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1. RÉGIMEN JURÍDICO «DUAL» DE LAFORMACIÓN DEL TRABAJADOR:EL CRUCIAL PAPEL DE LANEGOCIACIÓN COLECTIVA

Aestas alturas de arraigo del Estadosocial, de progresiva implantaciónde las innovaciones tecnológicas e

imposición de la flexibilidad laboral, y consi-guiente necesidad de favorecer la polivalen-cia funcional del trabajador es imposible du-dar del vital papel de la formación en el senode la relación laboral como garantía de su

pervivencia, renovación o mantenimiento dela condición de empleado del trabajador.

Formación que entraña el derecho del tra-bajador a «compatibilizar y alternar períodosde estudio con los ordinarios de trabajo a lolargo de su vida laboral»1 favoreciendo su pro-moción profesional, social y humana. Propó-sito que, entre otras técnicas, puede favore-cerse mediante la concesión de permisos 2, y

211REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 47

* Profesor Titular de Escuela Universitaria de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidadde Cantabria.

El Convenio núm. 140 OITy la retribución del permisopara concurrir a la realizaciónde exámenes: ¿Derecho virtual?

DAVID LANTARÓN BARQUÍN *

SUMARIO: 1. RÉGIMEN JURÍDICO «DUAL» DE LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR:EL CRUCIAL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.—2. LOS PROBLEMAS DELA REGULACIÓN POR CONVENIO COLECTIVO Y SU SOLUCIÓN EN LA INTERPRE-TACIÓN DEL CONVENIO INTERNACIONAL.—2.1. Problemas de la regulación por con-venio colectivo.—2.1.1. Problemas de aplicación de Tratados mediante convenio colecti-vo: breve reseña.—2.1.2. El silencio convencional, un problema más difícil de superar.—2.2. El carácter retribuido del permiso para la realización de exámenes.—2.2.1. Divi-sión doctrinal.—2.2.2. El Convenio núm. 140 OIT y su interpretación: clave de la solu-ción. A. La aplicación del Convenio núm. 140 OIT. B. Mandato del Convenio núm. 140OIT.—2.2.3. La regresión de nuestro ordenamiento interno, su acomodación al mandatodel Convenio núm. 140 OIT y otras cuestiones.—2.3. Conceptos incluidos en la retribu-ción.—2.4. Sujeto responsable de la retribución del permiso.—3. CONCLUSIÓN.

1 BLAUGH/BOSCH, «Prioridades educativas y la finan-ciación pública de la educación permanente», H.P.E.,núm. 52, 1978, p. 73.

2 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y laformación profesional en el trabajo», en Comentarios alas Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores,Madrid (Edersa), Tomo V, 1985, p. 213.

cuya búsqueda es una constante dentro de laostensible variedad, de la falta de uniformi-dad que presenta la regulación del permisopara concurrir a la realización de exámenesen nuestro ordenamiento desde sus másremotos antecedentes hasta el actual art.23.1 a) ET 3.

Esta trascendencia de la formación se vecorrespondida con un amplio tratamientonormativo, realizado tanto por normas inter-nacionales como por el llamado derecho inter-no. Desde aquélla primera vertiente son sig-nificativas la referencia del art. 10 de la Car-ta Social Europea y del Preámbulo de laConstitución de la Organización Internacio-nal del Trabajo (en adelante, OIT) a la necesi-dad urgente de mejorar la organización de laenseñanza profesional y técnica. También elConvenio núm. 142 OIT, de 1975, sobreOrientación y Formación Profesional para eldesarrollo de los recursos humanos. Y, sobretodo, la adopción el 24 de junio de 1974 delConvenio núm. 140 OIT, completado con laRecomendación núm. 148 OIT, relativosambos a la licencia pagada de estudios 4. Con-venio que integra nuestro ordenamiento,pues ha sido ratificado por España el 22 dejunio de 1978, registrado en la OIT el 18 deseptiembre de 1978 y publicado en el BOE de31 de octubre de 1979 5.

En nuestro derecho interno destacan elart. 4.2. b) ET, que habla de la formación y

promoción profesional del trabajador, dere-chos básicos del mismo, y sobre todo el citadoart. 23 ET, precepto enraizado en los arts.35.1 y 40.2 CE llamado a desarrollar y com-plementar la incompleta normativa interna-cional, Derecho interno internacionalmenteindispensable en la terminología de Triepel.

El art. 23 ET establece las vías para laaplicación del mandato contenido en el Con-venio núm. 140 OIT con el que guarda «unarelación directa, aunque no una identidad decontenido» 6. Pero es un precepto parco, puesno cubre todo el ámbito de aquel Conveniointernacional 7, y además no ha sido objeto dedesarrollo reglamentario hasta el recientísi-mo RD 1046/2003, de 1 de agosto, por el quese regula el subsistema de formación profe-sional continua (en adelante RDSFPC, BOEde 12-IX-2003) cuya entrada en vigor se pro-ducirá, salvo cuestiones organizativas muypuntuales, el día 1 de enero de 2004 (DF ter-cera). En lo que mayormente nos concierne elnúm. 1 letra a) del art. 23 ET contempla los«permisos necesarios para concurrir a exáme-nes», aportando unas escasas reglas de carác-ter mínimo e indisponible 8 y dejando sin pre-cisar cuestiones tan básicas como el procedi-miento de solicitud del permiso, las causas deuna posible negativa empresarial a su conce-sión, duración, etc. Tampoco precisa la impor-tante cuestión que centra nuestra atención,su carácter retribuido o no.

Esta escasa regulación se entiende mejorconsiderando el papel protagonista atribui-do a la negociación colectiva por los impera-tivos términos 9 del núm. 2 del art. 23 ET

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3 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y laformación...», p. 217.

4 No se trata desde luego de una Recomendaciónresultante de la falta de madurez de esta materia para serobjeto de tratamiento en Convenio, puesto que ésteexiste, y tampoco parece clasificable entre aquellas queValticos califica como poseedoras de «un valor intrínse-co», aunque en determinados aspectos quepa recono-cer éste. Clasificación de las Recomendaciones expues-ta en VALTICOS, N., Derecho Internacional del Trabajo,traducción de Mª José Triviño. Madrid (Tecnos), 1977,pp. 234 a 236.

5 Vid. al respecto SALA FRANCO, T., «Dictamen acercade la vigencia del Convenio núm. 140 OIT sobre "Licen-cia pagada de estudios"», RL, 1985-I, p. 916.

6 MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23 ET enComentario al Estatuto de los Trabajadores (MONEREO

PÉREZ, Dir.), Granada (Comares), 1998, p. 343.7 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y ...»,

pp. 225 y 226.8 ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El derecho a la licencia

de estudios en el ordenamiento español», REDT, núm.91, 1998, p. 783.

9 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y laformación...», p. 222 y ss.

cuando afirma que «en los convenios colecti-vos se pactarán los términos del ejercicio deestos derechos». Negociación colectiva que,sin poder «desnaturalizar el derecho o some-terlo a requisitos irrazonables» 10, se con-vierte en sede fundamental 11 de regulaciónde la formación en un panorama legislativoen el que emerge en la actualidad la regula-ción reglamentaria representada por elRDSFPC, que a su vez llama a la regulacióna través de Órdenes Ministeriales delMTAS en cuestiones de cierta trascenden-cia.

2. LOS PROBLEMAS DE LAREGULACIÓN POR CONVENIOCOLECTIVO Y SU SOLUCIÓN EN LAINTERPRETACIÓN DEL CONVENIOINTERNACIONAL

2.1. Problemas de la regulación porconvenio colectivo

Este papel estelar de la negociación colec-tiva no resulta objetable en principio. Es sedeidónea 12 para la regulación de esta materia.Se acomoda a las amplias posibilidades abier-tas por el Convenio núm. 140 OIT, cuyo art. 5sostiene que «la concesión de la licencia paga-da de estudios podrá ponerse en prácticamediante la legislación nacional, los contra-tos colectivos, los laudos arbitrales, o cual-quier otro modo compatible con la práctica

nacional» 13. Y se sitúa en la línea seguida enotros países de realidades sociales tan distin-tas como el Reino Unido o Nicaragua, paísescuya legislación llega más lejos, dejando porcompleto en manos de la negociación colecti-va el desarrollo del Convenio núm. 140 OIT,mientras que la nuestra establece unas con-diciones mínimas de aplicación general 14.

Para la OIT lo fundamental es, en todocaso, que las disposiciones de sus Conveniossean plenamente aplicadas, con independen-cia del instrumento empleado para ello. Peroesta remisión plantea dos tipos de proble-mas, unos relativos a la elección de la nego-ciación colectiva como fuente normadora deesta materia y otros a su insuficiente conte-nido.

2.1.1. Problemas de aplicación de Tratadosmediante convenio colectivo: brevereseña

Los inconvenientes propios de la aplica-ción de un Tratado Internacional medianteeste instrumento son el carácter obligatorio yduración de la vigencia del convenio colectivo;su contenido y compatibilidad con los térmi-nos del convenio internacional; y, muy espe-cialmente, el campo de aplicación del conve-nio colectivo y consiguiente comparaciónentre el número de trabajadores cubiertos poréste y por el Convenio internacional 15. Lanegociación colectiva es una fuente que nor-malmente genera convenios de empresa osectoriales, con la consiguiente dificultad desatisfacer las amplias pretensiones de gene-ralidad propias del convenio internacional.

DAVID LANTARÓN BARQUÍN


10 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidosdel trabajador, Pamplona (Aranzadi), 1999, p. 208.

11 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y laformación ...», pág. 256.

12 CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidaden el empleo: la formación continua y su «función pre-ventiva», RL, 1992-II, p. 93. Es una opción que sintonizacon la importancia de los agentes sociales en la configu-ración y puesta en práctica de la formación en la estra-tegia europea de empleo, tal y como señala el Preámbu-lo del II Acuerdo Tripartito sobre Formación Continua yadvierte VALDÉS DAL-RE, F., «La formación profesionalcontinua, entre el diálogo social y la negociación colec-tiva», RL, 2001-I, pp. 110 y 111.

