normativa .................................................................................................... 74

X

3.1 Posible ineficacia de la cautela innominada en los Juzgados Civiles del Circuito de

Bogotá, desde el análisis económico del derecho. ............................................................... 79 3.2 Facultad del Juez para decretar una medida de protección como cautela innominada. .. 82 3.3 Reforma legislativa que imponga límite a la cautela innominada y desarrolle el principio

de legalidad dentro de la misma figura. ............................................................................. 85 3.4 Experiencia en los juzgados civiles del circuito de Bogotá ........................................ 92 3.5 Diseño Muestral .................................................................................................. 95

4. Análisis de datos de 51 juzgados civiles .................................................................... 100

4.1 Exposición de resultados .................................................................................... 100 4.2 Propuestas para la aplicación .............................................................................. 103

5. Conclusiones ........................................................................................................... 106

XI

Lista de figuras

Pág.

Figura 1 100

Figura 2 101

Figura 3 102

XII

Lista de abreviaturas

Abreviatura Término

ECHR Tribunal Europeo de Derechos Humanos

CIADI El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

relativas a Inversiones

ICC International Criminal Court

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Introducción

Las medidas cautelares son la herramienta con la que cuenta el postulante para proteger un derecho

en litigio. A través de ellas, se prevé el resultado del proceso, se mantiene un estado de cosas, se

detiene la causación continuada de un daño, se previene la amenaza, se precave un menoscabo, o se

revierte una situación jurídica cuya presumida validez se ha puesto en duda. (Álvarez Gómez, Las

Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014). En un sentido más amplio, que

adoptamos en este trabajo, las medidas cautelares pueden anticipar y adelantar los resultados del

proceso, así como ‘amueblar’ su trámite.

Las medidas cautelares han evolucionado junto con la práctica procesal general. De la formalidad,

ritualidad y taxatividad de la cautela procesal, se separa hoy el propósito de la eficacia, flexibilidad

y adaptabilidad de la medida cautelar.

Las medidas cautelares innominadas pueden reputarse necesarias para el proceso civil actual, que se

adapta él mismo a una complejidad y variabilidad crecientes en las relaciones económicas y jurídicas

de las que provendrán los conflictos que la jurisdicción civil resuelve. En este contexto, el juez está

llamado a ser un actor propositivo en la solución de situaciones que, por su novedad, particularidad

o variabilidad, requieren de una aproximación adaptable en vez de estandarizada.

La medida cautelar ocupa un lugar importante en el Código General del Proceso, lo que queda

evidenciado en que el legislador le destinó un capítulo para desarrollar las distintas acepciones en

que se presenta durante las actuaciones procesales. Por este camino es del caso resaltar que, entre

14 EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINA

los cambios que trajo consigo el nuevo estatuto procesal respecto al antiguo Código de

Procedimiento Civil, se incluyeron las medidas cautelares innominadas.

Con asidero en la premisa de otorgar mayor potestad y poderes de dirección al fallador, la cautela

innominada desdibuja el sustento de aquellas medidas cautelares que únicamente encuentran su

respaldo en la ley, para autorizar al juzgador a decretar “cualquiera otra […] que encuentre razonable

para la protección del derecho objeto de litigio” (CGP, art. 590, lit. c.).

Sin embargo, esta investigación encuentra que, en el ejercicio de la administración de justicia en la

ciudad de Bogotá (en su especialidad civil, categoría circuito), la cautela innominada no está siendo

utilizada, bien por falta de entendimiento de la figura por parte de los funcionarios, o en su defecto,

por prevención frente a las implicaciones de su uso, cuando pudiendo ser decretada se teme la

reprensión de la conducta discrecional.

A través de encuestas y un trabajo de campo adelantado entre 2018 y 2019, se buscó probar la

ineficacia de la disposición que regula la cautela innominada en el Código General del Proceso,

dentro del rango de vigencia de la misma (años 2012 a 2017), en los Juzgados Civiles del Circuito

de Bogotá, bajo el supuesto de que, no obstante la existencia de un mandato legal que instituye la

figura, esta no está siendo utilizada.

Teniendo en cuenta los resultados, la investigación profundiza, desde la perspectiva del análisis

económico del derecho, la naturaleza, necesidad y desafíos de la cautela innominada.

Esta investigación siguió los siguientes objetivos:

1. Señalar los conceptos básicos de la cautela innominada e identificar la ineficacia

normativa que la regula en los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá.

2. Exponer la utilización de la medida cautelar innominada en la práctica internacional, como

escenario propicio a la formulación y desarrollo de figuras no taxativas.

3. Corroborar la ineficacia legal de la cautela innominada y generar fórmulas a partir del

análisis económico del derecho.

15

Esta investigación tiene dos partes bien diferenciadas y, por lo tanto, demanda una elaboración

metodológica explícita que muestre el contenido que sigue a esta introducción.

En su desarrollo, se busca establecer la eficacia de la aplicación de medidas cautelares innominadas

en los juzgados de Bogotá. Esta investigación se inició con neutralidad, pero sin desconocer la

evidencia preliminar en la práctica judicial durante los años de vigencia del CGP.

Como rápidamente surge una falta de elementos en el material recolectado en las entrevistas, la

investigación gira a observar la práctica de la cautela innominada en la práctica internacional, pues

este escenario, por su conocida flexibilidad y relativa amplitud de los instrumentos relevantes, resulta

idóneo para evidenciar la conveniencia de utilizar la medida innominada en contextos de alta

complejidad, variabilidad y necesaria adaptabilidad.

La razón de esta característica, expuesta con más detalle en el capítulo 2.4, es la dificultad de

establecer tratados amplios en materia internacional, lo que lleva a términos amplios y abiertos a

interpretación en materias tan sensibles como los poderes otorgados a tribunales permanentes y ad-

hoc internacionales.

Esta investigación es, entonces, cuantitativa y cualitativa; teórica y práctica (Hernández, 2014). Todo

esto, no en sentido heurístico o multidisciplinar, sino por la división estricta de la investigación, que

por una parte recoge la experiencia de los juzgados bogotanos y, por otra parte, acude a fuentes

bibliográficas para sustentar, junto con la opinión de los jueces, la propuesta del trabajo, cuyo

carácter de profundización exige atenerse al material existente en poder del autor, más que exponer

las propuestas del investigador.

Un análisis económico demanda necesariamente la aplicación y uso de herramientas, conceptos,

perspectivas y ecuaciones propias de esta rama del conocimiento. Sin embargo, este texto está

dirigido a un público exclusivamente jurídico, por lo que se traduce al lenguaje especializado los

argumentos, análisis y conclusiones relevantes del trabajo, y se omite cargar el texto con líneas de

símbolos y operaciones matemáticas, más que cuando su inclusión incumbe alguna contribución

importante a la exposición.

Siguiendo la tendencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, los conceptos

económicos se introducen y exponen de manera narrativa y obviando, en lo posible, el lenguaje


económico o matemático especializado. Este estilo de exposición parece más adecuado a los

propósitos de esta investigación.

Por otra parte, se utilizan herramientas de estadística básica para el análisis de los resultados de las

entrevistas aplicadas a los 51 jueces del circuito de Bogotá.

Por último, se acude también a herramientas más familiares para el campo del Derecho, como un

análisis transversal de la exposición desde la perspectiva del componente de riesgo de la medida

cautelar, con conceptos y aproximaciones similares o directamente extraídos del derecho de seguros.

1. Medidas cautelares

Previamente a abordar la nueva especie cautelar que demarca el Código General del Proceso

(genérica o innominada), es importante realizar un examen previo a las generalidades de dichos

medios de coerción.

Esta sección expone, en primer lugar, la ubicación de las medidas cautelares en la disciplina jurídica,

analiza sus elementos esenciales, y revisa la misma institución en el derecho nacional y en la práctica

internacional.

El presente capítulo no es solo introductorio. En él se exponen las herramientas del análisis

económico que se consideran en el trabajo, así como ejemplos de medidas cautelares que podrían

catalogarse y utilizarse como innominadas en la practica de la jurisdicción civil.

1.1 Ubicación y figuras similares

17

El concepto de medidas cautelares pertenece a ese nutrido grupo cuya función primordial en la

dogmática jurídica es proporcionar claridad y facilidad en la aplicación del Derecho, al permitir

subsumir en ellos diversas figuras jurídicas.

Son lo que Larenz denominara “conceptos clasificatorios”, cuya formación puede tener lugar bien

porque el legislador los ha establecido, o bien por convención (Lorenz, 2012, p. 18).

Ha de recordarse, en este sentido, que las medidas innominadas —tal y como nos indica la doctrina

colombiana— son «aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente

arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria

la ejecución del fallo» (Semillero de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de

Valparaíso, 2015, p. 70).

Son las que “no están previstas expresamente por el legislador, pero este faculta al juez para que, en

cada caso y mediante petición de parte, la decrete si la encuentra razonable” (Suárez Gómez &

Vallejo Ramírez, 2017, p. 144). En estas, según Cabrera Riaño, “el sujeto procesal proponente es el

encargado de acoplar los hechos a los mecanismos procesales que posibiliten su decreto y que sean

lo suficientemente razonados y razonables, en pro de una estimación favorable por vía judicial”

(Cabrera Riaño, 2014, p. 26).

Los derechos tienen vocación de permanencia. Aún los contratos, que nacen para morir, aseguran

durante su vigencia la continuidad de la relación entre las partes y la seguridad de pertenencia y

asignación de derechos e intereses, así como las reglas para su transferencia.

Desde el análisis económico del Derecho, diríamos que el proceso judicial es un coste de transacción

para la transferencia voluntaria o coercitiva de derechos e intereses económicos (Coase, 1960) y

añadiríamos que esta transferencia puede darse por una multiplicidad de situaciones en las cuales la

litigiosidad del derecho pone en peligro su existencia o su valor; o intereses pasibles de protección

de su titular o de terceros interesados.

Esta no es la situación general. En la sucesión que se tramita judicialmente, mientras que se

contempla la posibilidad de que los sucesores soliciten medidas como la guarda o la aposición de

sellos, también se contempla la posibilidad de una repartición provisional con responsabilidad por

el cuidado de los derechos asignados provisionalmente; o de la permanencia de los bienes en poder


del poseedor actual. En los últimos casos, la confianza que puede y se espera esté presente en las

relaciones de familia permite que se lidie con derechos litigiosos sin atención a los riesgos. Con todo,

bien puede considerarse que la permisión de guarda y cuidado es ella misma una medida de

protección.

En otros casos, y teniendo en cuenta el contexto de controversia y disputa entre las partes de un

proceso, el derecho litigioso puede verse expuesto a diferentes riesgos, como el desgaste o la pérdida

de valor por el mero paso del tiempo. Por disposición, grabación, destrucción, distracción o

dilapidación de mala fe por la parte en posesión del derecho.

Cuando el derecho está en litigio, el juez tiene la autoridad para disponer de él en el alcance y para

el propósito de protegerlo y preservarlo.

Se puede afirmar que el proceso civil es el lugar en donde derechos litigiosos adquieren la certeza

que les arrebata su litigiosidad, la condición de incierto y discutido que, en economía, se expresa por

la adición de un factor porcentual (de 0 a 1) al valor cierto del derecho. (Leubsdorf, 1978)

𝐷𝑙 = 𝑝𝐷𝑐

Arriba, 𝐷𝑙 significa ‘derecho litigioso’, 𝐷𝑐 significa ‘derecho cierto’, y p es un valor entre cero y uno

que depende de varios factores. Si su valor es 1, el derecho en litigio tiene la misma valoración que

el derecho cierto, lo que evidencia un ‘caso fácil’ idealizado, en el que no hay incertidumbre sobre

quién obtendrá el derecho, ni sobre la imposición de costas y gastos en cabeza del vencido en juicio.

Un derecho sucesoral, por ejemplo, puede tener un factor p mayor al de un derecho litigioso derivado

del cobro de una obligación prescrita, pues es más probable que una herencia o legado entre

efectivamente al patrimonio del sucesor, a que lo hagan los bienes sujetos a una obligación prescrita.

Todos los derechos ciertos, por otra parte, pueden considerarse adheridos a un valor p = 1.

Cuando un derecho es puesto en litigio por reclamación, por partición, por sucesión, o similares, el

proceso civil aparece como el vehículo e interregno mediante el cual el derecho gana o recupera su

vocación de estabilidad. Cuando esto ocurre, y la titularidad del derecho queda establecida o

restablecida, su valor para el titular es igual al valor real del derecho.

19

Nos importa lo anterior porque la medida cautelar protege el valor así disminuido, y no el valor real

del derecho. Esta consideración, que puede no ser explícita en el razonamiento del juez al decidir

sobre una solicitud de cautela, determina su viabilidad.

En efecto, no puede el recurrente solicitar que sea protegido más que aquello de lo que es o pretende

ser titular. Aun cuando la conservación de un derecho de mayor tamaño, y conteniendo el suyo,

estará legitimado a hacerlo sólo en lo que concierne a su porción del derecho mayor. Y estando en

duda su titularidad, disminuye proporcionalmente la vocación del sistema jurídico para proteger la

relación interna que es el derecho.

Así, para el análisis de la apariencia de buen derecho, y del riesgo en la demora, el juez debe

examinar, aún de manera preliminar, tanto el valor que ha de proteger con la cautela, como la

probabilidad de que, como resultado del proceso judicial, el solicitante adquiera la titularidad de ese

derecho.

Se ha señalado que este tipo de análisis por parte de los profesionales del derecho es asistemático

(Remus, 2017). En efecto, los jueces no piensan en una fórmula matemática como la anterior, en

parte porque la cantidad de variables que hacen, por ejemplo, a la ‘apariencia de buen derecho’ son

variadas y difíciles de sistematizar. Si se pidiera al juez que enumere y valore todas las variables que

determinan la apariencia de buen derecho, se le exigiría que juzgue el asunto puesto en su

conocimiento.

Esta problemática, actualmente en boga por el advenimiento de la automatización al Derecho,

muestra la dificultad inherente al análisis del proceso de decisión que lleva al juez a determinar la

aplicación o denegación de una medida de protección.

Esta dificultad se agrava cuando el juez debe crear, además, la medida de protección a aplicar, pues

esta es una nueva variable que el juez debe determinar dentro de un caso que puede ser en sí mismo

difícil.

Sin embargo, la anterior disquisición evidencia que la procedencia de aplicar una medida cautelar

innominada no afecta la apariencia de buen derecho ni el riesgo en la demora que son su fundamento.

Aunque la discrecionalidad que debe aplicar el juez haga más difícil su labor, esta dificultad es

independiente a su análisis de la viabilidad en abstracto de la medida a imponer.


1.1.1 Medidas provisionales

Son el genero a la especie de las medidas cautelares. Medidas que se toman dentro o en el contexto

del proceso y que, esencialmente, son accesorias al mismo. Incluyen a las medidas auxiliares y a las

cautelares, y tienen vocación de transitoriedad. Aunque puedan sobrevivir al proceso, este siempre

será su causa, y los efectos de estas siempre habrán de extinguirse con el proceso.

Por lo anterior, en sentido estricto, no encajarían en esta organización las medidas anticipatorias, que

en todo caso incluimos en un concepto amplio e inclusivo de la medida cautelar. Si así lo hacemos,

es porque las medidas innominadas tienen precisamente esa vocación de amplitud en su definición,

y tomar su sentido amplio nos permite aprehender con mayor facilidad la variedad de acciones que

el juez puede tomar bajo el paraguas de la ‘medida cautelar innominada’.

1.1.2 Cargas procesales

Por virtud de las cargas procesales, una parte puede tener la responsabilidad de la preservación de

una cosa o derecho. Esta carga se asignará en virtud de la posición jurídica o fáctica de la parte

impuesta; en virtud de sus calidades y cualidades específicas; o en todo caso, por disposición legal.

Así, el tenedor de la cosa debe preservar su valor por la sola posición que tiene en el proceso. No

podrá, en efecto, oponer a su entrega la pérdida posterior al litigio iniciado. Así mismo, el que está

en mejores condiciones de aportar la prueba está obligado a hacerlo, aún si esto contraría sus

intereses.

Como las medidas cautelares, las cargas procesales son temporales y no definen el litigio.

Las cargas procesales no sobreviven de común al proceso. Aunque la medida cautelar es temporal,

preserva un derecho con vocación de permanencia. En cambio, las acciones, posiciones e intereses

estrictamente procesales no se asignan, sino que desaparecen después del proceso.

Las medidas cautelares comportan cargas procesales, pero no son una categoría de esta sino en sus

efectos sobre la parte impuesta respecto a su bien. En todo lo demás, preservan su identidad y

21

particularidad diferenciadora. Sin embargo, bien puede imponerse como medida cautelar, por

ejemplo, la carga de protección del derecho en poder de uno de los litigantes.

1.1.3 Medidas de prevención y precaución

Por las medidas precautorias, se administra el riesgo surgido de actividades novedosas o poco

comprendidas cuya envergadura amenaza seriamente, a pesar de la falta de certeza científica, con

generar un daño relevante.

Las medidas precautorias defienden bienes jurídicos de especial importancia, y aunque pueden

aplicarse en procesos judiciales, su campo supera este escenario. El enfoque precautorio es, por

ejemplo, directiva de políticas públicas ambientales, en donde el desarrollo de la figura es notable.

(Lora Kesie, 2011)

Se encuentran elementos similares y análogos a la medida cautelar. La vocación de protección frente

a un daño incierto, para el cual un cálculo de probabilidades, costos y riesgos es necesario.

Relacionada a la medida precautoria está la medida preventiva, que se aplica allí donde los riesgos

asociados al hecho precavido son lo suficientemente claros y calculables como para fundamentar la

decisión a tomar para evitarlo, más allá del valor del daño prevenido.

Nos interesa mencionar estas medidas porque, en primer lugar, son ejemplos de los sustentos que

pueden mover a la necesidad de tomar medidas cautelares frente a hechos inciertos.

Y porque, en segundo lugar, hacen intuitivo el cálculo de probabilidades adjunto también a la medida

cautelar. En todas estas medidas, en efecto, actúa el adjudicador con base en un cálculo de

probabilidades implícito en el que el monto y calidad del daño que se quiere precaver se sopesa con

la probabilidad de que ese daño ocurra. De allí que la medida precautoria tenga por objeto de

protección bienes de primera importancia.

En otras palabras, del daño más incierto se protegen sólo los bienes más importantes.


En todo caso, no se aparta de las consideraciones de la doctrina especializada. Considera

Calamandrei que:

Puesto que, como se ha dicho, la finalidad de tal mandato es la de disponer las cosas del

modo más idóneo para alcanzar el fin del proceso, se comprende la razón de que tome

nombre de providencia cautelar: cautela, de cavere, significa precisamente diligencia,

previsión o precaución (Carnelutti, 1971)

1.1.4 Medidas anticipatorias

Por las medidas anticipatorias se ejecutan acciones que serán necesarias para la resolución definitiva

del litigio, sin importar el sentido aún no definido, o el alcance del fallo.

Aunque algunas fuentes asemejan las medidas anticipatorias como una clase o tipo de medidas

cautelares, lo cierto es que su vocación es distinta. Aunque ambos tipos de medidas prevén y

administran el riesgo derivado de la litigiosidad de un derecho, las anticipatorias son, por definición

permanentes.

Por la mediad anticipatoria, por ejemplo, se puede disponer el embarque de una mercancía cuya

obligación de tradición no se discute, pero que está suspendida por un conflicto respecto del precio

a pagar.

Con este ejemplo se salva la posible contradicción entre la aplicación de una medida definitiva sobre

el derecho en litigio y la exigencia de no prejuzgamiento que debe cumplir el juez cuando aplica una

medida cautelar.

Por nuestra parte, como mencionamos, nos apartamos de la concepción más estricta de la

temporalidad de la medida cautelar e incluimos las medidas anticipatorias dentro de las cautelares,

pues así lo demanda la amplitud del concepto de medida cautelar innominada.

1.1.5 Medidas auxiliares

23

Este término, más utilizado en los países de habla inglesa (ancillary measures), hace referencia a

medidas destinadas a prestar apoyo, soporte, o a administrar el proceso. Es útil la analogía de estas

medidas como amueblando el proceso.

Tienen de común con las medidas cautelares que su origen es siempre el proceso, pero su relación

con el mismo, a diferencia de la medida cautelar, no implica una relación con el derecho en litigio.

Las medidas auxiliares, como las cautelares, buscan la garantía efectiva del proceso, pero las

segundas apuntan a la resolución del mismo, mientras que las primeras se enfocan en su trámite.

1.2 Medida cautelar in genere.

El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derecho moderno se hace remontar por

algunos autores a los interdictos innominados que los pretores tenían la libertad de crear en el

derecho romano clásico.

Dentro de estos, los interdictos posesorios resultan ser las figuras paradigmáticas de la medida

cautelar. Como estas, los interdictos del derecho romano constituían un medio para garantizar con

un procedimiento rápido el orden jurídico y de policía que debe ser asegurado en la comunidad. El

interdictum—según Riccobono—era emanado del magistrado por solicitud de una persona privada

contra otra. Por este se imponía un cierto comportamiento, hacer o no hacer.

Los interdictos se dividían en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del

pretor fuera el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa. En su origen, la palabra se aplicaba a los

interdictos prohibitorios, que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para

los otros se podía emplear la palabra decretum (procesal, 1989, pp. 88-89).

Desde la perspectiva constitucional, las medidas cautelares desarrollan el principio de eficacia de la

administración de justicia. Son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a

la administración de justicia y contribuyen a lograr la igualdad procesal.

Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para

regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos


obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona

antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende […] los instrumentos cautelares, por su naturaleza

preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que

restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio (Corte

Constitucional, C379/2004)

El proceso pone en litigio un derecho, o en entredicho la firmeza de una situación jurídica, o suspende

una transacción que sin el proceso alteraría el estado de cosas jurídico.

Para el ultimo propósito, así como para los dos primeros, la cautela sirve de instrumento

independiente y diferenciado, pero sujeto siempre a la litispendencia, de la discusión sobre la

situación jurídica cuyo desenvolvimiento se protege con anticipación.

La cautela no puede ser considerada como un proceso, pero el proceso del que forma parte puede

agotarse en la práctica de las medidas cautelares.

Con todo, algunos doctrinantes han definido la cautela como una providencia, “adoptada antes,

durante o después de un proceso para asegurar o garantizar la eficacia de los derechos objeto de

controversia judicial” (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso,

2014).

Así, también se les califica “como un concepto transversal a los procesos que goza de unos rasgos

propios, por lo que su cabal entendimiento no puede comenzar por catalogarlas dentro de un proceso

especial: los de conocimiento o los de ejecución, para citar dos relevantes” (Alvarado Velloso, 2010).

No obstante una u otra acepción, ambas cumplen una función específica dentro de todo proceso

judicial, su conducto atraviesa el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, instituido

en el Código General del Proceso en su artículo 2°, mandato normativo que es importante resaltar,

en el entendido de que su enunciación subsume el derecho a un debido proceso y una duración

razonable, lo diligente del juez y una sanción, en el caso de verificarse un injustificado irrespeto por

los términos procesales allí contemplados (Álvarez Gómez, Ensayos sobre el Código General del

Proceso, 2015).

25

Ahora bien, desde una visión amplia, la cautela no puede ser otra cosa que un mecanismo de defensa

de los intereses de los sujetos procesales, pues de ella emana, en algunos casos, coerción para la

debida administración de justicia, esto es, la materialización de la sentencia que se profiera en el

asunto. Es y será finalmente, el sistema para no hacer ilusoria una actuación judicial.

