el control judicial de la discrecionalidad administrativa

EL CONTROL JUDICIAL DELA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.LA NECESARIA REVISIN DE LA CONSTRUCCIN

DOGMTICA DEL MITO DELA DISCRECIONALIDAD Y SU CONTROL

luis carlos Fernndez-espinarProfesor titular de universidad de derecho administrativo

universidad Politcnica de Madrid

RESUMEN

El estudio realiza un anlisis del alcance y extensin del control judicial de la

discrecionalidad administrativa, exponiendo las diferentes posiciones doctri-

nales as como la evolucin de la Jurisprudencia en los ltimos aos, que ya

llega al propio ncleo material de la decisin tcnica. El autor plantea la ne-

cesidad de revisar varios mitos y dogmas clsicos que ya no tienen sentido ni

justicacin en nuestra sociedad y en la Constitucin, y proceder a invertir la

carga de la prueba en el recurso contencioso-administrativo en relacin con

la presuncin de legalidad de la actuacin administrativa mediante la exigen-

cia a la Administracin, en aplicacin de los artculos 9.3 y 103.1 CE, de que

explique y acredite en el expediente administrativo las razones y motivos fun-

dados tcnicamente de sus decisiones y actos discrecionales. Igualmente, de

conformidad con el artculo 106.1 CE, el autor deende la plenitud del control

judicial y la competencia de los Tribunales no slo para anular sino para de-

terminar el contenido de los actos discrecionales anulados cuando estn en

juego derechos e intereses de los ciudadanos.

CONTROL JUDICIAL DE LASADMINISTRACIONES PBLICAS

211revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759

rjcyl 26 06 fernndez espinar:RJCYL 23 1 BELLO 29/11/11 17:52 Pgina 211

Palabras clave: discrecionalidad; motivacin; control judicial; interdiccin

de la arbitrariedad; tutela judicial efectiva; contenido de las sentencias; pre-

suncin de legalidad del acto administrativo; sustitucin de los actos anula-

dos; ncleo de la decisin tcnica; informes periciales.

ABSTRACT

This paper analyses the scope and extent of judicial control on administrative

discretionality, setting out the different doctrinal positions, as well as the de-

velopments in Jurisprudence over the last few years which have reached the

very heart of technical decision-making. The author sets out the need to review

several classical myths and dogmas which no longer make sense and have no

justication in todays society or in the Spanish Constitution. The author then

proceeds to invert the burden of proof in the administrative litigious appeal

with respect to the presumption of the legality of the administrative act through

the Administrations demand, in compliance with articles 9.3 and 103.1 EC,

which explains and certies, in the administrative le, the technically well-

founded reasons and motives for the discretional acts and rulings. Similarly,

in accordance with article 106.1 EC, the author defends full judicial control

and the competence of the Courts, not only to annul, but also to determine the

contents of the annulled discretional acts when citizens rights and interests

are at stake.

Keywords: discretionality; motivation; judicial control; prohibition of arbitra-

riness; effective judicial protection; content of rulings; presumption of legality

of the administrative act; substitution of annulled acts; technical decision-ma-

king; expert reports.

luis carlos Fernndez-espinar

NMERO MONOGRFICO

212 revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759


SUMARIO

1. aProXiMacin a la cuestin y a sus decisivos eFectos jurdicosPara los ciudadanos y sus derecHos.

2. el soMetiMiento Pleno de la adMinistracin a la ley y al dere-cHo y su desarrollo en la ley de la jurisdiccin contencioso-adMinistrativa.

3. evolucin de la jurisPrudencia del triBunal suPreMo Hacia elPleno control judicial de la discrecionalidad.

4. cuestiones Prcticas Pendientes: la Motivacion y la arBitra-riedad. la inversin de la carGa de la PrueBa de la leGalidad.la necesaria uniForMidad de las sentencias.

el control judicial de la discrecionalidad administrativa




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1. APROXIMACIN A LA CUESTIN Y A SUS DECISIVOSEFECTOS JURDICOS PARA LOS CIUDADANOS

Y SUS DERECHOS

1. la discrecionalidad administrativa constituye sin duda una de las cuestio-nes capitales en el derecho administrativo real que afecta a los ciudadanostodos los das en su relacin con las administraciones Pblicas.

en el anlisis de la discrecionalidad administrativa confluyen institucionesesenciales de nuestro estado de derecho tales como la divisin de poderes,la vinculacin positiva de la administracin a la ley y al derecho, o en algunoscasos se defiende por algunos autores tambin la vinvulacin negativa fuerade las materias reservadas a la ley, el margen de oportunidad poltica o tcnicaque deben tener los gobernantes y administradores, las potestades de la ad-ministracin, la presuncin de legalidad de los actos administrativos y la mo-tivacin de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, yen definitiva el alcance del control judicial por parte de los tribunales en lasdecisiones de la administracin.

sobre la discrecionalidad administrativa, su significado y su funcin, su al-cance y su control judicial, se ha debatido mucho en la teora del derecho P-blico y se sigue debatiendo con viveza (1). no pretendemos en el presentetrabajo polemizar ms ni debatir con otros autores, sino bien al contrario es-tructurar y aportar la ltima doctrina jurisprudencial sobre la materia fruto dela deseable evolucin que ha experimentado el propio tribunal supremo, as

1. as, el apasionado y ya clsico debate sobre la materia entre dos prestigiosos autores y juristas, que conocentambin las actuaciones como letrados ante los tribunales, como son el Prof. toms r. Fernndez y elProf. luciano Parejo alFonso, en sus respectivas obras De la arbitrariedad de la Administracin, ed. civitas,Madrid, 1999, y Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, ed. tecnos,Madrid, 1993.




como llevar a cabo una reflexin prctica y realista sobre las negativas con-secuencias que para los ciudadanos y para sus derechos ha constituido yconstituye todava en la actualidad la ausencia de criterios claros y fundamen-tos jurdicos uniformes, que por otra parte deberan haber sido aportados alos tribunales con claridad por toda la doctrina administrativista, para resolvery enjuiciar los recursos contenciosos bsicamente por parte de nuestros juz-gados y tribunales de lo contencioso de instancia y apelacin, que es dondeciertamente se hace o no justicia todos los das a nuestros ciudadanos frentea la administracin, dada la apreciable evolucin que afortunadamente se estproduciendo en nuestro tribunal supremo, como veremos.

la confusin existente sobre el alcance y extensin del control judicial en ma-teria de discrecionalidad tcnica, la situacin de transicin a la que se aludeliteralmente en las sentencias, y la ausencia de criterios jurdicos uniformes,se ve sustituida, como veremos en este trabajo, por un enjuiciamiento y valo-racin casustica por parte de los tribunales hasta el extremo, no deseable niconveniente en cuanto a la disparidad tan grande que se produce en la valo-racin de los mismos hechos en funcin de quien resulte ser el Magistrado ola sala competente y que se traduce en el correspondiente y distinto Fallo delas diversas sentencias.

en nuestra opinin, dicho debate, que se debera enmarcar en definitiva enla lucha contra las inmunidades del poder, en feliz y acertada expresin dehace ya casi 50 aos, nada menos, del profesor Garca de enterra,maestro de tantos profesores de derecho administrativo y pionero en la visinde una administracin servicial y de un derecho administrativo al servicio delos ciudadanos y de sus derechos, no ha tenido en la mayora de las ocasionescomo punto de partida la necesaria y, en todo caso, defensa de los derechosde los ciudadanos sino en la defensa, en primer lugar y ante todo, de las po-testades de la administracin y de su oportunidad de decisin, intentandocompaginar la misma hasta donde sea posible con los derechos de los ciuda-danos (2).

Por ello, las soluciones que se han ido proponiendo por parte de la propiadoctrina administrativista, a lo largo de la evolucin que en el control judicial

2. Garca de enterra, e., la lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Re-vista de Administracin Pblica nm. 38, 1962, pp. 159 y ss. (publicado en ed. civitas, Madrid, 1974).


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de la discrecionalidad administrativa se ha ido produciendo, como reconocela jurisprudencia del tribunal supremo que ms adelante expondremos, siem-pre se han quedado a medio camino sin proponer soluciones definitivas y ple-namente orientadoras para nuestros tribunales en razn de ese autnticotemor existente, pero temor a nuestro juicio infundado por otra parte como ve-remos, entre otras cuestiones pendientes de revisin de nuestro derecho ad-ministrativo (3), a suprimir de manera definitiva como punto de partida necesarioel clsico dogma de derecho pblico de la posicin exorbitante de la adminis-tracin y de sus potestades en cuanto suponen de hecho en la prctica de lagestin del da a da una situacin manifiesta de desigualdad en sus relacionescon los ciudadanos, y del viejo dogma de que sus actuaciones disfrutan siem-pre per se de una presuncin de legalidad, presuncin de legalidad que sinembargo no se le obliga a justificar y motivar detalladamente en sus decisionesdiscrecionales, sino bien al contrario, la carga de dicha prueba se traslada alos ciudadanos todos los das ante los tribunales de la jurisdiccin conten-cioso-administrativa, como veremos en el presente trabajo.

viejos mitos como la insustituibilidad por el juez de las decisiones de la ad-ministracin, la distincin entre legalidad y oportunidad o el carcter mera-mente revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, a diferencia sinembargo de las restantes jurisdicciones, en las que el proceso responde ytiene como nicos lmites las alegaciones y la estimacin o no de las preten-siones de las partes. se trata en definitiva de hacer justicia tambin en la ju-risdiccin contencioso-administrativa que, por otra parte, en nuestro estadode derecho y en nuestra constitucin es bien sabido que constituye uno delos cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico (art. 1.1 ce).