13 En este mismo sentido, CONDE MARTÍN DE HIJAS, V.,«Clasificación profesional, promoción profesional y eco-nómica y movilidad funcional», en Comentario a lasleyes laborales. La reforma del Estatuto de los Trabajado-res (Ley 11/1994, de 19 de mayo, y normas concordan-tes), Tomo I, vol. 2º, Madrid (Edersa), 1994, p. 213.

14 EG. RR.HH., parte II, capítulo I.15 VALTICOS, N., Derecho Internacional del..., pp. 485

y 510.

La importancia de estos inconvenientes seve reducida por el carácter progresivo delmandato contenido en el Convenio núm. 140OIT 16, pero no eliminada. La Observaciónindividual de la Comisión de Expertos enAplicación de Convenios y Recomendaciones(en adelante, CEACR) sobre la aplicación delConvenio núm. 140 OIT en el Reino Unido,publicada en 1995, refleja estos problemas yevidencia la separación entre la voluntad dedicho convenio internacional y la «prácticanacional», en concreto el derecho interno, aque el mismo llama. Separación mucho másclara que la probablemente apreciable ennuestro ordenamiento. Aunque la Observa-ción individual de la CEARC sobre la aplica-ción de este Convenio en el Reino Unido,publicada en el año 2003, es indicativa de unclaro avance, los problemas de esta aplicaciónson manifiestos.

2.1.2. El silencio convencional, un problemamás difícil de superar

A los anteriores inconvenientes cabe aña-dir el tardío y parcial despertar de nuestranegociación colectiva a la regulación de la for-mación del trabajador y sus negativas conse-cuencias en esta materia. Tardío porque seinicia en la década de los noventa con la apa-rición de «un complejo sistema de Acuerdos denaturaleza distinta que se articulan entre síde modos igualmente distintos» a partir de untriple eje conformado por el Acuerdo Nacionalsobre Formación Continua (ANFC), el Acuer-do Tripartito en Materia de Formación Conti-nua de los Trabajadores Ocupados 17 e instru-

mentos contractuales menores de ámbitoestatal 18. Y parcial porque no es un desarro-llo generalizado en la negociación colectivaordinaria.

Además, los ANFC se centran en el desa-rrollo del régimen jurídico de los permisosindividuales de formación previstos en elapartado b) del art. 23.1 ET, como advierte la

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16 Idea de progresión, de gradualidad, muy presen-te en los escritos sobre Derechos Humanos y en particu-lar sobre los derechos económicos, sociales y culturales.Ad exemplum, VAN BOVEN, THEODOOR C., «Criterios dis-tintivos de los derechos humanos», en Las dimensionesinternacionales de los derechos humanos, Vol. I, Barce-lona (Serbal), 1984, traducción de Hernan Sabaté yMaría José Rodellar, pp. 86 a 93.

17 El primer Acuerdo Nacional sobre FormaciónContinua y el «Acuerdo Tripartito en Materia de Forma-

ción Continua de los Trabajadores Ocupados» fueronfirmados el 16 de diciembre de 1992. Siguiendo aDURÁN LÓPEZ, ALCAIDE CASTRO, GONZÁLEZ RENDÓN y FLÓ-

REZ SABORIDO es posible diferenciar tres conceptos deformación profesional continua: lato sensu, intermediay stricto sensu. La Formación Profesional Continua enEspaña, Madrid (MTSS), 1994, págs. 61 a 63. El cuadronormativo de la formación continua parte de la referen-cia contenida en el art. 40.2 CE y se completa básica-mente, prescindiendo de los contratos formativos y nor-mativa internacional, con las prescripciones de los artí-culos 4.2.b), 19.4, 52 b) y 64.4.c) ET. Como obligaciónlegal la formación continua únicamente se regula en elart. 19.4 ET en relación con la «seguridad e higiene» enel trabajo y como opción del empresario el ET solamen-te la recoge en dos ocasiones al regular el pacto de per-manencia –art. 21.4– y el despido objetivo –art. 52 b)–.CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidad...»,p. 90. Para profundizar en estas cuestiones puede con-sultarse PURCALLA BONILLA, M.A. y ESTEBAN LEGARRETA, R.,«La formación de los trabajadores en materia de seguri-dad y salud laboral», AL, núm. 47, págs. 883 y ss. Sobrelas dos últimas previsiones pueden consultarse algunode los trabajos sobre «Contrato de trabajo y formaciónprofesional» incluidos en la obra colectiva V JornadasUniversitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Rela-ciones Laborales. Contrato de trabajo y formación profe-sional. Consecuencias laborales y sociales de la integra-ción de España en la Comunidad Europea, Madrid(MTSS), 1987.

18 Triple eje que conjuntamente con la Ley de Orde-nación General del Sistema Educativo, que redefinió elpapel de la formación profesional reglada o inicial, y elPlan Nacional de Formación e Inserción Profesional,aprobado por el RD 631/1993, de 3 de mayo, que seocupa de la formación ocupacional, constituyen las trespiezas institucionales básicas del «proceso de renova-ción de la formación profesional». VALDÉS DAL-RE, F., «Laformación profesional continua...», pp. 107 y 109. Estemismo autor atribuía la condición de pacto estatutario alI ANFC en «La compleja estructura contractual de laordenación de la formación profesional continua», Rela-ciones Laborales, 1995-II, pp. 16-20.

propia Exposición de Motivos del ANFC I 19.El actual ANFC III, suscrito el 19 de diciem-bre de 2000 (BOE, de 23 de febrero de 2001),y cuyos planteamientos son objeto de «revi-sión» en algunos de sus extremos por elRDSFPC 20, contempla en su Exposición deMotivos la triple finalidad educativa adjudi-cada en la normativa internacional a los per-misos formativos 21 pero mantiene su aten-ción en los planes de formación y los permisosindividuales de formación (art. 5).

En definitiva, la amplitud de fuentes regu-ladoras no garantiza una regulación suficien-te del permiso para concurrir a la realizaciónde exámenes. Los permisos contemplados enel III ANFC son distintos a los que nos atañenabsorbiendo en principio, aunque esta opi-nión sea discutible, los tiempos invertidos enla realización de los exámenes correspondien-tes. Están además sometidos a una serie derequisitos de tramitación (art. 12) que encierto modo distancian su naturaleza del mol-de clásico de un permiso hasta el punto deconvertirse en una causa de suspensión delcontrato de trabajo cuando la empresa autori-za el disfrute del permiso individual de for-mación pero la fundación tripartita deniegasu concesión, en realidad su financiación.Mutación que no debería sorprender pues lapropia previsión del art. 23.1 b) ET configuraen realidad una causa de suspensión del con-trato de trabajo 22.

Es decir, el tratamiento periódico y ampliode la formación continua del trabajador porparte de estos Acuerdos 23 no oculta el caminoque queda por andar 24. Desde un punto devista general, aunque no presentan una iden-tidad total de contenido con el Convenio núm.140 OIT se centran en los permisos previstosen el art. 23.1 b) ET. Además, descendiendode nivel negocial, el convenio colectivo deaplicación silencia en muchas ocasiones laregulación de esta materia y, en particular, laretribución de estos permisos para la realiza-ción de exámenes, limitándose a reproducir el«austero» texto del Estatuto de los Trabajado-res 25 o a incluir ocasionales referencias a laformación del trabajador, por ejemplo al tra-tar el régimen de ascensos.

Las muestras de receptividad de la nego-ciación colectiva laboral 26 o de Acuerdos de laAdministración con organizaciones sindica-les 27 a la llamada del legislador estatal 28



19 Como reconoce la STSJ de la Comunidad Valen-ciana de 6 de junio de 2000, AS 2000/4119.

20 Como expresamente advierte la Exposición deMotivos de esta norma.

21 Esta Exposición de Motivos atribuye a la formacióncontinua «una función de adaptación permanente demejora de las competencias y cualificaciones, para forta-lecer la situación de competitividad de las empresas y delempleo en las mismas, una función de promoción socialy personal y de fomento de la empleabilidad de los tra-bajadores, y una función de actualización de la forma-ción de los representantes de los trabajadores en susámbitos específicos que facilite una mayor profesionali-dad y una mejor integración y cohesión de las empresas».

22 En este sentido, GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho ala promoción y ...», p. 254.

23 Hasta el punto de calificarse como «piezas institu-cionales clave para la renovación y modernización de laformación profesional continua». VALDÉS DAL-RE, F., «Laregulación de la formación profesional continua: balan-ce de una experiencia convencional ya consolidada»,RL, 1998-II, p. 98.

24 VALDEOLIVAS GARCÍA, Y., GETE CASTRILLO, P. yTORRENTS MARGALEZ, J., «Estudio comparativo y evolutivode los cambios en la regulación de la formación conti-nuada en los Acuerdos y Convenios Colectivos», RL,1988-II, págs. 610 y 611.

25 NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y permisos»,en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social(DE LA VILLA GIL, dtor.), www.iustel.com

26 Asunción apreciable en el Derecho aplicado enlas SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 2 de mayo de2001, As 2002/102, y de 18 de enero de 2000, As2000/2176; TSJ de Aragón, de 31 de mayo de 1995, AS1995/2013, y de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445;TSJ de Madrid de 23 de febrero de 2000, AS 2000/1559.

27 Como se advierte en las SS del TSJ de Castilla La-Mancha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517, y del TSJde Castilla-León de 3 de febrero de 1997, AS 1997/522.

28 Papel en ocasiones asumido por los denominadosReglamentos de Régimen Interior o reglamentacionesinternas de algunas entidades, particularmente observa-bles en el ámbito funcional ferroviario y territorial de laComunidad Valenciana, generando conflictos resueltosen las SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de sep-

sobre estos permisos son insuficientes 29.Incluso el elogiable esfuerzo que a primeravista representa el RDSFPC, norma merece-dora de mayor atención y que incluye precep-tos de gran interés, es también insuficiente.Y, a falta de determinación individual del tra-bajador con el empresario o incluso de conce-sión unilateral de este último, resulta imposi-ble deducir cualquier nota de su régimen jurí-dico obligando al recurso reiterado a la inter-pretación judicial y doctrinal.