Dentro de sus objetivos se destaca la preparación de la ejecución de la sentencia; anticipar el fallo o

asegurar su cumplimiento; reparar el daño causado o en curso de causarse; restarle efectos a un acto

inconstitucional o ilegal; y, mantener un determinado equilibrio (Álvarez Gómez, Las Medidas

Cautelares en el Código General del Proceso, 2014), un statu quo.

De manera general, las medidas cautelares tienen soporte en los siguientes principios:

1.2.1 Principio de legalidad:

“No existe medida cautelar sin una ley previa que la autorice” (Mosquera Inestroza, 2014). No

significa esto, necesariamente, que sea el legislador quien determine todas y cada una de las medidas

cautelares posibles.

En el Código General del Proceso el asunto es absolutamente claro porque, de una parte, se prevén

y regulan distintas medidas cautelares: el embargo, el secuestro, la inscripción de la demanda, la

caución, entre otras; también se precisa cuáles de ellas son viables en determinados procesos:

inscripción de la demanda en procesos declarativos de responsabilidad civil contractual o

extracontractual, o cuando la discusión guarde relación con un derecho real principal; embargo y

secuestro en procesos ejecutivos (Escobar Vélez, 2013), entre otros.

En este sentido, si las medidas cautelares innominadas se permiten a pesar de no estar taxativamente

enunciadas, es porque el legislador así las ha definido. Como se ha dicho, es característica de la

sociedad actual ser variable y compleja, y es consecuencia necesaria de esta variabilidad la necesidad

de permitir un margen de acción más amplio al adjudicador, al momento de imponer una medida

cautelar.

Estas dos características obligan a la ponderación del principio de legalidad, en su componente de

taxatividad. Es decir que, por atenerse al rigor legislativo, no deben crearse o mantenerse rituales


que impidan la adaptabilidad y actualización permanente de las normas que rigen una realidad

variable, y no aquella que quedó plasmada al momento de expedirse una legislación.

En otras palabras, la amplitud de figuras como la medida cautelar innominada no contradicen el

principio de legalidad, sino que morigeran los efectos negativos de la taxatividad que usualmente se

adhiere a este principio, pero que no le es esencial.

Así, precisamente en el ámbito civil, se tiene que lo que no está prohibido está permitido; en el

ámbito comercial, la costumbre practicada por los administrados se convierte en Derecho como si

proviniera del legislador; y en el ámbito administrativo, la actuación del funcionario, mientras que

estrictamente delimitada, obedece a las necesidades de la sociedad, y no a una lista algorítmica de

posibles jugadas.

En todos estos casos, la legalidad es marco y no prisión de la actuación jurídicamente relevante. El

civil que contrata tiene, presuntamente, una causa lícita; y aún el funcionario que actúa en aplicación

de una facultad discrecional, se supone motivado por el bien general.

Desde un punto de vista económico, las herramientas que se ponen a disposición por virtud del

proceso deben servir al objetivo de proteger los intereses subyacentes a la relación económica de la

que surge el litigio.

Y estas relaciones económicas, en el marco de la globalización, son complejas en su estructuración,

variables en su contenido, y más numerosas que nunca. Recordar las previsiones del Código Civil

colombiano basta para hacer patente la diferencia de la situación actual. La normativa del siglo XIX

revisa casos tan locales y comunes como el ataque de animales, la caída de objetos o el desarrollo

del ramaje de los árboles. Pobre favor hacen estas consideraciones al juez que debe lidiar con un

contrato internacional, para la venta de productos novedosos, en cuyo litigio se pide la protección de

un Know-How que aun no ha sido valorado.

El proceso es un medio para la protección de los derechos de propiedad de los asociados, y como tal,

debe adaptarse a las relaciones en las que esos derechos se ponen en litigio.

Al apego a una concepción arcaica (taxativa) del principio de legalidad, el Derecho responde con las

facultades discrecionales del juez, el principio de la primacía de la materia sobre las formas, con el

27

mandato de garantizar el acceso a la justicia. La economía, por su parte, impone a toda forma de

organización social que administre recursos escasos, incluido el Derecho, el imperativo de la

eficiencia. (Mankiw, 2012)

1.2.2 Apariencia de buen derecho:

Por regla general, toda medida cautelar tiene como fundamento la plausibilidad del derecho objeto

de la pretensión (fumus boni iuris) (Forero Silva, 2017), merecimiento que, es lo usual, despunta de

las pruebas aportadas con la demanda. Si el derecho cuya protección o satisfacción se reclama luce

factible o probable; si el juez encuentra que el soporte probatorio da pie para considerar –prima facie-

que la pretensión eventualmente podría ser concedida; si, en fin, la reclamación ofrece una apariencia

racional de buen derecho, entonces es viable decretar una medida cautelar con apego a la

autorización legal.

La apariencia de buen derecho es, pues, el principio cardinal de las medidas cautelares,

porque de una u otra manera legítima institucionalmente la decisión. Una cautela adoptada

para respaldar o asegurar un derecho que se ofrece débil resulta arbitraria y, desde luego,

constituye una notoria injusticia. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código

General del Proceso, 2014, p. 20)

Desde un análisis económico, este requisito hace a la ponderación de costos y beneficios derivados

de la aplicación de la medida cautelar, así como al cálculo de la probabilidad de que un derecho

termine en cabeza de una de las partes del litigio.

El interesado peticionario deberá probar de manera preliminar que su reclamación tiene méritos

jurídicos suficientes, y aún probabilidades importantes de salir avante en el proceso. Esto determina

el mínimo valor de probabilidad añadido al derecho en litigio que antes mencionamos.

La procedencia de la medida cautelar, entonces, es directamente proporcional al valor del derecho

cierto, reducido en la probabilidad de que la reclamación del solicitante salga avante.

𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝐷𝑐


Esta última cantidad es también el interés legítimo del acudiente que la jurisdicción puede proteger.

Con un nombre u otro, el juez realiza una estimación de este producto al decidir sobre la procedencia

de una medida cautelar.

Este trabajo no pretende determinar un umbral de probabilidad para la aplicación de una medida

cautelar innominada, pues esta determinación debe hacerse caso a caso. Remitimos a las

consideraciones sobre el principio precautorio, cuya aplicación se da precisamente allí donde

determinar la probabilidad adherida al daño precavido. En este caso la aplicación responde a

parámetro análogo:

𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝐶

En donde C representa el costo del daño prevenido, y 𝑝𝑐 la probabilidad de su ocurrencia.

En otras palabras, la apariencia de buen derecho se debe examinar en conjunto con el valor

económico asociado al riesgo precavido, que constituyen las dos variables independientes a tener en

cuenta para la aplicación de una medida cautelar.

Este riesgo precavido, y su valoración, se calculan a su vez a partir del peligro de mora judicial y de

la sospecha del deudor, que pasan a discutirse.

1.2.3 Peligro de mora judicial:

Debe existir un riesgo de que el derecho pretendido pueda afectarse con el tiempo del proceso. Este

requisito es el más claro de las medidas cautelares, en lo que hace a su necesidad, pero a la vez el

más difícil de establecer, dada la información incompleta con la que, por definición, debe tomar el

juez su decisión, así como por el riesgo de error judicial que ha de tomar en cuenta el operador de

justicia. (Nieva Fenoll, 2016)

29

Desde el análisis económico, este requisito también hace a la ponderación de costos y beneficios

derivados de la aplicación de la medida cautelar. El interesado peticionario deberá estimar con

certeza1 el riesgo y el daño al que se expone el derecho que se pide precaver.

Aunque la ocurrencia del daño sea incierta, el riesgo de que se manifieste debe estimarse de manera

razonada. Mientras que el daño por terremotos en una mercancía almacenada en cierta ciudad puede

ser total, en la mayoría de los casos el juez no preverá contra la bajísima probabilidad de ocurrencia

de una catástrofe natural.

La procedencia de la medida cautelar depende directamente del costo estimado que causaría el daño

precavido, multiplicado por la probabilidad de que dicho daño se manifieste.

𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝐶

Como se dijo, las medidas preventivas y precautorias son ejemplos intuitivos de este tipo de análisis.

Por ellas vemos que aún bajísimas probabilidades pueden motivar la cautela cuando el bien jurídico

protegido es especialmente importante, y el daño al que se ve expuesto tiene un alto valor.

Así, la precaución contra terremotos, que no es relevante para proteger mercancías comerciales,

puede serlo para la ubicación de instalaciones peligrosas, y bien puede prohibirse dicha instalación

durante el proceso, como una medida cautelar.

No es necesario que el derecho amenace con ser destruido o deteriorado para que proceda la medida

cautelar. Es de esperar que ciertos bienes o empresas produzcan frutos que aumenten su valor o

generen uno nuevo.

En estos casos, puede cautelarse esta expectativa de ganancia, ordenando por ejemplo que se permita

o se ejecute la operación de un negocio cuya viabilidad pende de la voluntad exclusiva de una parte.

En este caso, las ganancias producidas por una empresa o negocio en litigio podrían ellas mismas

ser añadidas a la disputa, o ser asignadas a la parte o responsable de la administración de la empresa.

1 aunque la certeza puede derivarse de la sola declaración de la parte solicitante, esto no desvirtúa la necesidad de que esta declaración juramente que el riesgo al que se expone el derecho es el declarado.


Debería notarse que es una medida cautelar más tradicional la que impide el funcionamiento de un

negocio, ya en el campo administrativo, por amenaza de violación de derecho de policía, comercial,

o similares, o en el derecho civil, por la inmovilización de vehículos de servicio público que pueden

producir ganancias, etcétera.

En ambos casos, un análisis económico de la medida cautelar sugiere acudir a la medida innominada

de obligar a producir, y no a la nominada de inmovilizar.

1.2.4 Sospecha del deudor:

El último de los fundamentos objetivos de las medidas cautelares es el recelo hacia el demandado,

la desconfianza que genera frente al cumplimiento de la decisión judicial. “Es la llamada suspectio

debitoris. En el derecho colombiano suele pasar inadvertido este principio porque el legislador, sin

decirlo expresamente, lo presume de manera general” (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en

el Código General del Proceso, 2014). Todo ejecutado es sospechoso de eludir el pago; todo

demandado en un proceso de responsabilidad civil contractual o extracontractual es sospechoso de

evadir la reparación del daño. Por eso las normas sobre medidas cautelares han sido diseñadas de

modo tal que los jueces no tengan que hacer ese escrutinio.

Desde el análisis económico del derecho, este criterio hace a un componente de la probabildiad de

que se genere un daño al bien jurídico puesto en el proceso. La sospecha del deudor es un elemento

entre otros (tiempo, indeterminación, etc.) del riesgo de los distintos daños que se pueden generar

por o durante la litispendencia. (desgaste, destrucción, consumo, disposición).

𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑

Donde 𝑝𝑐𝑑 designa la probabildiad de un comportamiento de mala fe por parte del deudor, y 𝐶𝑑 el

costo generado por ese comportamiento, si se materializa.

De nuestras consideraciones previas, podemos deducir que la procedencia de aplicación de la medida

cautelar es directamente proporcional a la suma de tres factores:

31

𝑝𝑟𝑜𝑐𝑒𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 ∝ 𝑝𝐷 + 𝑝𝑐𝐶 + 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑

En lenguaje llano, la procedencia de una medida cautelar depende de la probabilidad de éxito de la

parte solicitante 𝑝𝐷, el riesgo en la demora 𝑝𝑐𝐶, y el riesgo particularmente asociado a la acción del

deudor 𝑝𝑐𝑑𝐶𝑑.

1.2.5 Temporalidad de la medida:

La medida cautelar nace para morir, y aunque puede superar la duración del proceso, es este el que

le da su sustento desde el principio hasta el final de su aplicación. Con la decisión final sobre el

fondo del asunto procesal, idealmente, se pondría fin a la vigencia de las cautelas sobre el mismo,

pues pasaría a operar la vigencia de la decisión final sobre lo disputado. Sin embargo, por la

continuidad de la relación jurídica del tenedor del derecho disputado, entre otras, es factible que la

cautela se extienda más allá de la sentencia, cuando así se requiera.

La Corte Constitucional ha dicho que las medidas cautelares “son aquellos instrumentos con los

cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de

un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”. (Corte Constitucional, C-379/04, 2004)

Sobre este mismo aspecto, afirma Calamandrei que: “la cualidad de provisoria dada las providencias

cautelares quiere significar en sustancia lo siguiente: que los efectos jurídicos de las mismas no solo

tienen duración temporal (…), sino que tienen una duración limitada a aquel periodo de tiempo que

deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia

jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de

cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva” (Calamandrei, 2005)

Desde una perspectiva económica, la temporalidad de la medida cautelar es criterio de evaluación

para su viabilidad, pues hace cualitativa y cuantitativamente al costo de aplicación que esta tiene

sobre la parte y el derecho afectados, y cualitativamente a la procedencia de una medida temporal

en respuesta al riesgo de un daño posiblemente permanente.


En otras palabras, como la medida es provisional, su costo puede calcularse sólo bajo la asunción de

que la afectación es temporal (criterio cualitativo) y dependerá proporcionalmente de la duración de

esa afectación (criterio cuantitativo).

Estas variables son económicamente cuantificables y cuantificadas, explícitamente o no, por el

adjudicador que decide sobre la procedencia de una medida cautelar.

1.2.6 No prejuzgamiento

La medida cautelar no implica una decisión final sobre la cuestión en litigio.

Mientras que algunas medidas cautelares pueden generar situaciones jurídicas permanentes, no

puede ocurrir que por la toma de una medida cautelar se determine el litigio.

Esta tensión es la que reclama insistir sobre la temporalidad de las medidas cautelares. Sin embargo,

como ejemplificamos, pueden tomarse medidas permanentes sin que esto implique un

prejuzgamiento, como cuando el juez ordena que una parte despache un cargamento cuyo envío está

acordado como necesario por las partes de un litigio, que solo se enfrentan por una controversia

sobre su precio.

Como se expondrá más adelante, la posibilidad de que una medida cautelar innominada incumba

prejuzgamiento es una de las causas por las que los jueces del circuito de Bogotá optan por no utilizar

esta figura.

1.2.7 Instrumentalidad

Las medidas cautelares son instrumento del proceso, herramienta del juez para la resolución de la

litis y dentro de esta.

[S]on instrumento o medio del proceso y por tanto accesorias a la causa principal en la cual

se dictan; Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí

mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal

33

manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del

proceso mismo (Torrealba, 2009, p.184)

De toda medida cautelar se puede decir que, por regla, es provisional, accesoria, instrumental y

preventiva (Forero Silva, 2017):

a. Son provisionales por cuanto se adoptan mientras se profiere la decisión que resuelva

definitivamente el conflicto o se satisfaga cabalmente el derecho sustancial.

b. Son accesorias porque se encuentran atadas en un proceso determinado sin el cual no se

pueden concebir. Más concretamente, no existe posibilidad de decreto cautelar sin que medie

un proceso en el que se haya planteado una pretensión que le sirva de báculo a la cautela.

c. Son instrumentales porque están en función de la pretensión, la cual, por consiguiente,

determina la clase de medida cautelar.

d. Y son preventivas, con lo que se quiere significar que se anticipan a la decisión definitiva

para proteger el derecho, que pueden practicarse sin audiencia del demandado que las

soporta, y que su decreto, en sí mismo considerado, no traduce un juzgamiento ni que se

otorgue razón al peticionario.

1.2.8 Caución

Este requisito puede decirse no característico de la medida cautelar, pero esencial a nuestro análisis.

Lo anterior porque, por una parte, la ley procesal permite al juez disminuir el monto de la caución

requerida para cubrir el riesgo del solicitante sin imponer, a su vez, un mínimo para su

discrecionalidad.

Por otra parte, la cautela responde adecuadamente al riesgo o la precepción de riesgo elevado

asociadas a la aplicación de medidas cautelares innominadas. A diferencia de la medida innominada,

la caución es dineraria y en consecuencia fácilmente determinable.


Por la caución, se exige del solicitante una seguridad contra los riesgos derivados de su petición.

Estos riesgos se corresponden en su naturaleza con aquellos por los que procede la medida cautelar,

y pueden comprender tanto la mala fe del solicitante como el desgaste del bien caucionado, por

ejemplo, por la inmovilización de un vehículo destinado a una actividad económica.

El Código General del Proceso otorga al juez una discrecionalidad análoga a la de la medida cautelar

en caso de la caución, cuando en el numeral 2 del artículo 590 dispone que:

[…] el juez, de oficio o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la

caución cuando lo considere razonable, o fijar uno superior al momento de decretar la

medida.

No permite el código cauciones innominadas, pero la discreción del juez en el monto o procedencia

de la caución evidencian la relación esencial entre la medida cautelar y la caución, y revelan un

análisis adicional que oportunamente debe realizar el juez al momento de decretar una medida

cautelar.

Habiendo decidido la procedencia de una medida cautelar, el costo de la caución tendrá un

componente fijo y uno variable. El fijo será el costo, daño o menoscabo causado sobre el derecho

por la aplicación de la medida cautelar. El variable dependerá de las circunstancias particulares del

caso, como el mismo riesgo en la demora y la duda del acreedor, y que sintetizamos de nuevo en un

número de 0 a 1 que reduce el costo que podría producirse de materializarse el riesgo.

𝑐𝑎𝑢𝑐𝑖ó𝑛 ∝ 𝐷 + 𝑝𝑠𝐶𝑝𝑠

2. Medidas cautelares nominadas e innominadas

2.1 Medidas cautelares normativamente previstas en el proceso declarativo.

35

Aunque normativamente se efectúa una división importante en lo que a la cautela refiere de acuerdo

a la naturaleza del asunto (actuación de conocimiento, de cobro, jurisdicción voluntaria, entre otras),

este escrito se enfoca en los procesos declarativos, por ser los únicos en los que procede la cautela

innominada.

Al respecto, nótese que la naturaleza declarativa de un proceso ciertamente impone mayores

restricciones a la posibilidad de practicar medidas cautelares (Herrera Osorio, 2014) y, por ende, de

afectar el patrimonio de una de las partes o a la persona misma, pues si bien es cierto que existe la

necesidad de asegurar la satisfacción del derecho y de garantizar el cumplimiento de la sentencia, si

ella es favorable al demandante, no lo es menos que al no existir certidumbre sobre la existencia del

derecho mismo y su titularidad, resulta comprensible que el legislador se muestre celoso en la

regulación de las cautelas en este tipo de juicios en los que, se insiste, es la sentencia la que define

el mérito de la pretensión.

Desde una perspectiva económica, podemos considerar que la probabilidad de éxito de una

reclamación declarativa, como sustento de la litigiosidad del proceso, es genéricamente menor a la

probabilidad de éxito en un proceso ejecutivo, por ejemplo, y en consecuencia la procedencia de la

medida cautelar se ve negativamente afectada.

En cambio, la multiplicidad de asuntos que pueden llegar al proceso declarativo, hace imposible

tener en cuenta todas las situaciones que habrá de cautelar el juez, y diferentes derechos demandarán

distintas protecciones que el adjudicador sólo puede imponer si habilitado por la ley procesal.

Dentro de las clases de cautelas permitidas en los procesos de conocimiento, se tiene:

2.1.1 La inscripción de la demanda:

La inscripción de la demanda es una medida cautelar que tiene las siguientes características:

a. Sólo procede respecto de bienes sujetos a registro: Es una particularidad que, al mismo

tiempo, “se torna como requisito de su esencia, dado que es a través de la inscripción en

la oficina correspondiente que se le dará publicidad a terceros” (Osorio Rincón, 2016).


b. No pone los bienes fuera del comercio: Lo dice expresamente el inciso 2º del artículo

591 del Código General del Proceso, por lo que el propietario puede vender el bien,

gravarlo con hipoteca y, en general, realizar cualquier acto de disposición o de limitación

de su derecho de dominio, sin que el registro de la demanda sea óbice para hacerlo.

c. Genera publicidad y oponibilidad: Quiere ello decir que mediante la inscripción de la

demanda se da aviso al público en general de la existencia del pleito entre las partes, sin

que, por la naturaleza misma del registro, pueda alguien sostener que no tuvo

conocimiento de él.

d. Puede coexistir con otras medidas cautelares. Se sabe que, por regla, las medidas

cautelares no pueden coexistir con otras de su misma especie, de suerte que sobre un

mismo bien no pueden recaer dos embargos, o dos secuestros, a menos que exista

disposición expresa en contrario.

e. Para que pueda ser decretada es necesario prestar caución: Lo dice el numeral 2º del

artículo 590 del Código General del Proceso, pero debe acotarse que esa contracautela

no será necesaria en los eventos en los que la ley dispone la inscripción oficiosa del

libelo, como acontece en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento,

servidumbres, expropiación y división de bienes comunes (art. 592).

f. Puede decretarse desde que se admita la demanda: Lo autoriza el numeral primero del

artículo 590 del Código General del Proceso, lo que significa que esta medida puede

ordenarse y materializarse sin audiencia del demandado, precisamente para evitar actos

de disposición o de gravamen.

Con la inscripción de la demanda se reduce el riesgo de inadecuada disposición del derecho por parte

de su poseedor. No se reduce, en cambio, el riesgo de su uso inadecuado, destrucción, consumo o

algunas formas de dilapidación que no impliquen disposición jurídica del derecho cautelado. De allí

que su relevancia sea mayor en caso de derechos relacionados con bienes inmuebles, que tienen

vocación de permanencia a pesar del uso y aún del abuso del poseedor sobre su derecho (no se puede

esconder un edificio, ni destruirlo con facilidad).

37

Interesa notar que, en este caso, la cautela hace las veces de asegurador de un riesgo adicional, pues

por su virtud el demandado pasa a responder por los daños que genere incluso por culpa leve, con lo

que se lo impone como carga una mayor responsabilidad que el peticionario podrá estar obligado a

caucionar.

2.1.2 El secuestro de bienes muebles:

Tiene cabida bajo los mismos presupuestos de la inscripción de la demanda, sólo que recae sobre

cualquiera otro bien no sujeto a registro.

Con otras palabras, si la demanda versa sobre derechos reales principales (directamente, en forma

consecuencial o subsidiaria) o sobre una universalidad de hecho o de derecho, deberá examinarse

cuál es el bien involucrado en la discusión: si es un bien sujeto a registro (inmuebles, naves,

aeronaves, etc.), tendrá cabida la inscripción de la demanda; en los demás casos (muebles en

general), procederá el secuestro.

Desde la expedición de la Ley sobre garantías mobiliarias, el secuestro de los bienes muebles puede

ser virtual y por registro de la demanda en base de datos electrónica dispuesta para ese fin particular.

Esto reduce los costos asociados a la medida cautelar, así como los específicamente asignados a la

parte afectada por la misma, por lo que reduce la caución necesaria y/o la certeza o monto del daño

que justifica la medida cautelar.

Este es, además, un ejemplo de uso de la tecnología en la práctica de medidas cautelares, tema que

se tratará más adelante, cuando nos refiramos a las recomendaciones procedentes para una mejor

implementación del modelo de medidas cautelares innominadas en el proceso declarativo.

2.1.3 El secuestro de bienes inmuebles.

Circunscrita esta medida a las mismas hipótesis de procedencia de la inscripción de la demanda,

resulta ser un complemento de ésta, pues al paso que aquella garantiza los eventuales efectos


favorables de la sentencia en cuanto al modo, ésta asegura los mismos efectos pero en lo que

concierne a la entrega material del inmueble, en caso de ser necesaria.

