DE LA E JECUTIVIDAD INMEDIATA DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS

DISCIPLINARIAS NO FIRMES

Cándido Herrero Fernández Abogado

SUMARIO

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.

11. PUNTO DE PARTIDA.

111. SUPUESTOS DE HECHO.

IV. DESARROLLO DE LA DOCTRINA.

V. SITUACION ACTUAL.

1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION

Abordamos con este enunciado una situación de la que son, y han sido, víc- timas los funcionarios públicos como consecuencia de su relación especial que les liga a la Administración, y, como tal, con sus principios rectores.

Su sometimiento a la disciplina que imponen los órganos administrativos en materia de Derecho sancionador les hace padecer la aplicación rigorista e

incluso excesivamente autotutelar de que gozan tales órganos, en perjuicio y detrimento de garantías constitucnonales que, a otras personas y en otros órde- nes juridiccionales, les está totalmente asegurada.

En el presente caso examinamos la incidencia, en orden a los derechos fun- damentales de la persona, que puede tener la ejecutividad inmediata de sancio- nes administrativas aún no firmes, como consecuencia de la incoación de expe- dientes disciplinarios a funcionarios.

La cuestión se puede plantear en los siguientes términos:

Si una sanción disciplinaria impuesta a un funcionario público puede llevarse a efecto con carácter inmediato y en el momento que estime preciso la Admi- nistración sancionadora o sus órganos, en virtud del privilegio de ejecutividad de los actos administrativos, o bien, tal efectividad sólo podrá imponerse váli- damente cuando los actos sancionadores hayan ganado firmeza, de tal manera que la interposición del previo recurso administrativo, y el ulterior jurisdiccional o contencioso administrativo, producen efectos suspensivos respecto del mencio- nado cumplimiento.

La práctica administrativa y judicial nos ha enseñado que no era precisa la firmeza del acto (ni administrativa ni jurisdiccional) para que se ejecutara inme- diatamente la sanción, con apoyo legal en los arts. 101 y 106 de la Ley del Pro- cedimiento Administrativo, 33 y 34 de la Ley del Régimen Jurídico de la Ad- ministración del Estado y 122 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-adminis- trativa. Ahora, esta postura, a la luz de la Constitución, se ve necesitada de un replanteamiento por si tal actuación pudiera atentar algún derecho fundamental, o de la interpretación que sobre los mismos haya desarrollado el Tribunal Cons- titucional.

Huelga decir que un constitucionalista nato repudia la idea de que una san- ción sea ejecutada inmediatamente, máxime cuando puede ser revisada primero en vía administrativa, y, segundo, en vía jurisdiccional, y cabe la revocación en una u otra instancia, sobre todo en la segunda, al tratarse de un control a pos- teriori de la legalidad de los actos administrativos, donde la Administración ya no es juez y parte, sino una parte más con un órgano decisorio por encima, en el que tiene que hacer valer sus pretensiones en orden de igualdad con el administrado.

E n apoyo de la tesis contraria a la ejecutividad inmediata de sanciones admi- nistrativas como consecuencia de expedientes disciplinarios a funcionarios, trae- mos a colación los principios informadores del Derecho Penal, los cuales son de aplicación al Derecho administrativo sancionador y del que suplen sus lagunas, por el evidente paralelismo, aunque no identidad, de uno y otro orden jurisdic- cional. En un proceso penal, el procesado, encartado o acusado no resulta condenado (sancionado) firmemente hasta que no se han agotado todas las instancias procesales. Esto es consecuencia de los principios penales que hemos referido, como el derecho a la presunción de inocencia, a un procedimiento con todas las garantías y a ejercitar los medios de defensa oportunos (prohibición de indefensión).

Pues bien, con la ejecutividad inmediata de la sanción administrativa se quie- bran todos estos derechos de orden constitucional. La presunción de inocencia obviamente queda relegada a un segundo término, desde el preciso momento en que se está cumpliendo una sanción que no es firme, pues a sensu contrario, se está presumiendo la culpabilidad. El derecho a un procedimiento con todas las garantías es totalmente ilusorio. sobre todo cuando el acto no ha adquirido fir- meza administrativa, pues el órgano administrativo se erige como decisor y parte interesada. Y el ejercitar los medios de defensa oportunos de nada sirve si ya de antemano se ha sido sancionado y se está cumpliendo la sanción no siendo firme.