Fruto de esta labor interpretativa se apun-ta 30 que por exámenes es posible entender«exámenes finales y demás pruebas definiti-vas de aptitud y evaluación», a que se referíael art. 9.2 LRL; que se trata de estudios cur-sados con «regularidad», lo que probablemen-te demande una mínima duración; que sonestudios compatibles con el trabajo desempe-ñado y conducentes a título académico o pro-fesional, aunque no necesariamente relativoa la profesión que se ejerce 31, siendo suficien-te que constaten el acceso del trabajador adeterminados conocimientos o cualificacionescon un mínimo de credibilidad; que el númerode permisos disfrutados por un mismo traba-jador es el «necesario»; que la duración delpermiso dependerá del tiempo material derealización de la prueba o exámen, del des-plazamiento 32 y del tiempo necesario para

asistir a la prueba con una cierta preparacióny aptitud tanto física como mental 33; la posi-ble exigencia de un cierto aprovechamientoacadémico de los estudios, etc. Desde luego, laausencia no computará ex art. 52 d) ET a efec-tos de extinción del contrato por causas obje-tivas.

Entre estos criterios destaca el importantejuego atribuido al deber de buena fe contrac-tual como consecuencia de la regulación deeste permiso para la realización de exámenesextramuros del art. 37.3 ET y de las dudasexistentes sobre el carácter de listado nume-rus clausus de este precepto -salvada la mejo-ra convencional o condición más beneficiosa-.Carácter en ocasiones defendido con matices,admitiendo que la previsión del Estatuto delos Trabajadores parece más posibilista quesus antecedentes normativos, y reconociendola existencia de permisos fuera de la lista 34.

Más pacífico es concluir que las prescrip-ciones de este artículo, entre otras la relativaa la remuneración del permiso, no son direc-tamente aplicables al permiso para la reali-zación de exámenes. Es la exigencia de buenafe contractual y no la directa aplicación delart. 37.3 ET la que conduce a sostener que,salvo prescripción al respecto en conveniocolectivo, la solicitud habrá de hacerse conantelación razonable, suficiente, así como adefender la obligación de justificar adecuada-mente su necesidad y buen uso como contra-peso de la interrupción de la obligación detrabajar 35.

El trabajador tendrá, en consecuencia,derecho al disfrute del permiso contando conla autorización empresarial, autorización que

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gón de 21 de julio de 1999, AS 1999/2445; TSJ de laComunidad Valenciana de 18 de enero de 2000, AS2000/2176.

33 STSJ de Cantabria de 21 de abril de 1992, AS1992/1939.

34 NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y...».35 ARGÜELLES BLANCO, A. R., «El derecho a la...», p. 784;

NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licencias y ...».

tiembre de 1997, AS 1997/3298, de 12 de mayo de1998, AS 1998/5809, de 7 de julio de 1998, AS1998/6489, y de 30 de septiembre de 1999, AS1999/7206; también SSTSJ de Castilla-La Mancha, de14 de noviembre de 1995, AS 1995/4406, y TSJ deAndaluc ía de 14 de nov iembre de 1994, AS1994/4278).

29 CASAS BAAMONDE, Mª.E., «Formación y estabilidaden...», pp. 93 y ss.

30 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos...,pp. 209 y ss.

31 STSJ de la Comunidad Valenciana de 6 de juniode 2000, AS 2000/4119.

32 SS TSJ de Andalucía de 14 de noviembre de1994, AS 1994/4278; TSJ de Aragón, de 31 de mayo de1995, AS 1995/2013; TSJ de Castilla-León de 3 defebrero de 1997, AS 1997/522; TSJ de Castilla La-Man-cha de 8 de mayo de 1997, AS 1997/2517; TSJ de Ara-

sólo podrá negarse en supuestos excepciona-les ante la necesidad de proteger un derechode mayor rango. En caso contrario la negati-va empresarial no se ajustará al ejercicioregular del poder de dirección demandado porel art. 20 ET, pero según cierta doctrina eltrabajador no podrá proceder al ejercicio desu propio derecho porque igualmente consti-tuiría una transgresión de la buena fe con-tractual 36.

El justo equilibrio entre los intereses de laempresa y el derecho de los trabajadores aldisfrute de permisos formativos es, en todocaso, difícil de identificar, introduciendo unfactor de complejidad en la regulación de estainstitución que en algunos sistemas de rela-ciones laborales justifica la participación delas representaciones de los trabajadores en elprocedimiento de concesión del permiso 37.

Especialmente difíciles de concretar sonlas consecuencias del silencio legal y conven-cional sobre la retribución del permiso del tra-bajador, al menos siempre que el supuesto nopueda ser reconducido a otra causa distintade las enumeradas en el art. 37.3 ET pero pre-vista en el propio convenio, tal y como enmuchos casos sucede con los permisos porasuntos propios que requieran la inmediata ypersonal atención del trabajador 38. La doblediscordancia, primero entre los espacioscubiertos por el art. 23 ET y RDSFPC de unlado y la negociación colectiva de otro, y des-pués entre los cubiertos por nuestro derechointerno y el Convenio núm. 140 OIT, puedeinterpretarse bien en consonancia con la pro-gresión que este último marca en la política defomento de las licencias pagadas de estudios,bien como un incumplimiento de su mandato.

Esta dificultad explica la división doctri-nal existente en nuestro país sobre la retribu-ción de esta interrupción de la prestación detrabajo, retribución que supondría la rupturadel sinalagma contractual. Tres son las cues-tiones fundamentales a tratar a este respec-to: el carácter retribuido o no del tiempo detrabajo invertido en el ejercicio de este dere-cho; el sujeto obligado a asumir esta retribu-ción en la forma en que la misma en su caso seestablezca; y los conceptos que han de sersatisfechos.

2.2. El carácter retribuido del permisopara la realización de exámenes

2.2.1. División doctrinal

El carácter retribuido del permiso para larealización de exámenes es, con toda probabi-lidad, la cuestión más trascendente de surégimen jurídico y la más importante de lastres interrogantes planteadas en torno a suretributividad, siquiera sea porque sólo surespuesta positiva abre la existencia de lasotras dos.

Las divergencias doctrinales son claras. Elcarácter retribuido del tiempo de permisocoincidente con el horario de trabajo se sostie-ne en base a las siguientes razones: el propiotexto del Convenio núm. 140 OIT 39; los ante-cedentes del art. 23.1 a) ET, así el art. 9.2 LRLestablecía que el permiso se disfruta «sin alte-ración ni disminucion alguna de sus derechoslaborales», y el art. 9.6 LRL que el disfrute delpermiso no producirá disminución alguna enlas retribuciones que por cualquier conceptoviniese percibiendo el trabajador; la generali-zada previsión en convenio colectivo de sucarácter retribuido; y, por último, su asimila-ción a tiempo de trabajo efectivo 40.



36 SáNCHEZ TRIGUEROS, C., Los permisos retribuidos...,pp. 215 y 216.

37 Así se refleja en el EG. RR.HH., segunda parte,capitulo II, sección 1 b).

38 SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de sep-tiembre de 1997, AS 1997/3298, 12 de mayo de 1998,AS 1998/5809, 7 de julio de 1998, AS 1998/6489, y 30de septiembre de 1999, AS 1999/7206.

39 ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El derecho a la licen-cia...», p. 787

40 STS 7-5-92, NEVADO FERNÁNDEZ, Mª.J., «Licenciasy...».

Una última razón permite alcanzar idénti-ca conclusión, la aplicación del principio prooperario al que expresamente apela en rela-ción con esta misma materia, los permisospor exámenes -aunque no en relación con suretribución-, la interesante STSJ de la Comu-nidad Valenciana de 2 de mayo de 2001 (As2002/102). No obstante, la vigencia de esteprincipio ha sido recientemente cuestionada,limitando su aplicación a la interpretación deuna norma estatal tuitiva del trabajador,aplicación a la que no parece claro se ciña lasentencia de referencia que más bien parecereferirse a la interpretación del conveniocolectivo. Además, este principio se recondu-ce en la actualidad al criterio teleológico deinterpretación de las normas, criterio poste-rior recogido en el art. 3.1 Cc 41 que sería elverdaderamente esgrimible para defender elcarácter retribuido del permiso. Es pues aeste criterio y no a aquel principio al que ape-lamos aquí.

Quienes defienden su condición de licenciano retribuida argumentan por el contrario elsilencio del legislador; una interpretación asensu contrario del art. 37.3 ET, que no inclu-ye la licencia para la realización de exámenesentre los permisos retribuidos, retribucióndel permiso que siempre se recoge de formaexpresa en la norma; la inexistencia de razo-nes excepcionales, cumplimiento de deberespúblicos o de representación que justifiquental carácter retribuido, siendo por el contrarioel permiso consecuencia de una decisión

voluntaria del trabajador encaminada a supromoción personal; o las posibilidades delconvenio para que reconozca o no tal caráctery consiguiente interpretación negativa de susilencio 42.

Siguiendo esta última línea interpretativala inexistencia de prestación laboral conlleva-ría la falta de retribución, salvedad hecha deque ésta fuere establecida por convenio colec-tivo. España se situaría entonces con clari-dad entre aquellos países que, como sucedíaen Suecia o Francia al momento de elabora-ción del Estudio General sobre el Desarrollode los Recursos Humanos de 1991 (en adelan-te, EG RR.HH.), distinguen las condicionesrelativas a la formación aplicables a la conce-sión de las licencias de las aplicables al pagode las prestaciones económicas. En efecto, elart. 23.1. a) ET reconocería el derecho del tra-bajador al permiso mientras que su retribu-ción quedaría condicionada a la previsión ytérminos del convenio colectivo.

En gráfica opinión de Camps Ruiz el con-venio colectivo se erigiría en «fuente constitu-tiva» del derecho a la retribución 43, algodefendible en la medida en que se concluya lainsustancialidad o vaguedad del mandatocontenido en la norma internacional pues encaso contrario tal condición residiría en estaúltima, a su vez concretada por el conveniocolectivo.

