eficacia probatoria medios

Eduardo Molina Quiroga

XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Comisión 3: Contratos. El consentimiento y los medios informáticos Ponencia: La eficacia probatoria de los medios informáticos en el consentimiento contractual Autor: Eduardo Molina Quiroga1

Introducción El tema de la Comisión 3, en la convocatoria de estas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en merecido homenaje a nuestro querido amigo y maestro Roberto López Cabana, quien fuera su principal impulsor en vida, me permitió el pasado 10 de octubre del año 2000, precisamente invitado por el entonces Director del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, efectuar algunos comentarios sobre lo que hoy constituye nuestra ponencia: el valor probatorio de los documentos informáticos. Como intentaremos demostrar, el tema del consentimiento y los medios informáticos implica a las nociones de forma y prueba de los actos jurídicos, es decir los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944 C.Civil). Recuérdese que los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan se llaman en el Código Civil “actos entre vivos”, como son los contratos (art. 947 C.Civil). Los artículos 12 y 950 del Código establecen que las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes (y usos) del lugar en que los actos se realizaren. A su vez, nuestro Código Civil dice que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos” (art. 1137). El consentimiento, según lo refiere el artículo 1144 “debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”, y puede ser expreso o tácito. Dice el artículo 1145 que el consentimiento es expreso “cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos” y el artículo 1147 agrega que “entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar”. Nos interesa destacar, en beneficio de nuestra ponencia, que el consentimiento es una declaración o exteriorización de voluntad, cuya validez se rige por las reglas establecidas para lo que el Código llama “formas de los actos jurídicos” y su eficacia dependerá de la prueba que al respecto pueda hacerse valer. El proyecto de modificación de los Códigos Civil y Comercial que por comodidad expositiva denominaremos el Proyecto de reforma del Derecho Privado, propone en su artículo 915 que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación y declara aplicables las disposiciones del Título IV, del Libro Segundo (que se refieren a la forma y prueba de los actos jurídicos). Ergo, para hablar del consentimiento en los contratos y los medios informáticos, nos parece muy útil referirnos previamente a ciertos aspectos de la forma y la prueba de los actos jurídicos. Las nuevas tecnologías de la información, genéricamente conocidas como “informática”, y su articulación con las modernas tecnologías de la comunicación, han producido un gran

XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Comisión 3: Contratos

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1 Profesor regular adjunto de Derecho Civil – Derechos Reales; Profesor del curso sobre “Contratos Informáticos” (CPO) y Subdirector del “Programa de Actualización en Derecho Informático” del Departamento de Postgrado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. [email protected]

mailto:[email protected]


impacto en nuestra vida y en consecuencia, en las relaciones jurídicas. La necesidad de adecuar la legislación nacional, y en especial el Código Civil, para otorgar una respuesta eficaz ante los cambios introducidos en las prácticas negociales por estas nuevas tecnologías, está fuera de discusión. Se impone entonces hacer un repaso de algunas nociones básicas en la materia, reconocer los diversos avances y reiterar algunas propuestas.

Forma y prueba

Forma Para evitar confusiones, recordemos que la forma constituye un elemento esencial del acto jurídico, en la medida que es el modo en que el sujeto se relaciona con el objeto, vale decir que la forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en relación a la consecución del fin jurídico propuesto. La forma es lo que hace visible la manifestación de voluntad. En ciertos casos la forma, es decir la exteriorización de voluntad, debe cumplir recaudos, exigidos por la ley, para que el acto tenga validez. Es la llamada forma legal (por ejemplo: la escritura pública, forma esencial o solemne para la trasmisión de derechos reales sobre cosas inmuebles, art. 1184 C.Civil). En el Código Civil, si bien el principio parece ser la libertad en materia de formas (art. 974), cuando analizamos el conjunto de disposiciones legales que se refieren al tema, advertimos que ello no es tan así. El primer indicio lo encontramos en la propia definición de "forma" como "solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico"(art. 973 C.Civil). Lo solemne es lo celebrado públicamente con pompa, identificado históricamente con las celebraciones religiosas, aún cuando es también aplicable a toda exteriorización majestuosa, imponente, es decir lo opuesto a sencillo. El proyecto de reforma del Derecho Privado, con acierto elude esta definición, y se limita a establecer en el Capítulo III del Libro Segundo sobre “Forma y prueba de los actos jurídicos” que “Si la ley no designa una forma determinada para un acto jurídico, las partes pueden usar las formas que juzguen convenientes” (art. 260 proy. Cit.). Es cierto que la enumeración del artículo 973 en meramente enunciativa y, como explica su nota, la idea del codificador parece referirse al número y calidad de las personas auxiliares que deben concurrir al acto jurídico (como en algunos casos el defensor de menores), el tiempo y el lugar en que debe verificarse, los escritos u otros medios a propósito para conservar la memoria; aclara que entre los actos jurídicos, unos tienen una forma rigurosamente establecida, de la que toman su validez, y fuera de la cual no existen. Las prescripciones de la ley pueden recaer sobre tal o cual elemento constitutivo de la forma, o sobre muchos de ellos, o sobre todos a un tiempo, pero que existen otros actos que no exigen para su existencia, ninguna forma especialmente prescripta, con tal que se hayan verificado y que puedan justificarse....” Con una suerte de anticipación a su tiempo, Vélez Sársfield cita en dicha nota que “Los progresos de la civilización … espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia, y las trasladan al dominio de la inteligencia. Esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurídicos. Con tales actos una civilización adelantada, se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención; no pide a la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. En las sociedades poco adelantadas era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu. La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla era preciso revestirla de un cuerpo físico; pero ¿cuáles serán esos actos exteriores que darán a los actos jurídicos una forma sensible? La analogía serviría de regla. Estos actos se hallarán en una analogía cualquiera con el