11. PUNTO DE PARTIDA

La primera sentencia que se hizo eco directo del tema que venimos deba- tiendo fue la dictada por la Sala 5 . V e l Tribunal Supremo el 17 de julio de 1982 (R. 4428), seguida de otra de la misma Sala de fecha 21 de julio de 1982 (R. 4442).

La primera de ellas trataba de un recurso de protección de derechos funda- mentales de la persona. a la luz de la Ley 62/78, donde se planteaba la cuestión en los estrictos términos que se han apuntado en el inicio de este estudio.

EI recurrentc, funcionario de Correos, fue sancionado con suspensión de un año en dos ocasiones, dictándosc resolución determinando el comienzo de la ejecución de las dos sanciones antes de terminar el plazo para la interposición del recurso de reposición. Interpuso recurso contencioso-administrativo por la vía especia! de la Ley 62/78 contra la resolución que ordenaba la ejecución, re- curso que fue desestimado por la Audiencia Territorial, cuya apelación fue ad- mitida por el Tribunal Supremo, estimando el recurso y declarando el derecho del funcionario recurrente a llevar a cabo la efectividad o cumplimiento de las referidas sanciones disciplinarias una vez que éstas hubieran ganado firmeza.

Esta sentencia estima que la ejecutividad de la sanción antes de que gane firmeza vulnera el art. 24 de la Constitución en concreto el derecho a la tutela jurisdiccional, y que, además, causa indefensión.

El derecho a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales -nos dice la sen- tencia- se ve mermado en el supuesto de hecho contemplado, pues si se ejecuta inmediatamente la sanción, la tutela no es efectiva, sino meramente ilusoria, y para que sea efectiva, como requiere el precepto constitucional, precisa de una eliminación en este concreto ámbito del privilegio de la ejecutividad o eficacia inmediata de los actos sancionadores de dicha naturaleza, de tal manera que la interposición de dichos recursos paralice la efectividad o cumplimiento de tales sanciones.

En términos muy parecidos se expresaba la sentencia de 21 de julio de 1982, dictada unos días después, al decirnos que la naturaleza de ser efectiva la tutela judicial expresada en el art. 24,1 de la Constitución significa que sea plena y auténtica, real y sin traba alguna, llegándose a la afirmación de que si el acto

administrativo sancionador se ejecuta antes de su firmeza entonces la tutela ya no es piena ni real porque, desconociéndose si la sanción será confirmada o será dejada sin efecto, se están produciendo perjuicios al administrado que aparecen de muy difícil reparación, al menos moral y personalmente.

Aquí enlazamos con la indefensión, pues ambas sentencias estiman que en el supuesto en que el acto administrativo (originador de la ejecución) fuese anu- lado o revocado. ante la imposibilidad de la reparación in natuva, no cabría otra forma que la subsidiaria de indemriización de daños y perjuicios, la cual no po- dría sustituir a determinadas privaciones, como son, en este caso, la de los de- rechos y prerrogativas anejos a la condición de funcionario público durante el tiempo de la suspensión o separación. Por tanto, ante la imposibilidad de total reintegración de la situación jurídica que disfrutaba el funcionario y de la que se vio privado, sin real y verdadera compensación ulterior, le causa indefensión.

Con estas dos sentencias que abrieron brecha en el tema se dio un paso de gigante en la salvaguardia de garantías constitucionales de funcionarios a los que se les sancionaba disciplinariamente. La vida cotidiana nos ha dado muchos ejemplos de funcionarios a los que se les separaba inmediatamente de su cargo o se les suspendía con carácter inmediato, y , mientras se dilucidaba el procedi- miento administrativo, o el más largo y costoso jurisdiccional (sin percibir nin- gún tipo de ingresos), sus vidas se veían arruinadas, avocados a desistir del pro- cedimiento por aburrimiento, e incluso sin convicción de que los recursos admi- nistrativos y jurisdiccio~iales sirvieran para algo, a la vista que la consecuencia inmediata del procedimiento consistía en la retirada del sueldo y la pérdida de los derechos inherentes a la condición de funcionario, con la agravante de que la sanción fuese anulada y se ordenase la reincorporación del funcionario a los cinco o seis ahos de los hechos, en el transcurso de los cuales la persona en cues- tión ya había olvidado que un día fue funcionario.