2.2.2. El Convenio núm. 140 OIT y suinterpretación: clave de la solución

Planteado en estos términos el debate doc-trinal, la señalada raigambre constitucionaldel art. 23 ET es insuficiente para dar res-puesta a la cuestión que nos ocupa. Desde elnivel constitucional el mero disfrute del tiem-po preciso para la realización del exámen sin

LEGISLACIÓN


41 En concreto, el análisis crítico de este principio alque nos referimos es el efectuado por DESDENTADO BONE-

TE, A., «¿Existe realmente el principio in dubio pro ope-rario?», RL, núm. 10, 2003, pp. 15 y ss. La sentenciacitada en el texto es un ejemplo paradigmático de laproblemática abordada en este estudio en dos de susaspectos, el relativo a la cuestión de la aplicabilidad delprincipio sobre la interpretación de un convenio colecti-vo, la sentencia habla de «dudas interpretativas de nor-mas sustantivas laborales», y la posible subsunción deeste principio en el criterio teleológico de interpretaciónde la norma, pues hace referencia explícita a la finalidadde la regulación convencional del permiso.

42 GARCÍA MURCIA, J., El derecho a la promoción y ala..., pp. 246-247.

43 «Promoción profesional en la empresa », AL,1994-1, p. 105.

llevar aparejada sanción alguna hunde par-cialmente sus raíces en la debida considera-ción del derecho fundamental a la educación,derecho inespecífico del trabajador contem-plado en el art. 27 CE. Hunde, en definitiva,sus raíces en la aplicación de la doctrina cons-titucional sobre el desenvolvimiento de losderechos fundamentales en el ámbito del con-trato de trabajo, y el justo equilibrio entre losintereses implicados tutelados por el ordena-miento jurídico.

Sin embargo, esta perspectiva meramenteconstitucional no justifica en absoluto laretribución del tiempo no trabajado destina-do al disfrute del permiso, en particular con-siderando que la peculiar naturaleza delderecho a la educación «limita su proyecciónsobre la esfera de las relaciones contractua-les» 44. Desde este punto de vista la retribu-ción podría ser considerada como una cargaexcesiva sobre el empleador, tal y como con-cluyera la STC 129/1989, de 17 de julio (BOEde 9 de agosto) en relación con el turno deltrabajador y su compatibilidad con el derechoa la educación 45.

La respuesta a los problemas planteadosencuentra un lugar común en el estudio delConvenio núm. 140 OIT. Convenio que com-prende otros permisos de forma que su inter-pretación trasciende el estudio del concretopermiso para la realización de exámenes.

A. La aplicación del Convenio núm. 140 OIT

El Convenio núm. 140 OIT puede ser con-siderado a través de dos vías distintas, lainterpretación a su luz del art. 23 ET en una«relación simbiótica» 46 o su directa aplica-ción. Comenzando por esta última vía, en vir-tud del sistema de recepción automáticatodos los convenios válidamente celebradospor la OIT publicados oficialmente en Españaforman parte de nuestro ordenamiento (art.96.1 CE), éste incluido. Sin embargo, a faltade norma estatal que desarrolle en este apar-tado la previsión del Convenio núm. 140 OIT,y de norma convencional que haga lo propiocon el art. 23 ET, la aplicación directa delConvenio núm. 140 OIT sólo es posible si susdisposiciones son autoejecutables, es decir, sison suficientemente precisas para permitirsu utilización sin necesidad de medidas nor-mativas de desarrollo 47.

El carácter autoejecutable del mandatofacilita la viabilidad de respuestas alternati-vas. Su incumplimiento permitiría asumirmás fácilmente que la política del Estado



44 MERCADER UGUINA, J.R., Comentario al art. 23ET..., p. 347.

45 La Sentencia advierte la trascendencia de losderechos fundamentales, que informan el ordenamien-to jurídico, son componentes estructurales básicos delmismo de los que no cabe despojar injustificadamentelos trabajadores por la mera celebración del contrato detrabajo «que no implica en modo alguno la privaciónpara una de las partes, el trabajador, de los derechos quela Constitución le reconoce como ciudadano (...) y cuyaprotección queda garantizada frente a eventuales lesio-nes (...)». Sin embargo, el pronunciamiento del TC tam-bién advierte que «no por ello los derechos que la Cons-titución garantiza como ciudadano al trabajador consti-tuyen un factor de alteración del entramado de dere-chos y obligaciones derivados de la relación laboral». Yconcluye que «desde el art. 27.1 de la Constitución nopuede imponerse al empresario o empleador la obliga-ción de satisfacer de forma incondicionada la pretendi-da compatibilidad de la asistencia a clases del trabajadoro empleado con el cumplimiento de las obligacionesderivadas de la relación de dependencia hasta el puntode que, de no hacerlo, el derecho fundamental a la edu-cación del trabajador sufriría un padecimiento que, de

no ser reparado jurisdiccionalmente, podría someterse aconocimiento de este Tribunal en sede de amparo.Entenderlo así sería tanto como desplazar sobre elempleador la carga prestacional del derecho a la educa-ción, que sólo sobre los poderes públicos pesa, y hacerresponsable a aquél del deber positivo de garantizar laefectividad del derecho fundamental, que sólo a éstoscorresponde (...)» (f.j. 5).

46 REMIRO BROTÓNS, A., Derecho Internacional Públi-co. 2. Derecho de los Tratados, Madrid (Tecnos), 1987,p. 274.

47 REMIRO BROTÓNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.Mª.;DÍEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PÉREZ-PRAT DURBÁN, L., Derecho Internacional, Madrid(McGraw-Hill), 1997, p. 364.

Español incurra en un incumplimiento de susobligaciones internacionales y, en consecuen-cia, fundamentar una reclamación interna-cional ante la Oficina Internacional de Tra-bajo; facilitaría el planteamiento de una cues-tión de inconstitucionalidad contra el actualart. 23 ET por atentar contra un Conveniointernacional válidamente celebrado y publi-cado oficialmente en España 48; y, sobre todo,abriría la posibilidad de que la desviación oincumplimiento del mandato de la normainternacional genere responsabilidad delEstado 49.

Sin entrar en detalles, el éxito de estasvías se antoja difícil de lograr porque si bienexiste un intento armonizador que en ciertomodo aproxima el Convenio de la OIT a lasdirectivas comunitarias, es más difícil queaquella clase de normas incluya mandatoscerrados, lo que permitiría justificar lacorrespondiente responsabilidad del Estado,algo que está mucho más cerca de las directi-vas comunitarias por la mayor similitudentre las realidades sociales y laborales de losEstados destinatarios de las mismas.

Esta aplicación directa se observa en lajurisprudencia reciente en relación con algúnotro Convenio de la OIT 50. Pero no es predi-

cable del Convenio núm. 140 OIT en su con-junto pues sus disposiciones son indicativas oprogramáticas, cumple una función funda-mentalmente armonizadora, «pide a los Esta-dos miembros que adopten una determinadapolítica social sobre el tema regulado, indi-cando los fines que deben alcanzar a travésde acciones de diversa naturaleza» 51.

No obstante, un convenio internacionalpuede no ser autoejecutable en su integridadpero sí serlo alguna de sus cláusulas por con-tener éstas mandatos suficientemente preci-sos, cerrados 52. Es decir, un convenio inter-nacional puede tener una «naturaleza mixtaen parte programática y en parte de directapreceptividad» 53. El mandato de retributivi-dad contenido en la norma internacional noes sin embargo una cláusula de directa pre-ceptividad porque, asumiendo que la fronteraentre estos tipos de cláusulas no siempre esclara, el derecho a la licencia pagada de estu-dios es un «derecho-programa» tal y comoValticos define esta categoría 54.

Cambiando de enfoque, no se puede olvi-dar que «la legislación estatal adoptada enejecución de una norma u obligación interna-cional es fruto de ésta y, en consecuencia,debe ser interpretada a su luz; los órganosestatales deben tenerlo presente» 55, «sin

LEGISLACIÓN


48 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigen-cia...», pp. 923 a 925. Quien propuso también comoalternativa aceptar, aunque parezca difícil, la vigenciacon rango reglamentario del art. 9 LRL ex. DF cuarta ETa los efectos del carácter retribuido de las licencias pre-vistas en el art. 22 ET. Concluyendo que el carácter retri-buido de las licencias dependerá de si es aplicable elactual art. 23 ET, que se remite al convenio colectivo, oel art. 9 LRL en cuyo caso las licencias serán retribuidas.La L 11/1994, de 19 de mayo derogó la DF cuarta ETlimitando así las posibles vías interpretativas de la cues-tión a la que nos enfrentamos.

49 GARCÍA MURCIA, J., «El derecho a la promoción y ala...», p. 247.

50 Como sucede en relación con el Convenio núm.173 OIT en las SSTS de 21 de octubre de 2001 y de 26de diciembre de 2001, citadas por RÍOS SALMERÓN, B.,«La Reforma del Estatuto de los Trabajadores y de la Leyde Procedimiento Laboral por la L. 45/2002. Despido yProtección del Fondo de Garantía Salarial», en AA.VV.,

Empleo, Despido y Desempleo tras las Reformas de2002. Análisis de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre(SEMPERE NAVARRO, coord.), Pamplona (Aranzadi), 2003,p. 104.

51 Niega la aplicación directa de este Convenionúm. 140 OIT GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la pro-moción y ...», p. 237. En este mismo sentido, SALA FRAN-

CO lo considera programático en «Dictamen acerca dela...», p. 920.

52 Como advierte ARGÜELLES BLANCO, A.R., «El dere-cho a la licencia ...», pp. 770 y 771.

53 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigen-cia...», p. 918.

54 VALTICOS, N., Derecho Internacional del ..., pp.233 y 234.

55 REMIRO BROTÓNS, A.; RIQUELME CORTADO, R.Mª.;DÍEZ-HOCHLEITNER, J.; ORIHUELA CALATAYUD, E. y PÉREZ-PRAT DURBÁN, L., Derecho Internacional..., p. 365.

suponer nunca una rebaja de las condicionesestablecidas» en la norma internacional 56.Algunos de los pronunciamientos judicialesexistentes sobre este permiso parten del reco-nocimiento de la vigencia del Convenio núm.140 OIT y recogen esta necesidad de armoni-zar la interpretación del art. 23 ET con sucontenido 57.

B. Mandato del Convenio núm. 140 OIT

En cualquier caso es indudable que cuantamayor sea la claridad del mandato contenidoen la norma internacional con mayor proba-bilidad se alcanzará su carácter cerrado, deser ésta la intención del legislador, su carác-ter autoejecutable. Al mismo tiempo, másfácil será concretar cuál es su sentido facili-tando la interpretación consonante de la nor-ma interna. Es decir, el quid de la cuestión aestudio radica en identificar el mandato con-tenido en el Convenio núm. 140 OIT.

