el derecho al medio ambiente en la nueva constitución boliviana

5/9/2018 El Derecho al Medio Ambiente en la Nueva Constituci n Boliviana - slidepdf.com

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El Derecho al Medio Ambiente en la Nueva

Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia

Por: Abog. Alan E. Vargas Lima(*)

Con motivo de los recientes conflictos suscitados por el Proyecto de Construcción de una

carretera en el tramo de Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, y el firme desacuerdo expresado

públicamente por los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del Territorio Indígena

Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) ante el peligro inminente de grave afectación al medio

ambiente y la biodiversidad existente en el sector, resulta necesario realizar algunas

precisiones sobre la jerarquía constitucional del derecho al medio ambiente en Bolivia, a través

de la aprobación de la NCPE, y su configuración como derecho colectivo o de los pueblos, para

así perfilar los mecanismos jurisdiccionales idóneos existentes para su protección efectiva.

(*) Abogado Especialista en Derecho Constitucional (UMSA). Responsable del Blog Jurídico: TREN FUGITIVO BOLIVIANO (http://alanvargas4784.blogspot.com/ )



2

1. La Constitución y los Principios, Valores y Fines esenciales del Estado Plurinacional Debemos comenzar señalando que de acuerdo a la doctrina del Derecho Constitucional, el

Estado Democrático Constitucional de Derecho (que constituye la base sobre la cual se

desarrolla el actual Estado Plurinacional de Bolivia), es un sistema de organización social y

política, basado en el imperio de la Constitución, como norma que obliga por igual a todos

(gobernantes y gobernados); misma que se halla estructurada sobre la base de determinados

valores supremos y principios fundamentales, según los cuales se crea y perfecciona el

ordenamiento jurídico, se limita y controla el poder estatal, así como también se protegen

efectivamente los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Al respecto, es necesario considerar que desde una perspectiva jurídica la Constitución es la

Ley Suprema del Estado cuyas normas regulan el sistema constitucional, lo que supone que

debe proclamar los valores supremos y principios fundamentales sobre los que se organiza y

estructura el Estado; consagrando los derechos fundamentales y garantías constitucionales de

las personas; delimitando la estructura social, económica, jurídica y política; definiendo su

régimen de gobierno, junto al establecimiento de los órganos específicos a través de los cuales

se ejercerá el poder político, determinando su estructura, organización y el ámbito de sus

competencias.

Por otro lado, desde una perspectiva netamente política, la Constitución se puede definir

como un pacto social y político adoptado por el pueblo, en el cual se define el sistema

constitucional del Estado, estableciendo las reglas básicas para lograr una convivencia pacífica1

y la construcción de una sociedad democrática, basada en los valores supremos, como ideales

que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el

ordenamiento jurídico y expresarlos en su estructura social‐económica‐política; los principios

fundamentales, como los presupuestos lógicos y las líneas rectoras o básicas del sistema

constitucional que orientan la política interna y externa del Estado; así como en los derechos

fundamentales y garantías constitucionales de las personas, que operan como límites al

ejercicio del poder político.

De ahí que, dentro del Sistema Constitucional Boliviano, y según las normas previstas por la

Constitución Política del Estado de 1967 (con las reformas incorporadas en los años 1994 y

2004 respectivamente), nuestro país era concebido como un Estado Social y Democrático de

Derecho sustentado sobre la base de los valores supremos de libertad, igualdad y justicia,

1 Sobre este aspecto se puede consultar: RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio. “Hacia Una NuevaConstitución. Luces y Sombras del Proyecto modificado por el Parlamento” . Cochabamba (Bolivia):FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER, FUNDAPPAC y Oficina Jurídica para la Mujer, 2008.



3

además de los principios fundamentales, derechos y garantías constitucionales. Sin embargo

corresponde hacer notar que si bien a partir de la reforma constitucional del año 2004, los

valores supremos se hallaban proclamados expresamente en el texto constitucional, el tema

de los principios fundamentales no tuvo un tratamiento sistematizado, dado que no fueron

proclamados como tales de manera explícita y ordenada en dicho texto, salvo por su desarrollo

doctrinal y jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional Boliviano.

En este sentido, un aspecto que debe resaltarse es que actualmente la Nueva Constitución

Política del Estado aprobada el año 2009, además de declarar que “Bolivia se constituye en un

Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano,

democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. (…)” , dedica su Capítulo Segundo

a establecer expresamente los “Principios, Valores y Fines del Estado”, a cuyo efecto el artículo

8 constitucional declara que el Estado Plurinacional de Bolivia “asume y promueve como

principios ético‐morales de la sociedad plural, los siguientes: ama qhilla, ama llulla, ama suwa

(no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida

armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida

noble)” ; y asimismo señala que nuestro Estado “se sustenta en los valores de unidad, igualdad,

inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía,

transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la

participación,

bienestar

común,

responsabilidad,

justicia

social,

distribución

y

redistribución

de

los productos y bienes sociales, para vivir bien” 2.