Dos son principalmente las reacciones que se plantearían como muy nega- tivas a la buena acogida de este planteamiento jurisdiccional. La primera con- siste en preguntarse si con la doctrina sentada en las sentencias objeto de análisis se produce un quebranto del principio general de ejecución de la Administración recogido en los arts. 33 y 34 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administra- ción del Estado; 101 y 106 de la Ley del Procedimiento administrativo y 122 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa-administrativa. Pero esto no ocurre así, ya que la misma sentencia de 17 de julio de 1982 deja a salvo que no se trata de un planteamiento global de la ineficacia de la ejecutoriedad inmediata de que goza la Administración, sino de determinar que la ejecutividad inmediata de sus- pensión de funciones no firme es contraria al art. 24,1 de la Constitución espa- ñola, sin replantear por tanto en términos generales la eficacia y virtualidad del privilegio que venía atribuido a la Administración.

La segunda cuestión objetable plantea la duda de si el criterio mantenido por esta nueva Jurisprudencia supone una pérdida de eficacia de la Administración en la posición preeniinente que ésta ocupa en la relación de sujeción especial con el funcionario público, al no poder apartar inmediatamente de su esfera a

un funcionario que, presuntamente, ha causado merma en el buen desenvolvi- miento de la finalidad de servicio público que desempeña la Adminislración, con detrimento de su credibilidad e imagen.

A tal presuposición hay que contestar que la eficacia dirigida a lograr un apartainiento del funcionario respecto de la función desempeñada se consigue mediante la aplicación de medidas cautelares de suspensión preventiva o provi- sional. Al igual que en Derecho penal existen medidas cautelares (prisión pro- visional), sin que ello suponga una ejecución inmediata, en este canipo del De- recho Administrativo, por las connotaciones analógicas entre uno y otro, a las que ya se ha hecho mención, se pueden aplicar medidas cautelares, y con ello se evita causar indefensión al funcionario y se consigue la eficacia salvaguarda- dora del interés colectivo.

111. SUPUESTOS DE HECHO

Hay que partir de una sanción impuesta a un funcionario cuya ejecución se ordena inmediatamente sin que aún haya ganado firmeza. Son pues varias las incógnitas que hay que desmembrar en este enunciado para determinar cuándo es de aplicación la teoría recientemente creada.

Acto de ejecución

En primer lugar, el acto que se impugna o ataca no es el que establece la sanción, sino el que determina la ejecución de tal sanción. En los casos plan- teados jurisdiccionalmente no se recurría abiertamente la sanción, sino el acto que ordenaba su inmediata ejecución, o a partir de un determinado momento, cuando la sanción aún no era firme. Hay que separar un acto que es consecuen- cia de otro.

El acto que establece la sanción es el origen, y en él mismo se puede con- signar que la sanción se ejecutará inmediatamente o a partir de una fecha. En este caso se impugna directamente el acto pero parcialmente, esto es, solamente referido al aspecto en que determina la ejecución, sin menoscabo por supuesto de la impugnación de la sanción en sí.

Normalmente es más frecuente que el acto ordenando la ejecución de otro sea posterior. En el mencionado supuesto se notifica un acto sancionador ante el que se recurre, y durante la sustanciación de tal recurso, o antes incluso de agotarse el plazo del recurso, que suele ser el de reposición. se procede a la eje- cución de la sanción. Es entonces cuando se recurre este acto de ejecución con independencia del acto que trae su causa. produciéndose una duplicidad de pro- cedimientos no incompatibles entre sí, pues en e1 recurso al acto sancionador se discute la legalidad o no del acto, y en el de ejecución se plantea su inconsti- tucionalidad por ordenar la ejecución de un acto no firme al ser esta posibilidad contraria al derecho de tutela efectiva de Jueces y Tribunales.

Es muy importante, en orden a la concreción y entendimiento de la materia

que nos ocupa, deslindar ambos actos (el sancionador en sí y e3 de ejecución), al discurrir por cauces distintos referentes a su impugnación y en cuanto a las consecuencias de uno y otro.