Pues bien, teniendo presente en su inter-pretación la Recomendación núm. 148 OIT 58,el Convenio núm. 140 OIT establece una obli-gación principal: formular y llevar a cabo unapolítica de fomento de las licencias pagadasde estudio. Mandato formulado en términosde gran flexibilidad por dos razones funda-mentales: su carácter dinámico y progresivo,por un lado, y el carácter lato del objeto deesta política.

Comenzando por esta última cuestión, la«licencia pagada de estudios» 59 se define porla concurrencia de tres elementos: su conce-sión por un tiempo determinado durante lashoras de trabajo, el pago de las prestacioneseconómicas inherentes a la misma, y unosfines educativos cuyo orden de presentación«no refleja ninguna clasificación de carácterprioritario y ningún tipo de jerarquía»: de for-mación profesional a todos los niveles, deeducación sindical y de educaciones general,social o cívica. Fines previstos en su artículo 2y desarrollados en su art. 3, correspondiendoa cada Estado el establecimiento de su propioorden de prioridades entre los mismos 60. Elpermiso para concurrir a la realización deexámenes es una de estas «licencias pagadasde estudios».

En segundo lugar, la política de fomentode la licencia pagada de estudios es dinámicay progresiva, será desarrollada «por etapas,si fuera necesario» (art. 2 Convenio) conside-rando «el grado de desarrollo y las necesida-des particulares del país y de los diferentes



56 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y...», p. 237.

57 Entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha, de 14 denoviembre de 1995 (AS 1995/4406) y del TSJ de laComunidad Valenciana de 6 de junio de 2000 (AS2000/4119) y de 2 de mayo de 2001(AS 2002/102).

58 Esta Recomendación establece la libertad de elec-ción de los programas de formación o educacion en quedeseen participar los trabajadores (parte V.14), conside-ra conveniente contemplar sistemas de información yasesoramiento sobre la obtención de la licencia pagadade estudios (parte III.9), regula las condiciones de elegi-bilidad de los trabajadores que disfrutaran de la licencia,advierte la especialidad de determinadas categorías par-ticulares de trabajadores (parte V.17.2), etc.

59 La consideración de esta obligación como la prin-cipal y su carácter flexible se aprecia a lo largo de la Par-te II, sobre la licencia pagada de estudios, del EG.RR.HH. El propio Estudio aclara, no obstante, que lalegislación relativa al aprendizaje en cuanto modalidadcontractual, nuestros contratos formativos, no estáncomprendidos en el Convenio núm. 140 OIT que serefiere a medidas adoptadas en el marco de una relaciónde empleo normal, «mientras que el componente deformación se integra en el contrato de aprendizaje y esincluso un elemento esencial del mismo al hallarse en elorigen de su economía específica en la que el intercam-bio de prestaciones difiere del de los contratos de traba-jo de derecho común» (parte segunda, capitulo I, sec-ción 1 c). También aclara que tampoco comprende elConvenio las becas para los hijos de los trabajadores, niaquellos casos en que la formación permanente es nece-saria para el ejercicio de la actividad y responde a unanecesidad de la empresa que la organiza para sus pro-pios trabajadores. En términos del propio Estudio, laconcesión de la licencia pagada de estudios «no se hallacondicionada por la utilidad de la formación seguidapara el empleo desempeñado» (parte segunda, capituloI, sección 3 b).

60 EG RR.HH., parte segunda, capítulo I.

sectores de actividad, así como los otros obje-tivos sociales y las prioridades nacionales»(art. 4 Recomendación). El Convenio núm.140 OIT impondría una obligación programá-tica sin precisar término alguno para su cum-plimiento ni concretar las medidas a adoptarpara su consecución.

Como refleja la observación individual dela CEACR sobre la aplicación de este Conve-nio en España, publicada en 1993, se trata deun compromiso de aplicación gradual queadmite la primera concesión de estas licen-cias pagadas de estudios para algunos de losfines establecidos o para algunos de los secto-res de actividad, «sin perjuicio de promovergradualmente a más largo plazo la concesiónde esta clase de licencia para otros fines o sec-tores de actividad». Gradualidad tambiénapreciable en la práctica nacional en la reser-va de este beneficio a trabajadores jóvenes,caso de Grecia, en la exigencia de una deter-minada antigüedad, caso por ejemplo deHungría, e incluso en la específica previsiónde acceso a la formación de colectivos priori-tarios ex art. 5 RDSFPC.

Pero la flexibilidad evidenciada en la nor-ma tiene también sus límites. En primerlugar, el Convenio se «ha abstenido de procla-mar el derecho de todo trabajador a que se leconceda una licencia pagada de estudios paraun fin educativo elegido por él» (EG RR.HH.,parte II, capítulo I, sección 3). Destaca tam-bién la prohibición de discriminación en laconcesión de las licencias (art. 8). La Reco-mendación (arts. 4 y 17.1) ofrece además unaserie de criterios a tener en cuenta para laconcesión de las licencias, pautas de esa gra-dualidad, advirtiendo que estos criterios pue-den variar según los fines de la licencia (art.16 R). Estos criterios son no obstante excesi-vamente vagos, a saber: atender las necesida-des de los diferentes sectores de actividad, lostipos de programas educativos o de formacióndisponibles, las necesidades de los trabajado-res y de sus organizaciones, las necesidadesde las empresas y el interés público.

La cuestión es, entonces, si la retribuciónpuede jugar como criterio de graduación deesa política progresiva de fomento de laslicencias. Respuesta que precisa averiguar siestos criterios constituyen una lista cerrada ono y, en este último caso, si entre los criteriosno listados cabe incluir la retribución de lalicencia.

La vaguedad en su definición y generali-dad de los criterios aportados por la Reco-mendación dificulta pronunciarse en favor desu carácter cerrado. Conclusión cuyo refren-do cabe encontrar en las observaciones indivi-duales de la CEACR. Y, en todo caso, desdi-buja los posibles efectos de otorgar caráctercerrado a esta enumeración. Sin embargo, laretribución de las licencias pagadas de estu-dios resultaría cuanto menos una línea gene-ral de la política de fomento de las licenciasdel Convenio de la OIT 61, siendo la conclusiónmás acertada a nuestro juicio que, no obstan-te la antedicha flexibilidad de la norma inter-nacional, la licencia tiene que ser remunera-da. Dotar de sustantividad propia al manda-to del Convenio núm. 140 OIT, que no obligaa la concesión de un concreto permiso ante elsilencio de la normativa interna, y enriquecerel sentido de la correspondiente prescripcióndel art. 23.1.a) ET precisa a nuestro juicioreconocer la retribución del permiso. Conclu-sión que se sostiene sobre las siguientes razo-nes.

En primer lugar, con base en una interpre-tación literal de la norma pues tanto la propiadenominación del Convenio núm. 140 OITcomo su art. 1 hablan de licencia retribuida 62.La delimitación que el Convenio hace delobjeto de esta licencia sitúa por lo tanto elpago de prestaciones económicas adecuadas

LEGISLACIÓN


61 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigen-cia...», 919.

62 El artículo 1 del Convenio núm. 140 OIT defineesta licencia como aquélla concedida a los trabajadorescon fines educativos, por un período determinado,durante las horas de trabajo y con pago de prestacioneseconómicas adecuadas.

como una de las notas características de lalicencia, no como un criterio de graduación desu política de fomento.

Lectura avalada por el propio EG RR.HH.que, entre otras afirmaciones, sostiene que«no puede hablarse en sentido propio defomentar la formación de los trabajadores sise les hace soportar el costo que representa-ría la pérdida de ingresos que les supondríauna licencia sin sueldo» (parte II, capitulo I,sección 2 b), interpretación autorizada quepodría asimilarse a la auténtica. Y tambiénavalada por cierta doctrina judicial cuandoafirma que el art. 22 ET (actual art. 23 ETtras la reforma de la L. 11/1994) «reconoce elderecho a disfrutar de los permisos necesa-rios para concurrir a exámenes, si bien noespecifica que los mismos deban o no serretribuidos –lo que parece estar encontradocon el contenido del Convenio OIT núm. 140(...) que trata precisamente de la licenciapagada por estudios–» 63.

Por otra parte, el art. 11 Convenio núm.140 OIT prevé la consideración de la licenciacomo tiempo de trabajo efectivo a efectos dedeterminar los derechos a prestaciones socia-les u otros.

En consecuencia, limitando nuestra labora la interpretación del Convenio núm. 140OIT, éste aceptaría una extensión progresivade las licencias pagadas de estudios pero noeximiría de su retribución. En otras palabras,la flexibilidad del Convenio núm. 140 OITalcanzaría a la extensión del propio permisoen atención a un criterio objetivo: sectorial,por grupos de trabajadores, finalidades, etc.,pero no a su retribución reconocido éste.Siguiendo esta lectura en aquellos ámbitos alos que se extiende la licencia ésta ha de serretribuida. En nuestro ordenamiento, dere-chos como la elección de turno de trabajo,adaptación de la jornada ordinaria de trabajo

o concesión del permiso de formación o per-feccionamiento profesional (art. 23 ET) per-mitirían dar una respuesta parcial a los tra-bajadores no alcanzados por la programáticaimplantación del permiso para concurrir a larealización de exámenes. Pero esta soluciónno es necesaria toda vez que los términos delpropio art. 23 ET y su interpretación judicialexcluyen la posibilidad de negar el mero dis-frute del tiempo correspondiente a este con-creto permiso salvadas situaciones excepcio-nales.

En base a lo hasta ahora expuesto, el juezque conozca esta cuestión debiera resolver afavor de la retribución del permiso con baseen la eficacia interpretativa del mandato con-tenido en la norma internacional, cuya finali-dad de implantación progresiva habría dealumbrar una jurisprudencia de intereses endicho sentido. No se desconocen, sin embargo,argumentos contrarios a esta interpretación.Especial fuerza reconocemos en este sentidoa la llamada efectuada por el Convenio núm.140 OIT a la «práctica nacional», práctica queacoge distintas formulas 64, entre ellas algu-nas que asumen que estas licencias no seanretribuidas en todos los casos, como el mante-nimiento del salario hasta cierto límite sólo alos trabajadores que perciben los ingresosmás bajos 65.