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objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir. De aquí se llegó al símbolo, porque el símbolo no es otra cosa que la analogía representada en cuerpo y acción (el resaltado nos pertenece) y luego continúa con los ejemplos: “Así, un terrón del campo (gleba), la teja arrancada del edificio (tegula), se presentarían para verificar sobre este símbolo del inmueble litigioso, las formalidades prescriptas. Los actos exteriores iban acompañados de palabras. En éstas reinaba el mismo espíritu. Estas palabras eran fórmulas consagradas, y en ellas sólo podía usarse la lengua nacional. Muchas veces una expresión substituida a otra, alteraba los efectos del acto, y lo hacía nulo. Se dirigían interrogatorios solemnes a las partes, a los testigos y a los que intervenían en el acto, y éstos a su vez debían responder solemnemente. Las interrogaciones y las respuestas, y aquellas fórmulas austeras, precisas y muchas veces inmutables, expresadas en alta voz, no dejaban duda alguna acerca de la voluntad, y grababan profundamente en el ánimo las consecuencias del acto que se hacía o al cual cooperaban. Tal ha sido hasta los últimos tiempos uno de los caracteres del Derecho Civil Romano, en cuanto a las formas de los actos jurídicos". Sin embargo, a pesar de esta aclaración y aún entendiendo que la enunciación no sea taxativa el texto del artículo 973 del Código Civil parece confundir el concepto de forma, con los eventuales requisitos de solemnidad que la ley exige para ciertos actos. De allí que se sostenga que se ha querido definir el género (forma) por una de sus especies (la legal)2. Prueba La prueba, en cambio, es la demostración de la verdad de un hecho, y más precisamente, es la demostración, por alguno de los medios que la ley establece (art. 970), de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho3. La prueba de los actos jurídicos es independiente de su existencia. Mientras la forma debe existir al tiempo de celebrarse el acto (por ser un elemento esencial), la prueba podrá existir desde entonces o solo posteriormente. Un acto jurídico podrá existir (y en consecuencia tendrá forma) aunque luego pueda no ser probado. Medios de prueba La palabra prueba tiene varias acepciones, una de las cuales se refiere a los medios de prueba, que son los elementos que la ley admite con fuerza probatoria, es decir con aptitud para acreditar la verdad del hecho. Una especie del género medios de prueba lo constituye la llamada prueba documental, que consiste en acreditar la verdad del hecho utilizando documentos4.

Documento e Instrumento Si queremos definir al documento, podemos decir que es una cosa que, formada en presencia de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente, una representación verbal o figurativa, de modo que puede hacerlo conocer a distancia del tiempo. Dentro del género documento, encontramos los denominados instrumentos, que están expresamente contemplados en el Código Civil, como instrumentos públicos e instrumentos privados (art. 979 y 1012). El instrumento, especie del género documento está íntimamente vinculado a la forma escrita, conforme reza el artículo 978 del Código Civil: ”La expresión por escrito puede tener lugar, o por instrumento público o por instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma de instrumento público fuere exclusivamente dispuesta”

2 Llambías, J.J., Derecho Civil - Parte General, T.II, p.390. 3 Salvat, R. M., Derecho Civil Argentino, act. por Romero del Prado, V., vol I, Nº 1844.



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4 Art.1190, se refiere a los "instrumentos" que pueden ser "públicos" (arts. 979 a 1011, incluyendo las escrituras públicas) o "particulares, firmados o no firmados". Los primeros serían los llamados "instrumentos privados" (arts.1012 a 1036).


Sin embargo, la concepción tradicional ha extendido la noción de “expresión por escrito” a todo el ámbito del documento, ha extralimitado un requisito de la especie (instrumento) a todo el género (documento). Escritura Se entiende por escritura a un conjunto de símbolos o caracteres desarrollados en lenguaje accesible al hombre y aplicado sobre soporte papel o similar, capaz de receptar una grafía5. Sin embargo, existen y cada vez en mayor medida, otros medios, que sin ser escritos, documentan y acaso con mayor fidelidad, hechos y circunstancias de la vida real y negocial, tales como las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos o cintas fonográficas, etc6. Con ello queremos señalar que la escritura no es el único método de documentación. El documento es un objeto (una cosa) que hace conocer un hecho, que lo representa, por contraposición al testigo, que es una persona que narra un hecho. Siempre está presente la noción de "representación"7, que debe ser material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exteriorice8. El impacto tecnológico Cuando nos referimos al documento electrónico, es ineludible mencionar el impacto tecnológico que la generalización del uso de ordenadores está causando en la vida negocial. Este impacto es de tal magnitud que cotidianamente utilizamos documentos electrónicos sin tener clara conciencia de ello. Cuando introducimos nuestra tarjeta magnetizada en la ranura de un "cajero automático", y al responder al interrogante que nos aparece en el visor, digitamos nuestra "clave de identificación personal" o "clave de acceso", para luego conti-nuar "dialogando" con el visor, en virtud de lo cual, extraemos dinero, que nos es debitado de nuestras cuentas; o depositamos dinero, que se nos acredita; o efectuamos transferencias entre distintos tipos de cuenta, y aún entre distintas monedas (de pesos a dólares, y viceversa); u ordenamos que previo débito en una de nuestras cuentas, se pague a un tercero (empresa de servicios públicos, fisco, etc), estamos "escribiendo" en lenguaje natural sobre el teclado, pero ese lenguaje es codificado para su registro sobre soporte magnético, y el comprobante que nos entrega la máquina es el resultado de un proceso dis-tinto al de la escritura tradicional. Este es uno de los ejemplos más cotidianos del denominado "documento electrónico". En el sistema argentino se establece que los contratos que superen determinado monto "deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos" (art.1093), lo que constituye una seria dificultad frente a una creciente variedad de relaciones jurídico-patrimoniales que prescinden de la escritura en el sentido estricto que le asigna el Código Civil (arg. Art. 978). Asimismo, se establece que "la firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos" (art.1012). Como acabamos de señalar, también la firma en el sentido clásico de la autografiada, está ausente en otro conjunto de transacciones. 5 Giannantonio, Ettore, Valor jurídico del documento electrónico, en Informática y Derecho- Aportes de doctrina internacional, vol. 1 Ed. Depalma, Bs.As., 1987, p.100. Comp. Llambías, op. cit: Cf. Beckerman, Jorge Consideraciones acerca del proyecto de unificación...en relación al documento electrónico. 6 Ver. Colerio, Juan Pedro, Pautas para una teoría del valor probatorio del documento electrónico, Revista Jurismática, nº 4, diciembre 1993, págs. 9 y sgtes. 7 Ver Gaibrois, Luis, Un aporte para el valor probatorio del documento electrónico, (JA 2-6-93) 8 CNFed Cont.Adm., Sala IV, 28/10/87, en Wyszogrod c/Bco. Central, cit por Schiffer, Miguel; Brok, Sergio y Doyharzabal, Alicia, La desmaterialización de la prueba en materia comercial, (La Ley 1988-D-699).