2. Basta con actuar como letrado ante los tribunales contencioso-adminis-trativos o llevar a cabo una lectura habitual de sus principales sentencias paraobservar sin embargo la confusin existente en esta materia, pues frente auna serie de materias donde decimos que existe discrecionalidad tcnica dela administracin, con la consiguiente limitacin del control judicial, y que son

3. el control judicial de los actos discrecionales gura muy acertadamente entre las cuestiones pendientes derevisin en nuestro derecho administrativo, en la conocida y sugerente obra col. de las Profesoras cHincHilla,c., lozano, B., y del saz, s., Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, ed. civitas,Madrid, 1992, pp. 190 a 195.





las ms, existen otras en las que desde hace muchos aos como justiprecioexpropiatorio, contratos, indemnizacin por responsabilidad, liquidaciones tri-butarias, daos en urbanismo y ltimamente en materia de medio ambiente,etc. los tribunales no slo sustituyen las cantidades establecidas por la ad-ministracin sino que lo hacen con toda precisin monetaria. la distincinentre unas materias u otras no tiene fundamento alguno en nuestra actual ley29/1998, de 13 de julio, de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y ade-ms ya desde la anterior de 27 de diciembre de 1956 desapareci la existenciade los dos procesos anteriores, el de plena jurisdiccin y el de simple anula-cin, establecindose un nico proceso para todos los actos administrativos.

a estos efectos, y ya desde el ao 1992, el profesor Garca de enterraafirmaba con meridiana claridad, como posteriormente la vigente ley 29/1998lo ha confirmado expresamente en su exposicin de motivos como veremos,que El contencioso-administrativo est incluido, de esto no hay duda la ju-risprudencia constitucional lo dice todos los das en el artculo 24 La jus-ticia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legtimos,una tutela de posiciones subjetivas El contencioso no es, en modo alguno,un proceso al acto o de proteccin de la sola legalidad objetiva: es un procesode efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la Administracin,entre s confrontados (4).

y, posteriormente, slo un ao despus, en 1993, analizando las dos capitalessentencias del tribunal constitucional de 17 de diciembre de 1992 y de 29de abril de 1993, el mismo autor subrayaba que dicha sentencia de 1993 hadespejado de manera definitiva el viejo y resistente mito del carcter revisorde la jurisdiccin contencioso-administrativa, que ha jugado y desgraciada-mente sigue jugando un papel limitador y restrictivo de los poderes jurisdic-cionales. y continuaba afirmando, con la misma claridad, que el pleno controljudicial de la administracin se enraiza como es obvio en el artculo 24.1 dela Constitucin, que tiene el mismo alcance para los justiciables de lo conten-cioso-administrativo que para los justiciables civiles, sociales o penales nohay en su texto, escueto y categrico, base alguna para intentar discriminaren contra de los justiciables en los procesos administrativos respecto de losdems en el sentido de que slo tendran derecho a una justicia limitada. La

4. Garca de enterra, e., Hacia una nueva justicia administrativa, ed. civitas, Madrid, 1992, pp. 60 y ss.


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jurisdiccin contencioso-administrativa no es, pues, una jurisdiccin reducidao menor, que, por ejemplo, tenga que limitarse a revisar actos previos y anularo no anular stos, sin que quepan ante ella otras pretensiones u otros fallos;es una jurisdiccin plenaria, que puede y debe dictar decisiones de condenay no slo de anulacin (5).

es bien conocida la doctrina jurisprudencial que con posterioridad a la cons-titucin y al artculo 101.3 de la misma (el sometimiento pleno de la adminis-tracin a la ley y al derecho) ha venido siendo aplicada por los tribunales dela jurisdiccin contenciosa en relacin con los actos discrecionales con el finde no vulnerar aparentemente el derecho constitucional a la tutela judicial efec-tiva ni el citado art. 101.3, amparndose adems errneamente una inmensamayora de sentencias de dicho orden jurisdiccional en diversas sentenciasdel tribunal constitucional, aunque su objeto de control constitucional sea evi-dentemente otra cuestin, como es la lesin o no del derecho fundamental ala tutela judicial efectiva, consistente en que nicamente los tribunales de lajurisdiccin contenciosa podan anular una resolucin o acto administrativo dela administracin cuando el ciudadano recurrente pruebe y acredite que la ad-ministracin ha incurrido en patente error debidamente acreditado por laparte que lo alega, desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda po-sible justificacin del criterio adoptado (sstc 353/93,34/95,73/98 y 40/99).as, se establece en la reciente sentencia de 21 de septiembre de 2011 de laseccin quinta de la sala de la audiencia nacional, en un asunto relativo a ladenegacin de ayudas para un proyecto de investigacin por parte del Minis-terio de ciencia e innovacin.

y subrayamos lo anterior, porque de la simple lectura del anterior prrafo trans-crito dara la impresin a todo aqul no muy experimentado en el mbito delos recursos contenciosos ante los tribunales y por cierto de dar esa impre-sin ante los propios tribunales, como veremos ms adelante, se encargantodos los das en sus contestaciones a la demanda y conclusiones los aboga-dos del estado y los asesores-letrados de las administraciones demanda-das, de que el control judicial de la administracin es ciertamente por ley

5. Garca de enterra, e., constitucionalizacin denitiva de las medidas cautelares contencioso-admi-nistrativas y ampliacin de su campo de aplicacin (medidas positivas) y jurisdiccin plenaria de los tribunalescontencioso-administrativos no limitada al efecto revisor de los actos previos. dos sentencias constitucionales,en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 79, pp. 486 y 487.





excepcional y por ello debe ser algo muy extraordinario suponiendo la tesiscontraria una clara injerencia de los tribunales en el mbito de actuacin ycompetencias de la administracin. Pues bien, nada ms lejos de la realidad,y para ello acudimos a la misma doctrina del tribunal constitucional que ensu sentencia de 29 de abril de 1993, fundamento jurdico 6, establece inclusoen relacin no slo con el enjuiciamiento en s y la anulacin del acto admi-nistrativo, sino en relacin con un paso ms all que es adems el estableci-miento por parte del tribunal de un criterio nuevo que sustituya al que puedeadoptar la administracin, al igual que si el tribunal establece que la adminis-tracin debe pasar directamente por el reconocimiento de una situacin jur-dica a favor del ciudadano, que una decisin judicial que condene a laAdministracin a hacer algo o que sustituya con un criterio nuevo el criterioinicialmente utilizado por la Administracin en el acto objeto del recurso no esuna injerencia en el mbito de actuacin de la Administracin, siendo por elcontrario una medida idnea para no frustrar la efectividad de la sentencia.

la doctrina jurisprudencial sealada en el tercer prrafo anterior, que durantetantos aos se ha seguido en los tribunales y todava en la actualidad en al-gunos de ellos, como acabamos de citar, de la sala de la audiencia nacional,y que en definitiva en la prctica evitaba el enjuiciamiento real y efectivo de laactuacin de la administracin, se ha revelado durante muchos aos como unautntico muro que ha servido de dique de contencin a las legtimas preten-siones jurdicas y judiciales de muchos ciudadanos ante denegaciones total-mente injustificadas, injustas y sin la ms mnima motivacin, o en ocasionesdefectuosa motivacin, de sus solicitudes y peticiones a la administracin.

el ciudadano adems vea cmo le era imposible acreditar y probar el patenteerror y la arbitrariedad de la administracin, ya que ante la nica posibilidadreal de probarlo mediante la presentacin de dictmenes periciales en estoscasos y materia de discrecionalidad tcnica, los tribunales de lo contenciosoinadmitan sin ms dicha prueba bajo el argumento, que era siempre repro-ducido por el abogado del estado o defensor de la administracin en dichafase de prueba, de que con ello lo que pretende el demandante es sustituirel criterio tcnico de la Administracin con su propio criterio, dejando as valibre al consiguiente Fallo desestimatorio de la sentencia bajo el tantas vecesreiterado argumento en los fundamentos de derecho de la misma de que eldemandante no ha acreditado la existencia de error ostensible o manifiesto,arbitrariedad o desviacin de poder en la resolucin impugnada, al menos


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desde nuestra perspectiva obviamente inexperta en la materia, por lo que nopodemos fiscalizar la referida calificacin y dar prevalencia a la que nos pro-pone el recurrente. as, se establece igualmente en la reciente sentencia an-teriormente citada de 21 de septiembre de 2011 de la seccin quinta de lasala de la audiencia nacional, en un asunto sobre denegacin de ayudas paraun proyecto de investigacin por parte del Ministerio de ciencia e innovacin.