La constatación de esta realidad, y deotras, admite dos interpretaciones. Por unlado, cabe ser entendida no como prueba de laadecuación de la falta de retribución al espí-ritu del Convenio núm. 140 OIT sino másbien como acreditación de las débiles garantí-as existentes para asegurar su cumplimiento,como hace pensar la consideración que el EG



63 STSJ de Castilla-La Mancha, de 14 de noviembrede 1995 (AS 1995/4406), f.j. segundo.

64 El pago de una compensación cuyo monto se fijapor referencia a la correspondiente a otras licencias o aun salario medio; el pago de una beca de estudios paraalumnos; la concesión de créditos al trabajador siemprey cuando de cumplir el trabajador sus obligaciones elmismo no sea reembolsable, etc.

65 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección2 b).

RR.HH tiene –a nuestro juicio– de la retribu-ción como elemento estructural de estaslicencias. Y, desde luego, manifiesta una cier-ta incoherencia en el propio EG RR.HH. quepredica el carácter retribuido de las licenciasdel Convenio núm. 140 OIT y al mismo tiem-po constata acríticamente estas realidades.

Por otra parte, pese a que nos resistamos aello, invita a pensar que donde realmentereside la obligatoriedad del Convenio núm.140 OIT no es la retribución de las licenciassino en la progresividad de su implantaciónal compás de la situación socioeconómica delpaís, del sector y de la empresa, diluyendo asíel grado de compromiso jurídico propio deuna norma con naturaleza de Convenio no demera Recomendación. Situados en esta hipó-tesis, de concluir que el Convenio núm. 140OIT admite la retributividad del permisocomo criterio de graduación de la política defomento de la licencia pagada de estudios, ypor consiguiente su carácter no retribuido,sería necesario analizar el resto de normasreguladoras de la cuestión en nuestro ordena-miento para ver cual es su sentido a la luz deaquel Convenio internacional. Análisis quepivota en torno al carácter regresivo de nues-tra legislación estatal.

2.2.3. La regresión de nuestro ordenamientointerno, su acomodación al mandatodel Convenio núm. 140 OITy otras cuestiones

El art. 23 ET cuenta con diversos antece-dentes en nuestra legislación interna, losarts. 20 LCT de 1931, 16.8 LCT de 1944 o 25.3e) LRL de 1976 son algunos de ellos. Estaúltima ley, vigente al momento de entrada envigor del Convenio núm. 140 OIT en España,establecía expresamente el carácter retribui-do de los permisos para concurrir a la realiza-ción de exámenes a la par que otras condicio-nes mínimas, en contraposición a la señaladaparquedad reguladora del ET. Evolución quesirve de base para predicar el carácter «regre-

sivo» de nuestra legislación estatal en rela-ción con este permiso 66.

Esta mera relación temporal entre normasno es una cuestión de Derecho internacionalpúblico sino de estricta sucesión normativainterna. Pero relacionada con aquel Conveniointernacional permitiría sostener un juiciocrítico negativo sobre nuestra legislación. Enefecto, aún admitiendo la retributividad delpermiso para la realización de exámenescomo elemento de graduación de la políticaestatal 67 no sería aceptable ni asumible comodesarrollo del carácter progresivo de la políti-ca ordenada por el Convenio núm. 140 OITjustamente lo contrario, una regresión enesta retribución. El mandato de progresióndel Convenio núm. 140 OIT ejerce una efica-cia negativa o restrictiva 68 sobre nuestrolegislador al modo de los principios rectoresde la política social y económica, condicionasu regulación más en el sentido de evitarretrocesos que en el de forzar un avance 69.

No obstante lo hasta ahora razonado, estaregresión de la «práctica nacional» podría

LEGISLACIÓN


66 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigen-cia...», pp. 922 y 923.

67 Lo que en cierto modo asume la CEARC en suobservación individual publicada en el año 1995 cuan-do solicita que el Gobierno indique en su próximamemoria «cuáles son los requisitos a satisfacer para elotorgamiento de la remuneración al trabajador que gozade un permiso individual de formación». Observaciónen la que la CEARC también se preocupa de la expira-ción del I ANFC y hace notar la necesidad de que elGobierno indique en la próxima memoria las medidaspara promover la concesión de estos permisos atendien-do no sólo a los fines de formación profesional de losarts. 2 a) y 3 a) del Convenio OIT sino «a los demás finesde educación general, social o cívica y de educaciónsindical prescritos por el Convenio».

68 Apuntada en relación con los principios rectoresde la política social y económica por COSSÍO DÍAZ, J.R.,Estado Social y Derechos de Prestación, Madrid (Centrode Estudios Constitucionales), 1989, p. 262.

69 Idea que en relación con los principios rectores sepredica por DE ESTEBAN Y LÓPEZ GUERRA, El Régimen cons-titucional español, vol. I. Barcelona, 1984, pp. 346 y347. Apud COSSÍO DÍAZ, op. cit., p. 262.

acomodarse al Convenio núm. 140 OIT cuan-do estuviere justificada por la presencia decondicionantes económicos, pues la evoluciónde esta política de fomento de las licenciaspagadas de estudios queda directamente vin-culada al grado de desarrollo y las necesida-des particulares del país y de los diferentessectores de actividad (art. 4 R.). Matiz queencierra una gran complejidad técnica puesno se debe ignorar que relacionar el carácterprogresivo de la política de fomento de estaslicencias con circunstancias económicassupone asumir el reiterado riesgo de desvir-tuar, de vaciar de contenido, el compromisojurídico insito a su condición de Convenio, node Recomendación 70.

Soslayando un estudio en profundidad, noparece que la situación económica actual o laexistente a lo largo de la vigencia del Esta-tuto de los Trabajadores en comparación conla propia de finales de los años setenta pue-da justificar una regresión general de nues-tro ordenamiento, sino más bien al contrariouna política proclive a la extensión y retri-bución de los permisos formativos, entreellos éste. Aunque este juicio de índole eco-nómica será tanto más acertado cuanto másapegado esté a la realidad empresarial, deahí la idoneidad de la negociación colectivapara afrontar la regulación de estos permi-sos.

Este carácter regresivo de nuestra legisla-ción casa además mal con el art. 1.1 CE quecaracteriza nuestro Estado como «Social», esdecir, como un Estado encaminado a mejorarlas condiciones de vida de los grupos menosfavorecidos 71. Estado Social al que dan vidapreceptos constitucionales como los arts.35.1, 41 y 50 72 y que es invocado aquí con una

finalidad interpretativa 73. Su implantaciónposterior al Convenio núm. 140 OIT y a laLRL apoya una interpretación del art. 23 ETfavorable a la retribución del permiso paraconcurrir a la realización de exámenes, aun-que la cláusula del Estado social no se reco-nozca generalmente en base a un concretocontenido.

En consecuencia, la regresión jurídica noparece encontrar fundamento económico nisocial en la evolución de nuestro país. La rea-lidad de los Estados miembros de la OIT esmuy distinta, algo que incluso ha llevado areflexionar sobre las dificultades de ratifica-ción de sus Convenios por contravenir la nor-mativa comunitaria, y la de nuestro país noes en la actualidad una de las más alejadas deese Estado Social ideal en el que en mayormedida encaja la máxima extensión y másfavorable contenido para el trabajador deestas licencias.

Por otra parte, el inexorable paso del tiem-po, siendo además considerable el transcurri-do desde la entrada en vigor en España delConvenio núm. 140 OIT, constituye un factorque, atendiendo al carácter progresivo delmandato de la norma internacional, reduce elmargen de actuación de los Estados miem-bros de la OIT a la hora de implantar estospermisos, favoreciendo en nuestro caso suretribución dada la antedicha realidad econó-mica y social. En términos sencillos, a mástiempo transcurrido y en condiciones econó-micas no adversas, más difícil se hace negarel propósito final del Convenio, la retribuciónde las licencias pagadas de estudios.

Al hilo de estas reflexiones, y como hipóte-sis merecedora de un análisis más detallado,cabría estudiar si esta regresión conlleva unadiscriminación prohibida por el ordenamien-to jurídico. La doctrina constitucional recha-



70 SALA FRANCO, T., «Dictamen acerca de la vigen-cia...», pp. 922 y 923.

71 COSSÍO DÍAZ, J.R., Estado Social y ..., p. 32. 72 MARTÍN VALVERDE, A., «La Constitución como fuen-

te del Derecho del Trabajo», REDT Civitas, núm. 33,1988, pp. 65 y 66.

73 Finalidad con la que es apreciable en la jurispru-dencia constitucional como apunta COSSÍO DÍAZ, J.R.,Estado Social y..., p. 138.

za que la mera sucesión normativa conllevepor sí sola una discriminación prohibida encaso de derechos disponibles para el legisla-dor, pero no queda claro que la falta de retri-bución de este permiso salve este juicio consi-derando la cláusula del Estado Social y, enmenor medida, la progresividad ordenadapor el Convenio núm. 140 OIT. Cabe recordaren este sentido la STC 19/1982, de 5 de mayo(BOE, de 18 de mayo) en la que se adviertenclaros paralelismos con el supuesto enjuicia-do cuando en su fundamento jurídico 6advierte que para concluir que una desigual-dad normativa entrañe discriminación espreciso «dar relevancia a determinados pun-tos de vista, entre los cuales descuella el prin-cipio del Estado social y democrático de dere-cho del artículo 1,1, que informa una serie dedisposiciones (...)» (f.j. 8). No obstante, es difí-cil justificar una condena jurídica de estehondo calado siendo la negativa la respuestamás probable.

El carácter regresivo de la norma estatalcontrasta, no obstante, con la ulterior progre-sión de la negociación colectiva en la regula-ción de esta materia y acaso con un avancegeneral de los permisos formativos estadísti-camente apreciable 74. Es decir, la acomoda-ción del carácter regresivo de nuestra legisla-ción interna al mandato del Convenio núm.140 OIT es una cuestión de perspectivas, detérminos de comparación, siendo necesariodecidir cual de las mismas es la acertada.

