el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución … · 2009-11-11 · 3 arbitraje y facultad...
TRANSCRIPT
11
El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de
controversias en materia tributaria
Cecilia Delgado RattoCecilia Delgado RattoJulio Julio -- 20042004
22
Introducción
El arbitraje tributario es uno de los temas de las El arbitraje tributario es uno de los temas de las XXII Jornadas del Instituto Latinoamericano de XXII Jornadas del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario Derecho Tributario –– ILADT a realizarse en ILADT a realizarse en Quito, en setiembre de 2004.Quito, en setiembre de 2004.
Analizaremos las principales cuestiones Analizaremos las principales cuestiones planteadas por el ponente general del tema y las planteadas por el ponente general del tema y las perspectivas de desarrollo del arbitraje tributario perspectivas de desarrollo del arbitraje tributario en el ordenamiento jurídico peruano.en el ordenamiento jurídico peruano.
33
Arbitraje y Facultad Jurisdiccional
El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de controversias.controversias.
Si bien la resolución de controversias recae originariamente Si bien la resolución de controversias recae originariamente en el Poder Judicial que administra justicia a través del en el Poder Judicial que administra justicia a través del ejercicio de la función jurisdiccional, dicha función no es ejercicio de la función jurisdiccional, dicha función no es exclusiva y también pueda ser ejercida por tribunales exclusiva y también pueda ser ejercida por tribunales arbitrales.arbitrales.
El procedimiento arbitral remite la controversia, por El procedimiento arbitral remite la controversia, por voluntad de las partes o del legislador, a terceros voluntad de las partes o del legislador, a terceros particulares, quienes se ven temporalmente investidos de particulares, quienes se ven temporalmente investidos de facultades jurisdiccionales.facultades jurisdiccionales.
44
Arbitraje y Facultad Jurisdiccional
Si bien los árbitros carecen de la potestad para imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones (imperium, comprensivo de la coertium y de la executio), hay razones para fundamentar su naturalezajurisdiccional:
el modo en que se sustancian, con las formalidades y garantías de los procesos judiciales; y
el laudo arbitral, lejos de configurar un mero dictamen, participa de la obligatoriedad que caracteriza los actos de autoridad y puede ejecutarse judicialmente.
(Osvaldo Casás)
55
¿Por qué un Arbitraje Tributario?1. Carga litigiosa::
Problema de recursos en sede administrativa y judicial
2. Vulneración de la tutela judicial efectiva:Principios de celeridad y eficiencia
3. Complejidad de la norma tributaria::Uso de conceptos jurídicos indeterminados; esto es de conceptos que admiten una diversidad semántica, no tienen un significado unívoco: Ejemplo: valor real, valor de mercado, etc.Se otorga a la administración la capacidad de decidir en la zona de incertidumbre creando inseguridad jurídica.
66
¿Por qué un Arbitraje Tributario?
Para Susana Navarrine y Rubén Azorey el papel excluyente de la justicia ordinaria, como única competente para dirimir cuestiones en las que el Estado es parte, ha dejado de tener exclusividad y relevancia, siendo la materia impositiva como la de mayor riqueza para ser arbitrable.
77
Planteamiento
1. El arbitraje en el ámbito tributario interno.Controversias entre el contribuyente y el Estado.
2. El arbitraje en el ámbito tributario internacional.Controversias entre Estados.
88
EL ARBITRAJE TRIBUTARIO EN EL ARBITRAJE TRIBUTARIO EN EL ÁMBITO INTERNOEL ÁMBITO INTERNO
99
Principales cuestionamientos::
a) El a) El ius imperiumius imperium y la potestad tributaria.y la potestad tributaria.
b) El principio de legalidad y reserva de ley.b) El principio de legalidad y reserva de ley.
c) El principio de indisponibilidad de la c) El principio de indisponibilidad de la
obligación tributaria.obligación tributaria.
1010
El Poder Tributario
El poder tributario es una de las manifestaciones El poder tributario es una de las manifestaciones de la soberanía y del de la soberanía y del Ius ImperiumIus Imperium del Estado que del Estado que justifica la creación de prestaciones de derecho justifica la creación de prestaciones de derecho público, como son los tributos.público, como son los tributos.
Es definido por la doctrina como la potestad de Es definido por la doctrina como la potestad de crear tributos, correspondiendo su ejercicio, por crear tributos, correspondiendo su ejercicio, por regla general, al órgano legislativo del poder regla general, al órgano legislativo del poder público. público.