3. afortunadamente, como veremos en el presente trabajo, el propio tribunalsupremo ha evolucionado en su propia doctrina relativa al alcance y extensindel control judicial de la discrecionalidad administrativa, llegando ya en oca-siones al pleno control judicial y no slo a la mera anulacin del acto adminis-trativo y a la retroaccin del expediente, sino al pleno reconocimiento de lasituacin jurdica individual solicitada en la demanda y a la condena a la ad-ministracin que se ve obligada al reconocimiento de dicha pretensin jurdicadel ciudadano.

y ello que, con la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, relativa al pa-tente error debidamente acreditado por la parte que lo alega, desviacin depoder, arbitrariedad o ausencia de justificacin, se pretenda superar as latantas veces aplicada doctrina de la inmunidad al control judicial de los actosy decisiones discrecionales de la administracin por el mero hecho de queconstitua una potestad discrecional de la administracin. cuntas veces nosseguimos encontrando todava ante sentencias de los tribunales, en que unao o dos aos despus de la completa tramitacin del procedimiento con-tencioso ordinario o abreviado se notifica la sentencia al recurrente, y la mismanicamente contiene el argumento relativo a que al tratarse de un acto de dis-crecionalidad tcnica de la administracin, el juez de lo contencioso o la salamanifiestan que ni siquiera pueden entrar en su enjuiciamiento y valoracin,por lo que se desestima la demanda interpuesta.

como sealbamos anteriormente, la vigente ley 29/1998 ha establecido ex-presamente en su exposicin de motivos que el recurso contencioso-admi-nistrativo que regula la ley 29/1998 confirma plenamente la superacin de latradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-administrativocomo una revisin judicial de actos administrativos previos, es decir como unrecurso al acto administrativo, y de abrir definitivamente las puertas para ob-tener justicia frente a cualquier posible comportamiento ilcito de la Adminis-tracin, configurndolo como un verdadero proceso de tutela efectiva de





derechos e intereses legtimos, una tutela de posiciones subjetivas. el con-tencioso no es, en modo alguno, un proceso al acto o de proteccin de la solalegalidad objetiva.

la superacin de la concepcin tradicional del carcter revisor de la jurisdic-cin contencioso-administrativa, como medio para la bsqueda del principiode justicia material, por encima del tenor literal de las normas, es calificadode verdadera revolucin y superacin de un paradigma histrico por elprofesor alli aranGuren. este cambio ciertamente supone, y debe apli-carse todava plenamente en la prctica de nuestros tribunales, un paso muyimportante en la evolucin del derecho administrativo espaol. seala esteautor que la superacin en el mbito cientfico acadmico de lo que se deno-mina el fin o superacin de un paradigma o de una matriz disciplinar eslo que permite el progreso del conocimiento humano, y es por otra parte unaconstante en el mbito cientfico (6).

las consecuencias de este tradicional debate no se quedan en una mera dis-cusin acadmica y cientfica de derecho administrativo o de realizacin detesis doctorales, sino que son de una enorme importancia para los ciudadanosy sus derechos. el pleno control judicial de los actos discrecionales de la ad-ministracin, que por otra parte son la mayora, supone nada menos que losciudadanos puedan ejercer o no en la prctica el derecho constitucional a latutela judicial efectiva en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa,y que efectivamente se les haga o no justicia con maysculas, como veremosa continuacin. en la inmensa mayora de los casos el objeto del recurso con-tencioso es de escasa entidad econmica, por lo que la aplicacin de la reite-rada excusa de la discrecionalidad tcnica constituye un recurso habitual delos tribunales para no entrar en realidad siquiera en el fondo del asunto.

la importancia y efectos prcticos de la discrecionalidad de la administraciny la necesidad doctrinal de no dejar fuera aparentemente al menos ya de en-trada su control judicial ha llevado incluso, nada menos, a la necesidad doc-trinal de crear categoras clsicas de nuestro derecho administrativo y tcnicasde control, aunque con escaso xito por lo que diremos, como p. ej. la desvia-

6. alli aranGuren, j.c., La construccin del concepto de Derecho Administrativo Espaol (prlogo de Gar-ca de enterra, e.), ed. thomson-civitas, Pamplona, 2006, p. 86.


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cin de poder con el fin de romper el verdadero crculo cerrado que la intan-gibilidad de los actos discrecionales significaba.

as, inicialmente en Francia (7), y extendindose a italia y espaa, surge di-rectamente la construccin de la desviacin de poder con la necesidad decontrolar, aunque fuera de manera limitada o simblica en la prctica, los actosdiscrecionales. alessi sealaba en este sentido que fue precisamente conel fin de limitar la esfera de discrecionalidad de la Administracin que encontraplicacin, por obra de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la figura delexceso de poder, llevndose a cabo, en primer lugar, mediante la teora de lallamada desviacin de poder, concepto que deriva directamente del dtour-nement de pouvoir de la jurisprudencia administrativa francesa, con la questa hall el modo de extender a los actos realizados por la Administracin envirtud de sus poderes discrecionales un control de legalidad al que pareca di-fcil someterles (8).

as, nos lo recuerda en su destacada monografa sobre la materia la profesoracHincHilla Marn, al afirmar que Tambin en Espaa se conecta el origende la desviacin de poder con el control de los actos discrecionales que estabaexpresamente excluido del conocimiento de la jurisdiccin contencioso-admi-nistrativa por el artculo 4.3 de su Ley reguladora de 1952. En este sentido S.MARTN-RETORTILLO ha destacado la importancia del artculo 101 de laConstitucin de la II Repblica La propia Jurisprudencia fue consciente deello y as sostuvo tempranamente que la teora de la desviacin de poder hatransformado la nocin del acto administrativo discrecional, pues, sin perjuiciode cierta amplitud de criterio en la decisin, ste, en lo que afecta a su parteresolutiva, se ha convertido en reglado (STS de 24 de octubre de 1959) (9).

7. en Francia, aucoc fue el primer autor que emple el trmino dtournement de pouvoir, explicando queexistir cuando un agente de la Administracin, produciendo un acto de su competencia y siguiendo las formasprescritas por la ley, usa de su poder discrecional para un caso y por motivos distintos de aqullos en conside-racin de los cuales le fue atribuido dicho poder, Confrences sur lAdministration et le Droit administratif, 3.ed., vol. i, p. 531, 1885.

8. alessi, r., Instituciones de Derecho Administrativo, ed. Bosch, Barcelona, 1970, i, p. 330.

9. cHincHilla Marn, c., La desviacin de poder (prlogo de leGuina villa, j.), ed. civitas, 2. ed., Ma-drid, 1999, p. 85. en cuya nota 67 seala que la sentencia es la sts de 24 de octubre de 1959, sala 4., Po-nente M. cerva cabrera, r. 4024, y que en la misma se dice que la desviacin de poder viene a constituir laltima expresin de la idea limitadora de la posible arbitrariedad de la administracin.





aunque tambin reconoce la mencionada autora que, salvo contadas excep-ciones, la desviacin de poder sigue siendo una cuestin abandonada por ladoctrina, hasta el punto de que bien podra decirse que recibi un tratamientodoctrinal ms profundo en los primeros aos de su existencia, y que paulati-namente fue perdiendo inters. ello se ha debido, sin duda y como desgra-ciadamente ya reflexionaba rivero (10), al escassimo uso que de la mismaha hecho el tribunal supremo como instrumento de control de la legalidad ad-ministrativa y consecuentemente como tcnica de control de la discrecionali-dad administrativa, lo que la ha convertido, como lcidamente manifiesta denuevo cHincHilla Marn, en una tcnica prcticamente intil e inexistenteen la realidad (11).

ello se debe, a nuestro juicio, sin duda al errneo punto de partida en el con-cepto inicial de la discrecionalidad y de las pretendidas limitadas tcnicas decontrol judicial de la misma. y de ah el planteamiento que defendemos aqude la necesaria y urgente rectificacin del concepto tradicional de la discre-cionalidad administrativa en relacin con su correspondiente control judicial,como ya plante muy acertadamente, aunque sin xito como vemos, hacemuchos aos, en 1983, el profesor Fernndez Farreres, partiendo deuna concreta categora de actos como es la subvencin (12).

4. la rectificacin del concepto tradicional sobre esta cuestin, en nuestraopinin, requiere establecer con claridad que, en definitiva, se trata de un meroy simple control de legalidad por parte de los tribunales como en las restantesmaterias, teniendo en cuenta adems que los actos discrecionales requierenuna exigencia legal mayor que los restantes actos y que consiste en el requi-sito de la motivacin, segn el mandato del artculo 54.1.f) de la ley 30/1992,de rjaP-Pac.

10. as, ya armaba rivero, j., en el prlogo a la obra de venezia, j.c., Le pouvoir discrtionnaire, lGdj,1959, que la bibliografa del derecho administrativo revela, segn los problemas, impresionantes despropor-ciones: unos, terrenos abandonados, ven pasar, de tarde en tarde, algunos exploradores aislados; otros, porla densidad y la continuidad de los trabajos que inspiran, evocan las grandes carreteras a lo largo de las cualesla ota automovilstica no se interrumpe, dejando, as, a los paseantes solitarios, tantos caminos pequeos queson, sin embargo, propicios para los descubrimientos.

11. cHincHilla Marn, c., La desviacin de poder, op. cit., pp. 25-27.