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Por otro lado, se exige la existencia de doble ejemplar (art. 1021), lo que puede constituir una adecuada protección en muchos casos, pero no encuentra implementación útil en muchas de las relaciones que se concretan diariamente, ya sea por correo electrónico, mecanismos electrónicos como los cajeros automáticos, o las compras por Internet. En estos ejemplos no hay firma de las partes, ni doble ejemplar, ni escritura en el sentido de grafía, pero para la conciencia colectiva promedio, ninguna duda nos cabe de que estas transacciones realizadas han quedado registradas, documentadas, aun cuando no podamos definir cómo las acreditaríamos. Nuestra ponencia pretende constituir un aporte para resolver estos interrogantes. El tema reviste gran importancia dado que las pruebas generalmente ofrecidas por las partes, para acreditar los hechos o los actos jurídicos, y en particular, el consentimiento en los contratos, son la testimonial y la documental. Precisar el alcance de la prueba documental es relevante, y en esta línea de razonamiento, la prueba documental debe ser entendida en el sentido más amplio posible, incluyendo por supuesto a los modernos documentos electrónicos. El documento como medio de prueba, puede constar en escritos o en objetos de otra índole, siempre que exprese con claridad una idea, sea mediante signos, jeroglíficos o de modo similar. Es decir que entre el documento escrito, y más específicamente los denominados instrumentos, en materia de prueba de los actos jurídicos (y los contratos), hay una relación de género a especie. Soporte de información Todo documento, requiere para su representación de un soporte9. Entendemos por soporte todo substrato material sobre el que se asienta la información. Es el elemento que sirve para almacenar determinada información para su tratamiento posterior, ya sea su recuperación o su reproducción. La representación de un hecho mediante un objeto, para que tenga valor documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su reproducción, que es la forma por excelencia de su representación. Como vemos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación determinada. Una de las partes del objeto documento es el soporte. En tal sentido, el papel es exclusivamente una especie del género soporte, pero en modo alguno puede aceptarse que sea la única. Además del papel existen otros elementos que pueden cumplir eficazmente la función de soporte documental, como la madera, la piedra, diversos minerales, el celuloide, etc. Podemos incluir en este género a los soportes electrónicos, que son elementos que permiten almacenar la información para su tratamiento electrónico. Incluimos en esta categoría a las unidades de memoria auxiliar del computador como los discos rígidos, discos compactos (CDs), disquetes, cintas magnéticas, etc. Estos soportes pueden considerarse equivalentes al soporte papel, en tanto medio capaz de contener o almacenar información, para su posterior reproducción con fines representativos. En consecuencia, es atinado plantearse, en forma genérica, que todo soporte de información -y no exclusivamente el papel- puede integrar un documento que sea admitido como medio de prueba en relación a actos jurídicos (y contratos), siempre que reúna los caracteres de inalterabilidad y autenticidad.

Documento electrónico Nos referiremos genéricamente al documento electrónico como la fijación en un soporte electrónico (u óptico) de información, que queda registrada en la memoria auxiliar del



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9 Nos referimos al elemento material que sostiene la información. En el lenguaje informático soporte es sinómino de medio, que se define como "un material sobre el que (o dentro del cual) pueden representarse y transportarse datos".


computador, incluyendo en este concepto los medios técnicos necesarios para la recupera-ción de la información (hardware y software). En realidad, documento electrónico en sentido estricto es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el código de señales digitales. Sin embargo, coincidimos en que puede hablarse de documento electrónico en sentido amplio, que es el formado por el ordenador a través de sus propios órganos de salida, y es perceptible por el hombre, sin intervención de máquinas traductoras. También se distingue en relación al documento electrónico en sentido amplio, entre la documentación (simple operación representativa) y la reproducción o repetición de la declaración del negocio. Se señala que la declaración sucesiva, que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el mismo sujeto autor de la primera, sino el ordenador, pero que se trata de la misma voluntad que dio vida a la declaración precedente (que queda contenida en el ordenador) la que simultáneamente admitió que fuera plasmada en un documento elaborado por éste. Inalterabilidad El principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se plantea con relación a si pueden revestir el carácter de permanente que se menciona como esencial en la definición de "documento". El temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos -se dice- disminuye su seguridad y confiabilidad. Dada su calidad de elemento reproductor de una realidad, es razonable pretender que el documento sea auténtico y durable. Autenticidad Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el texto originario. Durabilidad La calidad de durable es aplicable a toda reproducción indeleble del original que importe una modificación irreversible del soporte. Se entiende por "modificación irreversible del soporte" la imposibilidad de reinscripción del mismo. Es "indeleble" la inscripción o imagen estable en el tiempo, y que no pueda ser alterada por una intervención externa sin dejar huella. Desde esta perspectiva, debe admitirse que el papel es un razonable soporte físico, en materia documental, porque no es fácil de alterar, pero esto es relativo, ya que todos sabemos que no es inalterable, y más aún, la posibilidad de su falsificación ha derivado incluso en su tipificación como delito penal10. En cuanto a su condición de soporte “durable”, todos sabemos que el papel se deteriora, e incluso su conservación es problemática por la capacidad de absorción de partículas de polvo, sin explayarnos en las graves consecuencias que su obtención plantea para la conservación del ecosistema.



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10 Arts. 292 y ss. Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; adde: 173 incs. 3, 4, 6, etc.