Más, para que esta medida tenga lugar es requisito indispensable que se hubiere dictado sentencia

de primera instancia favorable al demandante, como lo establece el inciso 2º del literal a) del artículo

590 del Código General del Proceso. Con todo, como el literal c) del mismo precepto posibilitó

medidas cautelares discrecionales, es perfectamente posible que el juez disponga esta cautela antes

de la emisión de fallo, si en el curso del proceso encuentra altamente plausible la pretensión del

demandante.

2.1.3.1 El embargo y secuestro de bienes de propiedad del

demandado.

Estas medidas proceden en juicios de responsabilidad civil contractual o extracontractual, siempre

que el demandante obtenga sentencia favorable, así hubiere sido apelada. Si no lo fue, con mayor

razón caben esas cautelas, en el marco de la ejecución del fallo.

Así lo manda el inciso 2º del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso, en el que se

establece que “Si la sentencia de primera instancia es favorable al demandante, a petición de éste el

juez ordenará el embargo y secuestro de los bienes afectados con la inscripción de la demanda, y de

los que se denuncien como de propiedad del demandado, en cantidad suficiente para el cumplimiento

de aquella”.

Esta es la medida más gravosa para el poseedor/titular del derecho y, a su vez, la más relacionada

con el riesgo de disposición del derecho por parte de la misma parte. Por la disposición de un bien

inmueble, el cautelado puede frustrar virtualmente cualquier efecto económico de la sentencia

judicial, por lo que el daño considerado en la ecuación de procedencia de la medida cautelar es

mayor.

Procede el embargo sin el secuestro, así como procede asignar el rol de secuestre al habitante,

poseedor y/o propietario del bien así impuesto.

En este caso, la cautela cubre el riesgo relativo a la disposición del bien, sin abarcar el riesgo relativo

al desgaste por uso o por la mala intención del deudor.

39

2.2 Cautela innominada

Una de las decisiones legislativas más importantes adoptadas en el Código General del Proceso fue

la de permitir que el juez, en procesos declarativos, decrete cualquier medida cautelar “que considere

razonable para la protección del derecho litigado” (Cardona Neira, julio - diciembre 2015), no solo

por lo que esa postura traduce en términos de confianza hacia los jueces, sino también por el enorme

impacto que tiene en la tutela jurisdiccional efectiva.

Estas medidas estaban disponibles en el decreto 410 de 1971

“El juez, antes del traslado de la demanda, decretará de plano las medidas cautelares que

estime necesarias, siempre que a la demanda se acompañe prueba plena, aunque sumaria, de

la infracción y preste la caución que se le señale para garantizar los perjuicios que con esas

medidas pueda causar al demandado o a terceros durante el proceso”.

Aunque el concepto de medidas cautelares innominadas es intuitivo, sirve recordar la analogía con

los considerados contratos atípicos, típicos sociales e innominados. Los últimos son aquellos que no

están considerados en ninguna parte del ordenamiento jurídico.

La analogía resulta relevante porque, enfrentadas al principio de legalidad, las medidas cautelares

innominadas aparecen como atípicas, más no innominadas. Es decir que, como ocurre con los

mentados contratos, su característica es la novedad, la singularidad que adapta la cautela a la

situación particular que la Ley ha considerado in-genere al permitir su aplicación y regular aspectos

básicos de la figura jurídica. sin detallarla in-extenso.

No se permite en el proceso, como en la contratación, que el juez actúe con la libertad que permite

a los privados establecer sus relaciones y tramitar sus asuntos a través de figuras completamente

imprevistas por el ordenamiento procesal, como ocurre en los contratos innominados.

Las medidas cautelares discrecionales, innominadas, indeterminadas o genéricas (Quiroga Cubillos,

1995) son el producto del desarrollo legislativo del siglo veinte, y encuentran su fuente histórica más

relevante, en el derecho continental, en el artículo 700 del código de procedimiento civil italiano, y

su procedimiento de emergencia.


Las medidas cautelares innominadas están inscritas, en el caso colombiano, en una tendencia general

que busca la celeridad y eficacia del proceso civil, objetivos perseguidos con la expedición del

Estatuto Procesal de 2012.

Como se mencionó arriba, el aumento de la población, los avances tecnológicos, los procesos de

globalización, entre otros, amplían sensiblemente la esfera de asuntos que pueden proyectarse desde

la compleja realidad social sobre el Derecho y el proceso civil.

Dentro de esta novedosa y acelerada variabilidad, las situaciones y respuestas debidas a riesgos

impuestos sobre los derechos litigiosos se diversifican proporcionalmente.

La tensión constante entre la realidad real y la realidad regulada; entre la capacidad del derecho de

regular la realidad y la independencia de la realidad social frente al derecho que la regula se agudiza.

La sociedad evoluciona con mayor rapidez que el Derecho.

Para adaptarse, el Derecho puede acelerar el procedimiento de producción legislativa o brindar

discrecionalidad a los administrados y funcionarios para que, a través de sus prácticas, desarrollen

los mecanismos que en otro caso estarían regulados de forma pétrea e inmodificable.

Con la complejización social se complejiza también la política. Más adelante insistiremos en que

esta complejidad es madre de la necesidad de la cautela innominada en los procesos de jurisdicciones

internacionales, pero lo es también en el proceso civil ordinario. La discusión política también se

complejiza y los acuerdos se vuelven más costosos, difíciles de alcanzar. (Espósito, 2000) Ante la

dificultad del consenso, la alternativa es la discrecionalidad. (Rawls, 2001)

En el proceso, esta tendencia se refleja en la oralidad, en el régimen de nulidades y excepciones

previas; en el régimen de saneamiento del proceso; en los principios de celeridad, economía y

simplificación del proceso; en el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a autoridades

administrativas como las superintendencias de industria y comercio, sociedades y financiera.

Por último, se refleja en la potestad de imponer medidas cautelares innominadas otorgada por la Ley

al juez civil.

41

Así también con respecto de las autoridades administrativas que el artículo 24 del estatuto procesal

inviste con funciones jurisdiccionales en sus respectivos campos de acción, disposición declarada

constitucional en lo tocante a las autoridades administrativas en materia de derechos de autor en

sentencia C-436 del 2013, en donde la Corte constitucional valoró la eficiencia y eficacia de este

modelo jurisdiccional (C-436 de 2013, 2013).

Ahora bien, en cuanto a qué medidas cautelares innominadas pueden proferir estas mismas

autoridades, en sentencia C-835 de 2013, la Corte consideró que la existencia de medidas cautelares

innominadas en el ordenamiento colombiano no justifica que el administrador de justicia tome

“cualquier medida cautelar” que considere necesario, según lo establecía el artículo 30 de la Ley

1493 de 2011. (C-835 de 2013, 2013)

Es importante notar que la normativa procesal, en su artículo 590, no sólo permite la aplicación de

las medidas innominadas, sino que permite la aplicación de “cualquier medida que el juez encuentre

razonable”. Esto significa que la ley no sólo permite la inventiva del juez para determinadas nuevas

o particulares medidas de protección cautelar, sino que le permite utilizar las que la ley ya ha

definido.

Por consiguiente, al amparo de esta disposición bien pueden los jueces, si la pretensión es

plausible, disponer para el caso concreto una medida como el “pago provisorio”, pero

también un embargo, o un secuestro, o una inscripción de demanda, así ésta no verse sobre

los temas en los que, en principio, tiene cabida una de esas medidas. (Álvarez Gómez, Las

Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág. 86)

El activismo judicial encuentra en estas medidas un importante eco en el Código General del

Proceso, que trata de dotarlo de mecanismos idóneos en el cometido de la descongestión judicial y

la efectividad material de las sentencias (Cabrera Riaño, Estudio a las medidas cautelares

innominadas, en vigencia del Código General del Proceso, ejero-junio 2014).

Se trata pues, de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero éste faculta al juez

para que en cada caso y mediante petición de parte la decrete si la “encuentra razonable para la

protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas

de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la

pretensión” (CGP, art. 590, núm. 1°, lit. c).


Para el decreto y práctica de la medida cautelar innominada, se requiere petición de la parte

demandante a la luz del artículo 590 del Código General del Proceso, pero una vez realizada la

misma, “se activa el poder discrecional del juzgador que conoce del asunto, pues la norma lo dota

de herramientas para establecer su temporalidad y variar la petición inicial” (Cabrera Riaño, 2014).

Dichas herramientas, se encuentran circunscritas a los elementos propios de la medida cautelar para

ser decretada, esto es, que haya apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), que haya un peligro

en la demora (periculum in mora) y, que el demandante preste las garantías necesarias para su

decreto.

Esta especie de cautela, goza de características propias que a su vez se acompasan con las referidas

para una cautela en general, no obstante, es importante dada su relevancia al asunto, reiterarlas:

Solamente tiene acogida en un proceso declarativo; su petición de manera única debe provenir del

demandante –principal o en reconvención-; “verificación de la titularidad de derechos tanto por parte

del demandante como del demandado para la procedencia de la medida” (Villota, 2017); en caso de

que recaigan sobre derechos apreciables pecuniariamente, deben perseguir practicarse sobre bienes

circulantes en el comercio jurídico; la proporcionalidad; la necesidad y la razonabilidad.

Al respecto, dice el profesor Edgardo Villamil Portilla, en relación con el aparte citado del canon

590 ib., que “cuando el artículo se refiere a la proporcionalidad, necesidad y utilidad de la medida,

otorga al juez en el caso de la cautela genérica un amplio margen de discrecionalidad para decidir

sobre estas medidas. No quiere decir ello que el juez pueda de oficio inventar o decretar la medida

que en su parecer sea apropiada, sin que haya petición de parte, pero una vez le ha sido solicitada

una medida que pueda afectar en mayor grado los derechos del demandado, podría el juez sustituirla

por otra más razonable.” (Villamil Portilla, 2012).

2.2.1 El principio de legalidad

Contra las medidas cautelares innominadas choca el principio de legalidad que indica, como esencial

a la actuación jurisdiccional, el apego a las normas que previamente han sido indicadas para la

resolución de los asuntos que llegan al poder judicial.

43

Por su naturaleza, las medidas preliminares o cautelares incumben un riesgo de decisión equivocada.

De acuerdo con lo reseñado en acápites anteriores de este trabajo, las medidas provisionales del

proceso se aplican ante la probabilidad de ocurrencia de un daño que se contrapone a la probabilidad

de generar, por la cautela, un daño igual o mayor, o innecesario por haber otras medidas, o

improcedente por no estar probado el riesgo o los méritos de la reclamación.

Hemos mencionado también que el juez asume un riesgo relacionado con la validez de su actuación.

Bajo la sombrilla de las medidas cautelares innominadas protegidas por el ordenamiento jurídico se

encuentran solo las necesarias, proporcionales y eficaces. El juez que aplica su discrecionalidad

asume el riesgo de que su actuación sea anulada, y aún de ser esta pasible de reprensión disciplinaria.

2.2.2 El principio de proporcionalidad

Es un principio general de los actos jurídicos que sólo los que persiguen motivos jurídicamente

legítimos serán protegidos por el ordenamiento que los acoge.

Por este principio, el funcionario administrativo que emite un acto discrecional sin incluir en él una

exposición de motivos no está por ello dispensado de la obligación de emitir un acto con motivación

legítima, dirigida al bien público, restringido a sus competencias y obediente del debido proceso.

Esta motivación deberá surgir, si puesta a prueba, en el proceso que cuestiona su validez.

En otras palabras, la actuación discrecional no es, por discrecional, arbitraria. (SU172-15)

Por la misma razón, el juez facultado para aplicar medidas cautelares innominadas habrá de imponer

aquellas que a su sano entender considere apropiadas; pero lo hará con atención a los propósitos y

principios de la actuación judicial a los que debe obediencia, principios que no hacen procedente

toda medida cautelar innominada posible, sino solo un subconjunto de ellas.

Por el anterior argumento, puede comprenderse la posición de los jueces que se resisten a la

aplicación de las figuras más novedosas del Código General del Proceso, incluyendo la mencionada

sobre medidas cautelares innominadas.


En efecto, si las formas habituales pueden adaptarse al caso específico estudiado con algún esfuerzo,

es legítima la decisión judicial de omitir la imposición de medidas extrañas o novedosas, cuando la

necesidad no demanda el uso de su discreción. (C-835/13)

En este caso, el costo de la cautela innominada incluye los costos de tiempo de la aplicación de una

medida y/o procedimientos cautelares atípicos; el costo asociado al riesgo de la decisión anulable; y

el costo asociado a la inefectividad de la medida para la protección del derecho.

Como se expondrá más adelante, el riesgo de ser sometido a sanción disciplinaria es una de las

razones por las cuales los jueces del circuito de Bogotá omiten la aplicación de medidas cautelares

innominadas.

Desde una perspectiva económica, o en todo caso extra jurídica del proceso judicial, concluimos que

la normativa que permite la medida cautelar es ineficaz si los costos asociados a su aplicación

sobrepasan los beneficios obtenidos por la misma.

En efecto, los jueces encontrarán que la imposición de medidas cautelares innominadas, así como de

cualquier forma novedosa y extraña al proceso, puede devenir en demoras, recursos, y aumentar el

riesgo de producir una actuación anulable.

Los costos relativos al tiempo que deberá invertir el juez para decidir sobre la viabilidad de la medida

cautelar innominada afectan la eficacia de la norma. Mientras que las medidas taxativamente

incluidas en la normativa procesal tienen un asidero firme que garantiza su validez, la medida

cautelar innominada se sostiene siempre en el juicio del adjudicador, y puede ser atacada por recurso

de apelación ante su superior jerárquico, de acuerdo con el artículo 231 del Estatuto Procesal.

Mientras que la adopción de una medida cautelar inadecuada puede derivar en la revocación de su

decisión, la imposición de una medida tradicional no generará este efecto aún si no resultara idónea.

En estos casos, la discrecionalidad del juez prevalece.

Sin embargo, la proporcionalidad y necesidad de la medida innominada no deben depender, en lo

ideal, de la posibilidad de reemplazarla con una típica. No deja de ser necesaria la cautela innominada

por existir una nominada que pueda cumplir con propósitos similares.

45

La proporcionalidad demanda, por ejemplo, que se prefiera la medida menos gravosa a la más

gravosa. La utilización de la medida innominada deja de ser gravosa cuando aumenta su práctica, y

la experiencia adquirida por el juez, directa o indirectamente, le permite decidir sobre su aplicación

sin aumentar los costos de tiempo y la seguridad jurídica del proceso.

2.2.3 La seguridad jurídica

El miembro del colectivo que tiene confianza en el establecimiento de normas predispuestas para el

proceso puede verse afectado por las medidas cautelares innominadas.

Como se expuso más atrás, el costo de la imposición de una medida innominada es mayor que el de

una tipificada, extensamente practicada y estandarizada.

Este costo será impuesto en gran parte al afectado con la cautela innominada, aunque puede

representar un costo mayor para todas las partes del proceso.

Atenta contra la seguridad jurídica que un demandado se vea obligado repentinamente, por ejemplo,

a tomar por si mismo medidas de preservación de un bien que por si podría no interesarle tanto como

para protegerlo de la forma que la medida le impone. Esta carga es impuesta sin previsión normativa

específica que la sustente, que le permita al interesado prever y defenderse de la medida, así como

afrontar sus resultados adversos de manera informada.

En este punto, nuevamente, la cautela innominada demanda la ponderación de la concepción

tradicional de los principios que le son aplicables.

Afirmar que la cautela innominada no viola el principio de seguridad jurídica es tan ligero como

afirmar que lo afecta. Mientras que el ordenamiento avala la posibilidad de aplicarlas, con lo que

concretamente desmiente la expectativa de que no se apliquen; no es menos cierto que una medida

cautelar sui generis no puede encajarse, en estricto sentido, en el marco de las reglas pre dispuestas

para la solución del proceso.


Es la práctica, nuevamente, la que armoniza la práctica de cautelas innominadas con el principio de

seguridad jurídica. En efecto, en un contexto en el que las partes, por la fuerza de la costumbre,

reconocen la validez de la actuación discrecional del juez que aplica una tutela innominada; y en la

medida que el ordenamiento judicial avala consistentemente esta actuación, deviene claro que la

expectativa sobre las reglas de juego aplicadas al proceso incluye la aceptación de la discrecionalidad

del juez en este punto.

2.2.4 La división de poderes

Por la aplicación de medidas cautelares innominados los jueces se convierten de facto en

legisladores.

Esta problemática es sensible y se observa en análisis sobre constitucionalización del Derecho, en

donde se resalta el papel de los jueces sobre la interpretación y aplicación del Derecho.2

La teoría tradicional, en cambio, ubica al juez como un ejecutor automático de la Ley, despojado de

prejuicios, intereses propios, y en particularidad de discrecionalidad.

Desde nuestro análisis, la facultad casi-legislativa que incumbe la aplicación de medidas cautelares

innominadas se da a los jueces por la denunciada necesidad de otorgar discrecionalidad a

funcionarios y ciudadanos dentro de normativas más flexibles y adaptables a la variabildiad y

complejización creciente de la sociedad y las relaciones jurídicamente relevantes que en ella se

desarrollan.

Sin embargo, esta entrega viene con un aumento en el poder de una autoridad en contravía de la

esencial división de poderes. El legislativo, en la democracia, regula porque ha sido elegido para

regular, y el legislativo aplica la ley porque ha sido designado para aplicarla.

2 Al respecto es tradicional la posición de Ross y el realismo jurídico, además de otras perspectivas críticas del Derecho. (Ross, 1946)

47

Al juez no se le exige capacidad para regular, ni se le confía esta actividad. La tensión es evidente.

El juez es guardián de la Ley, pero lo que este vocablo significa ha enfrentado a pensadores de la

talla de Kelsen y Schmitt (Herrera, 1994).

Para el análisis económico del derecho, el juez es funcionario adjudicador de riqueza de la sociedad.

Las transferencias de riqueza son la moneda del juez, y de su asignación depende la ganancia del

juez o de cualquier adjudicador. Mientras que análisis más recientes de la disciplina jurídica

reconocen y evalúan el efecto de estas características del juez, no dejan de ser perjudiciales. (den

Hertog, 2012).

Si el juez no está capacitado para legislar, ni designado para hacerlo, la habilitación de las medidas

cautelares innominadas comporta un aumento del riesgo de emisión de decisiones que contrarían la

Ley, o que la reemplazan.

Este riesgo, sin embargo, es el mismo relativo a la violación del principio de seguridad jurídica. La

división de poderes, por su parte, viene a ser la solución a los casos en los que, en uso de su

discrecionalidad, el juez contradice o suplanta al legislativo. La proporcionalidad requerida a la

medida, que comprende un análisis de su eficacia, también recordará que la medida discrecional no

puede ser arbitraria, y que padecen este defecto todas aquellas que contradigan la Ley.

Así, como lo adelantamos más arriba, la medida innominada se articula con el principio de división

de poderes cuando recordamos que la discrecionalidad del juez es una libertad que tiene como límites

el marco pre establecido (principio de legalidad) instituido por la autoridad competente. (SU 172-

15)

2.2.5 La eficacia de la medida cautelar

Mientras que la medida cautelar innominada permite que la actuación dentro del proceso se adapte

con mayor facilidad a los casos concretos que le incumben, implica también el riesgo de que, al

apartarse de la norma que regula en detalle su accionar, el juez incurra en actuaciones deficientes,

anulables, ilegales; que en general se enmarcan en el concepto de ineficacia.


La eficacia de las medidas innominadas se analizará en detalle más adelante. Aquí se menciona como

un limite natural asociado a la aplicación de medidas sui generis a casos difíciles.

La eficacia de una actuación depende, entre otros factores, de la práctica en su aplicación. Las

medidas cautelares tipificadas se incluyen en la normativa porque han superado la prueba de eficacia,

y se reconocen como útiles y adecuadas para la persecución de los fines cautelares a los que

responden.

La validez, conveniencia o idoneidad de una medida sui generis, por su naturaleza, no puede

evaluarse de manera empírica. Su novedad implica el riesgo de ineficacia pero, insistimos, su

ineficacia no puede derivarse de su novedad.

2.2.6 Requisitos

Dentro de los requisitos para que se otorguen las medidas cautelares innominadas y

anticipatorias podemos encontrar las siguientes: - Presentación de la demanda, debe ser

admitida con posterioridad. - Legitimación o interés para actuar de las partes. - Que se pruebe

que producirá un daño al no tomar la medida. - Petición de parte. La medida siempre es

rogada, lo que puede adoptar el juez de oficio es la modificación, sustitución o cese de la

misma. - Que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del

derecho objeto del litigio, evitar las consecuencias derivadas de la misma. - Que el juez tenga

en cuenta la apariencia de buen derecho, la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la

medida, para lo cual podrá decretar la menos gravosa o diferente de la pedida, establecer su

alcance y determinar su duración (Bejarano, 2014, p. 1).

Mencionamos igualmente que la medida innominada sólo procede en procesos declarativos. Esta

restricción, junto con la prohibición de aplicar cautelas innominadas previas al proceso, puede

articularse de la siguiente manera.

En el proceso ejecutivo, se puede reclamar el cumplimiento de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Sin embargo, en todos los casos la normativa procesal prevé la posibilidad de que el deudor

compense monetariamente su incumplimiento. En este sentido, la cautela innominada haría

nugatoria la alternativa que brinda el Estatuto Procesal, pues por su aplicación el juez podría ordenar

49

que el requerido se abstenga de ejecutar un acto que se ha obligado “no hacer”, potestad que, por

demás, la Ley procesal prevé sin necesidad de disposición cautelar.

La imposibilidad de pedir medidas cautelares innominadas de carácter previo puede justificarse

desde la ponderación, ya discutida, entre la ampliación de la discrecionalidad del juez y el principio

de seguridad jurídica de las partes que acuden al proceso, o son llamadas al mismo. Aún si apoyamos

la aplicación extendida de la figura, no podemos negar que su aplicación pre procesal agravaría la

situación del demandado que no ha tenido oportunidad de ser escuchado en el proceso.

Por último, la prohibición de que el juez aplique medidas innominadas de manera oficiosa también

aparece como un equilibrio adecuado entre la discrecionalidad que se le brinda y la necesidad de que

se atenga al principio de legalidad.

No es distinta la situación con respecto a las medidas cautelares en general. Especialmente con

respecto a las innominadas, si hemos reconocido que estas implican para el proceso, y para el juez,

el costo adicional de idear y sopesar una medida novedosa, el juez que por propia iniciativa las aplica

prestaría favores adicionales para defender la posición de una parte, lo que contradice el principio

dispositivo del proceso civil. (Sacipa, 2017).

De igual manera, las condiciones necesarias para otorgar las medidas cautelares innominadas

y anticipatorias se pueden determinar de la siguiente manera: - Que la medida cautelar

innominada y anticipatoria revista la condición de instrumental de un proceso principal. - Que

dichas medidas son provisorias, ya que puede ser dejadas sin efecto ante un cambio eventual

en el proceso o en su decisión final. - las mismas sólo pueden acordarse previa autorización

de una autoridad judicial. (Contreras, 2015)

2.3 Medidas cautelares en el derecho nacional

En este acápite repasamos algunas medidas cautelares aplicables en el derecho colombiano. Nuestro

propósito es doble. Por una parte, extiende el marco teórico de nuestro objeto de estudio.


Por otra parte, a través de este análisis se busca evidenciar prácticas aceptadas por el ordenamiento

jurídico colombiano para la protección de derechos litigiosos dentro y fuera del proceso, que nutran

los ejemplos de cautela innominadas que pueden tomarse en el proceso civil.

Diferentes bienes jurídicos demandan distintas cautelas.