12. Fernndez Farreres, G., La subvencin, concepto y rgimen jurdico, ieF, Madrid, 1983, pp. 615-716.


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las valoraciones tcnicas, las evaluaciones de mritos de los candidatos, lasdecisiones de trazados en infraestructuras, las calificaciones del suelo, las de-claraciones administrativas en el medio natural, etc., pueden y deben ser to-talmente objeto de control y de enjuiciamiento judicial, sin que quepa oponerni el mito tradicional de la sustitucin ni del activismo judicial para evitarsu pleno control y la prctica de las pruebas necesarias en toda su amplitudcon el nico fin de Hacer justicia (con maysculas).

como seala en su monografa sobre la materia la profesora desdentadodaroca, corresponde al juez realizar ese control desde criterios objetivosde derecho, lo cual no es tan difcil como normalmente se pretende hacer creeren materia de discrecionalidad (13). y, en materia de discrecionalidad tcnicano es ni mucho menos imposible ese control, como siguen manteniendo to-dava diversos jueces y tribunales de instancia y apelacin en sus sentencias,sino bien al contrario es perfectamente posibl,e ya que lo que se denominatcnica como bien conocen los ingenieros y los tcnicos en general serige por su misma naturaleza por unas pautas objetivas de aplicacin en cadamomento perfectamente contrastables, siendo otras cuestiones tcnicas comop. ej. las evaluaciones, valoraciones y calificaciones por extensin, tanto depersonas como de planificacin y programacin, perfectamente objetivablesper se, e incluso con carcter previo por la propia administracin competenteen la decisin.

la superacin y rectificacin de la concepcin tradicional requiere necesaria-mente, por lo que manifestaremos ms adelante analizando la realidad denuestra jurisprudencia en las diversas sentencias sobre discrecionalidad, queante la defectuosa o errnea motivacin o justificacin tcnica de la decisinde la administracin y la ausencia en el expediente de todos los datos, infor-mes y valoraciones exigidas, se quiebre automticamente la presuncin delegalidad del acto administrativo, desplazndose automticamente la cargade la prueba de la legalidad a la administracin, pero no solamente del interspblico de la decisin, como seal hace aos el profesor sainz Morenoen su pionera obra sobre los conceptos jurdicos indeterminados, y sobre el

13. sainz Moreno, F., reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico, RevistaEspaola de Derecho Administrativo nm. 8.





concepto de inters general con carcter previo (14), sin que sigamos cargandosobre las espaldas del ciudadano el duro peso de tener que acreditar, princi-palmente mediante costosas pruebas de informes tcnicos periciales, el pa-tente y manifiesto error o la notoria arbitrariedad de la Administracin.

Porque, dando un paso ms all de manera coherente y racional, si la cons-titucin establece en su artculo 103.1 que la administracin acta con some-timiento pleno a la ley y al derecho, y el artculo 106.1 que los tribunalescontrolan la legalidad de la actuacin administrativa y el sometimiento a losfines que la justifican, deberamos ya establecer con claridad que debe ser laadministracin quien siempre justifique y acredite ante los tribunales de locontencioso-administrativo que la decisin o acto administrativo impugnadocumple plenamente con la legalidad, con los fines y para ello es necesarioque la motivacin o explicacin tcnica de la decisin se encuentre plena-mente justificada y sea irreprochable. Por otra parte, el hecho de que se con-sidere doctrinalmente que el inters pblico constituye el ncleo mismo de larazn de ser de la discrecionalidad no debe suponer de ninguna manera queel ncleo de ese inters pblico, evidentemente fijado en su contenido y ex-tensin previamente por la propia administracin, suponga un lmite al objetoy amplitud del control judicial.

la realidad hasta el momento, como conocemos bien los profesores de de-recho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos, en acertadaexpresin del profesor Fernndez rodrGuez, no es as sino que todossabemos que la estimacin plena de una demanda en los mbitos de la dis-crecionalidad tcnica excluyendo las materias relativas a justiprecio expro-piatorio, responsabilidad por daos, liquidaciones tributarias o contratos esciertamente difcil y poco habitual en razn de ese temor infundado de los pro-pios tribunales a si pueden inmiscuirse en las potestades y mbitos propiasy exclusivos de la administracin, y ya no digamos si no slo existe la preten-sin del demandante de la anulacin del acto administrativo sino de reconoci-miento de una situacin jurdica individual, a lo que el argumento habitual dela administracin demandada ser que al tribunal le est vedado acceder aella porque supondra sustituir a la administracin en sus competencias.

14. desdentado daroca, e., Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica (Un estudiocrtico de la jurisprudencia), ed. civitas, Madrid, 1997.


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se trata en definitiva de defender los derechos de los ciudadanos, que porcierto no tienen otra posibilidad de hacerlo si no es acudir a los tribunales delo contencioso-administrativo a travs del apoyo de los profesores de dere-cho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos, y no defender,por el contrario, las inmunidades en la prctica de la administracin, que di-gmoslo claro no dejan de ser en definitiva en la mayora de los casos las pre-tendidas inmunidades de los cargos electos o nombrados por stos quedirigen en cada perodo de tiempo electoral la administracin, y a los que porcierto, sin embargo, les est vedado y prohibido incurrir en arbitrariedad porel artculo 9.3 de nuestra constitucin. como seala, en este aspecto, Fer-nndez rodrGuez (15), citando a iHerinG,

La fuerza de un pueblo responde a la de su sentimiento del derecho; es,pues, velar por la seguridad y la fuerza del Estado el cultivar el sentimientolegal de la Nacin, y no slo en lo que se refiere a la escuela y la ense-anza, sino tambin en lo que toca a la aplicacin prctica de la justiciaen todas las situaciones y momentos de la vida (16).

2. EL SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACINA LA LEY Y AL DERECHO Y SU DESARROLLO EN LA LEYDE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1. Hace ya 33 aos, la constitucin de 27 de diciembre de 1978 incorpor asu texto el principio o clusula del sometimiento pleno de la Administracina la Ley y al Derecho, no sin antes establecer un claro mandato a los gobier-nos y/o poderes pblicos en la medida que ejercen la funcin ejecutiva y diri-gen la administracin de acuerdo con las leyes (art. 97 ce), consistente enque la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales.

el artculo 103.1 ha sido considerado por la doctrina administrativista como laregulacin jurdica bsica de la administracin Pblica, y ha sido muy cele-brado principalmente en la medida que descartaba definitivamente la existen-

15. Fernndez rodrGuez, t.r., De la arbitrariedad de la Administracin, ed. civitas, Madrid, 1999, p. 6.

16. iHerinG, r., La lucha por el Derecho, versin espaola de a. Posada con prlogo de l. alas (clarn),nueva edicin, librera General de v. surez, Madrid, 1921.





cia de los actos polticos o de gobierno, categora de actos en definitiva ca-racterizados por el hecho de que constituan actos excluidos per se del controljurisdiccional. de verdadera clusula regia del Estado de Derecho lo calificala ley 29/1998, y el profesor sncHez Morn lo califica de piedra angularde todo el Derecho administrativo o la clusula primordial del Estado de De-recho.

la constitucin impone as, como seala el anterior autor, que el sometimientode la administracin sea pleno, completo y sin condiciones: Con ello, la Cons-titucin ha querido excluir la legitimidad de cualquier actuacin administrativacontra legem y contra ius, pero tambin ha querido recalcar que ninguna de-cisin pblica puede adoptarse al margen del Derecho, con desvinculacindel mismo (17).

la constitucin otorga en su artculo 106.1, como es bien sabido, a los tribu-nales la plena competencia para controlar la potestad reglamentaria y la le-galidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a losfines que la justifican, plena competencia en consecuencia en el control detoda la actuacin administrativa sin exclusin alguna.

2. la tradicional doctrina del propio tribunal supremo hasta hace muy pocosaos relativa a la imposibilidad de controlar por parte de los tribunales las de-cisiones tcnicas de la administracin, la denominada discrecionalidad tc-nica, argumento tantas veces utilizado por parte de la defensa letrada de laadministracin as como en la resolucin de los propios recursos administra-tivos de alzada y reposicin, ha sido afortunadamente superada por el propiotribunal supremo en su reciente jurisprudencia de la sala tercera, donde es-tablece expresamente que definitivamente ha cambiado la jurisprudencia an-terior sobre la materia.

Frente al tradicional argumento en contra de la no posible sustitucin, in-jerencia o activismo judicial, el tribunal supremo establece que la sustitu-cin en la decisin administrativa por parte de los tribunales no puede llevarsea cabo mediante la emisin a su vez de una decisin de este tipo tcnico porlos propios criterios o conocimientos del tribunal, pero seala que a travs de

17. sncHez Morn, M., Derecho Administrativo. Parte General, 2. edicin, ed. tecnos, Madrid, 2006, pp.84 y ss.


