el arbitraje y las deficiencias en las contrataciones del estado
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Una deficiente formulación de expediente de contratación en las compras públicas hace más vulnerable al Estado a que se enfrente a una controversia que tendrá que resolverse mediante Arbitraje.TRANSCRIPT
El ArbitrajeEl Arbitrajey lasy las
Deficiencias en las Deficiencias en las Contrataciones del EstadoContrataciones del Estado
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Abogado Miguel Ángel Salas [email protected]
OBJETIVO DE LAS CONTRATACIONES OBJETIVO DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADODEL ESTADO
El Estado tiene la obligación de satisfacer las necesidades de sus habitantes. Este es el principal objetivo del Estado, al satisfacer tales necesidades garantiza la convivencia y la paz social.
La Contratación Pública es una herramienta proporcionada al Estado para cumplir con sus fines, es por medio de ella que se logra acordar con un particular el suministro de un bien, la prestación de un servicio o la realización de una obra.
Para ello debe maximizar el valor del dinero de los contribuyentes en las contrataciones que realice, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. 2
Articulación de planes a nivel Articulación de planes a nivel institucionalinstitucional
Planificación de corto plazo (anual)
Planificaciónde largo y mediano
plazo (multianual)
Plan Anual de ContratacionesPlan Anual de Contrataciones
Presupuesto InstitucionalPresupuesto Institucional
Plan Operativo InstitucionalPlan Operativo Institucional
Plan Estratégico InstitucionalPlan Estratégico Institucional
PLADES: PESEM/ PDRC/ PDLCPLADES: PESEM/ PDRC/ PDLC
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PresupuestoInstitucional deApertura
PresupuestoInstitucional deApertura
PlanAnual deContrataciones
PlanAnual deContrataciones
Plan Estratégico InstitucionalPlan Estratégico Institucional
Armonizando los Instrumentos Armonizando los Instrumentos de Gestión Institucionalde Gestión Institucional
Sistema de planeamiento
Sistema de Presupuest
o
Sistema de Contratacione
s
Plan OperativoPlan Operativo
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Necesidad pública involucrada
Ejecución Obra
pública
OBRA PÚBLICA
Viabilidad
SNIP
Establece las normas técnicas, métodos y procedimientos de observancia obligatoria aplicables al Ciclo de los Proyectos de Inversión Pública (PIP).
Dr. Miguel Angel Salas Macchiavello [email protected]
SupervisiónEntidad
Proyectista
Contratista
OBJETIVO – PERCEPCIÓN
CONTROLCONTROLDr. Miguel Angel Salas Macchiavello [email protected]
EXPEDIENTE TÉCNICO DE OBRA
Es elaborado por un consultor de obras, de la especialidad o especialidades que correspondan a las exigencias de cada proyecto en particular.
También puede ser elaborado por la propia Entidad (administración directa) .
Por el ejecutor de la obra (obras ejecutadas bajo las modalidades llave en mano o concurso oferta).
En éste caso el ejecutor de obra debe contar, además, con el registro de consultor de obra o consorciarse con un consultor de obra.
Adicionales de obra
Obras Complementarias
Mayores Metrados
Partidas Nuevas
Mayores Metrados
Presupuestos Adicionales de ObraP.A.O.
Contratos de Ejecución
de Obra Pública
Presupuestos Adicionales de Obra - PAO
UN PAO, ¿ES UN DERECHO O UNA OBLIGACIÓN DEL CONTRATISTA?Dr. Miguel Angel Salas Macchiavello [email protected]
Culminación de
Contrato
CONCILIACIÓN ARBITRAJE
Etapa Post
Contractual
Inicio del
Proceso
Suscripción del
Contrato
Etapa Pre Contractual
Recursos Administrativos:
•Apelación y ¿Revisión?.•Demanda Contencioso Administrativo
VICIOS OCULTO
S
Vías alternativas del Vías alternativas del ArbitrajeArbitraje
Arbitraje institucional.Arbitraje ad hoc.
Tipos de ArbitrajeSiempre Arbitraje de Derecho (Árbitro
Único y Presidente del Tribunal, deben ser necesariamente abogados).
Arbitraje de Conciencia. No aplicable en la normativa de contrataciones.
ARBITRAJE
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Convenios Convenios arbitralesarbitrales
En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del SNA del OSCE, acuerdo a su reglamento.
El SNA del OSCE constituye un régimen institucional de arbitraje especializado para la resolución de controversias en las contrataciones con el Estado
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NOTA INTRODUCTORIA:NOTA INTRODUCTORIA:
PARA TENER EN CUENTA:• LA CONFIANZA ES LA BASE SOBRE LA CUAL
SE ESTRUCTURA LA INSTITUCIÓN ARBITRAL.