La firma como elemento de seguridad documental También se cuestionan los documentos no escritos, con relación a la autenticidad de la representación. Con el desarrollo de claves de cifrado y otras técnicas criptográficas, el documento electrónico es por lo menos equivalente al instrumento escrito y firmado sobre soporte papel en cuanto a seguridad. El requisito de la firma de las partes es requerido como condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada (art. 1012 Cód. Civil). La firma, según la nota del art. 3639 del Código Civil, “es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta finalidad”. Más precisamente la firma es un signo personal autógrafo, trazado por la mano del autor, que sirve para informar sobre la identidad del autor de la declaración de voluntad, así como del acuerdo de este con el contenido del acto, y que luego sirve para probar la autoría. La impresión digito pulgar, aunque asimilada a la firma, no la suple legalmente11. Creemos que, en materia de prueba de los actos jurídicos, esta noción de autoría por medio de la firma debe ampliarse, e incorporar a otros medios técnicos que permitan la verificación de la autoría atribuida y de la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento. Los ejemplos que hemos citado precedentemente nos reclaman respuestas adecuadas a una realidad que está prescindiendo, cotidianamente, de la firma ológrafa en numerosas transacciones. Modernas técnicas de seguridad La premisa de que la firma de una persona física, colocada a continuación de un texto, implica su conocimiento del mismo y su conformidad, es decir que representa el consentimiento, estaba fundada en el simple hecho de no existir otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. La imprenta, el teléfono, el telégrafo, el gramófono y la radiofonía, ampliaron extraordinariamente las posibilidades de comunicación, pero en el plano jurídico no tuvieron el mismo efecto por la desconfianza sobre la autenticidad del mensaje. El instrumento privado puede prescindir de la firma, en la medida que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración. La autenticidad e inalterabilidad dependen de la seguridad que rodee el proceso de elaboración y emisión del documento. El avance tecnológico en esta materia es constante, y sin duda el problema es de perfecta solución técnica. Las técnicas de seguridad de los datos basadas en la biometría, o las técnicas criptográficas (sistemas de registro y sistemas de cifrado literal), brindan similares seguridades, cuando no superiores. Avances en la materia En nuestro derecho positivo, particularmente en el ámbito de la Administración Pública, o en materia de libros y registraciones mercantiles, se advierte un creciente reconocimiento del valor probatorio de los documentos electrónicos. La Ley 24.624 (Permanente de Presupuesto Nacional), en su art. 30, autoriza a la Administración Pública Nacional que sean considerados como “originales” los documentos redactados en primera generación en soporte electrónico u óptico indeleble a partir de originales de primera generación, y les atribuye pleno valor probatorio en los términos de los artículos 995 y concordantes del Código Civil. Esta norma fue reglamentada por el Jefe de Gabinete por Decisión N° 43/96, pero está circunscripta a la documentación financiera del Estado Nacional.



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11 Gaibrois, L. op. cit..


La ley 22.903 de reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, (art. 61) permite prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio y faculta a la autoridad de control a permitir la sustitución de los Libros que deben llevar los comerciantes, por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances, siempre que la petición incluya una adecuada descripción del sistema con dictamen técnico o antecedentes de su utilización, que una vez autorizado deberá inscribirse en el Libro de Inventarios y Balances. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución Nº 555/97 estableció el reconocimiento del documento digital como un medio para contribuir a aumentar la productividad de sus organismos, optimizar el manejo de la información y reducir los costos de almacenamiento y traslado del papel. La Ley 23.314 (modificatoria del régimen de Procedimiento Tributario, Ley 11.683) dispone en su Artículo 41 la validez de las registraciones con sistemas de computación de datos para todos los sujetos de derecho. La AFIP ha autorizado los pagos de obligaciones fiscales por Internet. El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires menciona en varias disposiciones la posibilidad de “otros soportes documentales”12, y lo mismo ocurre con el Reglamento General de Organización y Funcionamiento del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res. 152/99 del Consejo de la Magistratura de la C.A.B.A.)13 Por ello creemos que en el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos pueden constituir un medio de prueba (prueba documental), y que el rechazo in limine de su eficacia probatoria constituiría un excesivo rigor formal y aún un arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio.

Firma digital Frente a la necesidad de imprimir el sello de identidad de una declaración de voluntad contenida en un documento, como ya mencionamos, la firma ológrafa ha sido hasta hace poco el método más aceptado como eficaz a esos fines. Sin embargo, en otras épocas se han empleado otros medios, tales como los sellos en lacre, o los anillos, etc. Por esta razón cuando se habla de firma digital, quien no está al tanto de

12 Art. 110, y especialmente, los artículos 315º (Exhibición de documentos) “…También pueden requerirse documentos en soportes distintos al papel, tales como videofilmaciones, cintas magnéticas y soporte magnético u óptico, cuando existan procedimientos para determinar su autenticidad y autoría”; y 324 (Prueba de informes. Procedencia) “…Asimismo, puede requerirse a las oficinas públicas la remisión de expedientes, testimonios, certificados, u otros documentos en soportes distintos al papel, tales como videofilmaciones, cintas magnéticas y soporte magnético, relacionados con el juicio.”. 13 El artículo 1.12 sobre Expedientes:... 1.12.3. La presente disposición debe complementarse con la incorporación del expediente digital u otra modalidad de registración fehaciente que los desarrollos informáticos y telemáticos en curso pongan a disposición del servicio de justicia. A tal efecto, los magistrados pueden otorgar validez y eficacia equivalente al documento en soporte papel a otros documentos que contengan textos, imágenes, o sonido, almacenados o transmitidos por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, aún los que contengan actos o resoluciones judiciales, siempre que sea posible garantizar su autenticidad, integridad y seguridad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados. 1.12.3.1. Los magistrados e integrantes del Ministerio Público, así como los funcionarios judiciales pueden utilizar los medios referidos para comunicarse entre sí, remitiéndose cualquier documento, así como para recibir declaraciones o testimonios mediante el sistema de video-conferencias u otra tecnología similar.