La progresión de la negociación colectivaen esta específica materia de los permisospara la realización de exámenes es lenta yparcial, fragmentaria, careciendo por consi-guiente su valoración conjunta con la legisla-ción estatal de la fuerza suficiente como paranegar ese carácter regresivo de nuestro

Derecho interno. Pero una valoración globalde la evolución de los permisos formativosamparados en el Convenio núm. 140 OIT,perspectiva probablemente más acertada,acaso merezca una opinión de distinto signo.Opinión que cabría sustentar sobre el gradode asunción por los sucesivos ANFC de laspreocupaciones evidenciadas por la observa-ción individual de la CEACR publicada en elaño 1995: requisitos de otorgamiento de laremuneración del permiso individual, conti-nuidad de los ANFC y de las medidas parapromover la concesión de estos permisosatendiendo a todos los fines prescritos en elConvenio OIT y no sólo a los de formaciónprofesional, etc.

En conclusión, el carácter regresivo denuestra legislación interna en lo que a laregulación del concreto permiso para la reali-zación de exámenes se refiere es claro perodicho carácter no es necesariamente predica-ble de la evolución de los permisos formativosincluibles dentro del ámbito de aplicación delConvenio núm. 140 OIT. Dado que el manda-to de progresión de esta norma no se refiere,en nuestra opinión, a un concreto permisosino a una situación general o global de lospermisos formativos, la regresión específicaapreciable en el ámbito de los permisos paraconcurrir a la realización de exámenes escohonestable con el cumplimiento del manda-to contenido en el Convenio núm. 140 OIT.Más difícil es su aceptación en nuestro Esta-do Social, pero la falta de concreción del con-tenido propio de éste dificulta otorgar uncarácter jurídico relevante a este reproche.

2.3. Conceptos incluidosen la retribución

La retribución de este permiso, sea porsostener tal condición en todo caso sea porestar prevista, abre nuevas incógnitas a des-pejar: qué sujeto debe satisfacer esa retribu-ción y cuál es su contenido. Sobre esta últimacuestión el Convenio núm. 140 y la Recomen-

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74 La Exposición de Motivos del RDSFPC advierteque «en la actualidad en torno a un millón setecientasmil personas se forman cada año, frente a su escasaimplantación en el año 1993, en el que se formaron cer-ca de trescientos mil trabajadores».

dación núm. 148 OIT contienen tres referen-cias importantes.

En primer lugar, la Recomendación señalacomo objetivo de las «prestaciones adecuadas»el mantenimiento del nivel de ingresos. Ensegundo lugar, la Recomendación 148 señalaque la cuantía de esta licencia pagada de estu-dios debería mantener el nivel de ingresos deltrabajador, tomando en cuenta todo coste adi-cional importante que resulte de la educacióno formación (parte V.20). Por último, se haanticipado que el art. 11 del Convenio señalaque el período de licencia pagada de estudiosdeberá asimilarse a tiempo de trabajo efectivoa efectos de determinar los derechos a presta-ciones sociales y otros derechos que deriven dela prestación de empleo.

El EG RR.HH. destaca que «en el Conveniono se exige, empero, que el trabajador que sebeneficia de la licencia perciba la totalidad dela remuneración y demás prestaciones» [partesegunda, capitulo I, sección 2 b)]. En conse-cuencia, de la misma forma que cuando elempleador decide cual ha de ser la formacióndel trabajador la satisfacción del salario ínte-gro parece natural, si la licencia es consecuen-cia de la iniciativa del trabajador «se admitegeneralmente que el empleador deje de tenerla misma obligación de mantener el pago de latotalidad del salario durante la licencia» (par-te segunda, capitulo II, sección 2 b). Es decir,incluso de negar el juego de la retribución delpermiso como criterio de graduación de su pro-gresiva implantación si es formulada en tér-minos absolutos, como una opción entre laretribución o la no retribución, cabría su acep-tación formulada en los términos relativos deuna mayor o menor retribución.

En nuestro ordenamiento, a falta de preci-sión legal y de estipulación convencionalsobre el particular cabe tener presente la doc-trina judicial emanada en relación con lospermisos, que establece que tanto salariobase como complementos salariales son debi-dos íntegramente al trabajador, entre otrasrazones porque de postular la no inclusión de

algunos de los complementos se podrá verafectada la parte proporcional de los descan-sos 75. La retribución de los complementosvinculados directamente a un resultado esmás dudosa, pero para ellos cabe argumentarque donde la Ley no distingue no cabe distin-guir, siendo judicialmente rechazada la ami-noración económica resultante del disfrute deun permiso por el trabajador 76.

En consonancia con esta interpretación, laSTSJ Castilla-La Mancha, de 14 de noviem-bre de 1995 (AS 1995/4406) relativa a estepermiso para la realización de exámenes, sos-tiene que si el trabajador tiene derecho a unalicencia retribuida el empresario no puedeabonar «cuantía inferior a la que habría sidola retribución normal de tales días, caso dehaber permanecido en el puesto de trabajo,pues ante el silencio del precepto convencio-nal, debe tenerse por tal la que coincida con laque habría sido su retribución normal duran-te los días de disfrute de la licencia (...) pueslo contrario implicaría un cierto perjuicio eco-nómico no tenido en cuenta de modo expresoen el Convenio Colectivo, que además iría encontra del estímulo a la formación y promo-ción del trabajador». Finalidad que es precisoconsiderar siempre a la hora de interpretaresta materia.

En el horizonte de una respuesta a la cues-tión de la entidad de la retribución no debeperderse de vista la anterior doctrina judi-cial. Pero tampoco cabe olvidar el carácterprogresivo del mandato de la norma interna-cional que admite la graduación de la entidadde la retribución. En consecuencia, razonesobjetivas podrían justificar la exclusión dedeterminados conceptos salariales de la retri-bución de este permiso.



75 Las SSTCT 31 de agosto de 1982 y 21 de octubrede 1986 fijaban ya con claridad la imposibilidad dereducir las cantidades a satisfacer al trabajador, tanto porla afectación de la parte proporcional del sábado comopor encubrir a la postre una sanción.

76 Por todas, STJS Navarra 11 de marzo de 1994.

Para precisar más el contenido de la retri-bución cabe advertir que, como es natural, eltiempo material de realización de la prueba oexámen (STSJ de Madrid de 23 de febrero de2000, AS 1559 77), de desplazamiento y elnecesario para asistir a la prueba con unacierta preparación y aptitud física y mentalque no coincida con el horario laboral del tra-bajador no será retribuido.

No nos interesan ahora especialmente losgastos de formación, cuya financiación sereglamentará en el art. 6 RDSFPC si se tratade formación profesional contínua, ni la pro-tección social del trabajador. Señalar única-mente al respecto que cuando la formación sesigue por iniciativa del trabajador «el princi-pio del pago de los gastos de formación estámenos difundido» 78 y, en lo que concierne a laprotección social del trabajador, que éstedebería beneficiarse en principio de la mismaque si trabajara efectivamente, computandoeste tiempo en el cómputo de sus períodos decarencia 79.

2.4. Sujeto responsable de laretribución del permiso

La financiación de los sistemas de licenciapagada de estudios deberá efectuarse en for-ma regular, adecuada y de acuerdo con lapráctica nacional (art. 7 Convenio núm. 140OIT, reproducido literalmente por el art. 11de la Recomendación núm. 148 OIT). Tanto

los empleadores, colectiva o individualmen-te, como las autoridades públicas, institucio-nes o centros educativos y de formación,como, finalmente, las organizaciones deempleadores y de trabajadores «podrían serllamados a contribuir a la financiación de lossistemas de licencia pagada de estudios, deacuerdo con sus respectivas responsabilida-des» (art. 12 de la Recomendación). Fuentesde financiación que implican al doble desti-natario de la obligación de favorecer la pro-moción y formación del trabajador, poderespúblicos y empleador 80.

La «práctica nacional» a la que la normainternacional se remite se caracteriza por sudiversidad, existiendo en algunos sistemasnacionales financiaciones especiales paraciertas categorías de trabajadores comoempleados de pequeñas empresas o trabaja-dores por cuenta propia. En numerosos paí-ses se especifica que corresponde al emplea-dor satisfacer los salarios y cotizacionessociales. En otros el empresario es sustituidototal o parcialmente por las autoridadespúblicas mediante diversas fórmulas: abo-nando una compensación, sufragando el costede la formación o de las prestaciones socialesy económicas, etc. Es habitual que las organi-zaciones de trabajadores se hagan cargo de lafinanciación de las instituciones que impar-ten la educación sindical cuando la licenciatiene este fin 81.

El EG RR.HH. destaca tres aspectosimportantes de esta cuestión: que la regula-ción no distingue entre los gastos que debensufragarse en función de su destino, sea éstela conservación de la remuneración del tra-bajador o el pago de los costes de formación;que no se impone de manera rigurosa a cadauno de los interlocutores sociales una res-ponsabilidad particular de financiación en

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77 Dictada en relación con un supuesto en que hora-rio de exámen y laboral no concurren, siendo el exámena las 13 horas y su horario de trabajo a partir de las 22horas, apostillando que «las consecuencias de que el tra-bajador quiere estudiar y trabajar a la vez debe sopor-tarlas exclusivamente él, no pudiendo imponer alempresario, en este caso la Administración, la obligaciónde tener que soportar más carga que la que le impone elpropio convenio».

78 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 2b).

79 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 2c).

80 GARCÍA MURCIA, J., «El Derecho a la promoción y...», p. 212.

81 EG RR.HH., parte segunda, capitulo II, sección 3c).

función del tipo de educación o formación; y,fundamental a nuestros efectos, que el tra-bajador no se menciona a título individualentre los responsables potenciales de estafinanciación, considerando que la «contribu-ción del trabajador sería contraria al objetode la licencia pagada de estudios». Es decir,que la diversidad de fórmulas de financia-ción no admite su asunción por el trabaja-dor.