Firmeza

Otro tema que reclama una atención transcendental es el de la firmeza. La ejecutividad de una resolución cuya constitucionalidad se discute por no haber ganado firmeza el acto del que dimana, jse ha de entender como firmeza ad- ministrativa?, es decir, una vez resuelto el recurso de reposición que agota la via administrativa o en su caso ei de alzada, jo se exige una firmeza jurisdic- cional contencioso-administraliva tras los oportunos recursos jurisdiccionales en el que se dicte una sentencia firme?

Las sentencias que originaron la doctrina estudiada no ofrecen duda a4 res- pecto. Es inconstitucional la ejecución inmediata del acto administrativo antes de haber adquirido firmeza tanto administrativa como jurisdiccional. Dichas sen- tencias son contundentes en este matiz.

". . . una efectividad o cumplimiento de la sanción ditendo al momento en que el acto administrativo haya ganado firmeza, bien por la inatacabilidad de este acto. o ya por la desestimación de íos recursos adnzinlstrativos o el ju- risdzccionnl contencioso-administrativo dirigidos a garantizar la esfera jurídica del funcionario y a depurar la legalidad de la sanción.'"

(S. de 17 de julio de 1982.)

En este sentido también, el Auto del Tribunal Supremo, Sala 3." (R. 3850):

"... acuerdo de ejecucihn que constitucionalmente no es de aceptar por ser tema ya resuelto en este último aspecto por reiteradas sentencias de 17 y 21 de julio de 1982, interpretando el art. 24 de la Constitución, que se vul- nera el derecho a la tutela judicial efectiva. que sin haber ganado firmeza en via jurisdicczonal el acto por estar recurrida la sentencia ..." Sentencia, T. S., Sala 3.", de 20 de junio de 1985 (R. 3245):

' Y . . la ejecución de la sanción impuesta sin haber ganado firmeza el acto por estar recurrido ya entonces en via administrativa y hoy en la j~~visdiccional, vul- nera el derecho a la tutela judicial efectiva."

Se deja por sentado que ha de ser una firmeza plena, esto es, una vez ago- tadas todas las instancias administrativas y jurisdiccionales.

Procedimiento

Se puede dar, y de hecho ocurre en estos casos, una dualidad de procedi- mientos. Teniendo en cuenta que son dos actos administrativos los c~njugados (el sancionador, y el que ordena la ejecución inmediata), dos son también los procedimientos a que pueden dar lugar.

El primero es el dirigido a impugnar el acto sancionador, que i~ormaln~ente discurrir5 por el cauce establecido administrativamente, recurso de reposición y, en su caso, alzada, y posteriormente el recurso jurisdiccional. Salvo, claro está, que tal acto sancionador suponga abiertamente una violación de algiín derecho constituciorial encuadrado dentro de la posibilidad del recurso de amparo, en cuyo caso queda abierta la vía prevista en la Ley 62/78, de 26 de dliciembre.

E n cambio, el recurso cuya finalidad es impugnar la ejecución inmediata del acto sancionador sin que haya ganado firmeza cuenta con un camino más có- inodo y rápido. cual es el establecido en la Ley de BrotecciBn de Derechos Fun- damentales de la Persona. de 26 de diciembre de 1978, que en su Sección Se- gunda contempla la Garantía Contencioso-administrativa.

La aplicación de este procedimiento sumario y preferente no es otra cosa que la consecuencia de que la ejecución inmediata de sanciones administrativas dis- ciplinarias está en contra del derecho a la tutela efectiva de Jueces y 'Tribunales recogido en el art. 24,l de la Constitución, precepto incluido en la Sección Pri- mera, Capítulo Segundo del Título Primero de la Norma Fundamen1:al. lo que se traduce en una procedencia a la hora del recurso de amparo constitucional conforme al art. 41,1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, teniendo para ello habilitado un procedimiento especial que es el establecido en la Ley 62/78, de 26 de diciembre.

En consecuencia, el acto de ejecución inmediata de una sanción discipiiilaria no firme tiene abierto el paso al procedimiento preferente y sun~ario de dicha Ley, sin necesidad por tanto de agotar la vía previa administrativa (;irt. 7-1 de la Ley), impugnando directamente ante la Jurisdicción Contencioso-administra- tiva el acto en cuesti6n.