• EL ARBITRAJE ES LO QUE SON LOS ÁRBITROS
• LOS ÁRBITROS TIENEN LA RESPONSABILIDAD DE PRESERVAR LA CONFIANZA EN LA INSTITUCIÓN
14Dr. Miguel Salas Macchiavello salas_macchiavello"hotmail.com
PROCEDIMIENTO DE PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIDESIGNACIÓÓNN
En Contratación Pública:◦A falta de acuerdo en la designación
del árbitro único o de cualquiera de los miembros del Tribunal Arbitral, la designación recaerá en OSCE
◦OSCE designa al árbitro de su Registro de Árbitros.
◦Dicha designación es definitiva e inimpugnable en ambos casos (Art. 222º DS Nº 184-2008-EF).
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Designación del Tribunal ArbitralDesignación del Tribunal Arbitral
Unipersonal◦ De común acuerdo
Colegiado (3 Árbitros)◦ Cada parte designa un
árbitro y éstos al Presidente.
Si no hay acuerdo respecto al árbitro único o si no se designa algún Árbitro del Tribunal Colegiado, OSCE designa a solicitud de parte.
IMPORTANTE: Las designaciones efectuadas por el OSCE son definitivas e inimpugnables.
A falta de acuerdo o en caso de duda el Tribunal Arbitral será unipersonal
Requisitos para Requisitos para designación arbitraldesignación arbitral
Ser abogado (unipersonal y Presidente de Tribunal Arbitral)
Especialización acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado (Registro del OSCE)
No estar incurso en causales de impedimentos (artículo 221 del Reglamento)
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REQUISITOS PARA SER REQUISITOS PARA SER ÁRBITROÁRBITRO
Deben ser: Personas Naturales Pleno ejercicio de derechos civiles De cualquier nacionalidad. Salvo
acuerdo distinto de las partes
En arbitraje nacional y de derecho: Se requiere:
Necesariamente abogado?. Estar en ejercicio ó pertenecer a una asociación o gremio de abogados nacional o extranjera?.
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INCOMPATIBILIDAD E IMPEDIMENTOSINCOMPATIBILIDAD E IMPEDIMENTOS
• No podrán ser árbitros los funcionarios y servidores públicos dentro de los márgenes de las normas sobre incompatibilidad respectivas.En arbitrajes con el Estado:Además están impedidos (Art. 221º Rglto): El Presidente y Vicepresidentes de la
República Congresistas, Ministros y Titulares de
Órganos colegiados de organismos constitucionalmente autónomos.
Magistrados (excepción: Jueces de Paz) Fiscales, Procuradores Públicos y Ejecutores
Coactivos Contralor General de la República Alcaldes Militares y policías en actividad Funcionarios y servidores de OSCE hasta seis (6)
meses de haber dejado la institución Sancionados e inhabilitados de colegios
profesionales o entes administrativos, si sanción está vigente.
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Aceptación del Árbitro
Árbitro debe aceptar por escrito. Si el árbitro no acepta, la parte que lo designó puede designar
un nuevo árbitro. Nuevo árbitro no acepta, la otra parte solicita la designación a
OSCE.
Deberes del Árbitro
Independencia Imparcialidad Deber de información
Instalación del Tribunal Instalación del Tribunal ArbitralArbitral
PROVEEDOR
ENTIDAD
Solicitud al OSCE para que se instale el Tribunal
Arbitral
Nombramiento de árbitro
(1 ó 3)
Aceptación del(os)
árbitro(s)
5 días
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRALARBITRAL
Competencia de los árbitros: Con la aceptación del último de los árbitros se entenderá constituido el Tribunal Arbitral y por tanto el o los árbitros estarán facultados para emitir pronunciamientos.
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OBLIGACIONES Y DERECHOS DE OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS ÁRBITROSLOS ÁRBITROS
◦DEBER DE REVELACIÓN: El Árbitro debe revelar cualquier circunstancia que puedan dar lugar a “dudas justificadas” sobre su independencia e imparcialidad, durante todo el proceso arbitral.
◦Las partes podrán requerir a los árbitros cualquier aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o sus abogados.
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OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LOS ÁRBITROSÁRBITROS
◦ INDEPENDENCIA e IMPARCIALIDAD (inciso 2 Artículo 28º Nueva LA)
◦ RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL ENCARGO, RESPONDE POR DAÑOS Y PERJUICIOS (Artículo 32º Nueva LA)
◦ CONFIDENCIALIDAD (Artículo 51º Nueva LA)
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CÓDIGOCÓDIGO DE ÉTICA DE ÉTICA DEL OSCEDEL OSCE
Contenido:Principios y reglas que deben cumplir los árbitros en contrataciones del EstadoInfracciones y sanciones. Aplicación a los arbitrajes administrados por el SNA – OSCE y los arbitrajes ad hoc, y de aplicación supletoria a los procesos arbitrales administrados por institución arbitral que no tenga aprobado Código de Ética o que teniéndola no establezca infracción cometida por árbitro o no establezca sanción aplicable.