1111
El Poder TributarioTres niveles a diferenciar:a) El Estado legislador o fuente de normas
tributarias primarias identificadas con la ley.
b) La Administración, titular de potestades normativas de carácter secundario para desarrollar lo previsto en la ley.
c) La Administración Tributaria como sujeto activo de derechos y situaciones activas frente al contribuyente.
(Martín Queralt)
1212
El Poder TributarioEl poder tributario se manifiesta en el diseño de creación normativa consagrado en la Constitución. (sujeción abstracta).
El poder tributario para su pleno ejercicio necesita de la potestad normativa o reglamentaria que complementa el ordenamiento jurídico.
Acaecido el hecho imponible (sujeción efectiva) se origina el derecho de crédito de la Administración.
Es sólo en la etapa de aplicación de la norma (sujeción efectiva) que podemos referirnos a los conceptos de competencia y función tributaria. La competencia es el derecho a exigir el pago del tributo y la función es la actividad que despliega para obtener el recaudo: determinación, fiscalización y recaudación. (M. Plazas)
1313
El Poder Tributario
Si la resolución de la controversia se encuentra en el plano Si la resolución de la controversia se encuentra en el plano de la aplicación normativa y no de la creación normativa, de la aplicación normativa y no de la creación normativa, no existe afectación alguna al poder tributario ni al no existe afectación alguna al poder tributario ni al derecho de exigir el pago de la deuda previamente derecho de exigir el pago de la deuda previamente determinada. En tal sentido, no existe diferencia entre el determinada. En tal sentido, no existe diferencia entre el arbitraje y el procedimiento administrativo ordinario: en arbitraje y el procedimiento administrativo ordinario: en ambos, la deuda no será exigible hasta la resolución ambos, la deuda no será exigible hasta la resolución definitiva de la controversia.definitiva de la controversia.
Si la Administración Tributaria somete la resolución de Si la Administración Tributaria somete la resolución de una controversia a la vía arbitral, no afectará el una controversia a la vía arbitral, no afectará el ius ius imperiumimperium ni el poder tributario del Estado. Tampoco ni el poder tributario del Estado. Tampoco renunciará a su derecho de crédito.renunciará a su derecho de crédito.
1414
El Principio de Legalidad y Reserva de LeyEl principio de legalidad es una garantía del contribuyente en la distribución del poder tributario a nivel constitucional. Requiere para la sanción de las normas tributarias de la necesaria participación de los órganos depositarios de la voluntad popular. Incorpora la idea de la autonormación.
La reserva de ley es el mecanismo técnico con el cual la Constitución concreta el principio de legalidad.
La Ley determina quién, cuándo y cuanto hay que pagar, lo que no impide que la norma sea interpretada. El principio de reserva de ley es previo y actúa en la fase de definición del tributo, en tanto que las técnicas consensuadas de resolución decontroversias actúan posteriormente, en la fase de aplicación dela norma. (Garde Roca).
1515
El Principio de Legalidad, Reserva de Ley y Vinculación Positiva
Para actuar, para perseguir los fines que le son propios, la Administración necesita la previa habilitación de una norma legal. La Administración no podrá actuar si no tiene la previa y expresa habilitación legal llevada a cabo por el legislador.
Por ello, el arbitraje debe ser regulado legalmente como vía alterna para la resolución de controversias tributarias, a fin que la Administración Tributaria pueda someter la contienda a la vía arbitral.
1616
La indisponibilidad del crédito tributario
El crédito tributario es indisponible debido a que no surge de la voluntad de las partes, sino de la ley (obligación tributaria es una de tipo ex lege).
La indisponibilidad de la obligación tributaria es un concepto que alcanza al origen de la obligación. Lo fundamental es que la ley no puede conceder constitucionalmente facultades de disposición a la administración pública sobre los elementos esenciales de la obligación tributaria.
1717
La indisponibilidad del crédito tributario
Si consideramos al arbitraje como un mecanismo de resolución de controversias, la Administración Tributaria no estaría en rigor disponiendo ni renunciando al crédito tributario.
La indisponibilidad del crédito tributario no impide a la Administración someterse a arbitraje, sino exige que sea el legislador el que defina con suficiente precisión los supuestos y el alcance de este mecanismo de solución de conflictos. (Falcón y Tella).
1818
El arbitraje y las facultades de la Administración Tributaria
La Administración Tributaria se encuentra investida de facultades necesarias para el cumplimiento de sus fines.