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1.12.3.2. Las partes también pueden utilizar esos medios para presentar sus peticiones a los tribunales, siempre que remitan el documento original en soporte papel dentro de los tres (3) días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tiene como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.


esta tecnología piensa en una firma ológrafa escaneada, es decir que ha sido digitalizada y reproducida en su imagen (como un dibujo fotocopiado). Sin embargo no es así. El concepto de firma digital se refiere a una cadena de números, letras y símbolos generados por métodos matemáticos, basados en la criptografía. La criptografía es una técnica que consiste en la codificación de un texto o de una combinación de cifras mediante el auxilio de claves confidenciales y de procesos matemáticos complejos, cuya finalidad es tornarlos incomprensibles para quien desconoce el sistema. Encriptar significa cambiar caracteres de un texto según una clave secreta de modo que el mismo no pueda comprenderse a menos que se lo pase por un proceso análogo de desencriptación. De este modo, se recupera el texto original que sólo pueden leer aquellos para quienes está dirigido, y que en consecuencia permite la implementación de un mecanismo de verificación de que el mensaje proviene de una determinada persona. Antecedentes de la firma digital Se ubica el nacimiento de la llamada firma digital a mediados de la década de los setenta, cuando matemáticos de la Universidad de Standford y del Instituto Tecnológico de Massachusetts, descubrieron que al aplicar algunas fórmulas y conceptos matemáticos, era posible solucionar la problemática de la confidencialidad y autenticidad de la información digital. A este conjunto de técnicas se les denominó “Criptografía de Clave Pública”. El modelo de clave pública más conocido y utilizado mundialmente es el denominado RSA por las siglas de los apellidos de los descubridores: Rivest, Shamir y Adelman (1977). Un algoritmo de firma digital muy extendido es el Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature Standard (DSS), el cual fue propuesto por el U.S. National Institute of Standards and Technology (NIST) para ser el estándar de autenticación digital del gobierno de los Estados Unidos. Con programas basados en la criptografía de RSA puede crearse una firma digital mediante la encriptación de un mensaje de correo electrónico con un número largo denominado clave secreta o privada, el que puede ser guardado en el ordenador, y así cualquiera que tenga un programa de encriptación puede luego decodificar un mensaje utilizando su clave pública. Este sistema logra transformar el mensaje por medio de un algoritmo determinado por una clave de encriptación denominada llave. Es necesario poseer esta llave para cerrar (encriptar) el archivo y abrirlo (desencriptarlo) En los sistemas de encriptación convencionales la llave es única, y sirve tanto para abrir como para cerrar. El inconveniente que presenta este sistema radica en que esa llave deberá ser transmitida por canales de alta seguridad ante el riesgo de que cualquiera que tenga la llave en su poder podrá descifrar el contenido. Debido a este riesgo se desarrolló el sistema de la Criptografía de Clave Pública (CCP), que cuenta con dos llaves complementarias: denominadas públicas y privadas. Cada usuario debe generar su propio par de claves, por intermedio de un software confiable. La clave pública de cada persona se publica y la privada se mantiene en secreto. Cualquier persona puede con estos sistemas enviar un mensaje confidencial con solo utilizar la clave publica, pues el mensaje solamente puede desencriptarse con la clave privada que únicamente posee el receptor. Para lograr la seguridad necesaria en toda transacción la Criptografía de Clave Pública debe basarse en una infraestructura de manejo de claves y productos adecuados, que permita identificar en forma indubitada a particulares con sus claves publicas, a través de tercera partes confiables.



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Para garantizar las operaciones aprobadas mediante firmas digitales han surgido nuevas organizaciones denominadas Autoridades Certificantes, que certifican que una clave pública pertenece a una determinada persona14. Los bancos aplican sistemas análogos al aquí descripto para proteger las operaciones de sus clientes con los cajeros automáticos con el PIN. Derecho comparado Existen numerosos antecedentes internacionales sobre firma digital. La Ley Modelo de Firma Digital de Naciones Unidas (UNCITRAL); la Directiva de Firma Digital de la Comisión Europea; la Ley de Firma Digital del Estado de Utah, U.S.A, de 1995, la Ley Alemana de Firma Digital, la legislación Italiana de Firma Digital15, la normativa de Firma Digital de la American Bar Association, La ley 27.269 de Perú, La Comunidad Europea aprobó el pasado 13 de diciembre de 1999 la Directiva N° 93-1999 del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica16. La Directiva tiene por finalidad facilitar el uso de la firma electrónica y contribuir a su reconocimiento jurídico, y por ello crea un marco jurídico para la firma electrónica y para determinados servicios de certificación con el fin de garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Pero no regula otros aspectos relacionados con la celebración y validez de los contratos u otras obligaciones legales cuando existan requisitos de forma establecidos en las legislaciones nacionales o comunitaria, ni afectan a las normas y límites, contenidos en las legislaciones nacionales o comunitaria, que rigen el uso de documentos. Se estableció un período de dos años para su implementación en los distintos Estados Nacionales que componen la Unión, sin perjuicio de crear una Comisión Técnica ad hoc que debe presentar un informe a más tardar en julio de 2003. Nos parece pertinente transcribir el artículo 5° de la Directiva 1999-93-CE que se relaciona con el tema en análisis: “Efectos jurídicos de la firma electrónica:

1. Los Estados miembros procurarán que la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y creada por un dispositivo seguro de creación de firma: a) satisfaga el requisito jurídico de una firma en relación con los datos en forma electrónica del mismo modo que una firma manuscrita satisface dichos requisitos en relación con los datos en papel; y b) sea admisible como prueba en procedimientos judiciales. 2. Los Estados miembros velarán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, a la firma electrónica por el mero hecho de que: - ésta se presente en forma electrónica, o - no se base en un certificado reconocido, o - no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o - no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma”.