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Incumplimiento de Incumplimiento de deberes de los árbitros deberes de los árbitros
Pueden ser sancionados por el OSCE (Código de Ética y Reglamento) mediante: A) Amonestación escrita
B) Suspensión temporal
C) Inhabilitación permanente para ejercer el cargo del árbitro
Aplicable mecanismo de recusación arbitral como un remedio.
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PROCEDIMIENTO DE PROCEDIMIENTO DE RECUSACIRECUSACIÓÓNN
En los arbitrajes de Contratación Pública:◦ Prima el pacto de las partes en ad-hoc◦ Si el arbitraje es institucional se aplica
reglamento◦ Caso contrario se sigue el trámite artículo 226º
DS-184-2008-EF◦ La Resolución debe ser motivada, es definitiva
e inimpugnable y se publica en portal OSCE◦ Cuando la recusación declara fundada OSCE
elije al árbitro sustituto.◦ El trámite de recusación sólo suspende el
arbitraje: (árbitro único/dos de tres/ lo decida el TA)
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RECUSACIRECUSACIÓÓN, ASPECTOS A TENER N, ASPECTOS A TENER EN CUENTAEN CUENTA
◦Se prohíben las recusaciones basadas en decisiones de los árbitros durante el procedimiento arbitral (art. 29º Inc. 5 nueva LA).
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RecusaciónRecusación
Los árbitros pueden ser recusados:
◦ Cuando se encuentren impedidos.◦ Cuando no cumplan con las
exigencias y condiciones del convenio arbitral.
◦ Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas sobre la independencia o imparcialidad y éstas no hayan sido comunicadas oportunamente.
REMOCIREMOCIÓÓN DE N DE ÁÁRBITRORBITRO
• Por las partes: De común acuerdo en cualquier estado del procesoSi no hay acuerdo: Trámite de Recusación
• Por los árbitros: Ante árbitro renuente, comunicando ello a las partes. Cualquiera de las partes podrá solicitar a la institución que nombró a éste o a la Cámara de Comercio correspondiente para continuar con las actuaciones arbitrales.
La decisión sobre la remoción de un árbitro es definitiva e inimpugnable
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ÁÁRBITRO SUSTITUTORBITRO SUSTITUTO Por las partes: Según lo convenido.
A falta de acuerdo: Se sigue el procedimiento de designación del árbitro sustituido.
Consecuencias:• Suspensión de actuaciones, salvo acuerdo
distinto de las partes.• Una vez nombrado el árbitro sustituto: el
arbitraje continúa en el estado en que se suspendió, salvo que el sustituido sea el Árbitro Único o el Presidente del Tribunal Arbitral, en cuyo caso estos decidirán repetir o no las actuaciones arbitrales. En caso de otro miembros decide el colegiado.
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LAUDOLAUDO
DECISIÓN QUE EXPIDE UN TRIBUNAL ARBITRAL, MEDIANTE LA CUAL SE RESUELVE UNA CONTROVERSIA.
SI NO SE INTERPONE UN RECURSO DE ANULACIÓN ADQUIERE LA CALIDAD DE COSA JUZGADA, ESTO ES, EL MISMO VALOR QUE UNA SENTENCIA.
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Laudo ArbitralLaudo Arbitral
El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
El laudo arbitral debe ser remitido al OSCE dentro de los 5 días hábiles de notificado para su registro y publicación.
CONTENIDO DEL LAUDOCONTENIDO DEL LAUDOLEY DE ARBITRAJE (D.LEG 1071)ARTÍCULO 56º.- CONTENIDO DEL LAUDO
MOTIVACIÓN Y LUGAR DE EXPIDICIÓN
Todo laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido algo distinto o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 50º. Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el apartado 1 del artículo 35º. El laudo se considera dictado en ese lugar.
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PRINCIPALES ERRORESPRINCIPALES ERRORES
Existen entidades que optan por no designar árbitro ni apersonarse al proceso. Deben comparecer aún cuando consideren que el arbitraje no es la vía o esta ha caducado.
PRINCIPALES ERRORESPRINCIPALES ERRORES
El árbitro designado por una de las partes, no es su abogado, debiendo mantener su independencia. Las partes deben atender a su defensa de modo independiente.
NO OLVIDARNO OLVIDAR
El recurso de anulación de laudo no procede por discrepancias con la interpretación de los árbitros, sino únicamente contra defectos de forma, establecidos de manera taxativa en la Ley de Arbitraje.
Dr. Miguel Salas Macchiavello salas_macchiavello"hotmail.com 38
¿Cuál es el árbitro adecuado para mi caso?
Estudia a tu árbitro y conoce cómo piensa, qué le atrae y qué le disgusta.
Elige un árbitro trabajador y riguroso.
Elige un árbitro con Inteligencia emocional.
ASPECTOS A TENER EN CUENTAASPECTOS A TENER EN CUENTA