De este modo se da la bipolaridacl procedimenlal antes aludida? ya que la impugnación del acto sancionador discurrira por ¡os cauces procesales ordinarios administrativos y jurisdiccionales, y el de ejecución por el procedimiento de la Ley 62/78, con total independencia uno de otro, al recurrirse en cada uno as- pectos distintos.

En resumidas cuentas, la praxis jurisprudencia1 que venimos desarrollando será de aplicación en el caso en que un funcionario sea sancionado administra- tivamente y se ordene la ejecución de tal sanción sin que el acto sancionador haya adquirido firmeza administrativa o jurisdiccional, por ser tal posibilidad contraria al artículo 24,l de la Constitución, quedando abierta la vía de impug- nación prevista en la Ley 62/78.

IV. DESARROLLO DE LA DOCTRINA

Hasta aquí el planteamiento inicial que con rigor y contundencia consagró el Tribunal Supremo en distintas sentencias, estableciendo un cuerpo de doctrina unánime y uniforme, con unos criterios ciertamente plausibles y progresistas que hacían presagiar una nueva dirección en orden al recorte omnímodo de la po- testad, en cuanto a la ejecución inmediata de sanciones administrativas por parte de la Administración.

No duró mucho esta feliz situación, produciéndose inexplicablemente un re- planteamiento de la doctrina consolidada, con un carácter negativamente regre- sivo al que se estaba manteniendo y apenas madurado, recortando su aplicación.

Abiertamente, ante un caso idéntico a los que se habían planteado y man- tenido la doctrina, el Tribunal Supremo rompe los esquemas reconociendo que ha venido siendo doctrina jurisprudencial, representada por las sentencias de la Sala de 17 y 21 de julio del año 1982 (R. 4428 y 4442) y de la Sala 3." de 20 de febrero, 25 de abril y 20 de junio de 1985 (R. 498, 2182 y 324.51, la de que el extremo particular, concreto, de una Resolución administrativa acor- dando la ejecución inmediata de sanción impuesta a un funcionario sin haber ad- quirido el carácter de firme constituía actuación administrativa violadora del de- recho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 de la Constitución, pero la ejecutividad de los actos sancionadores no es indefectiblemente contraria al derecho a la tutela Judicial efectiva, pues tal derecho se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester. resuelva sobre la sus- pensión.

Esta es pues la nueva doctrina que se inicia con el Auto del Tribunal Su- premo en Pleno de fecha 17 de octubre de 1986, en el Recurso contencioso-ad- ministrativo n." 96/86, y continuada en sentencias de la Sala 3." de 24 de noviem- bre, 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1986 (R. 6367, 6749 y 7131). Teoría que tiene su punto de partida, como reconocen estas mismas sentencias, en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/84, de 6 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico 3." dispone:

' l a ejecutividad de los actos sancionadores pertenecientes a la categoría de los de este recurso no es indefectiblemente contrario al derecho a la tutela judicial efectiva. En e1 caso presente, está abierto el control judicial por la vía incidental con ocasión de la irnpugriación del acto. de modo que se ga- rantice la valoración de los intereses comprometidos por la ejecutividad, o por la suspensión, intereses que son, junto a los de las partes en eventual li- tigio, los intereses generales, y a la técnica preventiva que es propio de lo pendiente de decisión judicial. el contenido esencial del derecho a la tutela judicial no padece.

El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la informa- ción y contradicción que resulte menester, resuelva sobre Ia suspensión." De esta sentencia del Intérprete constitucional se sirvió el Tribunal Supremo

para dar un vuelco a los planteamientos que hasta el momento habían imperado. No está exento de críticas el postulado recién implantado, máxime cuando la sentencia del Tribunal Constitucional no trataba un asunto de suspensión de eje- cución de sanción administrativa a funcionario, que es el tema en cuestión, sino que abordaba la ejecutividad inmediata de una sanción en materia de viviendas de protección oficial que. aunque se trate de una categoría de relación especial al igual que la funcionarial, distan mucho la una de la otra. Además, en el

recurso de amparo se deducía un planteamiento de la inejecutividad sanciona- dora en términos generales, mientras que en la doctrina que hasta ese momento imperaba en el Tribunal Supremo la inejecutividad inmediata no se planteaba en términos absolutos, sino para el caso concreto de suspensión de funciones o separación del servicio a funcionario público.