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las pruebas realizadas en el proceso los tribunales pueden llegar a una con-clusin contraria a la que se ampara en la presuncin de legalidad.

y frente al argumento de que los tribunales no pueden entrar en la compe-tencia propia de las actuaciones y decisiones de la administracin y en los as-pectos discrecionales de dichas decisiones donde existira libertad para elegirentre las distintas opciones, el tribunal supremo recuerda a la administracinque esa libertad de criterio, como ocurre con la de los jueces a la hora dedictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actoso resoluciones, y para que no quepan ya dudas sobre la posicin del poderjudicial y la de la administracin en nuestro estado de derecho, que finalmentese impone la decisin del Poder judicial que est en la cspide de la respec-tiva jerarqua funcionarial o judicial.

ciertamente, hay que saludar y alegrarse de este cambio sustancial, comoveremos con detalle ms adelante en la evolucin que se ha ido produciendoen esta esencial y crucial cuestin de nuestro estado de derecho que consti-tuye la aplicacin plena y definitiva de los artculos 103.1 y 24.1 en la jurisdic-cin contencioso-administrativa. como buen ejemplo de ello, la Sentencia delTribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2010, ponente Daz Delgado (re-curso 5649/2007, Tol 1954869), en donde se reconoce el importante cambioproducido en su doctrina y por ello anula la sentencia recurrida que, aplicandola doctrina anterior, sostiene que no puede sustituir, por el principio de dis-crecionalidad tcnica, el criterio del tribunal calificador:

La sentencia recurrida, reconoce que existe una prueba pericial, reali-zada por mdico forense, que demuestra que el recurrente no tiene impo-sibilidad de realizar las funciones de polica; sin embargo, ante ladivergencia con el dictamen que sustenta el acto recurrido sostiene queno puede sustituir, por el principio de discrecionalidad tcnica, el criteriodel tribunal calificador. Pues bien, esta doctrina, as entendida, como im-posibilidad de controlar las decisiones tcnicas de la Administracin hasido superada por la reciente jurisprudencia de esta Sala. Evidentementeel Juez u rgano colegiado sentenciador no puede imponer sus conoci-mientos sobre los de la Administracin en una cuestin tcnica, pues ca-rece de los elementos de conocimiento necesarios, pero s que puede ydebe, admitir toda clase de pruebas, y especialmente la pericial, que pue-dan demostrar el acierto o error de la Administracin, que igualmente





puede, con igualdad de armas, oponerse razonablemente a las pruebasrealizadas en el proceso y en su caso proponer pruebas contradictorias.Corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crtica, efectuaruna valoracin razonada de las pruebas. Extender la doctrina de la dis-crecionalidad tcnica, como obstculo insalvable para el control sin ex-cepcin de los actos administrativos que establece el artculo 106.1 de laConstitucin impedira de hecho pronunciarse sobre la mayor parte de lascuestiones sometidas al control contencioso-administrativo u otros rde-nes jurisdiccionales donde se fiscalizara un acto administrativo. En estesentido no podra alterarse lo dicho por los tribunales mdicos en materiade seguridad social, los Jurados de Expropiacin Forzosa, los TribunalesMdicos de todo orden, las decisiones en materia de ruina, medio am-biente, etc. Lo que no puede hacer el rgano judicial es la sustitucin deuna decisin de este tipo de actividad tcnica por sus propios criterios oconocimientos, pero no puede descartarse que a travs de las pruebasrealizadas en el proceso se llegue a una conclusin contraria a la queviene adornada con la presuncin de legalidad.

Por otra parte esa discrecionalidad tcnica significa la absoluta libertad delcriterio a emitir por el rgano administrativo correspondiente, pero esa liber-tad, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no esincompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, impo-nindose finalmente la decisin de quien est en la cspide de la respectivajerarqua funcionarial o judicial. En este sentido son numerosas y recienteslas sentencias de esta Sala que han estimado recursos contra decisionesde tribunales calificadores, y especialmente en relacin a exclusiones deaspirantes a policas, en virtud de las pruebas judiciales realizadas.

incluso, en esta capital evolucin jurisprudencial se ha llegado a un avanceimpensable hasta hace muy poco tiempo para la tradicional concepcin en ladoctrina administrativista, aunque era una necesidad evidente para poder verestimada la demanda, y es que el control judicial en el mbito de la discrecio-nalidad tcnica llega tambin incluso al propio ncleo material de la decisintcnica. as, se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 demarzo de 2011, ponente Conde Martn de Hijas (recurso de casacin contrasentencia del tsj de Madrid en el recurso nm. 48/2006, tol 2084081) al afir-mar que De este modo el control judicial llega tambin a lo que aqu llama la


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Sentencia recurrida ncleo material de la decisin tcnica, y puede suponerla anulacin de los actos que se funden en ella cuando ese juicio tcnico, enfuncin de los hechos acreditados, no es razonable.

3. el artculo 103.1 de nuestra constitucin con su mandato del someti-miento pleno de la Administracin a la Ley y al Derecho ha tenido su con-secuencia directa en el mbito de nuestra jurisdiccin contencioso-administrativa, y as se establece en la exposicin de motivos de nuestra ley29/1998 reguladora de dicha jurisdiccin cuando en su apartado ii seala quela presente ley pretende adecuar el rgimen legal de la jurisdiccin conten-ciosa a la letra y al espritu de la constitucin, por lo que sera un contrasen-tido establecer esferas de actuacin inmunes al derecho, lo cual es calificadopor el legislador de inadmisible en un Estado de Derecho, expresin cier-tamente rotunda y muy acertada, a la vez que muy poco habitual en nuestrasleyes:

Sobre este ltimo aspecto conviene hacer alguna precisin. La Ley partedel principio de sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordena-miento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de Derecho. Seme-jante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoragenrica de actos de autoridad llmense actos polticos, de Gobierno odireccin poltica excluida per se del control jurisdiccional. Sera cierta-mente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el rgimen legalde la Jurisdiccin contencioso-administrativa a la letra y al espritu de laConstitucin, llevase a cabo la introduccin de toda una esfera de actuacingubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de actopoltico se halla hoy en franca retirada en el derecho pblico europeo. Losintentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genricamente unmbito en la actuacin del poder ejecutivo regido slo por el Derecho Cons-titucional, y exento del control de la Jurisdiccin contencioso-administrativa,ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial,resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.

y, a continuacin, intenta salir al paso, pero ciertamente no lo consigue antela innecesaria y confusa redaccin de matices que el legislador lleva a caboen el artculo 2.a) de la ley, en relacin a los actos del Gobierno o de losConsejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese





la naturaleza de dichos actos, y cuya redaccin fue ciertamente complicaday transaccionada en Ponencia entre los grupos polticos: Por el contrario, ypor si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley seala en trminos po-sitivos una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser po-sible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucingubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del actoy la determinacin de las indemnizaciones procedentes.

la redaccin del artculo 2.a) dice as: El orden jurisdiccional Contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con:a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementosreglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes,todo ello en relacin con los actos del Gobierno o de los Consejos de Go-bierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturalezade dichos actos (la letra destacada en esas cinco palabras es nuestra). Pre-cisamente la expresin final cualquiera que fuese la naturaleza de dichosactos fue objeto en la emisin del correspondiente dictamen en la comisinde justicia e interior del congreso de los diputados de un interesante debateque nos sirve en gran medida para el planteamiento y propuestas del pre-sente trabajo.

ello nos lleva, en primer lugar, a establecer una afirmacin sobre un hechoclaro de la regulacin de la ley 30/1998 en orden a fundamentar la necesariarevisin de la construccin dogmtica que propugnamos sobre la discrecio-nalidad y control judicial, y es que cuando el legislador en la exposicin demotivos habla de discrecionalidad de la resolucin, y al redactar y aprobar elartculo 2 de la ley 30/1998 habla de elementos reglados del acto, se estrefiriendo no a actos y actuaciones sujetas al derecho administrativo sino, enexpresin literal de explicacin de posicin en dictamen de la ponente ru-Biales torrejn (Gs), a actos de naturaleza poltica y tienen que vercon las relaciones del Gobierno con el Derecho constitucional o con el Dere-cho internacional. y en ese sentido de reconocimiento de actos de natura-leza poltica, que entendemos que los ponentes no estn pensando en losactos polticos o de gobierno anteriores a la constitucin, manifiesta queSe parte del reconocimiento del acto poltico, es evidente que el acto polticoexiste, puesto que hay actos administrativos y actos que no lo son, que sonactos de naturaleza poltica, y aade finalmente a continuacin que cuandose trate de actos administrativos ni siquiera hay que decirlo porque cuando


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se trate de actos administrativos, van todos; no solamente el conocimiento deestas tres cosas, sino el conjunto del acto (18).

y tambin interesa destacar en este momento la intervencin en dictamen delponente ollero tassara (PP) del grupo mayoritario en ese momentocuando interviene en relacin con la anterior intervencin y estando deacuerdo bsicamente en la tesis de la anterior ponente en relacin a la exis-tencia de actos administrativos y actos de naturaleza poltica, pero rechazandoa la vez expresamente la construccin jurdica de los anteriores actos polti-cos o de gobierno centra perfectamente el problema, desde una perspectivaeminentemente prctica y realista, del necesario control judicial y decisin delos tribunales en cada caso, al manifestar que:

el problema de los actos polticos y de su control es muy simple, es esta-blecer quin marca la frontera: esa es la cuestin El problema va a con-sistir en quin va a decidir si un acto es administrativo o no, quin va adecidir si estamos jugando dentro del mbito de la discrecionalidad polticao si, por el contrario, estamos dentro de lo que sera una actividad reglada.Y esto es bastante complejo. A la hora de la verdad, si no establecemos cla-ramente que va a ser la jurisdiccin, por tanto el Poder Judicial, quien esta-blece esa frontera, estamos dejando que sea el Poder Ejecutivo el quedecida por s y ante s decida cuando acta o no administrativamente. Estolo hemos visto, no hace mucho, en nuestro pas con arreglo a una sentenciade la Sala Tercera sobre un famoso problema. A la hora de la verdad, hayque optar con claridad. Una de dos, o el Poder Ejecutivo es el que dicehasta aqu llega mi actividad poltica, o esa afirmacin la sometemos acontrol judicial. El problema es quin establece la frontera (19).

18. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-admi-nistrativa, edicin preparada por sainz Moreno, F. ed. cortes Generales, Madrid, 1998, pp. 220 a 222.

19. y continuaba su interesante intervencin sealando: Si me permiten la pedantera, Ronald Dworkin sueledistinguir, dentro de los elementos interpretativos de una norma, que siempre los hay, lo que l llama principios ylo que l llama polticas. Los principios seran elementos jurdicos con una raz tica, por tanto elementos jurdicosfuertes. Las polticas, por el contrario, daran paso a razones de oportunidad y de ecacia. Estaramos claramentedentro de la discrecionalidad fuera de ese control. El problema es quin establece la frontera entre principios ypolticas, quin dice en un caso concreto aqu hay en juego principios, y por tanto, controlamos, o aqu hay enjuego polticas y, por tanto, usted no controla. La postura de nuestro grupo y por eso decimos: cualquiera quesea el tipo de actos es que la frontera la va a trazar el Poder Judicial. Creemos que esa nueva alusin intencio-nada quiere dejar claro que no cabe y se ha hecho hace unos meses en nuestro pas oponer al control juris-diccional la idea de: oiga usted, que ste es el mbito de nuestra accin poltica (op. cit., pp. 223- 226).





Por otra parte, cuando en ocasiones se alude al fundamento legal de la propiadiscrecionalidad y a una pretendida limitacin legal del control judicial de lamisma como nico fundamento de legitimacin de la misma, pese a las esca-sas referencias de la ley 29/1998, de 13 de julio, a la discrecionalidad de losactos y a los elementos reglados de los mismos, conviene acudir a la lecturade los debates y trabajos parlamentarios de la ley relativos al artculo 71.2 infine, que es tantas veces reproducido en las contestaciones y escritos de con-clusiones de la administracin con el fin de evitar que los tribunales vayanms all de la mera anulacin de los actos discrecionales. los juristas no po-demos actuar como polticos o idelogos, y nos debemos a la independenciade criterio y objetividad y defensa del derecho y de los derechos de los ciu-dadanos, por lo que en ocasiones viene muy bien conocer de primera manolas razones del legislador (toda enmienda parlamentaria requiere formalmenteen la misma que se justifiquen sus razones) para redactar de una u otra formaun artculo de la ley y formar as nuestra fundada opinin en la realidad de laelaboracin de las leyes y en nuestra posible crtica con el contenido acertadoo no desde su conformidad a la constitucin, en este caso de los reiteradosartculos 103.1 y 106.1 de la misma.

la redaccin del artculo 71.2 es la siguiente: Los rganos jurisdiccionalesno podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptosde una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn de-terminar el contenido discrecional de los actos anulados.

como es bien conocido, el texto del proyecto de ley era ms amplio y sufriun recorte muy significativo en un aspecto esencial para el avance y mejorade la ley en este aspecto primordial y crucial de nuestro Estado de Derechoen el que, sin embargo, la doctrina s se haba puesto de acuerdo y exista yauna consolidada opinin doctrinal en relacin con aquellos casos en que, ha-bindose anulado el acto administrativo, slo es posible una nica solucincon base en los hechos y pruebas practicadas en el recurso contencioso-administrativo, por lo que la discrecionalidad se haba reducido a cero y, enconsecuencia, los tribunales s podan ya determinar cul deba ser el conte-nido del acto administrativo.

la redaccin del Proyecto de ley aprobado por el Gobierno, en su inicial nu-meracin, que era el artculo 69.2, era la siguiente: No podrn los Jueces yTribunales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos


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de una disposicin general en sustitucin de los que anularen. Tampoco po-drn determinar el contenido discrecional de los actos anulados, salvo que,como consecuencia de la anulacin, slo sea posible una nica solucin yexista base para ello en los autos.

el citado prrafo fue suprimido ya desde el primer trmite parlamentario conel informe de la Ponencia, pero ms sorprendentes que esta supresin inicialfueron los motivos dados en las enmiendas, incluso se justifica la misma dis-paratadamente en una mayor seguridad jurdica por parte de los gruposparlamentarios que consiguieron su supresin (20), y ello ante la sorprendenteinexistente oposicin del grupo parlamentario del Gobierno que present elproyecto de ley, pese a tratarse precisamente de una cuestin tcnica de de-recho administrativo y sobre la que la ciencia y doctrina administrativista yase haba pronunciado, como hemos dicho, y as se recoga en el proyecto deley. el propio ponente lPez-Medel del grupo parlamentario mayoritario quesostena al Gobierno, en su intervencin en el trmite de emisin de dictamenen comisin resuma as el motivo de su supresin: Respecto a las senten-cias que anulen una disposicin de carcter general, concurrieron en el artculo69.2 varias enmiendas, suprimiendo el ltimo inciso de este artculo tal ycomo estaba contenido en el proyecto de ley, lo cual entendemos sin duda al-guna que es un acierto a la hora de limitar la intervencin de los rganos ju-risdiccionales a propsito de los actos discrecionales y los actos reglados (elresalto es nuestro) (21).

20. llaman poderosamente la atencin los maniestos errores y la confusin existente en la redaccin de lasenmiendas en los conceptos jurdicos ms elementales de derecho administrativo. as, la enmienda nm. 123de iu argumentaba que el contenido discrecional del acto no puede ser anulado autnomamente, sino comoconsecuencia del enjuiciamiento de sus elementos reglados; es decir, si en los aspectos reglados el acto seajusta a Derecho, no puede ser anulado por razn exclusivamente de su componente exclusivamente discre-cional. En ltimo extremo, la apreciacin de si existen otras soluciones justas corresponde a la Administracinsin perjuicio de su ulterior control la cual no puede verse suplantada por el rgano jurisdiccional en unafuncin que le es ajena, cual es la de administrar.

y la enmienda nm. 301 del Grupo socialista, cuya nica justicacin a la supresin fue Mayor seguridad ju-rdica. Mientras que la enmienda nm. 208 de ciu argumentaba que Al calicar jurdicamente el contenidode un acto como discrecional supone que, como contenido del acto, se pueden escoger diferentes alternativastodas ellas ajustadas a Derecho. En consecuencia, no es posible conceptualmente calicar un acto como dis-crecional y armar a la vez, que slo es posible una solucin justa.

21. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-admi-nistrativa, op. cit., p. 238.





afortunadamente, el propio tribunal supremo en su reciente jurisprudenciaha decidido interpretar el contenido del citado artculo 71.2 en relacin con laconstitucin estableciendo la plena jurisdiccin de los tribunales para deter-minar el contenido del acto administrativo discrecional, previa anulacin delanteriormente dictado por la administracin, cuando existan suficientes ele-mentos y pruebas para ello.

4. Para terminar este apartado, y ya que hemos acudido a los trabajos parla-mentarios sobre la actual ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa,debemos hacer mencin en este momento a la posicin doctrinal que, en laprctica, ha conseguido ejercer mayor influencia en el legislador y por exten-sin en los tribunales durante muchos aos, y que califica de tesis extremala posicin anteriormente expuesta relativa a que cualquier decisin discre-cional es susceptible de control judicial, correspondiendo a los jueces y tribu-nales su valoracin y pudiendo los mismos anular dicha decisin y sustituir taldecisin en el fallo de la sentencia por otra decisin del rgano judicial cuandoconsidere que es la nica ajustada a derecho (22).

esta posicin doctrinal, que interesa exponer y comparar con la anterior, paramejor anlisis y opcin de todos, defiende en la prctica una reduccin y limita-ciones al control judicial (consistente en lmites jurdicos generales como la re-alidad de los hechos que justifican su ejercicio, atender al inters pblico, no aintereses particulares, los principios generales del derecho de igualdad, pro-porcionalidad, seguridad jurdica y los lmites especficos establecidos en lasnormas aplicables, en definitiva se tratara de lmites jurdicos) y consiste enque los Gobiernos y administraciones Pblicas, dentro de los mrgenes legales,pueden tomar decisiones o soluciones distintas para satisfacer el inters pblico,en atencin no a criterios jurdicos sino a lo que denomina criterios econmi-cos, tcnicos, de mera conveniencia social o propiamente polticos:

la discrecionalidad administrativa no es un elemento extrao y menos anopuesto por esencia a la idea del Estado de Derecho. Son las propias leyeslas que reconocen en la mayora de los casos, de manera expresa o impl-cita, la existencia de mrgenes de discrecionalidad administrativa paraadoptar las decisiones que convengan a los intereses pblicos. Aunque a

22. como exponente de la misma, p. ej. sncHez Morn, M., Derecho Administrativo. Parte General, op.cit., p. 88, y tambin Discrecionalidad administrativa y control judicial, ed. tecnos, 1994.