Así, se cautelan los derechos de propiedad intelectual impidiendo su explotación por parte de un

tercero, que puede ejercer esta acción por el carácter inmaterial de esta propiedad. En cambio, se

ordenará la aprensión física de un vehículo automotor; se ordenará la suspensión de los efectos

jurídicos de un acto administrativo; o se ordenará la permanencia de un trabajador en su cargo.

2.3.1 Derecho Administrativo

La ley 1437 de 2011 reguló las medidas cautelares que se pueden proferir tanto en los procesos

contenciosos administrativos como en las acciones constitucionales de conocimiento de la

Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por consiguiente, en la Ley 472 de 1998 se desarrolla el

artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones

populares y de grupo y se dictan otras disposiciones artículos 25-26 (Chavarro, 2012, pp. 34-38).

La Ley 1437, en su artículo 229 dispone que:

Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que

se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda

o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez

o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que

considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

El texto del Estatuto Procesal administrativo nos aclara, a diferencia del civil, que las medidas

cautelares pueden ser de carácter preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión. Es decir

que reconoce expresamente que las medidas cautelares aplicadas al proceso administrativo pueden

tener efectos permanentes sobre los derechos cautelados.

51

El texto de la norma también destaca a la ‘necesidad’ como criterio de procedibilidad de la cautela

innominada, y advierte que su decreto debe ser motivado, lo que en el caso civil debe extraerse,

como lo hicimos, de una interpretación integral de la norma y los principios del proceso.

En Derecho Administrativo, la sospecha del deudor como elemento determinante de la

procedibilidad de la cautela tiene una relevancia mucho menor. En la jurisdicción especializada, el

Estado se presume poseedor de recursos ilimitados. De allí que las entidades públicas no deban

prestar caución al momento de solicitar una medida cautelar, de acuerdo a lo establecido en el

artículo 231 de la norma procesal administrativa.

Por lo mismo, entre las posibles afectaciones por la demora, no se tiene en cuenta la pérdida dineraria,

pues estas pueden ser resarcidas siempre por la administración, con la única modulación del periodo

de ejecución y el eventual incidente de impacto fiscal.

En la rama administrativa, entonces, los derechos que se cautelan son otros. Procede la medida

cautelar por la afectación a derechos fundamentales, populares, colectivos, de personas

especialmente protegidas o en situación de indefensión.

La protección de un interés económico estará ligada a estos derechos. Así, podrá suspenderse el

embargo de la vivienda en la que reside una persona con discapacidad, o podrá salvarse la afectación

económica a una empresa que presta un servicio esencial a la comunidad, o de la cual depende una

familia sin otro medio de subsistencia.

Procede como medida cautelar la suspensión provisional de la vigencia de un acto administrativo.

Con esta medida, la legalidad y ejecutoria presumidas de la actuación administrativa es suspendida

durante el ataque jurisdiccional a la misma. También en este caso, como en los de solicitante estatal

y en el contexto de la defensa de intereses colectivos, se releva al solicitante de su obligación de

prestar caución.

Dicho lo anterior, la suspensión de la vigencia de un acto jurídico es muestra patente de la

aplicabilidad de cautelas innominadas. Por la acción del juez en este sentido, una parte puede omitir

la ejecución de sus obligaciones contractuales sin necesidad de sustentar su incumplimiento en su

argumentación de fondo sobre la disputa procesal.


Mientras que, por ejemplo, por el mutuo incumplimiento se permite que una parte omita cumplir ella

frente a un deudor incumplido—siempre que se allane a cumplir—esta acción incumbe a la parte el

riesgo de que, desechadas sus alegaciones, se le declare incumplida y se le obligue a resarcir los

daños generados por su incumplimiento.

Distinto ocurre si la misma parte solicita al juez que, mediante una cautela, suspenda los efectos

obligacionales del contrato mientras dura el litigio que enfrenta a los contratantes. Ocurrirá entonces

que la omisión de la parte no estará justificada en la afirmación del incumplimiento de su correlativo,

sino en la afirmación misma de la incertidumbre propia del proceso. Y ocurrirá que, al aplicar la

cautela, el juez podrá demandar la caución que garantice anticipadamente los posibles daños

causados por esta omisión.

2.3.2 Derecho Laboral

En el derecho laboral, mientras que los derechos del trabajador son especialmente protegidos, no hay

especial atención a la cautela de sus reclamaciones. Esto puede deberse a la importante carga de

pequeñas causas que soporta la jurisdicción laboral, o a la especialidad de la jurisdicción, que en lo

pertinente se remite al Código General del Proceso.

Sólo el artículo 85ª del Estatuto Procesal Laboral considera la aplicación de medidas cautelares

cuando dispone que:

Cuando el demandado, en proceso ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a

insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el

demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de

sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual

oscilará de acuerdo a su prudente proceso entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones

al momento de decretarse la medida cautelar.

53

La aplicación de medidas cautelares innominadas en proceso laborales ha sido materia de discusión

en foros de derecho procesal recientes. Allí se ha resaltado la tensión entre una normativa que regula

explícitamente la cautela mencionada por el artículo 85, por una parte, y la remisión expresa a la

normativa del Código General del Proceso, por otra parte.

Así mismo, se resalta la tensión entre la protección particular que debe al trabajador el proceso

laboral, y la posibilidad necesaria de que no solo esta parte pueda acudir a la cautela innominada

(Sacipa, 2017).

Algunos ejemplos de posible aplicación de medidas cautelares innominadas en el proceso laboral

son:

1. Cesación de acción discriminatoria o de acoso laboral.

2. Suspensión de empleados protegidos cuando sus acciones pueden afectar gravemente a la

empresa.

3. Protección especial a trabajadoras en estado de embarazo.

4. Despido sin justa causa y reintegro. (Sacipa, 2017)

2.3.3 Derecho Constitucional

En el derecho constitucional colombiano, nos interesa mencionar la aplicación de la cautela dentro

de los procesos de tutela.

La acción de tutela, por su naturaleza urgente, se articula adecuadamente con la necesidad de tomar

medidas inmediatas para proteger derechos fundamentales. Se une en el proceso constitucional, pues,

la necesidad de proteger un derecho de particular interés para el ordenamiento jurídico, con la

amenaza que es requisito de procedibilidad para acceder a la acción constitucional.

Por las medidas innominadas se protegen derechos fundamentales de comunidades cuyas

particularidades culturales demandan un trato diferenciado. (A-222/09) Conceptos como la etno-

reparación, la adecuación cultural, la adaptación de medidas, entre otros, son aplicados por la

jurisdicción constitucional para referirse a medidas usualmente concertadas con las partes. (SU-123-

2018)


Es de notar que, en este caso, parece presentarse una doble delegación del poder de determinar la

mejor medida para precaver la preservación de un derecho en un proceso dado. Primero al juez, que

está facultado para imponer medidas innominadas por virtud de la Ley, y luego a las partes, por

virtud de la decisión del juez de disponerlo así en ejercicio de sus facultades, brindadas precisamente

por la procedencia de medidas cautelares innominadas.

El artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 dispone:

Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y

urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace

o vulnere.

[…]

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de

conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros

daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las

circunstancias del caso.

Nótese que el juez constitucional, que defiende derechos fundamentales, está facultado para actuar

de oficio en la imposición de las cautelas que los resguarden.

Así mismo, se destaca el lenguaje más amplio de la normativa, que refiere a medidas provisionales,

medidas de conservación y medidas de seguridad. Aunque no nos adentramos en diferenciar

conceptualmente una y otra terminología, esta redacción parece adecuada para afirmar la amplitud

de los poderes del juez en sede de tutela.

La Corte Constitucional ha interpretado la vocación de la cautela en sede de tutela así:

La medida provisional de suspensión de un acto concreto que presuntamente amenaza o

vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se convierta en

violación o que la violación del derecho produzca un daño más gravoso que haga que el fallo

de tutela carezca de eficacia en caso de ser amparable el derecho. Como su nombre lo indica,

55

la medida es provisional mientras se emite el fallo de tutela, lo cual significa que la medida

es independiente de la decisión final. (A-207/12)

Encontramos aquí los elementos ya mencionados de la cautela: la amenaza de daño, el peligro en la

demora, y la presumida legitimidad en la causa implícita en la protección de los derechos

fundamentales cuya titularidad en sus depositarios no se discute, aunque su violación solo pueda

afirmarse con la decisión final del recurso.

La tutela busca la protección del juez constitucional sobre los derechos fundamentales de los

administrados, que sólo pueden acudir a ella en casos en que la no existencia de otro medio amenaza

la incumbencia de un daño irreparable.

Esta protección, como lo ha manifestado la jurisprudencia, puede ser ella misma temporal en los

casos en los que se previene un perjuicio irremediable. Pero a diferencia de la medida cautelar, el

juez tutela siempre un derecho cierto. Aunque se tramite un asunto litigioso, el decisor habrá de

proteger los derechos fundamentales de los involucrados, cuya titularidad está siempre asegurada.

Estas consideraciones pueden servir de guía al adjudicador civil para determinar la viabilidad de una

cautela innominada. Si el costo de aplicar medidas sui generis a un caso particular es un obstáculo

para el decisor, la afectación a derechos fundamentales será un especial estímulo para asumir este

costo, a sabiendas de que el proceso debe propender siempre por garantizar estos derechos.

2.3.4 Propiedad intelectual

En materia de derechos de autor, la novedad de los derechos a proteger, relacionados con productos

intangibles, hacen complicada, si no imposible, su protección por medio de las cautelas tradicionales

tipificadas en el CGP.

La reproducción de fonogramas, videos, exposición de imágenes, distribución de material impreso,

y smilares, demandan la necesidad de innovación e n el campo procesal en donde se protegen estos

derechos, particularmente en el campo de su protección cautelar.


Por eso los derechos de autor se pueden proteger por medidas previas e importantes, que incluyen la

imposición de multas a los infractores.

El Código de Comercio nos entrega una guía sobre el contenido de la medida provisional que

defiende los derechos de autor

El titular de una patente o de una licencia podrá solicitar del juez que tome las medidas

cautelares necesarias, para evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular de la

patente. (…) Las medidas cautelares podrán consistir en obligar al usurpador a prestar

caución para garantizar que se abstendrá de realizar los hechos por los cuales ha sido

denunciado; en el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente y la

prohibición de hacerles propaganda; en el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven

para fabricar los artículos con los cuales se infringen la patente, o en cualquiera otra medida

equivalente.

Actualmente, sin embargo, prima y es fuente relevante la decisión 486 de 2000 de la comunidad,

que en su artículo 245 establece

Quien inicie o vaya a iniciar una acción por infracción podrá pedir a la autoridad nacional

competente que ordene medidas cautelares inmediatas con el objeto de impedir la comisión

de la infracción, evitar sus consecuencias, obtener o conservar pruebas, o asegurar la

efectividad de la acción o el resarcimiento de los daños y perjuicios. Las medidas cautelares

podrán pedirse antes de iniciar la acción, conjuntamente con ella o con posterioridad a su

inicio.

Esta protección puede aparecer como excesiva. En efecto, es difícil encontrar el fomus boni iuri en

este caso. Por otra parte, y en línea con lo dicho más arriba sobre la novedad de la propiedad

intelectual, se puede sostener que una protección excesiva es necesaria para disuadir la violación de

derechos que, por intangibles y no rivales, son fácilmente explotables.

Desde el análisis económico del derecho, la protección de bienes no rivales es por lo general costosa.

Los bienes a los que se puede tener acceso sin desgastarlos, o sin que sea percibido el desgaste, no

pueden cercarse, guardarse, o contenerse. (Harding, 1968)

57

Así, el producto intelectual que puede copiarse ilimitadamente debe protegerse en exceso y no en

defecto ni en igualdad de condiciones que los bienes cuya protección se puede lograr, por ejemplo,

por la simple aprensión física.

2.3.5 Arbitraje

El artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 dispone que:

Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá

ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia

ordinaria o la contencioso administrativa […]

El reglamento de la Cámara de Comercio de Bogotá, principal institución en materia arbitral del

país, dispone que:

Artículo 3.17. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición

de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes, medidas cautelares o provisionales que

considere apropiadas respecto del objeto del litigio.

Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier momento

previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal

arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo: a) Mantenga o restablezca el statu quo

en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir: i) algún daño

actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento arbitral, o se abstenga de llevar a

cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al

procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan

ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser

relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

En esta redacción encontramos incluidas las que denominamos medidas auxiliares, destinadas a

“amueblar” el proceso.


En arbitraje nacional, las medidas cautelares están permitidas por la remisión que hace el Estatuto

Arbitral al Código General del Proceso. Como nota particular, el Tribunal arbitral puede encontrar

dificultades para aplicar medidas cautelares pre procesales, pues estas se solicitan, por definición,

antes de que el Tribunal tome una decisión sobre su jurisdicción y competencia, momento en el que

adquiere el imperium que le permite acudir a la jurisdicción ordinaria para que esta ponga a su

disposición el apoyo en la ejecución policial de la cautela.

Con esto se reduce sensiblemente la eficacia de las medidas cautelares para prevenir el riesgo de

disposición, dilapidación, consumo, destrucción, distracción, o similares por parte del tenedor del

derecho que así defiende sus intereses mientras que el tribunal acepta la demanda, corre el termino

de traslado para la contestación y la contestación de las eventuales excepciones de mérito, y el que

corresponda a la audiencia de conciliación. (CSJ Civil, Sentencia del 11 de febrero de 2013, Exp.

2012-02009-01)

Los jueces arbitrales, al aplicar el Código General del Proceso, quedan también investidos de la

facultad de aplicar medidas cautelares innominadas, y estas encuentran especial aplicación en el

procedimiento arbitral.

Este mecanismo alternativo de resolución de conflictos tiene por vocación ser más ágil, flexible,

adaptable, informal y eficiente que la jurisdicción ordinaria, obligada a adaptar una forma común a

la totalidad de los asuntos que se elevan ante ella. (Born, 2012)

Por esta razón, lo específico y atípico prima sobre lo estandarizado y taxativo. Y por ese camino, la

medida cautelar innominada prima sobre la nominada.

Además, los Tribunales arbitrales pueden hacer uso de la medida innominada para esquivar su

carencia de imperio sobre el poder policial que permite a la jurisdicción ordinaria hacer cumplir sus

decisiones.

En vez de acudir al juez para ejecutar un secuestro, el Tribunal arbitral podrá optar por ordenar a la

parte sobre la que pesará la cautela que mantenga en lugar seguro o bajo condiciones de seguridad

dadas lo que se pretende guardar o conservar. El Tribunal podrá disponer incluso que el mismo

59

cautelado, a costo del interesado en la cautela, deposite en tenencia de un tercero un bien en litigio,

o cuya integridad se requerida para el objeto procesal del arbitraje.

El Estatuto Procesal Civil, por su parte, permite al juez sopesar la conducta de las partes durante el

proceso como uno de los criterios que fundamenten su decisión. Así, por virtud de los artículos 78 a

81 del CGP, el juez queda facultado para imprimir consecuencias a la mala fe, la desobediencia, y el

incumplimiento de las cargas procesales de las partes.

Estas potestades, de poca aplicación en nuestro ordenamiento, tienen mayor relevancia en

circunstancias en las que el juez carece, o se le dificulta, acceder a los mecanismos propios del

imperium del juez ordinario, como ocurre con mayor claridad en las jurisdicciones internacionales,

a las que nos pasamos a referir.

Antes, notamos que la posibilidad del juez de dar estas consecuencias a las conductas de las partes

puede servir de criterio para determinar la viabilidad de la cautela innominada en caso de duda por

parte del adjudicador. En otras palabras, si el juez puede evaluar negativamente cierta conducta de

una parte, puede también ordenarle que ejecute o se abstenga de ejecutar esa conducta en forma de

una cautela innominada.

2.4 Medidas cautelares en la práctica internacional

Este acápite hace un repaso de algunas medidas cautelares en la práctica internacional.

Nos interesa evidenciar esta práctica porque constituye un marco propicio para la cautela

innominada, pues la escasa regulación alrededor de las instituciones internacionales, propia de la

necesidad de consenso entre múltiples Estados y tradiciones jurídicas, fomenta la discrecionalidad

del adjudicador al momento de determinar las medidas específicas que debe tomar para proteger los

intereses en disputa dentro de los procesos de su jurisdicción.

Las cautelas innominadas permiten al juez, árbitro o adjudicador, actuar en un procedimiento de

escasa regulación.


Estas medidas pueden tomar diferentes denominaciones en el ámbito internacional: Medidas

preliminares, medidas provisionales, medidas especiales y medidas de protección. Como lo

indicamos más arriba, el nombre de medidas provisionales puede cobijar a todas las medidas que

incumban una actuación de carácter temporal, dirigida a proteger los bienes e intereses que se

tramitan en el proceso.

Nuestro objetivo con esta comparación no es ahondar en estas particularidades, sino más bien extraer

lo común de la práctica internacional.

2.4.1 Sistemas de protección de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y

la Corte Africana de Derechos Humanos, en el ámbito de la materia, se abrogaron por sí mismas, en

sus reglamentos, la facultad para imponer medidas cautelares.

El artículo 25 del reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (En adelante:

CIDH) dispone:

Con fundamento en los artículos 106 de la Carta de la Organización de los Estados

Americanos, 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18.b del Estatuto

de la Comisión y XIII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas, la Comisión podrá, a iniciativa propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado

adopte medidas cautelares. Tales medidas, ya sea que guarden o no conexidad con una

petición o caso, se relacionarán con situaciones de gravedad y urgencia que presenten un

riesgo de daño irreparable a las personas o al objeto de una petición o caso pendiente ante

los órganos del Sistema Interamericano.

donde se dictan medidas urgentes (res. del 24 de noviembre del 2000), a favor de todos los

miembros de la Comunidad (innominados pero identificables), para asegurar las condiciones

necesarias para que las personas de la comunidad «…que se hayan visto forzadas a

desplazarse a otras zonas del país, regresen a sus hogares…» (p. 171) El caso de la

Comunidad Mayagna (sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, en el cual la Corte, en

61

resolución del 6 de setiembre del 2002 […] ordenó medidas provisionales, tendientes a

preservar el derecho de uso y goce de la Comunidad sobre sus tierras y recurso[s] (p. 172).

a) Casos donde se ha ordenado [preventivamente] reabrir una Escuela sita en Guhaba, y

dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente […] (Caso

Aloeboetoe y otros, sent. 10 setiembre, 1993); […] c) Caso de la Comunidad Indígena de

Paraguay, que obligó al Estado a adquirir un terreno para entregarle a la comunidad y

titularla a su nombre (caso 11.713, Comunidades indígenas de Paraguay); d) El caso de un

grupo de trabajadores y dirigentes sindicales, en donde la Corte [mediante resolución del 3

de febrero de 2001] dispuso el reintegro, la indemnización y resarcimiento de los daños

(Ulate Chacón, 2007, p. 172).

La fundamentación que se transcribe en este artículo responde, como se dijo, a que la Comisión fue

la primera en abrogarse la facultad de expedir medidas cautelares. Su accionar, discutido y avalado

en su momento, revela la necesaria articulación de las medidas cautelares con el proceso judicial,

que llevó a la Comisión a interpretar, válidamente, que la facultad jurisdiccional acarrea la de emitir

decisiones que protejan los intereses en litigio, durante la duración del mismo.

La regulación, lejos de tipificar o limitar las potestades de la Comisión en cuanto al tipo de medidas

provisionales que puede esta implementar, guarda silencio y se refiere simplemente a la gravedad de

la situación que debe evaluar para su procedencia.

La siguiente lista es enunciativa y se basa en datos recientes publicados por la Comisión (2018-

2019). Aunque limitada, recoge buena parte de los tipos de medida que se han aplicado en el sistema

interamericano de derechos humanos.

1. Solicitar al Estado que garantice los derechos a la vida, integridad personal y salud.

2. Solicitar al Estado que respete, a través de cualquiera de sus agentes, o por utilización u

omisión de control de terceros, los derechos humanos.

3. Solicitar al Estado que provea de tratamientos médicos.3

4. Solicitar al Estado que garantice el derecho a visita de la población carcelaria.

5. Garantizar el ejercicio libre de la profesión.4

3 MC 283/18 – T.S.G.T., Colombia. 4 MC 698/18 – Álvaro Lucio Montalván y su núcleo familiar, Nicaragua; MC 873/18 – Miguel Mora Barberena, Leticia Gaitán Hernández y sus núcleos familiares, Nicaragua.


6. solicitó al Estado concertar las medidas a adoptarse con las beneficiarias y sus representantes

e informar sobre las acciones adoptadas a fin de investigar los presuntos hechos que dieron

lugar a la adopción de la presente medida cautelar y evitar así su repetición.5

7. Busque a secuestrado.6 O retenido por fuerzas del Estado.7

8. Asegurar condiciones de detención de acuerdo con estándares internacionales.8

9. el Estado debe tanto asegurar que sus agentes respeten la vida e integridad personal de las

personas beneficiarias de conformidad con los estándares establecidos por el derecho

internacional de los derechos humanos, como proteger sus derechos en relación con actos

de riesgo que sean atribuibles a terceros. 9

10. Tener en cuenta la pertenencia a una comunidad y la necesidad de la cercanía de los líderes

con sus comunidades.10

11. Abstenerse de aplicar tratamientos médicos peligrosos.11

12. Abstenerse de deportar.12

13. Abstenerse de aplicar la pena de muerte a un caso particular.13

14. La Comisión recomendó concertar las medidas a adoptarse con los beneficiarios y sus

representantes14

15. Reunificación familiar, protección especial de derechos de familia y de menores.15

5 MC 1358/18 – Joana D'Arc Mendes, Brasil; MC 204/17 – Jani Silva, Hugo Miramar y Saúl Luna (Líderes de la Zona de Reserva Campesina Perla Amazónica), Colombia; MC 1357/18, Judge Rotenber Educational Center, Estados Unidos de América; MC 1262/18 – Jean Wyllys de Matos Santos y su familia, Brasil. 6 MC 1375/18, Daniel Ramírez Contreras, México. 7 MC 1489/18 – Andre Luiz Moreira da Silva, Brasil; MC 1165/18 – Sergio López Cantera, México; 8 MC 1051/18 – Erick Juriel Murillo Pavón y Erika Soraya Pavón, Nicaragua; MC 1133/18 – Amaya Eva Coppens Zamora y otras (Privadas de Libertad en el Centro Penitenciario La Esperanza), Nicaragua; - Luis Humberto de la Sotta Quiroga, Venezuela. 9 MC 1606/18 – Carlos Fernando Chamorro Barrios y otros, Nicaragua; MC 1133/18 – etodo Eva Coppens Zamora y otras (Privadas de Libertad en el Centro Penitenciario La Esperanza), Nicaragua. 10 MC 807/18 - Yaku Pérez Guartambel, Ecuador; MC 175/18 – Giomar Patricia Riveros Gaitán, Colombia; MC 767/18 - Mônica Tereza Azeredo Benício, Brazil. 11 MC 1357/18, Judge Rotenber Educational Center, Estados Unidos de América. 12 MC 490/18 – M.B.B.P., Panamá. 13 MC 82/18 - Ramiro Ibarra Rubi, Estados Unidos; MC 1047/17 - Dwayne Omar Severin y Jabari Sensimania Nervais, Barbados; MC 334/18 Charles Don Flores respecto de Estados Unidos de América. 14 MC 469/18- Edwin José Carcache Dávila y su familia, Nicaragua; MC 1130/18 –Mónica López Baltodano y familia, Nicaragua. 15 MC 731/18 – Niños y niñas migrantes afectados por la política de “Tolerancia Cero”, Estados Unidos.; MC 505/18 - Vilma Aracely López Juc de Coc y otros, Estados Unidos.