Sea coino fuere, la nueva tendencia jurisprudencia1 del Tribunal Supremo asumió la sentencia del Tribunal Constitucional para limitar la inejecución inme- diata de sanciones administrativas a funcionarios públicos como consecuencia de expedientes disciplinarios. El campo de la aplicación de la inejecutikidad inme- diata queda a partir de este momento limitado a la firmeza administrativa.

El Auto del Tribunal Supremo en Pleno de 17 de octubre de 1986 resuelve un recurso contra un acto administrativo que impone la ejecución inmediata de una sanción, acordado en el momento de ia resolución del recurso de reposi- ción. Entiende el Tribunal Supremo que el proceso sancionador, ccsmo tal, ha concluido por haberse agotado las distintas fases que lo integran y únicas en donde cabría hacer extensión o traslación de las garantías procedimentales, en aplicación del contenido del derecho fundamental a la tutela efectiva recogido en el art. 24,l de la Constitución, por lo que no se produce la violación cons- titucional.

E n otras palabras, que cuando se acuerda la ejecución de la sanción, el acto administrativo ya es firme en vía administrativa y es procedente su ejecución.

V. SITUACION ACTUAL

El cambio doctrinal no supone una ruptura íntegra con la primitivamente de- sarrollada, aunque sí una limitación considerable reducida a la firmeza adminis- trativa.

La ejecutividad inmediata de sanciones administrativas disciplinarias será contraria a la tutela judicial efectiva cuando se adopte en el procedimiento ad- ministrativo sin que aún éste se haya agotado por resolución firme administra- tiva, normalmente por la resolución del recurso de reposición, que suele ser el que agota la vía administrativa.

Esto es lógico ya que, en tanto en cuanto no finaliza el procedimiento ad- ministrativo por resolución firme, los órganos jurisdiccionales no eslán faculta- dos para entrar a conocer (salvo el caco de silencio administrativo), ~1 dentro de este procedimiento se ha de respetar la tutela que reclama el art. 24,l y las ga- rantías que ello reclama. De tal modo que si se ejecuta una sanción disciplinaria antes de que sea firme administrativamente, se está violando el derecho a la tu- tela judicial efectiva, ya que no se puede revisar esa ejecutividad judicialmente.

Cosa distinta ocurre una vez finalizada la vía administrativa por resolución firme que agota tal vía. En este momento, y según la nueva tesis jurisdiccional, si se ordena la ejecución de la sanción ya no se atenta a la tutela judicial efec- tiva, pues quedando abierto el recurso contencioso-administrativo ya se faculta

el acceso a la jurisdicción, y la posibilidad de que tal ejecución sea revisada por los Tribunales, especialmente a través dcl cauce de los arts. 122 a 125 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa.

El panorama que ha quedado establecido en términos bivalentes, con una distinción clara que antes no se señalaba entre firmeza administrativa y firmeza jurisdiccional, concluyendo en afirmar que una sanción disciplinaria a funciona- rio público sólo puede llevarse a efecto con carácter inmediato cuando los actos sancionadores hayan ganado firmeza en vía administrativa por haberse agotado los recursos administrativos procedentes, no teniendo efectos suspensivos en cuanto al cumplimiento de la sanción el posterior recurso jurisdiccional, dentro del cual se podrá alegar lo pertinente en cuanto a la conveniencia o no de la ejecución, y la posibilidad de suspensión será facultad del órgano jurisdiccional.

Aún cabría hacer objeción a esta nueva tendencia jurisprudencial, puesto que con posterioridad, y por distintas Salas, se ha matizado de diferente manera y entender este tema espinoso de la ejecutividad que nos ocupa.

Así, de un lado, la Sala 4.'' en Auto de 3 de febrero de 1987 (R.A. 2050) continúa aplicando el pionero criterio de las sentencias de 17 y 21 de julio de 1982 (R.A. 4428 y 44421, manteniendo la hipótesis del agotamiento de los re- cursos administrativos y jurisdiccionales para proceder a la ejecución.