Facultad de fiscalizaciónFacultad de determinación Facultad de recaudaciónFacultad sancionatoria
1919
El arbitraje y las facultades de la Administración Tributaria
La competencia para resolver las controversias en un procedimiento contencioso ordinario no configura una facultad esencial de la Administración Tributaria.
Dicha competencia es una prerrogativa otorgada a todo órgano administrativo y se identifica con la figura del agotamiento de la vía previa.
2020
El arbitraje y el procedimiento contencioso ordinario
El agotamiento de la vía previa fue adoptado como un privilegio a favor de la Administración Pública para que tenga la oportunidad de revisar sus actos.
Asimismo, se consideraba que la Administración tenía un conocimiento más especializado de la materia administrativa, a diferencia de los jueces.
La doctrina del derecho administrativo contemporáneo está revisando el tema debido a que agotar la vía previa configura una carga para los administrados, que dilata la revisión de los actos administrativos en sede judicial. (Gordillo).
2121
El arbitraje y el procedimientocontencioso ordinario
El procedimiento contencioso ordinario no constituye un obstáculo para la implementación del arbitraje en materia tributaria, pudiendo coexistir ambas vías de forma alternativa.
El arbitraje coadyuva a descongestionar la carga procesal, evitando que se prolongue la situación de incertidumbre jurídica, en beneficio del contribuyente y de la propia Administración Tributaria..
2222
Materia controvertida: La aplicación y/o interpretación de la norma tributaria y calificación de hechos con relevancia fiscal.
Voluntario: Esto se condice con la naturaleza propia del arbitraje, como MSC al que las partes se someten voluntariamente.
Características del Arbitraje Tributario
2323
Características del Arbitraje Tributario
Fase de aplicación: Cuando la controversia exista, luego de la determinación de la obligación tributaria.En fase administrativa o judicial.
Alternativo:Mecanismo alternativo y no sustitutorio del procedimiento contencioso ordinario y del proceso judicial.
2424
Características del Arbitraje Tributario
Arbitraje de derechoArbitraje de derecho: : Considerando que la materia se rige por los Considerando que la materia se rige por los principios de legalidad y reserva de ley, también principios de legalidad y reserva de ley, también deben ser observados en la vía arbitral. deben ser observados en la vía arbitral.
Composición de los árbitrosComposición de los árbitros::Es preferible un arbitraje colegiado.Es preferible un arbitraje colegiado.
2525
Legislación vigente en el Perú
Constitución Política del Perú: artículo 139
“Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.”
2626
Legislación vigente en el Perú
Ley 26572 - Ley General de Arbitraje: Art. 1
“Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables, sobre las cuales, las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría proponerse, excepto: (...) 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.
2727
Legislación vigente: Análisis de dos temas
a) Libre disposición de las partes sobre la materia arbitrable.
b) Las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de entidades de derecho público.
2828
a) Libre disposición de las partes sobre la materia arbitrable
Vinculado con el dogma de la indisponibilidad del crédito tributario.
En términos conceptuales, determinada y cuantificada la obligación tributaria por parte de la Administración, el conflicto posterior puede ser sometido a arbitraje, sin perjudicar el derecho de crédito del acreedor tributario, como sucede cuando el contribuyente inicia un procedimiento ordinario.
2929
b) Las atribuciones de imperio del Estado o entidades de derecho público
Código Tributario artículo 134:La competencia de los órganos de resolución de reclamaciones no puede ser extendida ni delegada a otras entidades.
Ley 27444 – LPAG artículo 63:Carácter inalienable de la competencia administrativa. Excepción: la ley o un mandato judicial expreso.
3030
b) Las atribuciones de imperio del Estado o entidades de derecho público
Ley 27444 – LPAG artículo 65.3:La competencia de las entidades consagradas en la Constitución, no puede ser cambiada, alterada o modificada.
Organismos Constitucionales Autónomos:Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.
3131
bb) Las atribuciones de imperio del Estado o entidades de derecho público
La declinación de la Administración Tributaria para resolver una controversia en sede administrativa tampoco importa una renuncia o cesión de las facultades esenciales conferidas para el cumplimiento de su fin primordial: la recaudación de los ingresos fiscales.
3232
Conclusión: Legislación vigente
En el Perú hoy no puede someterse a arbitraje En el Perú hoy no puede someterse a arbitraje controversias tributarias porque los actos controversias tributarias porque los actos administrativos de la Administración Tributaria administrativos de la Administración Tributaria pueden ser impugnados en el procedimiento pueden ser impugnados en el procedimiento contencioso ordinario.contencioso ordinario.