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veces esos mrgenes puedan ser excesivos o estn poco justificados, locierto es que la Administracin no podra desempear correctamente su fun-cin de servicio a los intereses generales si toda su actuacin estuviera pre-determinada de manera absoluta y rgida por la ley (o por los reglamentos).Por el contrario, los Gobiernos y Administraciones Pblicas han de enfren-tarse cotidianamente a problemas que el legislador no ha podido prever oque slo ha podido prever y regular de manera general, sin consideracinde las circunstancias cambiantes. Tales problemas requieren una respuesta,ya sea poltica o tcnica (o poltica en funcin de consideraciones tcnicas,como es frecuente) que puede ser diferente en cada caso y en cada mo-mento. Corresponde a los gobernantes y administradores valorar esas cir-cunstancias de oportunidad, poltica o tcnica, pues esa es su funcin, paralo cual no slo es inevitable sino tambin conveniente que gocen de la ca-pacidad suficiente, en el marco de la ley (23).

esta posicin doctrinal descansa en dos premisas ciertamente muy discutibles,las presuntas carencias y limitaciones naturales de la ley y que nicamente elpoder ejecutivo ante dichas carencias tendra legitimidad y capacidad profe-sional y funcional para tomar decisiones. Pero, en lo que aqu verdaderamentenos importa, el alcance y extensin del control de los tribunales, esta posicinno justifica ni explica por qu los tribunales no pueden controlar los aspectosque denomina econmicos, tcnicos, de mera conveniencia social o inclusopropiamente polticos como si, a ttulo de ejemplo, los informes de naturalezatcnica y econmica, en donde se fundamentan necesariamente la totalidadde las decisiones denominadas por este sector doctrinal de discrecionalidadpoltica o discrecionalidad de iniciativa, pudieran realizarse al margen dela propia realidad que analizan y de su correspondiente veracidad (24).

23. sncHez Morn, M., op. cit., pp. 88-89.

24. Para este sector doctrinal, Hay discrecionalidad poltica cuando, de manera expresa o normalmente im-plcita, se atribuye o reconoce un margen de decisin propia a las autoridades competentes para que adoptenuna decisin valorando los aspectos y consecuencias polticas de la misma, incluida su propia estimacin sub-jetiva o ideal de la solucin correcta. Pinsese, por ejemplo, en la facultad que tienen los dirigentes de la AgenciaTributaria para dar prioridad en los programas de inspeccin scal a las rentas inmobiliarias o a las derivadasde actividades empresariales, o en la decisin de un Ayuntamiento de dedicar un edicio de su propiedad amuseo o a centro asistencial. y sera discrecionalidad de iniciativa aquella en virtud de la cual se deciden lasprioridades y las acciones a emprender por la Administracin (poner en marcha un nuevo servicio pblico, am-pliar las instalaciones o construir nuevas ocinas), op. cit., pp. 90-91.





cuestin distinta es hasta dnde puede llegar el juez no en el control, quedebe ser pleno sin que deba existir actuacin administrativa, tenga la natura-leza que tenga, ajena a dicho control (25), sino en la sustitucin del contenidodel acto administrativo. y aqu es donde entendemos que la postura doctrinalacertada debera conducirnos sin ningn problema a una conclusin: paraque los tribunales puedan no slo anular el acto administrativo sino estable-cer el reconocimiento de una situacin jurdica individual adoptando cuantasmedidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma (art.71.1 ley 29/1998) se hace necesario un presupuesto previo, y es que el ciu-dadano tenga un derecho subjetivo o un inters legtimo del que pueda deri-varse un beneficio o un perjuicio econmico, profesional, intelectual o moral,o de cualquier otro tipo en relacin con la aceptacin o rechazo de sus pre-tensiones (26).

3. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO HACIA EL PLENO CONTROL JUDICIAL

DE LA DISCRECIONALIDAD

la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad tcnica, y las posibilidadesy alcance de su control jurisdiccional, ha experimentado una continua evolu-cin desde la aprobacin de nuestra constitucin, llena de matices pero enuna clara tendencia caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar almximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente

25. as lo entiende y maniesta con rotundidad la profesora cHincHilla Marn, c. como conclusin de sumonografa La desviacin de poder, realizada adems despus de su paso por el tribunal constitucional comoletrada del mismo, lo cual le otorga un plus de valor a su conclusin, al armar que Finalmente, como con-clusin de estas reexiones sobre desviacin de poder y discrecionalidad administrativa, sealara que todoacto administrativo est sujeto al control de los Tribunales, y que no existe, por tanto, ninguna esfera de la ac-tividad administrativa que, por su naturaleza, sea inscalizable, op. cit, p. 230.

26. como acertadamente explica Fernndez rodrGuez, t.r., op. cit., pp. 170-171, El proceso conten-cioso-administrativo versa sobre derechos y hoy tambin sobre intereses legtimos, porque a ellos alcanzapor igual la tutela judicial efectiva que el artculo 24 de la Constitucin garantiza. Esos derechos e intereseslegtimos son los que acotan su mbito y los que, al propio tiempo, delimitan el campo de actuacin del juez.Por eso es muy importante denirlos a priori con toda precisin para evitar que la discusin se despee por elabismo, tan frecuente, de la confusin. En la correcta denicin de los derechos e intereses legtimos en juegoradica, pues, una de las claves del problema, como antes deca. De los pozos secos un el juez, ni nadie, puedesacar agua.


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frente a toda actuacin administrativa (artculo 106.1 ce), y a pesar de loscontinuos obstculos por parte de la administracin y de las permanentes lla-madas a evitar la denominada injerencia judicial en sus decisiones.

las lneas maestras o hitos evolutivos de la misma han sido los siguientes:

1. la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidadtcnica fue objeto de reconocimiento por la Sentencia del Tribunal Constitu-cional 39/1983, de 16 de mayo, que justific y explic su alcance respecto alcontrol jurisdiccional con esta declaracin:

Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar enalgunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han deresolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamentetcnico, que slo puede ser formulado por un rgano especializado de laAdministracin y que en s mismo escapa por su propia naturaleza al con-trol jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rganos jurisdicciona-les, y que, naturalmente, debern ejercerlo en la medida en que el juicioafecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestionesde legalidad.

2. la jurisprudencia del tribunal supremo, a partir del mismo momento delreconocimiento de esa discrecionalidad tcnica, se preocup de sealar unoslmites para la misma en su control, y a su vez de la determinacin de la apli-cacin tambin a ella de las tcnicas de control que significaron en aquel mo-mento los elementos reglados, los hechos determinantes y los principiosgenerales del derecho. as lo hizo la Sentencia de la Sala Tercera del TribunalSupremo de 5 de octubre de 1989, que se expresa as:

Los rganos administrativos a quienes corresponde la valoracin de laspruebas de acceso a la funcin pblica gozan de un cierto margen de dis-crecionalidad en la apreciacin de las pruebas, que incluso merece la ca-lificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refierea los juicios que la Administracin emita acerca de la apreciacin de losmritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que losTribunales puedan controlar la concurrencia de los lmites generales jur-dicamente impuestos a la actividad discrecional no tcnica de la Adminis-tracin que se refieren a la competencia del rgano, procedimiento,





hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego de los prin-cipios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran espe-cial inters los de mrito y capacidad expresamente sealados al efectopor el artculo 103 CE.

3. la evolucin jurisprudencial posterior a los diez primeros aos, a partir de1991 y con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espaciosdonde este control poda actuar con plenitud, complet y aclar esos lmitesinicialmente enunciados mediante la distincin, en el mbito de la denominadadiscrecionalidad y valoracin tcnica, entre el ncleo material de la decisiny sus aledaos.

la anterior distincin est presente en la Sentencias del Tribunal Constitucio-nal de 18 de abril de 1989 y de 14 de noviembre de 1991, como tambin ennumerosas sentencias de la sala tercera del tribunal supremo, entre otras,en las Sentencias de 11 de junio de 1991 (RJ 1991\5216), 28 de enero de1992 (recurso 1726/1990, RJ 1992/110), y 21 de febrero de 1992 (RJ 1992\1028).

as, el ncleo material de la decisin, que no sera en este momento objetodel control judicial, estara representado por el estricto dictamen o juicio devalor tcnico, mientras que los segundos denominados sus aledaos, ques eran ya objeto del control jurisdiccional, comprendan, de un lado, las acti-vidades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio tcnicopara hacerlo posible y, de otro, las pautas jurdicas que tambin son exigiblesa dichas actividades.

esas actividades preparatorias o instrumentales son las siguientes: las enca-minadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio tcnico, afijar los criterios de calificacin que vayan a ser utilizados y a aplicar de maneraindividual dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que consti-tuyan el objeto de la valoracin. en definitiva, representan los pasos que re-sultan necesarios para llegar a la estimacin cualitativa finalmente contenidaen el estricto dictamen o juicio de valor tcnico, mientras que las pautas jur-dicas estaran representadas por el derecho a la igualdad de condiciones queasiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificacinresponda a los principios de mrito y capacidad y por el obligado cumplimientotambin del mandato constitucional de interdiccin de la arbitrariedad.


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4. un paso, que empez a ser ya determinante a efectos prcticos, en esalnea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar eljuicio tcnico.

como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaos de ese juicio tcnicoest representado por la obligacin de cumplir el mandato constitucional (ar-tculo 9.3 ce) de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y,muy acertadamente en el criterio del tribunal supremo, ese cumplimiento con-lleva necesariamente la obligacin de la administracin de motivar el juiciotcnico cuando as sea solicitado por algn aspirante o cuando sea objeto deimpugnacin.

Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio 2000 la que estableciinicialmente en qu casos es exigible una motivacin a los rganos de selec-cin (sentencia reproducida en la sentencia de la misma sala de 2 de marzode 2011, Ponente Maurandi Guilln, tol 2092809): En el presente caso el re-currente solicit del Tribunal sin obtener ninguna contestacin que se le expli-casen: los criterios de valoracin utilizados en la correccin de la prueba; lapuntuacin asociada a cada pregunta; la puntuacin por l obtenida en cadauna de las preguntas. La falta de contestacin a ese requerimiento crea, a jui-cio de la Sala, una situacin de indefensin al aspirante ya que se le priva delos elementos de juicio necesarios para que pueda combatir la decisin de losTribunales selectivos en aquellas cuestiones que tradicionalmente han estadobajo el control de los Tribunales de Justicia como pueden ser posibles erroresaritmticos, errores groseros de calificacin en cuanto a contestaciones cer-teras que injustificadamente se consideran incorrectas, variaciones arbitrariasde criterio, penalizaciones injustificadas, observancia del principio de igual-dad. De igual modo la oscuridad u opacidad de la que el recurrente se quejapriva al recurrente de elementos de defensa que son claves a la hora de ejer-citar sus derechos como pueden ser las alegaciones que pueda realizar y, ensu caso, proposiciones de prueba pericial, por ejemplo demostrativas desupuestos errores o equivocaciones.

as se expresa igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayode 2007, del mismo ponente Maurandi Guilln (recurso 545/2002, tol1107083): Pero una cosa es el ncleo del juicio tcnico sobre el que operaesa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligacin de explicar las ra-zones de ese juicio tcnico cuando expresamente hayan sido demandadas ocuando se haya planteado la revisin de la calificacin que exteriorice ese jui-





cio tcnico. Esto ltimo queda fuera del mbito propio del llamado juicio dediscrecionalidad tcnica, ya que, ante la expresa peticin de que dicho juiciosea explicado o ante su revisin, la constitucional prohibicin de arbitrariedadhace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir elconcreto juicio de que se trate.

5. un paso ms en la evolucin jurisprudencial lo constituye la determinacinde cul debe ser el contenido de la motivacin para que, cuando sea exigible,pueda ser considerada vlidamente realizada. y a este respecto se estableceque ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) sealar el ma-terial o las fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico;b) establecer los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitirel juicio tcnico; y c) justificar por qu la aplicacin de esos criterios conduceal resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente alos dems.

son exponente de este ltimo criterio jurisprudencial los pronunciamientos deeste tribunal supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales(sentencia de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006, tol 1245301), con-cursos de personal docente universitario (sentencia de 6 de marzo de 2007,recurso 2632/2002, tol 1060359, sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso2274/2005, tol 1560075 y sentencia de 14 de septiembre de 2009, recurso597/2006, tol 1634635), procesos selectivos para ingreso en el cuerpo deoficiales de la administracin de justicia, turno libre (sentencia de 18 de abrilde 2007, recurso 1057/2001, tol 1076325), procesos selectivos para accesoal cuerpo de profesores de enseanza secundaria (sentencia de 1 de abril de2009, recurso 6755/2004, tol 1530473) y procesos selectivos para ingreso enla carrera judicial entre juristas de reconocida competencia con ms de 10aos de ejercicio profesional, el denominado cuarto turno (sentencia de 14de abril de 2009, recurso 242/2007, tol 1525145).

6. en este camino, es muy importante la admisin de la totalidad de las prue-bas, en concreto de los dictmenes periciales, que eran rechazados comoprueba por los jueces y tribunales con el argumento propio de la abogacadel estado que con los mismos se pretenda sustituir la valoracin realizadapor la Administracin.

sentada la doctrina de la admisin y prctica de dicha prueba pericial, el tri-bunal supremo, a la vista de su contenido y de los hechos acreditados, esta-


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blece ya de manera habitual en muchas sentencias la determinacin en sutotalidad del acto administrativo discrecional anulado, sin que la literalidad delartculo 71.2 de la ley de la jurisdiccin represente obstculo alguno paraello, y con el consiguiente reconocimiento o restablecimiento de la situacinjurdica individual solicitada por los recurrentes, tratndose adems de su-puestos que hasta entonces eran excluidos incluso del enjuiciamiento de lostribunales, como paradigmas y ejemplos tpicos de las potestades discrecio-nales de la administracin en donde la decisin se fundamenta en valoracio-nes, evaluaciones o informes tcnicos.

destacamos as dos excelentes sentencias en este mbito, en que la segundaconfirma expresamente la doctrina iniciada por la primera, y que son las Sen-tencias del Tribunal Supremo de 20 de julio 2007 (recurso 9184/2004, Tol1124362) y 2 de marzo 2007 (recurso 855/2002, Tol 1050004), ponente dazdelgado, y reiteradas posteriormente ya en mltiples sentencias de la sala,en las que se lleva a cabo un magnfico anlisis jurdico y de reflexin en re-lacin al alcance y extensin del control judicial en las materias donde existediscrecionalidad tcnica de la administracin. estas dos sentencias tienen porobjeto dos supuestos de evaluacin de los mritos y requisitos de los candi-datos en materia de seleccin y contratacin de personal.

en esta doctrina ms extensiva del alcance y las posibilidades de control yanulacin de los actos discrecionales de la administracin, el tribunal su-premo avanza en relacin al pleno control de los actos discrecionales y llamala atencin a los diferentes tribunales en aspectos esenciales sobre discre-cionalidad tcnica que errneamente llevaban a las salas de los tribunalessuperiores de justicia a denegar incluso la admisin de las pruebas periciales.as, la sentencia de 20 de julio 2007 en referencia a la doctrina establecidapor la de 2 de marzo afirma:

Ya en este punto conviene recordar lo dicho por esta Sala en recientessentencias, entre otras en la de 2 de marzo de 2007, donde se dice que:La recurrente alega esencialmente la doctrina de la discrecionalidad tcnicaadministrativa. Sostiene que existe infraccin de las normas del ordena-miento jurdico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolverlas cuestiones objeto del debate. En concreto alega la violacin de los prin-cipios recogidos en el artculo 23 y 103 de la Constitucin, reiterados en elartculo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de mrito, igualdad y capa-





cidad en el acceso a la funcin pblica, pues el Tribunal judicial ha susti-tuido el criterio de discrecionalidad tcnica del Tribunal calificador. Sin em-bargo es difcil incardinar la imposibilidad de revisin jurisdiccional entredichos principios, hasta tal punto que cita artculos que no solo no impidendicha revisin, sino que la exigen. En efecto no existe incompatibilidad al-guna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actosadministrativos, de todos sin excepcin, segn la clusula de residenciabi-lidad universal establecida en el artculo 106.1 de la Constitucin.

en primer lugar, en relacin con la esencial cuestin relativa a la admisin dedictmenes periciales en el mbito de la discrecionalidad tcnica las dos sen-tencias reproducen el siguiente prrafo:

aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial nopuede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al seraquel un juicio tcnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurispru-dencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrinano es contraria a la fiscalizacin de estos actos, sino que lo que viene asostener es que el juicio del Tribunal tcnico no puede ser sustituido porel criterio del rgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la ex-cepcin precisamente del ordenamiento jurdico que ex lege, debe co-nocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice losmedios de prueba que tenga a su disposicin. As lo han declarado, entreotras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006.En efecto, la naturaleza tcnica de los actos administrativos no es exclu-siva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino tambinde otros rganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales,como los Mdicos, los Econmicos, los que deciden sobre el justiprecio(Jurados de Expropiacin), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor partede los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruinay los que otorgan un contrato administrativo (27).

27. la sentencia cita literalmente el contenido de la sentencia anterior de esta sala de 14 de junio de 2006:() dicha sentencia se basa adems en dictmenes tcnicos que acreditan la falta de equivalencia de los es-tudios realizados con aquellos a los que pretende la homologacin, y frente a ello no present en la va admi-nistrativa o en la va judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede sersuplido por los rganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especial-mente la pericial, que pudiera demostrar que la resolucin administrativa es contraria a derecho. Es decir, no


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y, en segundo lugar, aborda la cuestin relativa al posible reconocimiento ju-dicial directo de situaciones jurdicas individuales y no slo la anulacin de re-soluciones con la retroaccin. la situacin jurdica habitual en muchasocasiones provoca una injusticia de hecho al permitir a la administracinreiterar su resolucin, aunque ahora s motivando dicha denegacin, conlo que el ciudadano ve cmo su recurso contencioso, tiempo y dinero, no lehaban servido de nada. ante el argumento de la administracin recurrenterelativo a que el Tribunal judicial habra sustituido el criterio de discrecionalidadtcnica del Tribunal calificador, las dos sentencias establecen:

Por otra parte, no deja de sorprender que la propia Administracin nohaya tenido inconveniente alguno en anular dos de las respuestas, dadaspor acertadas por el Tribunal calificador, de donde podra deducirse, deseguir la tesis de la recurrente, que los actos basados en la discrecionali-dad tcnica no podran ser revisados por los Tribunales judiciales, con vul-neracin del artculo 24.1 de la Constitucin, pero s por la Administracin,lo que se da cada vez con ms habituali

el control judicial de la discrecionalidad administrativa

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