14 En la Administración Pública Nacional funcionan como “Autoridades Certificantes” la Jefatura de Gabinete de Ministros y el Ministerio de Economía de la Nación. Recientemente el Consejo de la Magistratura nacional ha considerado una iniciativa para convertirse en Autoridad Certificante del Poder Judicial federal. 15 Decreto del Presidente de la República del 10 de noviembre de 1997, n. 513 (Gazz. Uff. n. 60 del 13 de marzo de 1998).Capítulo I – PRINCIPIOS GENERALES: Art. 1° Definiciones. a. A los fines del presente reglamento se entiende: ...b) por firma digital, el resultado del procedimiento informático (validación) basada sobre un sistema de claves asimétricas dobles, una pública y una privada, que permite al suscriptor por medio de la clave privada y al destinatario por medio de la clave pública, respectivamente, poner de manifiesto y verificar la proveniencia e la integridad de un documento informático o de un conjunto de documentos informáticos;



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16 Diario Oficial n° L 013 de 19/01/2000 p. 0012 – 0020,Puede consultarse en http://europa.eu.int/eur.lex/


A su vez, España, mediante el Real Decreto 14/1999 del 17 de setiembre de dicho año, regula el uso de la firma electrónica, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios de certificación, aplicable a los servicios establecidos en este país. Antecedentes nacionales En nuestro país existen numerosos antecedentes, como hemos anticipado, pero todos en el ámbito de la Administración Pública17. �� Decreto 427/98 (Firma digital para la Administración Pública Nacional (Boletín Oficial 21-

4-1998) 18; �� Resolución 194/98, Secretaría de la Función Pública de la Jefatura de Gabinete: Firma

digital para la Administración Pública Nacional, (B.O 4-12-1998); �� Resolución 212/99, Secretaría de la Función Pública de la Jefatura de Gabinete, Firma

digital para la Administración Pública Nacional, Procedimiento de certificación (B.O. 6-5-1999);

�� Resolución 45/97, Secretaría de la Función Pública; Resolución MTSS 555/97 – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Normas y procedimientos para la incorporación de Documentos y Firma Digital;

�� La Resolución SAFJP 293/97 implementa en el ámbito de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones el sistema de Telecomunicaciones de la SAFJP con el fin de establecer un correo electrónico entre las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y este Organismo, y específicamente equipara la firma digital a la firma autógrafa.

�� Resolución AFIP 474/99, Administración Federal de Ingresos Públicos, Régimen de Declaraciones Juradas Impositivas y Previsionales por Internet.

�� Decreto 677/2001 denominado “Régimen de transparencia de la Oferta Pública” por el que se reconoce a los documentos digitales, firmados digitalmente de acuerdo a las reglamentaciones establecidas por la Autoridad de aplicación, que se remitan a la Comisión Nacional de Valores efectos equivalentes al papel

�� Decreto 899/2001 que aprueba la estructura organizativa de la Secretaria para la Modernización del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros (creada por Decreto 673/2001), una de cuyas funciones es, por medio de la Subsecretaría de la Gestión Pública, la aplicación del Régimen Normativo que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional, como así también en las funciones de organismo licenciante en la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional

�� La ley 25.327 (Presupuesto) cuyo artículo 61 establece que la Sindicatura General de la Nación ejercerá las funciones de Organismo Auditante en el régimen de empleo de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional.

Se está avanzando hacia la implementación de un sistema de Autoridades Certificantes facultadas para emitir certificados, con licencia del Gobierno Nacional para funcionar como tales, que serían las encargadas de mantener el Registro Electrónico de Claves Públicas directamente en línea (on line) y certificar de estos registros que una clave pública pertenece a determinado individuo o entidad, permitiendo con ello, la verificación de su fehaciencia. Por otro lado, los Poderes Judiciales de todo el país, conjuntamente con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, han convenido en suscribir un “Convenio de Comunicación 17 Se pueden consultar varios de estos antecedentes en http://www.pki.gov.ar



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18 Decreto 427/98: (B.O.21-4-1998). Glosario – Anexo II. Firma Digital: Resultado de una transformación de un DOCUMENTO DIGITAL empleando un CRIPTOGRAMA ASIMÉTRICO y un DIGESTO SEGURO, de forma tal que una persona que posea un DOCUMENTO DIGITAL inicial y la CLAVE PÚBLICA del firmante pueda determinar con certeza: 1. Si la transformación se llevó a cabo utilizando la CLAVE PRIVADA que corresponde a la CLAVE PÚBLICA del firmante; 2. Si el DOCUMENTO DIGITAL ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.- La conjunción de los dos requisitos anteriores garantiza su NO REPUDIO y su INTEGRIDAD.

http://www.pki.gov.ar/


Electrónica Interjurisdiccional” para complementar los mecanismos previstos en la Ley Convenio 22.17219. Pero la norma más importante a los efectos de esta ponencia, es el Decreto 1023/200120, que aprobó el “Régimen de Contrataciones del Estado Nacional”, cuyo Capítulo II se denomina: “Contrataciones Publicas Electrónicas”.

Precisamente, el artículo 21 de esta nueva norma reza: “Contrataciones en formato digital”- “Las contrataciones comprendidas en este régimen podrán realizarse en formato digital firmado digitalmente, utilizando los procedimientos de selección y las modalidades que correspondan. También podrán realizarse en formato digital firmado digitalmente los contratos previstos en el artículo 5° del presente.” Y agrega: “Las jurisdicciones y entidades comprendidas en el artículo 2° estarán obligadas a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentación.- Se considerarán válidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en los procedimientos regulados por el presente.- Deberá considerarse que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos del artículo 8° de la Ley N° 19.549, su modificatoria y normas reglamentarias, en los términos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el Sector Público Nacional, las que se aplicarán, en el caso de las contrataciones incluidas en los artículos 4° y 5° de este régimen, aun a aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa.- Los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y serán considerados como medio de prueba de la información contenida en ellos”.

Por su parte el artículo 22 del citado Decreto 1023/2001 delega en la reglamentación establecer la regulación integral de las contrataciones públicas electrónicas, en particular el régimen de publicidad y difusión, lo referente al proceso electrónico de gestión de las contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la automatización de los procedimientos, la digitalización de la documentación y el expediente digital. Sin duda que este reciente Decreto, de fecha 13 de agosto de 2001, constituye un avance muy importante en el camino de reconocer el impacto de las nuevas tecnologías en el ámbito contractual. Distintas acepciones Bajo el nombre genérico de firma digital podemos encontrar diferentes procedimientos con distintos grados de seguridad. De acuerdo al acto que estemos realizando y dentro de la libertad negocial se pueden dar muchos supuestos, desde mandar un correo electrónico personal hasta realizar transacciones de gran valor patrimonial. El Grupo de Trabajo en Comercio Electrónico de la UNCITRAL definió tres niveles de firmas electrónicas: firma, firma electrónica y firma electrónica segura. La Autoridad Certificante puede emitir distintos tipos de certificados: los de identificación, que simplemente identifican o conectan una clave pública: los de autorización, que atestan la validez de un determinado hecho o que un hecho efectivamente ha ocurrido, por ejemplo: determinar día y hora en que el documento fue digitalmente firmado.