En el ámbito de nuestro ordenamiento lafinanciación del permiso para concurrir a larealización de exámenes por el empresario sesustentaría sobre diversas razones. En pri-mer lugar, por ser la vía habitual de finan-ciación reflejada en los convenios colectivosque abordan la retribución de este permiso.También porque así sucede con las situacio-nes que responden a idéntica denominaciónde permisos y similar régimen jurídico en elart. 37 ET, que podría ser traído a colación enuna interpretación analógica del art. 23 ET.Igualmente cabría ser interpretado el ambi-guo art. 9 p. 2º RDSFPC cuando estableceque «a los únicos efectos de determinar lacofinanciación prevista en el párrafo ante-rior, se computaran los costes salariales delos trabajadores formados durante el horariode trabajo». Por último, a idéntica conclusiónse llega si partimos de la remisión del art. 23ET a la negociación colectiva, que en lo que ala retribución del permiso respecta suponesu imposible financiación pública pues taldecisión no entra dentro de la disponibilidadde los sujetos negociadores del conveniocolectivo.

Esta última razón justifica que sea el apar-tado segundo 1 del III Acuerdo Tripartitosobre Formación Continua, suscrito con lapresencia del Ministerio de Trabajo y Asun-tos Sociales el 19 de diciembre de 2000 (BOE15-II-2001), al amparo de la disposición adi-cional vigésimo cuarta de la L. 23/2001, de 27de diciembre de Presupuestos Generales delEstado para el año 2002 (BOE, de 31-XII), elque determine la financiación a cargo de lacotización a formación profesional de las

acciones formativas contempladas en el IIIANFC, línea seguida por el RDSFPC 82.

La amplitud de objetivos del III ANFC,asunción de finalidades propias del permisopara concurrir a la realización de exámenes,y la absorción de este permiso por los corres-pondientes permisos individuales reguladosen el Acuerdo (o en el RDSFPC), aconsejaextender su vía de financiación a los permisospara concurrir a la realización de exámenesdesvinculados de las acciones formativas con-templadas en los ANFC, para lo cual su pre-visión en convenio colectivo resulta insufi-ciente. De no ser así, nos encontraremos conque la vía de financiación del permiso depen-derá de si se circunscribe o no a una acciónformativa de las previstas en el ANFC,correspondiendo en este último caso alempresario su retribución.

3. CONCLUSIÓN

La importancia del permiso para la reali-zación de exámenes se aprecia formalmenteen el elenco y diversidad de fuentes que atien-den su regulación, pero no sustancialmente,dada la parquedad del crucial art. 23.1 a) ETy su insuficiente –aunque progresivo– trata-miento en la negociación colectiva, a la quecon desacertada amplitud se remite el art.23.2 ET. Esta llamada legal, unida a la tardíay parcial respuesta convencional, suscitamuchas cuestiones. Tres son las interrogan-tes fundamentales que plantea sobre la retri-bución del permiso: su carácter retribuido, laentidad de esta retribución y la identificacióndel sujeto obligado a satisfacerla en su caso.



82 Norma que «actualiza» el III ANFC y establece lafinanciación de la formación profesional continuamediante un sistema de créditos a partir de las cotiza-ciones por formación profesional. Créditos que ope-ran como límite a las bonificaciones que las empresaspueden operar para atender este capítulo, y que estántambién en función del tamaño de la empresa (arts. 6y 8).

La primera es, sin duda, la cuestión másimportante, siquiera sea porque sólo su res-puesta positiva abre la existencia de las dossiguientes. La interpretación del Convenionúm. 140 OIT, leído con el EG RR.HH. y laRecomendación núm. 148 OIT en la mano ypuesto en relación con la legislación internaconcordante, RDSFPC incluido, permite aduras penas sostener una u otra posturagenerando una inseguridad jurídica quedemanda la necesaria reforma del art. 23 ET.

La flexibilidad del mandato principal delConvenio núm. 140 OIT, formular y llevar acabo una política de fomento de las licenciaspagadas de estudio, debida por un lado a sucarácter dinámico y progresivo y por otro a lalata definición del objeto de esta política, tie-ne como techo indiscutible la prohibición dediscriminación y encuentra en la propia nor-mativa internacional una serie de pautas,excesivamente genéricas, de graduación dedicha política. Estos criterios o pautas noconstituyen un listado cerrado aunque cabesostener que el carácter retribuido del permi-so no está entre ellos, constituye un elementoestructural del objeto de esa política, unanota característica de la licencia pagada deestudios aceptándose una extensión progresi-va de las licencias sin eximir de su retribu-ción. La retribución de este permiso respondesin duda mejor al espíritu del Convenio núm.140 OIT, se refleja en algún pronunciamientojudicial y, de no ser por la incoherencia apre-ciable en el seno del EG RR.HH., sería asu-mida con naturalidad como conclusión últimade esta reflexión.

Pero la diversidad de prácticas nacionalescomprende licencias no retribuidas, siendotal situación aceptada o al menos no repro-chada por la CEACR. Esta realidad puede serinterpretada como acreditación de las débilesgarantías existentes en general en el cumpli-miento de los Convenios de la OIT. Pero aun-que nos resistamos invita a pensar que la ver-dadera obligatoriedad del Convenio núm. 140OIT no es la positiva consistente en ordenarla necesaria retribución de las licencias sino

la negativa de evitar una regresión en suimplantación, aunque el paso del tiemporeduzca la flexibilidad propia de este manda-to.

Si se prefiere, su obligatoriedad radicaríaen establecer un derecho-programa de pro-gresiva implantación de las licencias pagadasde estudios. Programa adecuado a un princi-pio de correspondencia entre el avance de lapolítica adoptada para su fomento y la situa-ción socioeconómica del país, del sector eincluso de la empresa, diluyendo sin extin-guir el grado de compromiso jurídico propiode una norma con naturaleza de Convenio node mera Recomendación, mudando la condi-ción de la retributividad de la licencia de notaestructural a nota coyuntural de la misma.

Situados en esta hipótesis, una lecturaconjunta de la norma internacional y nuestranormativa interna, no el mero examen delConvenio núm. 140 OIT por sí solo considera-do -aprovechable para el estudio de otros per-misos formativos-, conduciría también a nocondenar la falta de retribución de esta licen-cia pagada de estudios. El mandato de pro-gresión del Convenio núm. 140 OIT, carácterprogresivo considerado como consustancial alos derechos económicos, sociales y culturalespor autorizadas opiniones 83, no se refiere aun concreto permiso sino a una situacióngeneral o global de las licencias pagadas deestudios. En consecuencia, la regresión espe-cífica apreciable en los permisos para concu-rrir a la realización de exámenes en nuestralegislación no es necesariamente contraria alcumplimiento del mandato contenido en elConvenio núm. 140 OIT. Más difícil es suaceptación en nuestro Estado Social, pero lafalta de concreción del contenido propio deéste dificulta otorgar un carácter jurídicorelevante a este reproche.

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83 Oficina Internacional del Trabajo, Análisis compa-rativo de los convenios internacionales sobre derechoshumanos y las convenciones y recomendaciones interna-cionales sobre el trabajo, Oficial Bulletin, vol. L II, 1969,núm. 2, párrafos 10 y 100.

En aquellos otros países en que se dieraesta regresión, sin estar justificada en base aljuicio de adecuación apuntado, la conclusiónsería otra. La falta de retribución de la licen-cia en los ordenamientos de los Estados en losque el Convenio núm. 140 OIT está en vigor,no es necesariamente disonante con el espíri-tu del Convenio núm. 140 OIT según el trata-miento otorgado a esta cuestión por el EGRR.HH., no acomodándose al mismo cuandono respete el carácter progresivo de su man-dato sin causa suficiente. A resultas de loexpuesto la conclusión más difícilmente cues-tionable es la cartesiana de que el mandatocontenido en la norma internacional no esclaro ni suficientemente cerrado no ya sólopara sostener sin excesivas cuitas la necesa-ria retribución de la licencia sino, en conse-cuencia, para poder exigir la responsabilidaddel Estado al respecto.

En cuanto a la identificación del contenidode esta retribución y del sujeto obligado a supago, se ha de partir del calificativo de lasprestaciones como «adecuadas», sin que elloimplique percibir la totalidad del salario alcontrario de lo que sostiene alguna decisiónjudicial. También, por descontado, de que nose retribuirá el tiempo invertido en relacióncon la realización del examen que no secorresponda con tiempo de trabajo. Más alláde estas vagas precisiones no es fácil concre-tar los conceptos incluidos en la retribución.No obstante, la respuesta a esta cuestióndebe considerar aquellas decisiones judicia-les pero también el carácter progresivo delmandato de la norma internacional de formaque incluso de negar el juego de la retribucióndel permiso como criterio de graduación de suprogresiva implantación cabría su aceptaciónformulada en los términos relativos de unamayor o menor retribución. En consecuencia,

cabe la exclusión de determinados conceptossalariales cuando se esgriman razones objeti-vas.

La licencia pagada de estudios tiene en suformulación en el Convenio núm. 140 OIT,valga la expresión, «cuerpo de política y almao vocación de permiso retribuido» y es esecuerpo de política, y sobre todo de política deimplantación progresiva, el que principal-mente justificaría las anteriores conclusio-nes.

En cuanto al sujeto obligado al pago, entrelos distintos aspectos relevantes apuntadosen el EG RR.HH., destacan a nuestro juiciodos: que no se impone de manera rigurosa acada uno de los interlocutores sociales unaresponsabilidad particular de financiación enfunción del tipo de educación o formación; y,fundamental a nuestros efectos, que el traba-jador no se menciona a título individual entrelos responsables potenciales de esta financia-ción, considerando que la «contribución deltrabajador sería contraria al objeto de lalicencia pagada de estudios». Aunque, en lamedida en que se acepte que la retribución nocomprende la totalidad de los conceptos sala-riales, será el trabajador quien parcialmente«financie» el permiso.

Es decir, que en esta diversidad de fórmu-las de financiación no cabe su asunción por eltrabajador sin más, algo por lo demás eviden-te pues supondría simple y llanamente negarla retribución del permiso. En nuestro orde-namiento parece más defendible en la situa-ción actual su financiación por el empresario,lo que conduciría a mantener una doble vía definanciación en función de si el permiso secorresponde o no con una de las acciones for-mativas previstas en los ANFC.



el convenio núm. 140 oit y la retribución del permiso para ... · todo, la adopción el 24 de...

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