63

16. medidas para posibilitar sus desplazamientos de manera segura para realizar sus actividades

culturales y de subsistencia, para retirar el material explosivo existente en sus territorios o

descartar la presencia de los mismos, para prevenir y evitar el reclutamiento de jóvenes, y

para fortalecer los medios de comunicación para atender emergencias; que adopten medidas

culturalmente adecuadas para que las autoridades Siona puedan cumplir con el mandato que

tienen según sus propias normas y sistema de gobierno en condiciones de seguridad; que

concierte las medidas a adoptarse con las personas beneficiarias y/o sus representantes, de

acuerdo con sus formas propias de toma de decisiones y sistema de autogobierno; y que

informe sobre las acciones adoptadas a fin de investigar los presuntos hechos que dieron

lugar a la presente medida cautelar y así evitar su repetición.16

17. medidas culturalmente adecuadas dirigidas a mejorar, entre otros aspectos, las condiciones

de alojamiento, sanitarias, de salud, alimentación y acceso a agua potable, en especial de los

niños, niñas, mujeres y personas mayores; que adopte las medidas de protección

culturalmente adecuadas para proteger la vida y la integridad personal de las familias y evitar

actos de violencia de parte de terceros17; agua potable18

El artículo 39 del reglamento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (En adelante: TEDH

o ECHR) dispone que

La Sala o, en su caso, el Presidente de la Sección o el Juez de guardia designado de acuerdo

con el apartado 4 del presente artículo podrán, ya sea a instancia de parte o de cualquier otra

persona interesada, o de oficio, indicar a las partes cualquier medida cautelar que

consideren deba ser adoptada en interés de las partes o del buen desarrollo del

procedimiento.

De manera similar al caso de la Comisión Interamericana, el TEDH sólo aplica medidas cautelares

cuando hay un riesgo inminente de daño irreparable. Como en el caso de la Corte Interamericana,

las medidas incluyen solicitudes de no expulsión o extradición.

16 MC 395/18 - Autoridades y miembros de los Resguardos Gonzaya (Buenavista) y Po Piyuya (Santa Cruz de Piñuña Blanco) del Pueblo Indígena Siona (ZioBain), Colombia. 17 MC 44/18 - Familias de la Comunidad Maya Q’ueqchi “La Cumbre Sa’kuxhá”, Guatemala. 18 MC 772/17 - Pobladores consumidores de agua del río Mezapa, Honduras.


Los casos más característicos son aquellos en los que se pueden temer, si la expulsión o la

extradición del demandante se llevara a cabo, amenazas contra su vida (situación que entra

en el ámbito del artículo 2 (derecho a la vida) del Convenio Europeo de Derechos Humanos)

o de malos tratos prohibidos por el artículo 3 (prohibición de la tortura y de los tratos

inhumanos y degradantes) del Convenio. Con carácter más excepcional, las medidas

cautelares también pueden aplicarse a ciertas demandas relativas al derecho a un proceso

equitativo (artículo 6 del Convenio) y al derecho al respeto a la vida privada y familiar

(artículo 8 del Convenio).19

La delimitación de la procedencia de medias cautelares arriba reseñada obedece, pues, al marco de

derechos protegidos por el sistema europeo, lo que hace a la relación necesaria entre la cautela y el

derecho pretendido en el proceso.

El sistema africano de derechos humanos es el más reciente de la materia. Aunque su evolución es

progresiva, presenta a la fecha 65 casos resueltos por la Corte Africana de Derechos Humanos (En

adelante CADH).

El artículo 27 del Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos para el Establecimiento de

la Corte Africana de Derechos Humanos dispone:

Article 27 FINDINGS

1. If the Court finds that there has been violation of a human or peoples’ rights, it shall

make appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair

compensation or reparation.

2. In cases of extreme gravity and urgency, and when necessary to avoid irreparable harm

to persons, the Court shall adopt such provisional measures as it deems necessary.

El artículo 27 del Estatuto de La Corte Africana de Derechos Humanos dispone que:

19 https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Interim_measures_SPA.pdf

https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Interim_measures_SPA.pdf

65

If the Court finds that there has been violation of a human or peoples' right, it shall make

appropriate orders to remedy the violation, including the payment of fair compensation or

reparation. […] In cases of extreme gravity and urgency, and when necessary to avoid

irreparable harm to persons, the Court shall adopt such provisional measures as it deems

necessary.

Como sus contrapartes europeo y americano, el sistema africano ha aplicado numerosas medidas

provisionales en materia de nacionalidad, expulsión y deportación, aunque en el caso del sistema

más joven, esta novedad se presentó en un caso presentado en 2015 y decidido en 2018.20

En el primer caso del sistema africano, Michelot Yogogombaye v. Republic of Senegal, se solicitó

de la Corte una medida provisional consistente en la suspensión

Declare that the application has the effect of suspending the ongoing execution of the July

2006 African Union’s mandate to the Republic and State of Senegal, until such time that an

African solution is found to the case of the former Chadian Head of Strate, Hissein Habré,

currently a statutory political refugee in Dakar in the Republic and State of Senegal;

De acuerdo con la información oficial disponible, hasta el 11 de febrero de 2019 la Corte Africana

de Derechos Humanos habría emitido pronunciamientos sobre medidas preliminares en 26 casos.

En cuanto a la comisión africana, y al igual que sus análogos europeo y americano, esta se abrogó la

potestad de emitir medidas cautelares en su reglamento. La regla 98 de este instrumento dispone:

Rule 98 Provisional Measures 1. At any time after the receipt of a Communication and before

a determination on the merits, the Commission may, on its initiative or at the request of a

party to the Communication, request that the State concerned adopt Provisional Measures to

prevent irreparable harm to the victim or victims of the alleged violation as urgently as the

situation demands. […] 5. The granting of such measures and their adoption by the State

Party concerned shall not constitute a prejudgment on the merits of a Communication.

20 Corte Africana de Derechos Humanos, Anudo v Tanzania, 012/2015.


En el caso Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos v Kenia, la Corte aplicó

medidas provisionales consistentes en la orden de cese de desalojos llevados a cabo por el gobierno

del país africano, que expulsaba comunidades indígenas de sus territorios alegando que habían

perdido su condición de sujetos protegidos.

Más allá de los méritos del caso, la Corte tomó en cuenta la renuencia del Estado en la aplicación de

su cautela al momento de evaluar la responsabilidad del estado, tanto en su cuantía como en sus

méritos.

2.4.2 Tribunal de Justicia de la Unión Europea

El artículo 279 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE) dispone que

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea podrá ordenar las medidas provisionales

necesarias en los asuntos de que esté conociendo.

En este sentido, el artículo 39 del Estatuto del Tribunal Europeo de Justicia TJUE desarrolla, y

el artículo 160 de su reglamento dispone:

Las demandas relativas a las demás medidas provisionales previstas en el artículo 279 TFUE

sólo serán admisibles si se formulan por una de las partes de un asunto sometido al Tribunal

y guardan relación con el mismo. […] Las demandas mencionadas en los apartados

anteriores especificarán el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia,

así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera

vista la concesión de la medida provisional solicitada.

Así como con los organismos anteriores, el acento aquí está en la necesidad y no en la tipicidad de

la cautela.

2.4.3 La Corte Penal Internacional

67

En materia penal internacional, los referentes habituales son los Tribunales de Nuremberg y Lejano

Oriente; Ruanda, Yugoslavia, y otros Tribunales Ad-Hoc de las Naciones Unidas, y los casos

registrados por la Corte Penal Internacional (En adelante CPI).

Nos interesa notar la práctica de la CPI porque en ella se confluyen la necesidad de reconocer

medidas no taxativas para asegurar el proceso, y la de garantía de un procedimiento acorde a reglas

preestablecidas de forma estricta, propia del Derecho Penal.

El artículo 98 del Estatuto de Roma dispone, entre las formas de cooperación del Estado con la

Corte:

a) Identificar y buscar personas u objetos;

b) Practicar pruebas, incluidos los testimonios bajo juramento, y producir pruebas, incluidos

los dictámenes e informes periciales que requiera la Corte;

c) Interrogar a una persona objeto de investigación o enjuiciamiento;

d) Notificar documentos, inclusive los documentos judiciales;

e) Facilitar la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;

f) Proceder al traslado provisional de personas, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo

7;

g) Realizar inspecciones oculares, inclusive la exhumación y el examen de cadáveres y fosas

comunes;

h) Practicar allanamientos y decomisos;

i) Transmitir registros y documentos, inclusive registros y documentos oficiales;

j) Proteger a víctimas y testigos y preservar pruebas;

k) Identificar, determinar el paradero o inmovilizar el producto y los bienes y haberes obtenidos

del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso

ulterior y sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe; y

l) Cualquier otro tipo de asistencia no prohibida por la legislación del Estado requerido y

destinada a facilitar la investigación y el enjuiciamiento de crímenes de la competencia de

la Corte.

El Reglamento de la Corte contiene, por su parte, una serie de disposiciones sobre protección a

víctimas de las que se destaca lo dispuesto por el artículo 41, según el cual:


De conformidad con las disposiciones del párrafo 4 del artículo 68, la Dependencia de

Víctimas y Testigos podrá llamar la atención de una Sala sobre la necesidad de considerar

la adopción de medidas de protección o medidas especiales conforme a las reglas 87 y 88.

De las redacciones anteriores se resalta cómo, incluso en materia penal, surge en el ámbito

internacional la necesidad de disposiciones de carácter amplio y discrecional para la protección de

los intereses en litigio durante el proceso.

2.4.4 Arbitraje internacional

En el ámbito del arbitraje comercial y de inversiones, los Tribunales ad-hoc no cuentan con el poder

soberano para ejecutar sus disposiciones sobre medidas provisionales o cualquier otra. Como se

mencionó más arriba, es usual que los tribunales internacionales emitan sus decisiones sobre medidas

provisionales, o sobre temas parciales, subordinados o en cualquier caso secundarios, a través de

sentencias parciales o preliminares.

De esta forma, el Tribunal emite una providencia ejecutable por los mecanismos de la Convención

de Nueva York (En adelante: CNY), el Convenio CIADI, los reglamentos de ls diversas instituciones

arbitrales, o las leyes nacionales más ventajosas en virtud del artículo 7 de la CNY.

Aunque no hay un sistema de precedente vinculante en materia arbitral, los Tribunales se han

manifestado repetidamente sobre el alcance, naturaleza y forma de las medidas provisionales que

pueden tomar.

La obligatoriedad de las medidas de estos Tribunales está severamente limitada frente a sus iguales

internacionales, cuyos mandatos provienen de la voluntad directa de la comunidad internacional en

su conjunto.

Así, en un caso de arbitraje de inversiones se ha considerado que

Si bien existe una diferencia semántica entre la expresión “recomendar” empleada en la

Regla 39 y la expresión "dictar" utilizada en otras partes de las Reglas para describir la

69

facultad del Tribunal para exigir a una parte que realice una acción determinada, dicha

diferencia es más aparente que real. Incluso debe observarse que el texto de esa Regla en

castellano utiliza, además, la expresión "dictación". El Tribunal no considera que las partes

en el Convenio hayan querido establecer una diferencia substancial en el efecto de estas dos

palabras. La autoridad del Tribunal para decidir sobre la adopción de medidas provisionales

no es menos obligatoria que la de un laudo arbitral definitivo. Por consiguiente, para los

efectos de la presente Resolución Procesal, el Tribunal estima que la palabra “recomendar”

tiene un valor equivalente al de la palabra "dictar."

[…] 12. La Regla 39 (1) establece que cualquiera de las partes puede solicitar “…la adopción

de medidas provisionales para la salvaguardia de sus derechos…” […] 13. El empleo del

tiempo presente implica que tales derechos deben existir al momento de la solicitud, no

deben ser hipotéticos, ni se han de crear en el futuro. […] 14. Un derecho existente sería, por

ejemplo, un interés sobre bienes cuya propiedad estuviera en disputa. Se podría ordenar una

medida provisional que exigiera que esos bienes no pueden ser vendidos o enajenados antes

de que el Tribunal de Arbitraje dicte el laudo definitivo. Tal orden preservaría el statu quo

de los bienes y, en consecuencia, preservaría los derechos de la parte sobre los mismos.21

Entre las medidas cautelares a imponer en arbitraje internacional se cuentan:

1. Inaplicación de un acto administrativo o ley a un inversionista.

2. Suspensión de procedimientos locales

3. Acatamiento de decisiones previas

Es habitual que un Tribunal arbitral reconozca y exponga brevemente el debate alrededor de la

vinculatoriedad de sus decisiones provisionales, y reconozca la falta de imperium que le afecta. Sin

embargo, es igualmente usual que los tribunales se hallen competentes para emitir decisiones

obligatorias en materia de medidas provisionales, y adviertan a las partes de las consecuencias

negativas de su incumplimiento frente a estas decisiones del Tribunal.

21 Emilio Agustín Maffezini c Reino de España. Caso CIADI No. ARB/97/7. Resolución procesal n°2. 1999.


El Artículo 26 de las reglas de la CNUDMI dispone que

1. El tribunal arbitral podrá, a instancia de una de las partes, otorgar medidas cautelares.

2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal por la que, en cualquier

momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la

controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que, por ejemplo: a) Mantenga

o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas

para impedir i) algún daño actual o inminente, o ii) el menoscabo del procedimiento

arbitral, o se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían

dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para

preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve elementos

de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.

3. La parte que solicite alguna medida cautelar prevista en los apartados a) a c) del párrafo

2 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) De no otorgarse la medida cautelar es

probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una

indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada

por la medida, caso de ser ésta otorgada; y b) Existe una posibilidad razonable de que su

demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral

respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación

subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal.

4. En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al

apartado d) del párrafo 2, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo

3 solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno.

5. El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar que haya

otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales,

por iniciativa propia, previa notificación a las partes.

6. El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una

garantía adecuada respecto de la medida.

7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza

todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la

medida cautelar se demandara u otorgara.

8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de las costas y de los daños y

perjuicios que dicha medida ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral

determine ulteriormente que, a la vista de las circunstancias del caso, la medida no debió

71

haberse otorgado. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las

actuaciones al pago de las costas y de los daños y perjuicios.

De la anterior redacción destacamos que es la más completa que encontramos en las distintas

reglamentaciones de la materia, y a pesar de su extensión no deriva en limitaciones a la

discrecionalidad de los adjudicadores.

La redacción del párrafo cuatro debe resaltarse particularmente, pues evidencia que, en casos en los

que lo importante es la protección del proceso mismo (las que hemos denominado medidas

auxiliares) pierden relevancia los requisitos de daño irreparable a la parte interesada y de apariencia

de buen derecho, propios de la cautela tradicional.

El juez que actúa en el proceso civil ordinario puede tener en cuenta estas consideraciones al

momento de aplicar él mismo la cautela innominada, que no debería negarse por falta de cierto

convencimiento sobre los méritos del caso, si la misma se solicita precisamente para asegurar que el

proceso sirva al propósito de llegar a una solución definitiva sobre la titularidad de los derechos en

disputa.

Adicionalmente, la redacción nos muestra que el Tribunal, dentro de su potestad cautelar, puede

exigir a las partes que revelen las circunstancias que alteren el riesgo asegurado con la medida

cautelar.

Otros reglamentos relevantes cuentan con disposiciones similares.

El artículo 28 de las reglas de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) dispone:

Unless the parties have otherwise agreed, as soon as the file has been transmitted to it, the

arbitral tribunal may, at the request of a party, order any interim or conservatory measure it

deems appropriate. The arbitral tribunal may make the granting of any such measure subject

to appropriate security being furnished by the requesting party. Any such measure shall take

the form of an order, giving reasons, or of an award, as the arbitral tribunal considers

appropriate.


El artículo 37 del reglamento de arbitraje de la American Bar Association (AAA) dispone:

The arbitrator may take whatever interim measures he or she deems necessary, including

injunctive relief and measures for the protection or conservation of property and disposition

of perishable goods. (b) Such interim measures may take the form of an interim award, and

the arbitrator may require security for the costs of such measures. (c) A request for interim

measures addressed by a party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with

the agreement to arbitrate or a waiver of the right to arbitrate.

El artículo 24 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) dispone:

25.1 The Arbitral Tribunal shall have the power upon the application of any party, after

giving all other parties a reasonable opportunity to respond to such application and upon

such terms as the Arbitral Tribunal considers appropriate in the circumstances: (i) to order

any respondent party to a claim or cross-claim to provide security for all or part of the amount

in dispute, by way of deposit or bank guarantee or in any other manner; 20 (ii) to order the

preservation, storage, sale or other disposal of any documents, goods, samples, property, site

or thing under the control of any party and relating to the subjectmatter of the arbitration;

and (iii) to order on a provisional basis, subject to a final decision in an award, any relief

which the Arbitral Tribunal would have power to grant in an award, including the payment

of money or the disposition of property as between any parties. Such terms may include the

provision by the applicant party of a cross-indemnity, secured in such manner as the Arbitral

Tribunal considers appropriate, for any costs or losses incurred by the respondent party in

complying with the Arbitral Tribunal’s order. Any amount payable under such cross-

indemnity and any consequential relief may be decided by the Arbitral Tribunal by one or

more awards in the arbitration.

El artículo 32 de las reglas de arbitraje de la SCC:

The Arbitral Tribunal may, at the request of a party, grant any interim measures it deems

appropriate. (2) The Arbitral Tribunal may order the party requesting an interim measure to

provide appropriate security in connection with the measure. (3) An interim measure shall

73

take the form of an order or an award. (4) Provisions with respect to interim measures

requested before arbitration has been commenced or a case has been referred to an Arbitral

Tribunal are set out in Appendix II. ) A request for interim measures made by a party to a

judicial authority is not incompatible with the arbitration agreement or with these Rules.

2.4.5 La Corte Internacional de Justicia

El artículo 41 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (En adelante CIJ) dispone que:

[…] La Corte· tendrá facultad para indicar, si considera que las circunstancias así lo exigen,

las medidas provisionales que deban tomarse para resguardar los derechos de cada una de

las partes.

La Corte ha utilizado las medidas cautelares para prevenir las afectaciones generadas por pruebas

nucleares,22 proteger la vida de personas inmersas en una situación de tensión internacional23 de

conflicto armado,24 o en espera de ejecución judicial de pena capital.25 En cambio, se abstuvo de

cautelar los derechos en riesgo por medidas de exploración sísmica adelantadas por Turquía.26

El Tribunal internacional es, además, el primer ejemplo de la aplicación de medidas cautelares

internacionales, que se aplicaron en los casos Reino Unido v Irán (1951) y Suiza v Estados Unidos

(1957). (Arias, 2006).

22 Nuclear Tests (Australia v. France), Order of 22 June 1973, ICJ Reports 1973 p. 105, §30 23 United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, Order of 15 December 1979, ICJ Reports 1979, p. 20, §42. 24 Frontier dispute (Burkina-Faso v. Republic of Mali), Order of 10 January 1986, ICJ Reports 1986, p.10 §21; Application of the convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Order of 8 April 1993, ICJ Reports 1993, p.22 §45; Land and Maritime Boundary (Cameroon v. Nigeria), Order of 15 March 1996, ICJ Reports 1996, p. 22, §38. 25 La Grand (Germany v. United States ofAmerica), Order of 3 March 1999, ICJ Reports 1999, p.15, §24; Avena and others (Mexico v. United States of America), Order of 5 February 2003, ICJ Reports 2003, p.91, §55. 26 Aegean Sea Continental Shelf (Greece v. Turkey), Order of 11 September 1976, ICJ Reports p. 11, §33


3. Eficacia normativa

Previamente a centrarse la temática en la eficacia propiamente dicha, es pertinente hacer un

acercamiento a significados que aunque cercanos y relacionados, son disímiles en varias acepciones;

nos referimos a la existencia, validez, vigencia, aplicación e implementación normativa, que para el

caso concreto se traerán a colación según lo sentado por la Corte Constitucional (Sentencia C-873-

03, 2003).

(a) La ‘existencia’ de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico,

es decir, a su ingreso normativo al sistema, una vez se han cumplido las condiciones y

requisitos establecidos por el mismo ordenamiento para ello (..)

(b) La ‘validez’ de una norma se refiere a su conformidad, tanto en los aspectos formales

como en los sustanciales, con las normas superiores que rigen dentro del ordenamiento, sean

éstas anteriores o posteriores a la norma en cuestión. Desde el punto de vista formal, algunos

de los requisitos de validez de las normas se identifican con los requisitos necesarios para su

existencia –por ejemplo, en el caso de las leyes ordinarias, el hecho de haber sido aprobadas

en cuatro debates por el Congreso y haber recibido la sanción presidencial -; pero por regla

general, las disposiciones que regulan la validez formal de las normas –legales u otras-

establecen condiciones mucho más detalladas que éstas deben cumplir, relativas a la

competencia del órgano que las dicta, y al procedimiento específico que se debe seguir para

su expedición (..)

(c) La ‘eficacia’ de las normas puede ser entendida tanto en un sentido jurídico como en un

sentido sociológico; es el primero el que resulta relevante para efectos del asunto bajo

revisión. El sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la producción de efectos en el

ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha norma

de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte,

el sentido sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es

cumplida en la realidad, en tanto hecho socialmente observable; así, se dirá que una norma

es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a respetarla, esto es, cuando

modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.

75

(d) La ‘vigencia’ se halla íntimamente ligada a la noción de “eficacia jurídica”, en tanto se

refiere, desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos

obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor. Así,

se hace referencia al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso

de tiempo durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos. La regla general en nuestro

ordenamiento es que las normas comienzan a surtir efectos jurídicos con posterioridad a su

promulgación, según lo determinen ellas mismas, o de conformidad con las normas

generales sobre el particular (..)

(e) La ‘aplicación’ de las normas es el proceso a través del cual sus disposiciones son

interpretadas y particularizadas frente a situaciones fácticas concretas por parte de los

funcionarios competentes para ello, sean administrativos o judiciales.

(f) Finalmente, la ‘implementación’ de una norma hace referencia al proceso por medio del

cual la política que dicha norma articula jurídicamente es puesta en ejecución; se trata de

una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, predeterminados por la misma

norma –o por aquellas que la desarrollen -, encaminados a lograr la materialización, en un

determinado período de tiempo, de una política pública que la norma refleja. Por lo mismo,

la noción de “implementación” tiene una dimensión jurídica, una dimensión material o

fáctica y una dimensión temporal, cuyo contenido habrá de ser determinado por el

Legislador. Analíticamente, una política pública primero es diseñada y luego es

implementada (..)”

Para el doctrinante colombiano Fernando Hinestrosa, la eficacia, relevancia, validez, nulidad,

inoponibildiad, son conceptos que se confunden fácilmente en la práctica judicial. Sin embargo, el

autor menciona que la eficacia es “fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que realización de

estos” mientras que “inexistencia, invalidez (nulidades, anulabilidad), y uno restringido, ineficacia

en sentido estricto [significan] supresión o atenuación de los efectos finales, que, por lo demás,

presupone un comportamiento relevante y además, válido” (Hinestrosa, 1999, pág. 144). Así,

podemos considerar la eficacia como un predicado de la vocación efectiva de una norma para generar

efectos jurídicos. Mientras una norma invalida puede generar efectos que, en el futuro, podrán ser

retrotraídos por acción del juez, la ineficacia implica que estos efectos no nacen a la vida jurídica, y

si configuran situaciones de hecho, el juez no vendrá a hacer más que resolver la situación así


generada, sin analizar la posibilidad de supervivencia en el ordenamiento jurídico de efectos que

nunca estuvieron en él.