19 Se puede consultar su texto en http://www.reformajudicial.jus.gov.ar. Está prevista la firma del Convenio para el próximo 5 de septiembre de 2001.



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20 Dictado el 13-08-2001 (BO 16-08-2001: Entra en vigencia el 15-10-2001. Puede consultarse en SAIJ.

http://www.reformajudicial.jus.gov.ar/


El proyecto de ley sobre firma digital aprobado por la Cámara de Diputados El pasado 15 de agosto la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un texto consensuado21 sobre la base de distintos proyectos de ley, que “ reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley” (art. 1°). Definición de firma digital En este texto se entiende por firma digital al “resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante encontrándose esta bajo su absoluto control” y establece que “la firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma” (art. 2°). Se delega en la autoridad de aplicación la delimitación de los procedimientos tecnológicos aplicables, para evitar el otorgamiento de un monopolio legal a alguna aplicación en particular, o en dicho en otros términos, buscando la llamada “neutralidad tecnológica”22 Equiparación entre firma manuscrita y firma digital Sin duda el aspecto que más impacto causaría, de convertirse esta iniciativa en ley, es la equiparación entre “firma manuscrita” y “firma digital”. El artículo 3° reza textualmente: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”. Actos excluidos Se excluyen de su ámbito de aplicación a las disposiciones por causa de muerte; a los actos jurídicos del derecho de familia; a los actos personalísimos en general y a los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes (art. 4°). Firma electrónica Ampliando los alcances de la norma, y adoptando una solución ecléctica en la materia, se entiende por firma electrónica al “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”. De esta manera, también se receptan otras variantes de comunicación electrónica, y se establece una inversión en la carga probatoria, ya que no goza de la presunción de autoría que tiene la firma digital. Documento digital También se refiere al documento digital, teniendo por tal “a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo”, agregando que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura (art. 6°). Presunciones Establece una presunción iuris tantum, de autoría, en el sentido que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7°), y también una presunción de integridad, al disponer que “si el resultado de un procedimiento 21 Puede consultarse su texto en http://www.reformajudicial.jus.gov.ar/



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22 Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes (art. 2° in fine).


de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma” (art. 8°). Requisitos de validez Para que una firma digital tenga validez se exige el cumplimiento de varios requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, por un certificador licenciado (art. 9°). Documento digital enviado automáticamente Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente (art. 10°). Originales Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación. (art. 11°) Conservación de documentos La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permita determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/ o recepción (art. 12°). Certificados digitales Otro capítulo de esta proyectada normativa es el del “Certificado digital”. Se entiende por tal al documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificación de firma a su titular (art. 13°). Para que un certificado digital sea válido, deberá ser emitido por un certificador licenciado por el Ente Licenciante, y responder a formatos estándares, reconocidos internacionalmente, fijados por la Autoridad de Aplicación y contengan, como mínimo, los datos que permitan: a) identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emitió, indicando su período de vigencia y los datos que permitan su identificación única; b) ser susceptible de verificación respecto de su estado de revocación; c) diferenciar claramente la información verificada de la no verificada, incluidas en el certificado; d) contemplar la información necesaria para la verificación de la firma y e) identificar la política de certificación bajo la cual fue emitido. Vigencia de los certificados digitales El período de vigencia del certificado digital comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento. Ambas fechas deben ser indicadas en el certificado digital, o con su revocación si fuere revocado, con la aclaración de que la fecha de vencimiento del certificado digital nunca puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emitió. Se faculta a la Autoridad de Aplicación para establecer mayores exigencias respecto de la determinación exacta del momento de emisión, revocación y vencimiento de los certificados digitales.



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Es sin duda una perspectiva interesante, que en caso de convertirse en ley aportará gran claridad al tema convocante de esta Comisión: “el consentimiento y los medios informáticos”.

El proyecto de reforma del Derecho Privado Efectuaremos también un breve comentario sobre las referencias al tema en el proyecto de reforma del Derecho Privado, ya que en consecuencia con lo que hemos expuesto precedentemente, encontramos auspiciosa la expresa mención, en el proyecto de reforma del Derecho Privado, a los “instrumentos generados por medios electrónicos”. Instrumentos generados por medios electrónicos El artículo 266, referido a la firma propone: “La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla; y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento. Esta norma confluye funcionalmente con la interpretación amplia que venimos planteando y adquiere una gran viabilidad de aprobarse el proyecto sobre firma digital que hemos reseñado. El artículo 268, referido a los requisitos de validez del instrumento público, en su inciso o párrafo e) propone que “el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrónicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la identificación del oficial público”. Del mismo modo que en el caso anterior, existe una apertura a reconocer la eficacia de los medios electrónicos, que también se potenciará con el sistema de firma digital. Algunos resabios de la cultura del papel Sin embargo, en otras disposiciones encontramos ciertos resabios de la cultura del papel y la escritura ológrafa, tales como el artículo 26923 (validez del instrumento privado), 27024 (defectos del instrumento público), y en todo caso, los temores a un reconocimiento más amplio de lo que genéricamente llamamos documento electrónico también se evidencian en otros casos, como los artículos 27725 (requisitos de la escritura pública) y 28526 (testimonios notariales). Reconocemos que existe en muchos ámbitos jurídicos una reticencia, una reserva cultural, a reconocer la eficacia de otros medios documentales, que sin embargo, hoy son empleados

23 Validez como instrumento privado. El instrumento que no reúne los recaudos del artículo precedente, vale como instrumento privado si lo han firmado los comparecientes. 24 Defectos del instrumento. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. 25 Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras públicas , que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, títulos valores o cosas en presencia del escribano, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento, dejándose constancia de ello en el protocolo. Este procedimiento puede usarse siempre que no se modifique el texto definitivo después de la primera firma.