Por su parte el artículo 9 constitucional, en forma innovadora también dispone expresamente

que “Son fines y funciones esenciales del Estado, además de los que establece la Constitución y

la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin

discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades

plurinacionales. 2. Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual

dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto

mutuo y el diálogo intracultural, intercultural y plurilingüe. 3. Reafirmar y consolidar la unidad

del país, y preservar como patrimonio histórico y humano la diversidad plurinacional. 4.

Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y

consagrados en esta Constitución. 5. Garantizar el acceso de las personas a la educación, a la

salud y al trabajo. 6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de

los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a través del desarrollo y del

2 Sin embargo de lo anterior, en las normas previstas por la Ley Fundamental, también subyacen los

principios de: soberanía popular (artículo 7) separación de funciones (artículo 12), supremacíaconstitucional y jerarquía normativa (artículo 410), seguridad jurídica (artículo 178), legalidad (artículo180), irretroactividad (artículo 123) y publicidad de las leyes (artículo 164), entre otros.



4

fortalecimiento de la base productiva en sus diferentes dimensiones y niveles, así como la

conservación del medio ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras” (el

subrayado me corresponde).

En este sentido, y siempre en el marco de la preservación de la unidad del Estado, las naciones

y pueblos indígena originario campesinos también gozan del derecho: “A vivir en un medio

ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”, aspecto que

ahora se encuentra constitucionalmente reconocido (artículo 30, parágrafo II, numeral 10), y

que pone de manifiesto la naturaleza del derecho al medioambiente como un derecho

colectivo, además de ser un derecho fundamental de todas las personas, como se podrá ver a

continuación.

Cabe hacer notar que este derecho, halla su complemento en el numeral 15 del mismo artículo

30, parágrafo II, a través del cual, la propia Constitución establece que las naciones y pueblos

indígena originario campesinos tienen derecho: “A ser consultados mediante procedimientos

apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y

garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y

concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio

que habitan” .

2. Los Derechos Fundamentales de la persona En relación a lo anterior, corresponde precisar que de manera general, los derechos

fundamentales son aquellas capacidades o facultades que tienen todos los seres humanos

para hacer o dejar de hacer algo, para pedir y plantear la atención de sus necesidades y

realizar requerimientos a sus autoridades y/o representantes.

De ahí que, los derechos fundamentales se encuentran consagrados en la Nueva Constitución

Política del Estado como una fuente de garantía para su efectivo cumplimiento, resguardo y

protección por parte del Estado, debiéndose considerar además que su consagración e

inserción en las normas jurídicas sólo constituyen un reconocimiento formal que hace el

Estado, por cuanto los derechos fundamentales de las personas son inherentes a la naturaleza

humana, y existen más allá de la norma jurídica.

Ahora bien, algunos autores estiman que la expresión, “derechos humanos” o derechos del

hombre, llamados clásicamente derechos naturales, y actualmente derechos morales, no son

en realidad auténticos derechos ‐protegidos mediante acción procesal ante un juez, sino

criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, una

vez que determinados derechos humanos se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos



5

derechos protegidos procesalmente, transformándose en derechos fundamentales vigentes en

un determinado ordenamiento jurídico, lo que equivale a decir que los derechos

fundamentales son derechos humanos positivados por la legislación interna de un

determinado Estado. En otras palabras, lo anterior significa que bajo la expresión “derechos

fundamentales” , se designa a los derechos garantizados y reconocidos por la Constitución y, en

cambio, la denominación “derechos humanos” hace referencia a los derechos proclamados y

garantizados por las normas e instrumentos internacionales; los primeros tienen como fuente

de producción al legislador constituyente, y los segundos, a los Estados y Organismos

internacionales3.

Estos derechos humanos, convencionalmente se encuentran clasificados en tres grupos, de

acuerdo al orden de su aparición histórica y reconocimiento positivo, lo que no importa una

jerarquización de los mismos, dado que todos ellos son aplicables en un plano de igualdad. En

este sentido se tienen los siguientes:

a) Los Derechos Civiles y Políticos, que son aquellos que responden a la concepción liberal

del hombre, considerado como sujeto particular dotado de potestades, facultades y

capacidades propias, en el marco de la exaltación del valor supremo de la libertad individual;

vale decir, que se trata de aquellos derechos individuales de inspiración liberal, que fueron

proclamados

de

manera

formal

y

sistematizada

por

primera

vez,

en

la

Declaración

de

los

Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), y que tienen por objetivo esencial el

reconocimiento de aquellas facultades y capacidades inherentes a la persona humana, frente a

los posibles abusos del poder público. En este grupo de derechos, de manera enunciativa y no

limitativa, se pueden citar: el derecho a la vida, a la igualdad ante la ley, a la libertad física o de

locomoción, a la propiedad privada, al honor y la buena imagen, a la inviolabilidad del

domicilio, a la seguridad e integridad personal, a la petición, a la libertad de conciencia, a la

libertad de expresión, a la libertad de elegir y ser elegido, al debido proceso, a la presunción de

inocencia, y así un largo etcétera de manifestaciones4.