Ello no implica, sin embargo, que no pueda Ello no implica, sin embargo, que no pueda incorporarse a nuestra legislación, en la medida incorporarse a nuestra legislación, en la medida que existe el fundamento constitucional para ello. que existe el fundamento constitucional para ello.
3333
Arbitraje y Convenios de Estabilidad Jurídica.
Los Convenios de Estabilidad Jurídica tienen la calidad de contratos con fuerza de Ley, de manera que no pueden ser modificados o dejados sin efecto unilateralmente por el Estado Peruano.
Las controversias surgidas a partir de la interpretación y/o ejecución de lo dispuesto en las cláusulas del convenio son de naturaleza contractual, siendo susceptibles de ser sometidas a arbitraje nacional o internacional.
3434
El ámbito de la materia arbitrable es limitado. Sólo podrá revisarse si una norma se encuentra o no dentro del régimen estabilizado, más no cómo debe ser interpretada y/o aplicada a un caso concreto.
En este último caso, la controversia será revisada en el procedimiento contencioso ordinario.
Arbitraje y Convenios de Estabilidad Jurídica.
3535
EL ARBITRAJE TRIBUTARIO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
3636
Planteamiento del temaPlanteamiento del tema
La celebración de convenios para evitar la doble La celebración de convenios para evitar la doble imposición imposición –– CDI es la herramienta jurídica más CDI es la herramienta jurídica más utilizada para neutralizar los efectos nocivos que utilizada para neutralizar los efectos nocivos que puede tener la tributación frente al tráfico de puede tener la tributación frente al tráfico de bienes y servicios entre los Estados.bienes y servicios entre los Estados.
Pueden surgir controversias sobre la interpretación Pueden surgir controversias sobre la interpretación y/o aplicación del CDI, que afectan a los residentes y/o aplicación del CDI, que afectan a los residentes que realizan actividades en ambos Estados que realizan actividades en ambos Estados Contratantes así como a los mismos Estados. Contratantes así como a los mismos Estados.
3737
Planteamiento del temaPlanteamiento del tema
De existir una controversia sobre el CDI, el De existir una controversia sobre el CDI, el contribuyente afectado podrá:contribuyente afectado podrá:
a)a) recurrir a sus órganos jurisdiccionales internos.recurrir a sus órganos jurisdiccionales internos.
b)b) recurrir al Estado Contratante del cual es recurrir al Estado Contratante del cual es residente para que resuelva la controversia con el residente para que resuelva la controversia con el otro Estado. otro Estado.
De verificarse el último supuesto se iniciará un De verificarse el último supuesto se iniciará un Procedimiento de Acuerdo Mutuo Procedimiento de Acuerdo Mutuo -- PAMPAM
3838
Procedimiento de Acuerdo Mutuo Procedimiento de Acuerdo Mutuo
Es el mecanismo tradicional incluido en los CDI para la resolución de conflictos y se basa en el artículo 25 del Modelo Convenio de OCDE.
Es utilizado también por las Autoridades Competentes a efectos de solucionar dudas o dificultades generales relacionadas con la interpretación y/o aplicación del CDI
3939
Procedimiento de Acuerdo MutuoProcedimiento de Acuerdo MutuoProblemasProblemas
Las Autoridades Competentes se “comprometen” a hacer lo posible por resolver la controversia, pero no se encuentran obligadas a llegar a un acuerdo.
No se establece un plazo límite para que las autoridades competentes acuerden una solución.
Se lleva a cabo entre las Autoridades Competentes, excluyendo la participación del contribuyente afectado por la controversia.
4040
Procedimiento de Acuerdo MutuoProcedimiento de Acuerdo MutuoProblemasProblemas
Aún cuando los Estados llegan a acuerdos mediante Aún cuando los Estados llegan a acuerdos mediante los PAM, existe un número considerable de casos que los PAM, existe un número considerable de casos que no son resueltos por las Autoridades Competentes no son resueltos por las Autoridades Competentes (encuesta IFA a 27 Estados, Londres, abril de 2003).(encuesta IFA a 27 Estados, Londres, abril de 2003).
Un ejemplo: caso de SmithKlineBeecham (UK Un ejemplo: caso de SmithKlineBeecham (UK ––USA)USA)
La Autoridad Competente inglesa trató durante años La Autoridad Competente inglesa trató durante años de resolver un caso de precios de transferencia de una de resolver un caso de precios de transferencia de una subsidiaria en USA. El IRS finalmente procedió a subsidiaria en USA. El IRS finalmente procedió a emitir la determinación del ajuste por más de USD 2 emitir la determinación del ajuste por más de USD 2 billonesbillones. .