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26 Testimonios. El escribano debe dar testimonio de la escritura a las partes. El testimonio puede ser obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nuevo testimonio, el escribano debe entregarlo, salvo que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación o autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico.


cotidianamente, como los disquetes, los mensajes por correo electrónico, y aún los archivos que pueden “bajarse” de la red Internet. De todos modos, creemos que son propuestas perfectibles, que con algunas modificaciones pueden mantener el espíritu de apertura que se visualiza en los artículos 266 y 268. Esta consecuencia, posiblemente no querida, se evidencia en los artículos 28927 (Instrumentos privados. Requisito); 29028 (Reconocimiento de la firma), 29129 (Documento firmado en blanco); 29230 (Extensión del reconocimiento); 29331 (Enmiendas) y 29432 (Fecha cierta). En cambio, debemos destacar el texto del artículo 295, sobre “correspondencia”, que otorga eficacia probatoria a la correspondencia intercambiada entre las partes33, especialmente su último párrafo, que dice: “Están comprendidos en la disposición de este artículo los instrumentos electrónicos aunque por el modo de transmisión queden archivados en poder de un tercero”. Este último párrafo –en nuestra opinión- constituye un explícito reconocimiento del correo electrónico, y por lo tanto, un avance en el sinceramiento del orden jurídico positivo con la realidad negocial contemporánea, que emplea este medio de comunicación en forma cotidiana y creciente. También constituye un avance el artículo 29634 (Instrumentos particulares), que adquirirá otra dimensión con la incorporación al plexo normativo de la normativa sobre “firma electrónica y firma digital”. Mencionamos asimismo a los artículos 303 (Sistema de registración) que establece que La contabilidad es un sistema de registros contables y puede llevarse mediante métodos 27 El único requisito de validez de los instrumentos privados es la firma del o de los otorgantes); 28 Todo aquél contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye, debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede ser probada por cualquier medio. 29 El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse de testigos si no existe principio de prueba por escrito. El desconocimiento del firmante no afecta a los terceros de buena fe. Si el documento firmado en blanco fue sustraído y llenado contra la voluntad del firmante, esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante, aunque los terceros sean de buena fe y hayan adquirido derechos a título oneroso. 30 El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por escribano, tiene la misma eficacia probatoria que el instrumento público respecto de los firmantes y sus herederos. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito. Puede ser impugnado en su contenido en los términos del artículo precedente. 31 Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afecten partes esenciales del acto instrumentado deben ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así, el tribunal determinará en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento. 32 La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal. 33 La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial. La correspondencia dirigida a terceros no constituye prueba suficiente de las obligaciones a que se refiere. Están comprendidos en la disposición de este artículo los instrumentos electrónicos aunque por el modo de transmisión queden archivados en poder de un tercero.



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34 El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del tráfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable convicción que pueda alcanzarse sobre su autoría, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los métodos utilizados para su creación y transmisión a terceros.


mecánicos o soportes electrónicos o libros, que se ve complementado con las disposiciones de los artículos 31135 (Actos sujetos a autorización) y 31236 (Eficacia probatoria de la contabilidad). En el proyecto de reforma del derecho privado, como hemos adelantado, si bien es plausible la inclusión de varios artículos que reconocen la existencia de documentos “generados por medios electrónicos”, otras disposiciones parecen muy acotadas por la preeminencia cultural de la escritura, la firma y en definitiva, el soporte papel. Sin duda, si se convierte en ley el proyecto sobre firma digital, que parcialmente hemos transcripto, deberán adaptarse los textos del proyecto. Como hemos intentado demostrar, la realidad cotidiana revela que el hombre común todos los días actúa y exterioriza su voluntad sin utilizar papel ni escritura ológrafa, sin firma, ni doble ejemplar, pero con eficacia. El ejemplo paradigmático lo constituyen los sistemas de cajeros automáticos, pero es cada día mayor el espectro de actos jurídicos que se exteriorizan a través de sistemas informáticos. Es imperioso contener legalmente esta incontrastable realidad y profundizar el debate sobre estas cuestiones, con la finalidad expresa de lograr que la legislación se ajuste más a lo que la realidad negocial cotidiana nos está exigiendo.


35 El titular puede, previa autorización del Registro Público de Actividades Especiales de su domicilio: a) Sustituir uno o más libros, salvo el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación. b) Conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin. La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez aprobada, esta información debe transcribirse en el libro de Inventarios y Balances. La petición se considera automáticamente aprobada si dentro de los treinta (30) días de formulada no es objeto de observación o rechazo fundado por el Registro Público.



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36 La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, será admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitírseles prueba en contrario; pero el adversario no puede aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse por las resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado. La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el tribunal tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presenten, calificándolas con arreglo a las disposiciones de este Código. Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba. La prueba que resulte de la contabilidad es indivisible.


Conclusiones

Por ello proponemos que

la Comisión 3, en las XVIII Jornadas de Derecho Civil,

Declare: �� La necesidad de reformar la legislación civil y comercial en lo relativo a la eficacia

probatoria de los documentos, a fin de receptar el impacto de las modernas tecnologías de la información y la comunicación.

�� Debe establecerse con toda claridad el principio de libertad en materia de formas de los actos jurídicos.

�� En materia de prueba de los actos jurídicos y los contratos, deben ampliarse los conceptos de documento (género), y de instrumento (especie), y admitir expresamente la eficacia de otros soportes documentales y otros códigos de comunicación, siempre que reúnan los caracteres de inalterabilidad y autenticidad.

�� El requisito de la firma de las partes, como condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, debe ampliarse, incorporando todo otro medio técnico que asegure la verificación de la autoría atribuida y la autenticidad de la declaración de voluntad, teniendo especialmente en cuenta la llamada “firma digital”.

�� Deben suprimirse las exigencias de la prueba legal o tasada establecida en el artículo 1193 del Código Civil y la del doble ejemplar, salvo los supuestos en que expresamente lo establezca la ley.

�� En la labor judicial debe primar la amplitud de criterio para valorar la fuerza probatoria de la prueba informática.

Buenos Aires, 31 de agosto de 2001.-




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eficacia probatoria medios

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