Otro acercamiento a lo que la eficacia integra, le atribuye a la norma la calidad de generar

obedecimiento a sus destinatarios (Navarro, 1955). A partir de esta premisa, puede tenerse –en

sustento a su curso del texto de Hans Kelsen, General Theory of Norms-, que esa obediencia es una

propiedad de la norma, no obstante, también pudo ser desprovista de la misma y, por ende,

entenderse ineficaz. En este punto, la norma no puede ser ineficaz o gozar de eficacia, por ejemplo,

cuando obliga a tributar a los españoles en relación con los ciudadanos de Polonia. Pero una norma

que prohíbe la caza de determinada especie, que queda despojada de eficacia práctica cuando

desaparecen todos los animales de la dicha especie, no podría reputarse ineficaz jurídicamente, en

tanto su mandato, por la inejecutabilidad de la conducta prohibida, sigue siendo obedecido.

Ahora bien, este trabajo centra su atención en la eficacia normativa, dado que es el elemento que

permite verificar, desde el punto de vista jurídico, los efectos y consecuencias “en derecho en tanto

ordena, permite o prohíbe algo”; a su curso, que desde el enfoque sociológico como los obligados a

quienes va dirigida la cumplen. Este análisis, en descenso al tema objeto de estudio, permitirá

determinar el acogimiento del mandato legal que contempla la cautela innominada por parte de

quienes deben aplicarla al procedimiento (el juez), y por ese camino, establecer si las consecuencias

deseadas por el legislador se están verificando en relación con su objetivo al momento de

promulgarla.

La eficacia de la medida innominada se discutió brevemente en el análisis de las medidas

provisionales internacionales, en donde se señalo la dificultad de ejecutar estas medidas en un

contexto en que el imperium descansa en las autoridades estatales, y no en las para estatales.

La eficacia de la norma que permite aplicar medidas cautelares innominadas es directamente

proporcional a la viabilidad práctica de esas medidas.

En este sentido, la eficacia puede predicarse en un sentido eminentemente práctico y en uno jurídico.

La norma es o no es eficaz para el juez que está obligado a aplicarla dependiendo si el adjudicador

hace uso efectivo de la norma. Si el juez no emite nunca una medida cautelar innominada, la norma

no ha resultado eficaz, pues no ha producido efectos jurídicos.

77

Sin embargo, no puede decirse de ella que sea ineficaz, pues tiene la potencialidad de ser aplicada.

Nos interesa la anterior acotación porque no siempre la ineficacia práctica de la norma es razón para

su supresión o modificación.

Esta investigación, en sus inicios, pretendía generar una propuesta de reforma que garantizara la

eficacia jurídica de la norma. Pero los resultados de la encuesta aplicada a los 51 jueces del circuito

de Bogotá reveló, como se expondrá más adelante, que la ineficacia de la cautela innominada es más

bien práctica. Y la solución a una ineficacia práctica no debe ser, necesariamente, una reforma

jurídica.

En cambio, será difícil contar con la fuerza pública para ejecutar una medida que ordena a la parte

abstenerse de una conducta más bien subterfugia, como la revelación de información sensible. En

estos casos, pues, el cumplimiento de la medida cautelar innominada pende del allanamiento de la

parte afectada a su procedencia, o al agotamiento del trámite de impugnación que esta parte persiga,

y del cual la medida provisional salga avante.

En arbitraje internacional, esto suele controlarse con la advertencia a la parte obligada de que, en

caso de incumplimiento de su deber, esto puede afectar el cuanto de la condena o restitución que

pueda adjudicársele en el proceso. Aún los méritos de la posición de la parte renuente pueden

evaluarse a la luz de su comportamiento procesal.

En un país con problemas tan grandes de ejecución de las decisiones judiciales y del principio de

legalidad, esta advertencia podría no resultar tan persuasiva, con lo que se reduce sensiblemente la

eficacia jurídica de una norma con serias limitaciones en su ejecutabilidad concreta, y con amplias

bases de ataque a su validez.

Una de las herramientas de uso obligatorio para lograr la eficacia de las medidas cautelares

innominadas es la tecnología. Su uso se ejemplifica en la materia de cautelas con el embargo

electrónico de las garantías mobiliarias registradas al amparo de la Ley 1676 de 2013.


Más allá, la tecnología implica un nicho fértil para la aplicación de medidas cautelares innominadas,

y nos sirve para compaginar la eficacia jurídica y la eficacia práctica de la norma. Ejemplo de estas

medidas son:

1. La conservación de registros de todo tipo de información almacenada en medios

electrónicos.

2. La disposición de medidas de protección de información almacenada en medios

electrónicos, incluyendo la adopción de protocolos informáticos de seguridad.

3. La realización de transacciones a través de medios electrónicos que aseguren su trazabilidad

detallada e inmediata.

4. El envío de certificados electrónicos que permitan un seguimiento más estricto de las

comunicaciones con el Tribunal y otros actores del proceso.

Por otra parte, la tecnología puede ser usada como herramienta para facilitar la ejecutabilidad de

medidas cautelares específicas, utilizando por ejemplo la digitalización de archivos que deben ser

conservados en interés del proceso, o por la instauración de un mecanismo de seguimiento,

preservación y disponibilidad de comunicaciones de interés para el Tribunal.

La aplicación de medidas cautelares innominadas se enmarca, como se ha dicho, en un marco más

amplio de adaptación normativa del país a estándares de eficiencia judicial internacionales que

incluyen, entre otros, el proceso oral y el sistema acusatorio.

Estas medidas, aunque evaluadas como eficientes por organismos internacionales, resultan extrañas

a la tradición judicial colombiana, y no debe extrañar, en consecuencia, que su adaptación al contexto

local derive en dificultades.

La eficacia de las medidas innominadas resulta más costosa por naturaleza. Tanto el sistema judicial

como el policial cuentan con sistemas y protocolos diseñados para implementar y apoyar las medidas

cautelares tradicionales, como secuestros, embargos, expulsiones y sellamientos. En cambio, la

aplicación de una medida innominada puede implicar retos de adaptabilidad que son siempre

costosos.

79

Sin embargo, notamos que estas son problemáticas prácticas y no jurídicas. Y que, en todo caso, la

modificación de la norma que permite la cautela innominada no resolvería el problema de su

aplicación práctica, pues determinar los medios de ejecución de la cautela innominada sería igual a

regular cada cautela posible, vaciando de sentido a su denominación de ‘innominadas’.

Por esto, renunciamos a la propuesta de regular una lista enunciativa de posibles cautelas

innominadas, pues consideramos que brindar eficacia a unas cuantas medidas en nada hace a la

propensión por la discrecionalidad del juez, ni a la adaptabilidad del proceso a las particularidades

de cada caso traído ante la jurisdicción.

3.1 Posible ineficacia de la cautela innominada en los Juzgados

Civiles del Circuito de Bogotá, desde el análisis económico

del derecho.

Por el mandato general de eficacia del análisis económico del derecho, la medida cautelar

innominada puede verse como un ahorro en el costo de transacción que representa el proceso judicial.

Para Coase, la función del proceso judicial es la adjudicación de los derechos de propiedad de manera

que se trasladen a la configuración más eficiente (Coase, 1960). Para Posner, la función de las cortes

es promover la eficacia en la distribución de estos recursos, a la vez que maximizar la riqueza

(Posner, 2011).

Desde esta perspectiva de análisis, los gastos del proceso deben reducirse a su mínimo posible, pues

la justicia, en tanto bien público con demanda y oferta dadas, es considerada una falla del mercado

en donde los recursos que se invierten en su prosecución implican un costo de oportunidad para la

persona o actividad que pudiera haber obtenido un mejor provecho económico por la inversión de

estos recursos.

Posner considera que es objetivo del sistema judicial, desde un punto de vista económico, minimizar

la suma de los costos de una decisión errada y del sistema procesal. Los primeros llevan a la discusión

económica sobre el sistema de apelación y la posibilidad de que decisiones acertadas sean


controvertidas por las partes, así como de que el juez de segunda instancia no cumpla eficientemente

con la función de corregir los yerros de su inferior jerárquico.

Encontramos así mismo el concepto de costos terciarios, derivados de la liquidación y distribución

del daño producido. En el proceso, esto se traduce en los costos administrativos impuestos a las

partes y al Estado para sostener el adecuado funcionamiento del proceso. (Carrasco Delgado N. ,

2010)

Para Coase, como lo hemos dicho, si los costos de transacción (del proceso) son despreciables, y los

derechos de propiedad están claramente definidos, los agentes (las partes) y el mercado (la sociedad)

obtienen un resultado eficiente sin importar la locación inicial de los recursos. Este es el llamado

teorema de Coase, según lo desarrolla George J Stigler (Stigler, 1966).

Cuando los costos de transacción se vuelven relevantes, el resultado deja de ser óptimo, y la

intervención legislativa del Estado se hace necesaria para garantizar el mejor resultado posible

(Bertrand, 2015, pág. 413). Entre los resultados de su artículo “El problema del costo social” (Coase,

1960), Coase señala que los jueces deberían considerar estos costos durante el proceso judicial, lo

que es un llamado explícito a utilizar las medidas de las que dispongan dentro del marco de su

discreción.

La propuesta de Posner, por su parte, resalta en nuestra materia de estudio. En su obra Análisis

económico del Derecho (Posner, 2011) el economista postula su criterio para la determinación de la

procedencia de una medida cautelar. Su fórmula se expresa matemáticamente como 𝑃(𝐻𝑝) > (1 −

𝑃)(𝐻𝑑). En esta fórmula, 𝐻𝑝 es el daño irreparable que sufriría el demandante si no se escucha su

petición y resulta victorioso, 𝐻𝑑 es el daño que sufriría el demandado en el caso correspondiente, y

P es un número entre 0 y 1 que corresponde a la probabilidad de que el demandante gane el proceso.

Estas consideraciones pueden ayudar a reducir el costo del error judicial, pues en ellas se muestran

de forma explícita las probabilidades de dicho error y sus consecuencias económicas. Así mismo,

sirve al propósito de reducir los costos de administración del proceso.

“la preocupación jurídica de optar por la decisión que resulte menos perjudicial, lo que en

términos económicos, significa, que se opte por la decisión que minimice la suma de los

81

costos involucrados en la paradoja de garantías que subyace a la problemática de la tutela

cautelar, en el entendido básico de que, de todas formas, dicho perjuicio existirá.” (Carrasco

Delgado, 2011, pág. 123)

Aquí, los conceptos de riesgo en la demora y caución cobran un sentido cohesionado por su

característica económica, y su interdependencia resulta explícita. Consideramos apropiado tener

como fundamentales las consideraciones anteriores durante nuestra investigación, pues sirven para

estudiar los factores que tienen en cuenta los jueces al momento de aceptar o negar la petición de

una medida cautelar innominada, ya sea que se encuentre que reconocen y aplican un análisis

económico a cada caso en particular, ya principalmente o de manera secundaria; o ya sea que se

encuentre que sus razonamientos siguen atados a postulados más bien legalistas y reminiscentes del

concepto de taxatividad al momento de determinar la procedencia de las medidas cautelares

innominadas.

Coase entendía esta problemática cuando observaba, en 1960, que “it is clear from a cursory study

that the courts have often recognized the economic implications of their decisions and are aware (as

many economist are not) of the reciprocal nature of the problem” (Coase, 1960, pág. 19)

Desde estas consideraciones, resurge nuestra hipótesis de que la ineficacia de la cautela innominada

en el proceso civil se deriva de los costos que implica su determinación, análisis de viabilidad y de

aplicación, y no de una falencia normativa que impida su aplicación.

El juez, al analizar la procedencia de la cautela innominada, se ve supeditado a una carga superior a

la que procede al analizar la viabilidad de una cautela nominada, cuya

validez jurídica está previamente reconocida por el ordenamiento jurídico.

Una utilidad adicional de los métodos del análisis económico del derecho, en este sentido, se

encuentra en la teoría de la aversión al riesgo de Kahneman. Para el psicólogo y economista, la

percepción de riesgos reales e irreales, así como la reacción a los mismos, es determinante de las

acciones de los agentes económicos (Kahneman, 1984).


Por una parte, podemos preguntarnos desde esta posición si un alto nivel de aversión al riesgo en los

jueces bogotanos puede ser identificado como un factor en su decisión de utilizar o no una

herramienta como la medida cautelar innominada, que mientras les permite una libertad novedosa,

les adjudica también la responsabilidad de diseñar y ejecutar medidas cautelares que a la vez se

adapten al caso en que se aplican, y respondan al principio del debido proceso. Por otra parte,

podemos preguntarnos si una inadecuada percepción de los riesgos de daño irreparable (así como

del jurídico riesgo en la demora) influye en la toma de este tipo de medidas, como se ha señalado en

un estudio anterior (Lichtman, 2006, pág. 12).

Ante este escenario, el análisis económico de la cautela innominada, permitiría al litigante

“una visión dinámica para la toma de las decisiones estratégicas que le llevarán a una

utilización operativa y una gestión eficaz de las medidas: qué presupuestos controlará el juez

para decidir sobre la medida, qué factores influencian la exigencia o no exigencia y, en su

caso, la cuantía de la caución, bajo qué circunstancias es responsable el solicitante de la

medida por los daños que cause, qué debe hacer el que la soporta para poder resarcirse de

los eventuales perjuicios, cómo se asignan las costas procesales en estos casos y cómo se

articulan las garantías procesales de demandante y demandado en este escenario.” (Ramos

Romeu F. , 2006).

De manera que, existen supuestos en donde el análisis económico del derecho plantea soluciones a

problemas procesales que colocan en mejor posición a las partes del proceso desde la óptica del

debido proceso legal, que es lo que ha logrado la evolución legislativa sin atención a dichos

instrumentos (Carrasco Delgado N. I., 2011).

3.2 Facultad del Juez para decretar una medida de protección

como cautela innominada.

Héctor Quiroga, refiriéndose al régimen procesal vigente en el 95 y a sus posibles modificaciones,

definía las medidas cautelares innominadas con la lupa de quien examina la contradicción a la norma

del entonces Código de Procedimiento Civil, y aún entonces consideraba que las medidas

innominadas eran aconsejables por la singularidad de algunos procesos. “Tal es el caso de las

83

obligaciones de hacer o no hacer, [que] darían lugar a muchas eventualidades y legislar sobre todas

ellas sería casi imposible. De ahí el porqué de la dificultad de sistematizar la cautela.” (Quiroga

Cubillos, 1995)

En el caso de las obligaciones de no hacer, pues, el colombiano proponía la aplicación de medidas

innominadas, también llamadas por Quiroga indeterminadas o genéricas. Y estas medidas pueden,

como el mismo autor lo señala, adaptarse a escenarios no previstos por el legislador. Piénsese en un

contrato en el que, a cambio de un precio, un vecino se obliga a no derribar una edificación cuya

mera permanencia es ventajosa para su colindante, y que en todo caso no está obligado a preservar.

En este caso, la amenaza de incumplimiento de una obligación de no hacer podría impedirse con una

cautela innominada de protección y, según se observa, esta medida debe permitirse por la

complejidad de la realidad que puede verse reflejada en el proceso.

Para los jueces civiles del circuito, las consideraciones precedentes son de especial relevancia debido

a la competencia de estos en materias de propiedad intelectual, en donde el daño posible a los

derechos en disputa es, primero, irreparable, cuando tiene relación con los derechos morales del

autor, y segundo, de difícil regulación dada la complejidad de los derechos inmateriales que se

encuentran en este campo del derecho. (Gil Aguirre, 2016) Así, sus competencias en esta materia se

encuentran reguladas en el artículo 589 del Código General del Proceso, que establece la facultad de

decretar medidas tanto dentro como fuera del proceso con la aquiescencia de una norma previa, lo

que para el caso ocurre con las disposiciones del artículo 597 del código de comercio, que permiten

al titular de una patente o licencia, o al de una marca, solicitar la adopción de “las medidas cautelares

necesarias para evitar que se infrinjan los derechos garantizados al titular”, entre las que se prevén

la de “obligar al usurpador a prestar caución para garantizar que se abstendrá de realizar los hechos

por los cuales ha sido denunciado; el comiso de los artículos fabricados con violación de la patente

y la prohibición de hacerles propaganda; el secuestro de la maquinaria o elementos que sirven para

fabricar los artículo…”, etc. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del

Proceso, 2014, pág. 28)

En estos casos, se puede acudir igualmente a las llamadas medidas cautelares autónomas, que no

dependen de la existencia de un proceso ni de una pretensión específica.


También la Ley 1493 de 2011 arroja luces sobre las medidas de las que puede hacer uso el juez en

materia de protección de derechos de la propiedad intelectual, pues la normativa, al regular algunas

funciones de inspección, vigilancia y control de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, propone

implícitamente al juez las medidas que podrá tomar como innominadas. Estas medidas, en el artículo

30 de la normativa, incluyen “el cese inmediato de los actos que constituyan la presunta infracción

a las disposiciones legales o estatutarias en materia de derecho de autor” [énfasis agregado].

Artículo 589. Medidas cautelares en la práctica de pruebas extraprocesales. En los

asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal y en

los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares

extraprocesales, estas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba

extraprocesal.

El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por

dicha ley.

Si para la práctica de la medida cautelar la ley exige prestar caución, el juez inmediatamente fijará

su monto y esta deberá prestarse después de la diligencia en el término que el juez indique, que no

podrá exceder del establecido por la ley para la iniciación del respectivo proceso. Si la caución no

se constituye oportunamente, el solicitante deberá pagar los daños y perjuicios que se hubieren

causado, multa de hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 smlmv), y la medida

cautelar se levantará. Mientras no sea prestada la caución, el solicitante no podrá desistir de la medida

cautelar, salvo que el perjudicado con la misma lo acepte.

Otra aplicación de las medidas preventivas se encuentra en el artículo 386 del Código General del

Proceso, que permite a los jueces la fijación de una medida provisional para decretar alimentos en

favor de menores en caso de investigación o impugnación de la paternidad y, notoriamente, en las

acciones populares, en donde el juez puede disponer “que se ejecuten los actos necesarios cuando la

conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado […]

En esta hipótesis el demandado deberá “hacer” lo que el juez le diga que debe hacer” (Álvarez

Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág. 36).

85

Como hemos mencionado, la definición de las medidas cautelares innominadas incluye en su

contenido a aquellas que, sin estar reguladas para el caso en cuestión, pueden ser utilizadas por el

juez en ejercicio de su discrecionalidad. No se pueden llamar nominadas a estas medidas, en tanto,

como también hemos expuesto, lo son sólo aquellas cuya reglamentación está completa en la ley.

Cuando una de estas medidas se aplica a un contexto para el cual el legislador no la previó, nos

encontramos en presencia de una medida cautelar innominada.

3.3 Reforma legislativa que imponga límite a la cautela

innominada y desarrolle el principio de legalidad dentro de

la misma figura.

El principio de taxatividad en las medidas cautelares tuvo aplicación hasta la entrada en vigencia del

Código General del Proceso, y su ordenamiento se encontraba en el Libro IV de la regulación

anterior, artículos 678 y siguientes, cuando al tratar el régimen cautelar, nuestro antiguo código

disponía taxativamente las medidas que podían tomarse como cautelares en cada proceso en el que

las mismas se permitían (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38). Este principio responde a la tensión

entre los intereses que protegen las medidas cautelares (protección, eficacia, conservación) y los que

se ven afectados por ella, particularmente la legitimidad del proceso. En tanto la medida cautelar

afecta los derechos en disputa durante el proceso, su práctica implica una decisión sobre los mismos

que es contraria a la seguridad jurídica que sólo la decisión judicial puede proveer. Si bien el requisito

de apariencia de buen derecho no puede igualarse al prejuzgamiento, no es menos cierto que su

reconocimiento implica una declaración del juez respecto a los asuntos que aún no se han debatido

en el proceso (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38).

Igualmente, los derechos del demandado se ven inmediatamente restringidos por la decisión

favorable a la solicitud de una medida cautelar, con efectos similares a los que derivarían del proceso.

Sin embargo, Quiroga señala ya en el 95 que “este principio no es del todo rígido, sino que permite

para casos excepcionales utilizar otras cautelas de las consagradas para otros procesos; aclarando

que solo se puede pasar a esta instancia cuando el juez considere que las que le autorizó el código

no le son suficientes para asegurar la sentencia.” (Quiroga Cubillos, 1995, págs. 37-38). Así, en

1995, el colombiano proponía una modificación al estatuto procesal civil en el que se permitieran


medidas cautelares en ‘todo proceso’, disponiendo que el juez pudiera decretar únicamente las

permitidas por la ley, pero permitiéndole usar ‘otras diferentes’ cuando estas no basten para asegurar

el cumplimiento de la sentencia, o las dispuestas para otros asuntos cuando no hubiera una

disposición particular para el caso que tratare. Para el doctrinante, esta línea legislativa aseguraría la

flexibilidad del principio arriba mencionado pero lo mantendría.

El principio de taxatividad puede verse como una conciliación entre los principios de eficacia y

celeridad, por una parte, y la legitimidad del proceso que se apuntala en normas procedimentales

claras y estrictas. En palabras de Parra Quijano, las medidas cautelares representan un caso en el que

‘la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien’ (Parra Quijano,

2013). O, desde el análisis económico “la búsqueda de una decisión sin error, en el marco de un

proceso jurisdiccional regido por la incertidumbre, pasa por aumentar los mecanismos de corrección,

lo que, a su vez, significa un incremento de los costos del sistema.” (Carrasco Delgado N. , 2010,

pág. 171). Desde este punto de vista, la discrecionalidad del juez al decretar medidas cautelares debe

limitarse tanto como la valoración del segundo interés lo mande.

Por el principio de legalidad, no existen medidas cautelares por fuera de las que la Ley prevé. El juez

que actuare por fuera de este mandato está en contravía del ordenamiento jurídico. Pero el Código

General del proceso, al permitir las medidas cautelares innominadas en los procesos declarativos,

desarrolló en un sentido particular el principio de legalidad, al desvincularlo del principio de

taxatividad. “Con otras palabras, el principio de legalidad no supone ni reclama la taxatividad de las

medidas”. (Álvarez Gómez, Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso, 2014, pág.

19).

En general, el análisis económico del derecho es propicio a la aceptación de las medidas cautelares

innominadas. Esto no puede ser de otra manera de acuerdo a las anotaciones de acápites anteriores.

En efecto, si el proceso y la ritualidad que lo legitiman son considerados costos de transacción, la

medida cautelar innominada representa un equilibrio entre el interés por preservar una institución

necesaria para la sociedad como lo es el proceso judicial, con la vocación de eficiencia del

pensamiento económico.

87

Sin embargo, este tipo de estudios reconoce también la posibilidad de que se presenten situaciones

indeseadas desde un punto de vista de eficiencia económica. Mientras se reducen algunos costos de

error y administrativos, la medida cautelar promueve el abuso del proceso, y además genera costos

inherentes a la cautela que no son recuperables.

Piénsese en el caso de una medida cautelar que ordena el cese de explotación de una marca, cuyos

productos o servicios derivados sólo son explotados económicamente por el demandante y el

demandado del respectivo caso. En este ejemplo, dos situaciones pueden presentarse. En la primera,

el solicitante de la medida cautelar explota la marca que al demandado se le ha prohibido explotar.