En cambio, la Sala 5." en una postura de intransigencia que no acabamos de comprender, no sólo rechaza el planteamiento anterior, sino que incluso apunta la idea de llegar a la ejecución sin necesidad de que el acto administra- tivo adquiera firmeza administrativa. Así lo mantiene en Sentencia de 7 de julio de 1987 (R.A. 5264):

" ... con lo que no es sostenible la tesis que en esta apelación se articula pi- diendo que la firmeza ha de referirse, no a la ganada en vía administrativa como irnpone la sentencia apelada, sino sólo cuando se agoten los recursos judiciales; lo que n o es cierto, como corz mayor extensión se dice en la sen- tencia de esta Sala a la que nos remitimos en aras a la brevedad, para concluir que ni xiquiera cabe exigir la firmeza del acto en via adininistrativa como or- dena la sentencia, la que n o revocamos por méritos de este recurso para rzo infringir el principio de reformatio in peius."

Por tanto, la situación actual es de una inseguridad jurídica en grado super- lativo, sin una tendencia inequívoca y clara. Máxime con e1 giro establecido por la Sala 5 . q e l T. Supremo, a la que durante los años 1987 y 1988 le ha corres- pondido el conocimiento de los procesos de protección de los derechos funda- mentales de la persona. Pocos asuntos sobre la cuestión que nos ocupa se han suscitado en esos dos años, entre otras cosas por la interpretación dada por di- cha Sala a los procedimientos de la Ley 62/78, al entender que la temática de ejecución inmediata de sanciones administrativas a funcionarios públicos, al tra- tarse de una cuestión de personal, queda excluida del recurso de apelación para ante el Tribunal Supremo, conforme interpretación de los arts. 9 , l de la Ley de 26 de diciembre de 1978 y 94,1.a) de la Ley de 27 de diciembre de 1956.

Entiende la Sala 5 . 3 u e el art. 9,1 de la Ley 62178 dispone que contra la sen- tencia podrá interponerse, en su caso; recurso de apelacidn en un solo efecto ante el T. Supremo. La introducción en el texto jurídico de la expresión "en su caso" viene a indicar que no todas las sentencias son susceptibles del recurso de apelación, sino tan sólo aquellas "que en su caso" proceda, pues, de haber que- rido el legislador establecer el remedio recursivo de la apelación como norma general sin excepciones, habría obviado la expresión "en su caso", que al intro- ducirse hace quebrar el principio de apelabilidad general de las sentencias y autos, en los casos antes indicados, dictados eim primera instancia en este espe- cial proceso, para hacer jugar las reglas de apelabilidad que el articiulado de la Ley de fa Jurisdicción Contenciosa-administrativa tiene establecidas, y que son de aplicación supletoria a la Ley 62/78 por expresa disposición del art. 6 , l de esta, estableciCndose en el art. 94,l .a) de la Ley de la Jurisdicción que las sen- tencias dictadas por las Audiencias Territoriales en supuestos de persona! no son susceptibles de recurso ante el Tribunal Supremo, excepto la de separación de empleados publicas inamovibles.

Sentencias de 26 de mayo, de 1987 (R.A. 34831, 3 de junio de 1987 (R.A. 5857), 6 de junio de 1987 (R.A. 4007), 12 de junio de 198'7 (R.A. 40371, 28 de septiembre de 1987 (R.A. 6170), 21 de diciembre de 1983 (R.A. 9-80), entre otras niuchas.

Todo lo hasta ahora examinado queda pendiente de la nueva estructuración de la Sala 3 . q e l Tribunal Supremo que entró en vigor el 1 de septiembre de 1989, correspondiendo la materia de derechos fundamentales a la creada Sección 9." De ella depende que se continúe en la creencia de entender ajustada a la Constitución la ejecutividad inmediata de sanciones administrativas disciplina- rias, y de cerrar e¡ recurso de apelación por estimar que una situaci6n de inde- fensión patente es "cuestión de personal" y no la violación de un derecho fun- damental.

Esperamos que dicha Sección interprete, con el carácter abierto que deben interpretarse las garaniias constitucionales, la ejecución inn~mediata de sanciones disciplinarias, y se reconduzca por los cauces que un día dieron esperanza de extinción a situaciones de atropello que padecían, y aún padecen, n~uchos fun- cionarios por la simple incoación de expedientes disciplinarios.