3 DURAN RIBERA, Willman R. Principios, Derechos y Garantías Constitucionales. Santa Cruz –Bolivia: COMUNICACIONES EL PAÍS, 2005. Págs. 99-100.4 La doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos considera que los derechos civiles ypolíticos constituyen obligaciones negativas para el Estado, porque demandan una actitud pasiva delEstado, quien debe abstenerse de invadir el ámbito individual de la persona, y por lo mismo, se hallaimpedido de restringir o suprimir sus derechos; dicho de otra forma, significa que el Estado debeabstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, debiendolimitar su acción a garantizar su efectividad mediante la creación de mecanismos jurisdiccionales de

protección. Cfr. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DELESTADO: Comentario Crítico. Tercera Edición, actualizada con las reformas del 2004. Cochabamba(Bolivia): Talleres Gráficos KIPUS, 2005. Pág. 38.



6

b) Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se conocen también como los

derechos de segunda generación, son aquellos que responden a una concepción del hombre

como un ente social, con capacidades y facultades inherentes a su desenvolvimiento en el

grupo social; de ahí que, partiendo de la prevalencia del valor supremo de la igualdad frente a

la libertad, se manifiestan como la expresión de la solidaridad humana, con un profundo

contenido social.

Estos derechos, fueron proclamados inicialmente en las Constituciones de los Estados, a partir

del surgimiento del Constitucionalismo Social , es decir durante el período comprendido entre

finales de la primera e inicios de la segunda guerra mundial (período de entreguerras), y

básicamente, estos derechos tienen la finalidad de asegurar a los seres humanos, condiciones

de vida fundamentadas en la dignidad humana, y a través de ella se reclama el derecho de

todo ser humano a tener seguridad social y a la atención de las mínimas necesidades

económicas, sociales y culturales.

En este segundo grupo de derechos, con carácter enunciativo y no limitativo, se pueden

mencionar: el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la libertad sindical, a la huelga, a la

asistencia social, al descanso, a la vivienda, a la distribución equitativa de la riqueza social, a la

educación, a adquirir cultura, a la familia, además de la función social de la propiedad, y otro

largo etcétera de posibles manifestaciones5.

c) Los Derechos Colectivos o de los Pueblos, que se conocen también como los derechos de

tercera generación, son aquellos que corresponden al hombre en relación con su entorno

(hábitat), ello en relación con el territorio, su cultura, sus costumbres y tradiciones; vale decir,

que son derechos inherentes a las colectividades humanas, como las minorías étnicas o

políticas, o los grupos religiosos, considerando al hombre como sujeto universal de derechos.

Estos derechos humanos de tercera generación se basan en la premisa de conceder o aceptar

que todos los pueblos del mundo en general, deben tener las condiciones mínimas para su

desarrollo, a través del derecho a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, al desarrollo

sostenible, entre otros, lo que significa que el sujeto de estos derechos, más que el individuo

mismo, es la colectividad, el pueblo y la humanidad entera. Sin embargo, el contenido de estos

derechos no está totalmente determinado, dado que los mismos, al igual que los

5 La doctrina internacional considera que estos derechos “constituyen obligaciones positivas para elEstado, es decir, para la gestión estatal en el orden social, económico y cultural, pues el ejercicioefectivo de un derecho social requiere de la creación e implementación de las condiciones necesarias y

básicas por parte del Estado, para que los seres humanos puedan tener acceso a estos derechos acordecon las condiciones económicas de cada nación”. RIVERA S., José Antonio; JOST, Stefan y otros. ObraCitada. Pág. 39.



7

anteriormente nombrados, son producto de determinados cambios históricos de la

humanidad, por lo que aún se encuentran en proceso de definición concreta, encontrándose

consagrados en diversas disposiciones de algunas convenciones e instrumentos

internacionales.

Entre los derechos humanos colectivos o de los pueblos, con carácter enunciativo y no

limitativo, se pueden nombrar: el derecho a un medio ambiente sano, el derecho a un orden

ecológico equilibrado, el derecho a la identidad cultural, el derecho al uso y respeto de la

lengua materna o de origen, el derecho a la libre determinación de los pueblos, el derecho a la

paz, el derecho al desarrollo humano sostenible y sustentable, el derecho de acceso a la

propiedad de la tierra, el derecho al espacio público, entre muchos otros.