4141
El arbitraje como alternativa al PAM
El sometimiento a arbitraje de controversias derivadas de los CDI garantiza que el caso sea efectivamente resuelto, ya sea mediante el PAM o mediante proceso arbitral.
Hoy existen CDI que prevén la solución de controversias en vía arbitral; sin embargo, el problema subsiste debido a que se acude a ellos de forma residual y depende de la voluntad de los Estados
4242
El arbitraje como alternativa al PAM
En líneas generales, se propone:En líneas generales, se propone:
Un plazo máximo para la solución de controversias Un plazo máximo para la solución de controversias en el marco del PAM; de lo contrario tendrán que en el marco del PAM; de lo contrario tendrán que someter la controversia a arbitraje (ejemplo: CDI someter la controversia a arbitraje (ejemplo: CDI entre Alemania y Austria vigente desde el 2002) entre Alemania y Austria vigente desde el 2002)
Se sostiene que podría funcionar como incentivo a Se sostiene que podría funcionar como incentivo a las Autoridades Competentes a alcanzar acuerdos las Autoridades Competentes a alcanzar acuerdos rápidos y satisfactorios durante el PAMrápidos y satisfactorios durante el PAM. .
4343
El arbitraje como alternativa al PAMPropuestas
Convención Europea para la eliminación de la Convención Europea para la eliminación de la doble imposición en relación con los ajustes de doble imposición en relación con los ajustes de empresas asociadas. Convención 90/463/EEC.empresas asociadas. Convención 90/463/EEC.Firmado en julio de 1990, vigente desde 1995.Firmado en julio de 1990, vigente desde 1995.
Propuesta de la Cámara de Comercio Propuesta de la Cámara de Comercio Internacional: Arbitraje en materia de tributación Internacional: Arbitraje en materia de tributación internacional internacional (Documento No. 180/455 de 10 Setiembre 2001)(Documento No. 180/455 de 10 Setiembre 2001)
4444
Arbitraje tributario entre EstadosPrincipal cuestionamiento:
El principio de soberanía nacional y su vinculación con la potestad del Estado para obtener ingresos fiscales derivada del ejercicio de su ius imperiumconfigura el principal cuestionamiento frente a la figura del arbitraje en materia fiscal internacional.
4545
El principio de soberanía nacional
La facultad de decidir las controversias surgidas de los CDI a un tribunal arbitral, no implica una cesión de la soberanía fiscal que de por si se encuentra limitada por las disposiciones de los CDI.
Si los Estados contraen obligaciones en el ámbito internacional lo hacen precisamente en ejercicio de su soberanía.
4646
CDI firmados por el Perú y solución de controversias
1. CDI de la Comunidad Andina.
2. CDI con Suecia
3. CDI con Chile
4. CDI con Canadá
4747
CDI de la Comunidad Andina
La Decisión 40 y la recientemente aprobada Decisión 578 no contienen disposiciones relativas a la resolución de controversias derivadas de su interpretación y/o aplicación.
En la medida que se tratan de normas comunitarias, las controversias surgidas podrán ser sometidas al Tribunal Andino de Justicia.
4848
CDI con Suecia
En caso de controversia se podrá solicitar a la autoridad competente del país de residencia buscar una solución a dicho problema mediante un PAM, sin establecerse un plazo máximo.
Asimismo, no se prevé el acceso supletorio a la instancia arbitral, por lo que no sería posible a arbitraje las controversias derivadas de dicho Convenio.
4949
CDI con Chile
Podrá someterse a arbitraje en caso surgiese una dificultad o duda acerca de la interpretación o aplicación del CDI que no pueda ser resuelta a través de un PAM, siempre que las autoridades competentes así lo acuerden.
Así, el arbitraje es opcional y el procedimiento será acordado entre los Estados Contratantes mediante el intercambio de notas por los canales diplomáticos pertinentes.
5050
CDI con Canadá
Se establece que la duda o dificultad relacionada con la interpretación o aplicación del CDI que no sea resuelta por el PAM podrá ser sometida a arbitraje, si ambas autoridades competentes y el contribuyente acuerdan por escrito estar sujetos a la decisión del tribunal arbitral.
El procedimiento será establecido por los Estados Contratantes mediante intercambio de notas.