En la segunda, el demandante no lo hace porque, por ejemplo, no tiene la capacidad industrial para

hacerlo. Si el demandado resultara victorioso en la primera hipótesis, no sólo los perjuicios deben

ser reparados, sino que las ganancias del demandante obtenidas por la desaparición de su competidor

deben ser trasladadas al ganador del proceso. En el segundo caso, bien podría el juez examinar las

ganancias dejadas de percibir por el demandado para la respectiva restitución, pero ocurre que, dado

que ni el demandante ni el demandado explotaron la marca durante la vigencia de la medida cautelar,

se ha incurrido en un costo social por la imposibilidad de los consumidores de acceder a los bienes

o servicios relacionados con la marca (Grosskopf, 2009, pág. 2).

Puede observarse que el juez no puede restituir esta pérdida ni tan siquiera calcularla. En este punto

resulta interesante señalar la tensión fundamental entre la teoría de Posner y la de Hicks en cuanto a

la tutela judicial provisional (Hicks, 1939, pág. 709). De acuerdo a la segunda posición, derivada de

la teoría original de Pareto, una solución judicial es eficiente si el vencedor puede reparar al vencido,

y una medida preventiva es irrelevante si el costo compensable tiene en cuenta el daño social en que

se ha incurrido durante el proceso judicial. Así, en un contexto en el que la medida provisional genera

un grave daño al demandado, no debería proceder la medida cautelar mientras exista un mecanismo

de mitigación posterior de ese daño. Más aún, la teoría de Hicks toma en cuenta el costo social al

establecer la caución que debería prestar el demandante en caso de que sí se aplique una medida

cautelar, con lo que prevé la reparación del mismo sin la necesidad medidas cautelares. (Carrasco

Delgado N. I., 2011)

Se puede considerar también, que los costos del proceso aumentan con la facilidad de interponer

medidas cautelares y con la amplitud de la discrecionalidad del juez en su determinación. (Marín,

2004, pág. 62) En efecto, las pretensiones pueden cautelarse con bienes de hasta 2 veces el valor de


las pretensiones procesales, con lo que el costo social derivado de una pretensión puede llegar al

doble del valor mismo del derecho en disputa. De aquí que la principal restricción a la medida

cautelar innominada sea la cautela, que aunque se mantiene discrecional en nuestro ordenamiento

jurídico, tiene mención particular en el artículo 590 respecto a las cautelas innominadas, cuando

dispone que “para que sea decretada cualquiera de las anteriores medidas cautelares, el demandante

deberá prestar caución equivalente al veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones estimadas

en la demanda”. Las cauciones proceden para asegurar el pago de perjuicios derivados de la petición

o acción de una parte procesal, de ahí que el artículo 604 disponga que estas se cancelarán ‘una vez

extinguido el riesgo que amparen’. Así, se encuentran cauciones para los agentes oficiosos

procesales, que pueden generar perjuicios al demandado y al legítimo demandante (artículo 57); el

tercero poseedor que ha sido despojado de un bien sin ser oído puede pedir su restitución, pero el

juez sólo lo oirá si presta caución que garantice los perjuicios derivados de una decisión desfavorable

a su pretensión (artículo 309); en situación análoga se encuentra el arrendatario expulsado, según lo

dispuesto en la Ley 820 de 2003, mientras que su arrendatario debe caución desde el momento de

solicitar el embargo o secuestro del inmueble arrendado (artículo 384); así mismo, debe caución

quien solicita la suspensión del cumplimiento de una providencia impugnada por medio del recurso

extraordinario de casación (artículo 341); la debe el demandante que solicita la suspensión

provisional de los efectos de actos de asambleas (artículo 382); el administrador de la herencia

yacente (artículo 483), así como el liquidador de la sucesión (artículo 529) y su guardador (artículo

582). Así mismo, procede la caución en contra del demandante en proceso ejecutivo, cuando el

demandado propone excepciones de mérito (artículo 599).

En todo caso, desde un punto de vista económico, las medidas cautelares constituyen un caso

paradigmático de institución procesal en donde es posible generar situaciones de abuso del

procedimiento, porque una ineficaz regulación normativa, puede llegar a establecer demasiados

incentivos para solicitar dichas medidas, en circunstancias que el costo de las mismas, terminará

siendo soportado por quien no la solicita (Carrasco Delgado, 2011, pág. 150).

Es de esperar, pues, que la caución impuesta por el juez, de manera discrecional, sea más estricta en

el contexto de una medida cautelar innominada, pues de esta forma se limita la posibilidad de que

daños no previstos (así como no se prevé la medida) terminen siendo causados de manera irreparable

en contra del afectado con la medida cautelar.

89

El mismo Coase, de quien derivamos una interpretación favorable a las medidas innominadas

anteriormente, advierte que cuando el juez promueva la eficiencia de la distribución de los recursos,

ha de hacerlo con miras a no generar ‘too much uncertanty’ respecto a la locación de los derechos

de propiedad con los que trata (Coase, 1960, pág. 19). Es desde este mismo punto de vista que

anotamos el paralelo entre las dos dualidades: el proceso como mero mecanismo de resolución de

conflictos y como un procedimiento legitimado por el respeto a las normas de procedimiento; y el

proceso como un mecanismo de bajo o alto costo (Carrasco Delgado, 2011, pág. 87). Las medidas

cautelares innominadas, desde este punto de vista, promueven el bajo costo del proceso, a la vez que

generan incertidumbre sobre los derechos en disputa. Como queda sugerido en estas páginas, puede

encontrarse un paralelo entre las medidas reguladas o no reguladas; y las nominadas e innominadas

(Gil Aguirre, 2016), siendo que las últimas suponen el mayor riesgo para la legitimidad de un proceso

con vocación al estricto apego a la norma positiva, según las voces del artículo 7 del Código General

del Proceso.

En el contexto colombiano, la Sentencia C-835 de 2013 es un ejemplo respecto al alcance y

restricción de las medidas cautelares innominadas. De acuerdo a la mentada sentencia, en la Ley

1493 de 2011:

al permitir a la Dirección Nacional de Derecho de Autor imponer cualquier medida cautelar

inmediata que considere razonable para garantizar el adecuado ejercicio de sus funciones, el

legislador pasó por alto que toda actuación, judicial o en este caso administrativa debe estar

clara y expresamente señalada en la ley, sin dar lugar a indeterminaciones que afecten

principios o valores superiores que, como en este caso, impide a los administrados conocer

de antemano cuáles serán las eventuales actuaciones desplegadas por la administración. (C-

835 de 2013, 2013).

Aquí podemos observar la tensión entre el principio de legalidad y la discrecionalidad de las

autoridades administrativas en materia de medidas cautelares innominadas. En el mismo texto de la

sentencia, la Corte recuerda que las medidas innominadas no significan arbitrariedad, “sino una

facultad circunstancialmente atribuida al juez técnicamente para obrar consultando la equidad y la

razonabilidad, al servicio de la justicia”. Sin embargo, en el caso examinado, la facultad otorgada al


administrador de justicia se hace patentemente excesiva, pues le permite adoptar de oficio medidas

innominadas, lo que ha sido prohibido también en materia de arbitraje y respecto a las facultades

jurisdiccionales de las superintendencias, cuando estas actúan de oficio (Fernández Díaz, 2015, pág.

24).

Por las consideraciones anteriores, se levantan críticas sobre el régimen cautelar en general. Grosso

modo, la crítica que pasa a reseñarse como parte de este núcleo teórico, hace énfasis en la vocación

del régimen de responsabilidad civil frente al control judicial como medio efectivo para la protección

de los derechos e intereses de las partes del proceso. Se considera así mismo que, si bien el principio

de legalidad sigue estando protegido durante la aplicación de una medida cautelar innominada, se

debe considerar que la discrecionalidad del juez le obliga a realizar un examen más detallado de las

posibles consecuencias de sus acciones, “como son, no tener en cuenta hasta donde decretar una

medida cautelar innominada puede afectar a una de las partes” (Fernández Díaz, 2015, pág. 27) y

por lo tanto, si bien las medidas cautelares innominadas pueden considerarse acordes al principio de

legalidad y aún, no resultan idóneas en tanto dificultan el análisis de este daño.

El autor español, Fernando Ramos Romeu, alega que los problemas de riesgo en la demora son

exacerbados por el régimen de cautela. En particular, sostiene que las medidas cautelares aumentan

los costos administrativos del proceso, generan demoras y suponen un alto nivel de error judicial con

sus respectivas consecuencias sobre el objetivo de certeza judicial (Ramos Romeu, 2010, pág. 278).

El autor considera que debería prevalecer el régimen de responsabilidad sobre el control judicial

realizado durante el proceso. Desde su posición, la cautela aumenta costos de trámite debido a la

obligación de la parte solicitante de probar su procedencia, así como por la necesidad de que el juez

analice los argumentos aportados. Esto mismo produce demoras en el proceso. Debido a la

información esencialmente incompleta que se aporta para la valoración de la procedencia de una

medida cautelar, se aumentaría así mismo el riesgo de un error judicial. Así mismo, trae a colación

la crítica habitual de que las medidas cautelares aumentan la inseguridad jurídica. (Carrasco Delgado

N. I., 2011, págs. 361-366).

91

Sin embargo, el autor considera que es fundamento de su posición el hecho de que es por definición

imposible que la parte que requiera una medida cautelar no cuente con ningún otro medio para

garantizar el cumplimiento de la sentencia que prevé, y si existe la posibilidad de que esto ocurra, su

probabilidad no puede ser suficiente para desvirtuar su teoría. No consideramos necesaria una

argumentación excesiva para dejar dicho que en nuestro país esta realidad se presenta muy a menudo,

y considerar irrelevante su ocurrencia no tiene justificación si se pretende lograr la justicia real a

través del proceso judicial. En todo caso, complementa Ramos, los daños que no son desvirtuados o

ignorados por su teoría, podrían ser solventados por un régimen de control judicial aplicado sobre el

régimen de responsabilidad civil, así como por medio de un régimen de caución. Así mismo, observa

que cuando se afirma que la cautela es necesaria en los casos en que no se puede compensar el daño

que produciría su no aplicación, lo mismo podría decirse en su contra, previendo la ocurrencia de un

daño semejante sobre la parte demandada. Por último, considera que los terceros protegidos por una

eventual medida cautelar que no podrían hacer validos sus derechos si esta no se aprueba durante el

proceso, podrían recibir protección por medios procesales independientes que reconozcan sus

derechos.

En cambio, notamos que a su favor expone la dificultad de la aplicación de la norma relativa a

medidas cautelares, lo que configura un argumento a favor de las innominadas, cuyo régimen menos

estricto posibilita una respuesta inmediata a las necesidades de las partes durante el proceso.

Aunque nos inclinamos por la conveniencia de las medidas cautelares innominadas, cerramos este

acápite reconociendo en síntesis la tensión que hemos expuesto en las líneas anteriores.

“Una medida cautelar innominada como mecanismo de protección para el demandante o

acreedor, debe asegurar el resultado de una sentencia, sin embargo, en todos los casos

representa para el demandado una posibilidad de sufrir efectos por la decisión tomada por el

juez, ineludiblemente aumenta el riesgo de vulneración del principio constitucional del

debido proceso […]” (Fernández Díaz, 2015, pág. 24).


3.4 Experiencia en los juzgados civiles del circuito de Bogotá

Aunque la medida cautelar innominada encuentra su respaldo en el Código General del Proceso, se

ha observado una corriente judicial en los diversos Despachos de Bogotá, categoría circuito, que

evidencia un recelo en la eficacia del artículo 590, literal c) que la contiene.

En efecto, si bien la discrecionalidad juega un papel importante a la hora de resolver sobre una

petición de cautela innominada, puede ocurrir que, aunque el juez encuentre cumplidos los requisitos

para librar favorablemente el mecanismo de coerción a su solicitante, prefiere denegarla para evitar

un malestar en el decurso del procedimiento.

Sea preciso señalar en este punto, que aunque se han realizado investigaciones afines al tema (Rueda

Fonseca, 2017) (Cardona Neira S. &., 2015), incluso una igualmente desplegada en la ciudad de

Bogotá, lo cierto es, que ninguna de ellas abarca, hoy por hoy, la totalidad de Despachos Judiciales

objeto de trabajo dentro de la circunscripción escogida (Civiles del Circuito de Bogotá), así tampoco,

el examen ha irradiado en asidero a un tema de importante relevancia: la vigencia íntegra que tuvo

el Código General del Proceso a partir del 1° de enero de 2016, de conformidad con el Acuerdo No.

PSAA15-10392 del 1 de octubre del 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior

de la Judicatura.

Se aclara, que sin embargo de estar vigente el literal c) del artículo 590 del Código General del

Proceso desde octubre el año 2012, es evidente que el auge de la figura se observa con mayor arraigo

desde la vigencia total del cuerpo normativo del Código General Adjetivo, pues su lectura ya no se

efectúa parcializada, sino en un todo.

Además de lo anterior, se abarcarán temas subjetivos que conlleven a unas conclusiones más

asertivas sobre la posible ineficacia de la norma, como la percepción, las razones de trasfondo que

motiven una negativa a decretar una cautela innominada –v.gr. una investigación disciplinaria-.

Sumado a ello, véase que a las conclusiones a que se arribaron (Rueda Fonseca, 2017), no contiene

un análisis económico del derecho, parte fundante que sí ocupa un valor importante en esta

investigación, sin mencionar, que son conclusiones eminentemente descripticas sin llegar a fondo al

tema subjetivo del asunto (discrecionalidad).

93

Así las cosas, a partir de un enfoque descriptivo, se realizó una encuesta dirigida a los jueces civiles

del circuito de Bogotá, mediante un cuestionario de soporte y guía; acompañada de una entrevista

semiestructurada que permita arrojar conclusiones y recopilar mayor información. Con estos datos

y evidencias estadísticas se arrojarán y cruzarán los resultados de diversas variables, permitiendo

reconocer las principales tendencias de las medidas contempladas en el literal c) de artículo 590 del

Código General del Proceso (Rueda Fonseca, 2017). Una vez que se recopile la información, se

procesará cualitativa y cuantitativamente, con el fin de obtener relaciones entre las variables de

interés.

Para ser específico, el acercamiento directo con el fallador permitirá verificar:

• Si los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá, a partir del canon legal que regula la cautela

innominada, verificados los presupuestos fácticos de cara a los legales, optan por analizar a

profundidad el asunto y de ser el caso, resuelven su decreto.

• Si los jueces Civiles del Circuito de Bogotá, a partir de la normatividad que instituye la

cautela innominada, adoptan alguna corriente que suponga una negativa a la petición incoada

en el mismo supuesto.

De prevalecer el primer supuesto, podría afirmarse la eficacia normativa del artículo 590, literal c),

del Código General del Proceso. Por el contrario, de verificarse el último, la consecuencia sería

adversa a los intereses del legislador, en el entendido de que la norma en cuestión no solamente no

está siendo acatada por quienes proveen su aplicación, sino además, no genera las consecuencias

jurídicas que en su comienzo se pensaron, esto no es otra cosa que la ineficacia.

A tal fin, debe agregarse puntos matrices que desenvolverán el trabajo de campo con los jueces de

Bogotá: la forma de estructuración del canon legal pluricitado, la pertinencia de los elementos para

decretar una cautela innominada (apariencia de buen derecho, peligro por mora, etc.), aproximación

al número de peticiones que contengan una cautela innominada, así como en cercanía cuantas fueron

o no decretadas, las razones que objetiva o subjetivamente impiden el decreto de una cautela

innominada (Rueda Fonseca, 2017), la sensación cuando recepciona una petición de cautela


innominada, las consecuencias en que puede creer o presuntamente piensa incurriría al decretar

favorablemente una cautela innominada, entre otras acepciones.

Ahora bien, para llegar a estos supuestos, tuvo que limitarse el estudio a

Bogotá, Juzgados Civiles del Circuito, procesos declarativos de mayor cuantía, año 2012 a

2018.

Lo anterior obedece, por territorialidad, a la circunscripción de domicilio del investigador, su

afinidad laboral y despliegue profesional permite un acercamiento más natural con el distrito

nacional, así como que, es la ciudad con mayor población, sin mencionar que es la más cercana a la

producción normativa. En lo que compete a la jerarquía y especialidad, se precisa lo es por cuanto,

por un lado, son los Jueces del Circuito quienes no solamente conocen de peticiones de medidas

cautelares innominadas en primera instancia, sino además, en apelación de autos, de segunda; por

otro, se hace con la rama civil en observancia que es la especialidad que contribuye a todas las demás

que componen la jurisdicción ordinaria, no se olvide que por remisión normativa será la especialidad

civil la que en algún momento llene los vacíos normativos de las demás. En relación con la clase de

actuaciones analizadas, se tiene que en virtud que la cautela innominada solo tiene cabida en los

procesos declarativos, será pues solo ese grupo de trámites objeto de análisis; y como corresponde a

las desplegadas ante un juez del circuito, serán solamente las de mayor cuantía. Finalmente, a lo que

el periodo de tiempo comporta, es de ver que la vigencia del artículo 590, literal c), del Código

General del Proceso, data de 2012, teniéndose como su final el año 2018, en cuanto es el momento

en que tuvo comienzo la presente investigación.

- Número de Juzgados a analizar:

51 Juzgados Civiles del Circuito, ubicados en Bogotá, número que corresponde a la totalidad de

Sedes Judiciales con dicha categoría y especialidad que se hallan en la capital del país.

- Modalidad del trabajo de campo.

95

Se realizó a través de entrevistas directas con los titulares de los Despachos, lo que permitirá un

acercamiento más fluido, una respuesta espontánea y que acerque la realidad, con reserva, en su

momento, sobre determinadas respuestas.

- Ítems a interrogar.

Además de los ya referidos, se indagó sobre el conocimiento de la cautela innominada, así como de

su normatividad, presupuestos y componentes. A partir de lo anterior surgieron las preguntas

encaminadas a determinar la frecuencia aproximada de recepción de peticiones de cautelas

innominadas. Finalmente, el cuestionario se centra en la posición del fallador respecto la normativa

que regula la cautela innominada de cara a solicitudes para su decreto favorable. En este punto es

importante resaltar la manera verbal y directa en que se practicó la entrevista, para definir el recelo

o no frente a la norma y por esa vía, de verificarse la prevención frente a la misma, establecer sus

causales, así como su solución.

3.5 Diseño Muestral

La encuesta se aplicó para un estudio global de caso según una labor, por medio de un cuestionario

estructurado y semiestructurado; esta fue contestada por 51 jueces civiles del circuito de la capital

nacional. La encuesta se realizó entre diciembre de 2018 y enero de 2019, obteniendo contacto con

todos los jueces civiles del circuito. Por esta razón, la muestra está concentrada en la totalidad de

servidores judiciales, 51 que accedieron a responder la encuesta, lo que representa el 100 % de los

jueces civiles del circuito de Bogotá.

Tabla 1

Ficha metodológica

Nombre de la

investigación

Eficacia de la medida cautelar innominada en los procesos

adelantados ante los juzgados civiles del circuito de Bogotá, periodo


2012 a 2018, una perspectiva desde el análisis económico del

derecho.

Objetivo general Examinar la legislación actual sobre medidas cautelares innominadas

a la luz del análisis económico del derecho, a efecto de verificar su

ineficacia y posibles soluciones en los Juzgados Civiles del Circuito

de Bogotá, en el periodo comprendido entre los años 2012 a 2018.

Objetivos específicos 1. Señalar los conceptos básicos de la cautela innominada e identificar

la ineficacia normativa que la regula en los Juzgados Civiles del

Circuito de Bogotá.

2. Corroborar la ineficacia legal de la cautela innominada y generar

fórmulas a partir del análisis económico del derecho.

3. Elevar una propuesta legislativa de la medida cautelar innominada

bajo una concepción de medida de protección.

Alcance temático • Conocimiento sobre la cautela innominada

• Percepciones sobre el decreto de la cautela innominada, sus

elementos que facilitan o dificultan su resolución.

• Experiencias en el decreto de medidas cautelares innominadas

Variables de estudio • Conocimiento sobre la cautela innominada

• Percepciones sobre el decreto de la cautela innominada, sus

elementos que facilitan o dificultan su resolución.

• Experiencias en el decreto de medidas cautelares innominadas

Tipo de investigación Estudio de experiencia, conocimientos y casos.

Cobertura geográfica Representativo solamente para jueces civiles del circuito de Bogotá,

que accedieron a contestar la entrevista.

Diseño muestral Estudio de autoridad individual a través de entrevista estructurada y

semiestructurada.

Unidad de investigación Jueces Civiles del Circuito de Bogotá

Unidad de análisis Jueces Civiles del Circuito de Bogotá

Marco muestral 51 jueces civiles del circuito de Bogotá

Tamaño de la muestra 51 jueces civiles del circuito de Bogotá entrevistados (100 %)

La muestra es robusta dada la cantidad de información y los porcentajes que arrojaron los datos de

la encuesta, permitirá perfilar una exposición sobre reflexiones acerca de tales medidas. Se cuenta

con 51 encuestas completas y en las preguntas abiertas se catalogarán las observaciones; fue

discrecional acceder a la entrevista semiestructurada –interrogantes específicos abiertos-.

La encuesta se circunscribió al siguiente formato:

Fecha: DD/MM/AAAA

NOMBRE FUNCIONARIO: ______________________________________________________ JUZGADO: ___________________________________________________________________

97

Acercamiento aproximado de número de peticiones de cautelas innominadas.

1. ¿En el tiempo que usted ha regentado esta Sede Judicial o en su defecto como Juez del Circuito de 2012 a 2018, cuántas peticiones de cautela innominada aproxima se han elevado?

A. Hasta 10.

B. De 11 a 50.

D. Más de 50.

De este número, ¿cuántas ha negado?

A. 20 %

B. 50 %

D. 80 % o más

2. ¿Cuál es el número de apelaciones sobre cautelas innominadas que ha recepcionado en aproximación?

A. Hasta 10.

B. De 11 a 50.

D. Más de 50.

Percepción de la cautela innominada, normatividad y pertinencia.

3. Según su experiencia, califique el grado en que permiten los siguientes elementos el decreto de una medida cautelar innominada.

Legitimación o interés para actuar

A.

Permite su decreto.

B. Parcialmente permite su decreto.

C. No permite su decreto.

Perjuicio irremediable

A.

Permite su decreto.



Peligro en la demora

A.

Permite su decreto.



Apariencia de buen derecho

A.

Permite su decreto.



Necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida

A.

Permite su decreto.



4. ¿Considera usted que la forma en que está estructurado el literal c), del artículo 590 del Código General del Proceso …?

A. Permite completamente el decreto de medidas cautelares innominadas.


B. Permite parcialmente el decreto de medidas cautelares innominadas.

C. No permite el decreto de medidas cautelares innominadas.

5. Según su experiencia, califique el grado en que permiten los siguientes elementos el decreto de una medida cautelar innominada.


A.

Permite su decreto.




A.

Permite su decreto.




A.

Permite su decreto.




A.

Permite su decreto.




A.

Permite su decreto.



6. ¿Cree usted que hace falta algún elemento en el literal c), del artículo 590 del Código General del Proceso?

A. Sí. ¿Cuáles? ____________ - _____________ - ______________

B. No.

7. ¿Piensa en alguna posible investigación disciplinaria o queja administrativa, cuando estudia la procedencia de una medida cautelar innominada?

A. Sí.

B. No.

8. ¿Considera que describir expresamente en qué consistirá la cautela es una carga obligatoria de parte?

A. Sí.

B. No.

9. ¿Considera que el decreto de una medida cautelar innominada es prejuzgamiento?

A. Sí.

B. No.

Alternativas opcionales y otras discusiones

10. ¿Considera que debe terminarse la figura de la cautela innominada?

99

A. Sí.

B. No.

11. ¿Modificaría, eliminaría o dejaría en igual forma como se encuentran consignados en la norma, los siguientes elementos?


A.

Modificar. B. Eliminar. C. Dejar igual.


A.



A.



A.



A.


12. ¿Quisiera opinar sobre la cautela innominada decretada en el caso Mattos –vs- Hiunday Internacional?

A. Sí. _____________________________________________________________ _____________________________________________________________ B. No.

Autoriza de manera libre, voluntaria, explícita, informada e inequívoca al estudiante Jeisson

René Camargo Ariza, para que en los términos legalmente establecidos realice la

recolección, almacenamiento, uso, circulación, supresión y en general, el tratamiento de los

datos que han sido entregados en esta entrevista, con fines académicos y en desarrollo de

su Trabajo de Tesis cursada en la Universidad Nacional de Colombia. SI ____. NO ____.


4. Análisis de datos de 51 juzgados civiles

Como se mencionó en su momento, se propuso entregar un aporte práctico al área de conocimiento

tratada. Más allá de la especulación (en sentido estricto) sobre la necesidad y eficacia de la norma

procesal sobre la cautela innominada, se entrega a continuación el testimonio de la práctica de la

medida en los juzgados civiles del circuito de Bogotá, entregado por los 51 jueces que componen

esta jurisdicción.

4.1 Exposición de resultados

La encuesta aplicada, que se describió en el acápite anterior, muestra en primer lugar un escaso uso

de la figura de la cautela innominada por parte de los solicitantes interesados.

Figura 1.

El 50.98% de los juzgados (26) han recibido menos de 10 solicitudes de aplicación de una medidas

cautelares innominadas; el 45.09% (23) han recibido menos de 50; y sólo 2 juzgados han tramitado

un número mayor de estas solicitudes.

101

Es decir que, entre 49 juzgados, se han recibido menos de 1410 solicitudes de cautela innominada

en un periodo de seis años.

Ahora bien, entre los 51 jueces civiles del circuito, 34 consideran que describir expresamente en qué

consistirá la cautela (innominada) es una carga obligatoria de parte que la solicita, lo que revela una

perspectiva relativamente laxa respecto a la viabilidad de la cautela innominada, pero a la vez implica

que 17 de los jueces (la tercera parte exacta), considera que es su propio deber delimitar la modalidad

de cautela que se aplicará.

Figura 2.

Esto implica que hay un grado importante de concordancia con nuestra hipótesis de que el costo de

establecimiento de la cautela innominada reduce su eficacia al imponer en el juez (al menos desde

su propia percepción) la carga de establecer él mismo la medida a aplicar. Esta situación es cuando

menos cuestionable desde la redacción de la norma, que impone primero a la parte la iniciativa de la

solicitud de la medida innominada.

Nuestra investigación, descriptiva en este punto, no sugiere cuál es la interpretación válida de la

redacción del literal c del artículo 590. Resalta, sin embargo, que al ser las partes las interesadas en

la imposición de la cautela innominada, es aconsejable que su iniciativa incluya la proposición de la


modalidad de la cautela a imponerse para la protección de sus intereses. Si el papel del juez puede

reducirse a la evaluación de la viabilidad de la medida propuesta, esta división de las cargas facilitaría

la aplicación de la cautela innominada.

Resulta interesante que, de manera consistente, los juzgados que recibieron más de diez solicitudes

pero menos de 50 fueron más propensos a negar un mayor porcentaje de las mismas.

Figura 3.

10 de los juzgados que recibieron hasta 10 solicitudes de cautela innominada negaron hasta el 20%

de estas solicitudes, 8 negaron hasta el 50% de las mismas, y 8 más negaron más del 80%.

En cambio, entre los juzgados que recibieron hasta 50 solicitudes, 11 negaron hasta la mitad de ellas,

y los restantes 12 juzgados negaron más del 80%.

Esto también está de acuerdo con nuestra hipótesis de que la cautela innominada implica un costo

adicional para la dirección del proceso que los jueces rehúyen. En este sentido, a mayor número de

solicitudes de cautela innominada, la evidencia indica una mayor probabilidad de que estas sean

negadas por el adjudicador.

103

Por otra parte, mientras que 21 de los 51 jueces civiles del circuito negaron más del 80% de las

solicitudes de cautela innominada, 16 de estos jueces consideran que la redacción actual de la norma

procesal permite el decreto de medidas cautelares innominadas; 15 consideran que no hace falta nada

a esta redacción; y sólo cuatro consideran que la emisión de una medida cautelar innominada implica

prejuzgamiento.

Por último, entre los mismos 21 jueces que han denegado más del 80% de la solicitud de medidas

cautelares, sólo 6 consideran que esta figura debe eliminarse. Uno de ellos, único en responder a la

pregunta sobre cuál elemento podría agregarse al literal c del artículo 590 del CGP, consideró incluso

que debe obligarse al juez a imponer medidas cautelares innominadas.

En cambio, 16 de estos jueces piensa en alguna posible investigación disciplinaria o queja

administrativa, cuando estudia la procedencia de una medida cautelar innominada.

Esto nos dice, de manera medianamente clara, que no hace falta una reforma legislativa para

aumentar la eficacia de la práctica de medidas cautelares innominadas, sino una capacitación a los

adjudicadores y a sus organismos de control, que garantice la seguridad jurídica de las medidas

implementadas en virtud de la discrecionalidad del juez.

4.2 Propuestas para la aplicación

Esta investigación inició con la idea de plantear una reforma legislativa del literal c del artículo 590.

Entre las alternativas, se previó la delimitación de la forma en que las partes debían solicitar una

cautela innominada, imponiendo en el requirente la obligación de delimitar específicamente la

modalidad de la cautela a aplicar; la inclusión de una lista enunciativa de posibles cautelas

innominadas; la imposición obligatoria al juez de decretar medidas innominadas; la ampliación de

la aplicación de estas medidas a la etapa previa del proceso; y la imposición de cauciones

innominadas que respondan adecuadamente a la novedad de la cautela sui generis.

Sin embargo, los resultados de las encuestas muestran que las causas de ineficacia de la medida

innominada son prácticas y no jurídicas. La inaplicación de la medida, de acuerdo con lo extraído de


los testimonios de los jueces del circuito, responde en mayor medida a su prevención frente a las

posibles nulidades de su actuación, y no a una prevención frente a la estructuración normativa que

la avala.

No puede dejarse de anotar que un cambio generacional puede resultar necesario para que las figuras

novedosas del código general del proceso se impongan a la práctica más tradicional de los abogados

y jueces actuales, que han desarrollado la mayor parte de su carrera profesional bajo la vigencia del

antiguo código del proceso civil.

Esto no es óbice, por otra parte, para la relevancia de una capacitación constante de los jueces en

materia de medidas cautelares.

Esta capacitación debe otorgarse, igualmente, a los funcionarios e instituciones responsables del

control de la actuación judicial, tanto disciplinar como de instancia, de manera que, por una parte,

estos funcionarios adquieran las competencias para evaluar la validez de la actuación discrecional

de los jueces, y por otra parte, se brinde a estos garantía de que el ordenamiento avala de manera

previa su actuación.

Es necesario el uso de la tecnología en la aplicación de medidas cautelares innominadas. Como

mecanismo sui generis, es de esperar que el uso de la tecnología facilite y enriquezca el campo de

aplicación de las medidas cautelares innominadas. Medidas como la vigilancia electrónica de bienes,

la preservación de expedientes, documentos y pruebas digitales, de lo que es ejemplo la ley de

garantías mobiliarias, en su propósito cautelar.

Con la fusión de la Subdirección de Sistemas y la Oficina de Información en Justicia se creó la

Dirección de Tecnologías y Gestión de Información en Justicia conformada por las Subdirecciones

de Tecnologías y Sistemas de Información y Gestión en Información en Justicia. Esta entidad puede

brindar sus servicios a la tenencia de información y control de actuaciones derivadas de la aplicación

de cautelas innominadas.

La interdisciplinariedad de los profesionales del derecho es un fenómeno de creciente relevancia.

La economía está entre las opciones preferidas por los aspirantes, y ofrece herramientas de análisis

valiosas para examinar la procedencia, caución y modo de una medida cautelar innominada.

105

El análisis económico, que depende más de una perspectiva que de la aplicación de herramientas

matemáticas complejas, ayuda a cuantificar los elusivos costos adjuntos a la aplicación de una

medida cautelar innominada, incluyendo los referidos al riesgo de daño al bien cautelado, y los de

falla del proceso.

Una contrastación de los costos y probabilidades conocidos y asociados a la toma o no de una medida

cautelar innominada pueden ser particularmente sencillos y útiles para formar el convencimiento del

juez. Dentro de estos, una especial atención a los riesgos de violación de derechos procesales

sustanciales de los sujetos procesales puede fortalecer la certeza con que el juez tomará su decisión,

encontrando seguramente que la procedencia es más factible de lo esperado.

En lo práctico, el análisis económico sugiere aplicar la medida cautelar innominada allí donde su uso

permite resultados económicamente más eficientes.

Así, la inmovilización de un vehículo de servicio público para garantizar el cumplimiento del deudor

de una obligación puede reemplazarse con la obligación de poner a disposición del juez los réditos

de la actividad económica a la que sirve el bien gravado, y de obligar a la adecuada utilización de

bienes económicamente productivos.

De esta manera se evita la pérdida económica derivada de la no utilización de un bien productivo,

con lo que se producen recursos para satisfacer el derecho pretendido, y para la economía en general.

El uso de la caución, así mismo, es una herramienta óptima para cubrir los riesgos propios de la

medida cautelar innominada, pues a través de esta se puede cuantificar el valor monetario del daño

asociado al riesgo de imponer la medida innominada. Es decir que, a través de la caución, se puede

traducir en un valor calculable la indeterminación del riesgo derivado de medidas novedosas.

Pero no debe entenderse que la medida cautelar innominada implica un riesgo adicional derivado de

su novedad, sino utilizar el razonamiento económico para establecer los daños a los que queda

expuesto el deudor a quien se impone la cautela innominada.

El riesgo al que se expone quien emprende una actividad novedosa no se deriva de su actitud

discrecional, sino que debe evaluarse en función de la actividad a la que se dirige.


5. Conclusiones

Las medidas cautelares innominadas son una herramienta de uso necesario en el contexto de una

sociedad globalizada, y de un mercado complejo y en constante expansión.

Sólo ellas garantizan la efectividad del proceso en el que se ponen en litigio intereses plasmados en

relaciones jurídicas, ellas mismas, sui generis e innominadas.

Una reforma legislativa que trate de conciliar la indeterminación de las medidas innominadas con

una lista enunciativa de las mismas haría poco favor a la discrecionalidad que se ha otorgado al juez

por virtud del artículo 590 del CGP. La reglamentación extensa de estas medidas contradice el

propósito de dejar en manos de los adjudicadores la responsabilidad por la determinación de la

viabilidad y ejecutabilidad de la cautela innominada.

Las medidas cautelares innominadas aun no encuentran aplicación extendida en los juzgados de

Bogotá. Esta ineficacia práctica de la norma obedece, por lo menos, a dos circunstancias fácticas que

impiden la utilización de la figura.

En primer lugar, se destaca la escasa actividad por parte de los interesados legitimados en la solicitud

de las medidas innominadas, que no pueden ser decretadas de oficio por el juez de conocimiento.

En segundo lugar, se encuentra que los jueces más propensos a la denegación de medidas cautelares

innominadas no encuentran una falencia en la formulación normativa que las sostiene, sino en la

posibilidad de ser sujetos de acción disciplinaria por su actuación discrecional.

En conjunto, estas situaciones evitan el establecimiento de una práctica que, a su vez, aliente la

solicitud por las partes interesadas y asegure al adjudicador que su decisión será validada por el

107

ordenamiento jurídico, generando un círculo vicioso que mina la eficacia de la cautela innominada

en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, la cautela innominada es una herramienta indispensable para el proceso judicial, debido

a la creciente complejidad y pluralidad de los asuntos puestos ante la jurisdicción civil, debido a las

dinámicas propias de una sociedad globalizada y en expansión.

Es de esperar, en este sentido, que la práctica de la cautela innominada retroalimente cada vez más

su utilización, revelándola como una herramienta práctica para brindar eficacia al proceso judicial,

en su función de guarda de los derechos e intereses desarrollados a través suyo.

Para fomentar esta práctica, es necesario brindar capacitación a defensores, jueces y funcionarios de

control, dirigida a evidenciar las ventajas y la necesidad de la cautela innominada.

Esta capacitación debe pasar por entrenar al juez en el análisis de viabilidad de la cautela innominada,

con el objetivo de que su aplicación no le resulte particularmente gravosa en razón al tiempo

invertido en la decisión sobre su formulación y viabilidad.

El análisis económico del derecho, por su estructura argumentativa, aparece como una metodología

valiosa para el examen que debe realizar el juez en este aspecto. Aplicando esta perspectiva, el

adjudicador puede ganar claridad adicional sobre las variables y los costos asociados a su decisión

de aplicar una cautela innominada.

La práctica en el uso de la figura trae resultados acumulativos. En la medida en que las decisiones

sobre medidas cautelares innominadas sobrevivan el examen del juez, así como posibles

impugnaciones de las partes, es de esperar que su práctica se extienda y consolide.

Bibliografía

Alvarado Velloso, A. (2010). Las cautelas prodesales, crítica a las medidas precautorias. Bogotá:

Colección textos de jurisprudencia.

Álvarez Gómez, M. A. (2014). Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Bogotá

Colombia: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Álvarez Gómez, M. A. (2015). Ensayos sobre el Código General del Proceso. Bogotá Colombia:

Instituto Colombiano de Derecho Procesal.

Bertrand, E. (2015). ‘The fugitive’: The figure of the judge in Coase's economics. Journal of

Institutional Economics, 11(2), 413-435.

Born, Gary, International Commercial Arbitration, Oxford: Kluwer Law, 2014

C-436 de 2013, Sentencia de constitucionalidad 436 de 2013 (Corte Constitucional Colombiana

2013).

C-835 de 2013, Sentencia de constitucionalidad número 835 de 2013 (Corte Constitucional de

Colombia 2013).

Cabrera Riaño, D. (2014). Estudio a las medidas cautelares innominadas, en vigencia del Código

General del Proceso. Universidad Santo Tomás, 17-38.

Cabrera Riaño, D. (ejero-junio 2014). Estudio a las medidas cautelares innominadas, en vigencia del

Código General del Proceso. Universidad Santo Tomás, Facultad de Derecho, 17-38.

Cardona Neira, S. &. (2015). Aproximación Teórico-Práctica a las medidas cautelares innominadas

y a las medidas anticipatorias. XXXV Congreso Nacional de Derecho Procesal (pág. 201 a

235). Cartagena: Universidad de los Andes.

Cardona Neira, S. (julio - diciembre 2015). Aproximación teórico-práctica a las medidas cautelares

innominadas y a las medidas anticipatorias. Universidad de los Andes, 201-235.

Carrasco Delgado, N. (2010). La contra cautela. Una mirada desde el análisis económico del derecho

procesal. Derecho y humanidades, 2, 171-184.

110 Bibliografía

Carrasco Delgado, N. I. (2011). Análisis económico del derecho de la tutela cautelar. Análisis de

aplicación a la legislación civil y de quiebras en Chile. Santiago: Universidad de Chile.

Coase, R. (1960). El problema del costo social. The Journal of Law and Economics, III, 1-44.

Escobar Vélez, E. (2013). Los procesos de ejecución: teórico práctico, civiles, comerciales,

agrarios, familiares (alimentarios), laborales, administrativos, arbitrales. Medellín

Colombia: Librería Jurídica Sánchez R.

Fernández Díaz, L. (2015). Impacto de las medidas cautelares innominadas, en los principios

constitucionales del debido proceso y legalidad. Universidad de San Buenaventura.

Forero Silva, J. (2017). Medidas Cautelares en el Código General del Proceso Segunda Edición.

Bogotá Colombia: Temis.

Gil Aguirre, N. J. (2016). Medidas cautelares innominadas en la protección de los derechos de autor

y conexoos en Colombia. La propiedad Inmaterial, 57-82.

Grosskopf, O. (2009). Economic analysis of the irreparable harm concept in preliminary

injunctions. Obtenido de works.bepress.com: works.bepress.com/ofer_grosskopf/2/

Herrera Osorio, F. (2014). Estudios sobre el Código General del Proceso Volumen I. Bogotá

Colombia: Universidad Nacional de Colombia.

Hicks, J. R. (1939). The Fundations of Welfare Economics. The Economic Journal, 696-712.

Hinestrosa, F. (1999). Eficacia e ineficacia del contrato. Revista de Derecho de la Universidad

Católica de Valparaíso., 143-161.

Kahneman, D. (1984). Choices, Values and Frames. American Psychologist, 341-350.

Lichtman, D. G. (2006). Irreparable Benefits. John M. Olin Program in Law and Economics Working

papers No.305,. Coase-Sandor Institute for Law and Economics at Chicago Unbound.

Marín, J. C. (2004). las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Santiago: Editorial Jurídica.

Mosquera Inestroza, J. (2014). Las medidas cautelares en el nuevo Código General del Proceso.

Bogotá Colombia: Nueva Jurídica.

Navarro, P. &. (1955). Aplicabilidad y eficacia de las normas jurídicas. I Convegno italo-spagnolo

di teoria analitica del diritto (pág. 119 a 139). Barcelona: Universidad de Pompeu .

Nieva Fenoll, J. (2016). Las medidas cautelares innominadas. XII Congreso Internacional de

Derecho Procesal. Cúcuta.

Osorio Rincón, L. (2016). Manual de derecho procesal civil: parte general conforme con el Código

General del Proceso. Bogotá Colombia: Leyer.

111

Parra Quijano, J. (2013). Medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso. En I.

c. procesal, MEmorias del XXXIV congreso colombiano de derecho procesal (págs. 300-

318). Bogotá: Universidad Libre, seccional Bogotá.

Posner, R. (2011). Análisis económico del derecho. Bogotá: Universidad JAveriana.

Quiroga Cubillos, H. E. (1995). Tema de las medidas cautelares y cauciones. comunicación XVI

congreso colombiano de derecho procesal (págs. 27-40). Cali: Instituto Colombiano de

Derecho Procesal.

Ramos Romeu, F. (2006). Las medidas cautelares civiles, un analisis jurírico - económico .

Barcelona, España: Processus Iudicii .

Ramos Romeu, F. (2010). An economic theory of the regulation of preliminary measures. European

Journal of Law and Economics, 267-300.

Rueda Fonseca, M. d. (2017). Aproximación a la medida cautelar innominada en el contexto

Colombiano. Bogotá: Ediciones Uniandes.

Sentencia C-873-03, Expediente D-4504 (Corte Constitucional de Colombia 30 de Septiembre de

2003).

Stigler, G. J. (1966). The theory of price. The Macmillan Company: New York.

Villamil Portilla, E. (2012). Algunos apuntes acerca de las cautelas en el Código General del Proceso.

Memorias XXXIII Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá.

Villota, H. &. (2017). Requisitos jurídicos para decretar medidas cautelares innominadas con la

vigencia del Código General del Proceso. Investigium Ire: Ciencias Sociales y Humanas,

VIII, 63-77.

Marco teórico

Álvarez Gómez, M. A. (2014). Las Medidas Cautelares en el Código General del Proceso. Bogotá

Colombia: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Bertrand, E. (2015). ‘The fugitive’: The figure of the judge in Coase's economics. Journal of

Institutional Economics, 11(2), 413-435.

C-835 de 2013, Sentencia de constitucionalidad número 835 de 2013 (Corte Constitucional de

Colombia 2013).

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.

112 Bibliografía

Lima:ARA Editores, 2005. p. 36-37.CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal.

Derecho Procesal Civil. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971.

pp. 412-413.

Carrasco Delgado, N. (2010). La contra cautela. Una mirada desde el análisis económico del derecho

procesal. Derecho y humanidades, 2, 171-184.

Carrasco Delgado, N. I. (2011). Análisis económico del derecho de la tutela cautelar. Análisis de

aplicación a la legislación civil y de quiebras en Chile. Santiago: Universidad de Chile.

Coase, R. (1960). El problema del costo social. The Journal of Law and Economics, III, 1-44.

Contreras Amaya, Jeiner Yerfer, (2015) Medidas cautelares innominadas y anticipatorias un

análisis comparado en las distintas jurisdicciones del régimen jurídico colombiano.

den Hertog, Johan. Review of economic theories of regulation. Discussion paper series 10-18.

Ultrecht: Ultrecht School of Economics, 2010.

Espósito, Roberto, (2003) Communitas. Origen y destino de la comunidad, Buenos Aires, Amorrortu

editores.

Fernández Díaz, L. (2015). Impacto de las medidas cautelares innominadas, en los principios

constitucionales del debido proceso y legalidad. Universidad de San Buenaventura.

Gil Aguirre, N. J. (2016). Medidas cautelares innominadas en la protección de los derechos de autor

y conexoos en Colombia. La propiedad Inmaterial, 57-82.

Grosskopf, O. (2009). Economic analysis of the irreparable harm concept in preliminary

injunctions. Obtenido de works.bepress.com: works.bepress.com/ofer_grosskopf/2/

Hicks, J. R. (1939). The Fundations of Welfare Economics. The Economic Journal, 696-712.

Kahneman, D. (1984). Choices, Values and Frames. American Psychologist, 341-350.

Lichtman, D. G. (2006). Irreparable Benefits. John M. Olin Program in Law and Economics Working

papers No.305,. Coase-Sandor Institute for Law and Economics at Chicago Unbound.

Marín, J. C. (2004). las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Santiago: Editorial Jurídica.

Mankiw, N. Gregory, Principios de Economía, sexta edición. Mexico: Cengage Learning. (2012)

Moses, Margaret L., The principles and practice of international commercial arbitration,

Cambridge: Cambridge University Press, 2008.

Parra Quijano, J. (2013). Medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso. En I.

c. procesal, MEmorias del XXXIV congreso colombiano de derecho procesal (págs. 300-

318). Bogotá: Universidad Libre, seccional Bogotá.

Posner, R. (2011). Análisis económico del derecho. Bogotá: Universidad JAveriana.

113

Quiroga Cubillos, H. E. (1995). Tema de las medidas cautelares y cauciones. comunicación XVI

congreso colombiano de derecho procesal (págs. 27-40). Cali: Instituto Colombiano de

Derecho Procesal.

Ramos Romeu, F. (2006). Las medidas cautelares civiles, un analisis jurírico - económico .

Barcelona, España: Processus Iudicii .

Ramos Romeu, F. (2010). An economic theory of the regulation of preliminary measures. European

Journal of Law and Economics, 267-300.

Rawls, John, Justice as fairness, a restatement, 2001.

Remus, Dana, and Levy, Frank (American medical professor), Can Robots Be Lawyers? Computers,

Lawyers, and the Practice of Law, Georgetown Journal of Legal Ethics, Summer 2017, p.

501+.

Sacipa Lozano, Nestor Julián, (2015) MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN

PROCESOS LABORALES EN COLOMBIA.

Stigler, G. J. (1966). The theory of price. The Macmillan Company: New York.

114 Bibliografía

Anexo independiente

Para el estudio respectivo, en documentación independiente obran las respuestas de las encuestas

practicadas, así como el compendio numérico de las mismas en un archivo igualmente separado,

documentación que hace parte íntegra de esta investigación.