Al respecto, cabe agregar también, que si bien nuestra Constitución ‐pese a las reformas

efectuadas en los años 1994 y 2004‐ no contemplaba en el catálogo de derechos

fundamentales, a los denominados “derechos de tercera generación” , entre los cuales se

encuentra precisamente el derecho a un medio ambiente sano, sin embargo, la denominada

“cláusula abierta” de los derechos fundamentales prevista por el art. 35 de la CPE abrogada,

abrió la posibilidad del reconocimiento y protección de estos y otros derechos consagrados en

instrumentos

internacionales

sobre

derechos

humanos

6

,

“(…)

con

la

finalidad

de

que

las

autoridades jurisdiccionales, especialmente el órgano encargado del control de

constitucionalidad y, a través de él, de la protección de los derechos humanos, pueda positivar

y judicializar los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales,

integrándolos al catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución Política

del Estado, a través de la interpretación integradora aplicando el principio de la fuerza

expansiva de los derechos humanos” (SC 0051/2005, de 18 de agosto). 6 Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional de Bolivia, sostuvo que un Estado Democrático deDerecho se organiza y rige por los principios fundamentales, entre ellos, el de seguridad jurídica, el debuena fe y la presunción de legitimidad del acto administrativo. La seguridad implica "exención de peligro o daño, solidez, certeza plena, firme convicción" y, la seguridad jurídica, conforme enseña ladoctrina es "condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos quela integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuossaben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o lamala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio" concepto que ha sido asumido por elTribunal en su jurisprudencia. En consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a losciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales ygarantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convencionessuscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyesordinarias (SC 95/01, de 21 de diciembre de 2001). Y fue a partir de éste entendimiento, que el Tribunal

Constitucional Boliviano fue integrando las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanosal ordenamiento jurídico nacional, lo que en la práctica constituyó un proceso de constitucionalización delos derechos humanos en la legislación boliviana.



8

3. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas fue

adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61º de la Asamblea

General de las Naciones Unidas, y cabe hacer notar que aunque una declaración de la

Asamblea General no es un instrumento coercitivo del Derecho Internacional, sin embargo

representa el desarrollo internacional de las normas legales, reflejando el compromiso de la

Organización de Naciones Unidas y los Estados miembros. De ahí que, para la ONU, la

Declaración constituye un marco importante para el tratamiento de los pueblos indígenas del

mundo y será indudablemente una herramienta significativa hacia la eliminación de las

violaciones de los derechos humanos contra más de 370 millones de indígenas en el mundo,

para apoyarlos en su lucha contra la discriminación.

En este sentido, la Declaración precisa los derechos colectivos e individuales de los pueblos

indígenas, especialmente sus derechos a sus tierras, bienes, recursos vitales, territorios y

recursos, a su cultura, identidad y lengua, al empleo, la salud, la educación y a determinar

libremente su condición política y su desarrollo económico. Asimismo, enfatiza en el derecho

de los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y

tradiciones, y a perseguir libremente su desarrollo de acuerdo con sus propias necesidades y

aspiraciones; prohíbe la discriminación contra los indígenas y promueve su plena y efectiva

participación en todos los asuntos que les conciernen y su derecho a mantener su diversidad y

a propender por su propia visión económica y social7.

La importancia de la Declaración, respecto al tema del presente ensayo, consiste en que la

misma fue adoptada, precisamente reconociendo que el respeto de los conocimientos, las

culturas y las prácticas tradicionales indígenas, contribuye al desarrollo sostenible y equitativo

y a la ordenación adecuada del medio ambiente, y en este sentido, el artículo 29 destinado a

proclamar el derecho al medio ambiente, establece que los Pueblos Indígenas: “tienen derecho

a la conservación y protección del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o

territorios y recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de asistencia a los

pueblos indígenas para asegurar esa conservación y protección, sin discriminación” 8.

7 En la Asamblea General, 143 países votaron a favor, 4 en contra (Australia, Canadá, Nueva Zelanda yEstados Unidos) y hubo 11 abstenciones (Azerbaijan, Bangladesh, Bhutan, Burundi, Colombia, Georgia,Kenya, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 estados se no estuvieron presentes en la votación. Mayoresdetalles en la Página Web: http://es.wikipedia.org/ 8 El mismo artículo 29 también dispone expresamente que: “Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado. (…)”.



9

4. Los Derechos de la Madre Tierra A los efectos de comprender en su integridad la temática abordada en el presente ensayo,

también es importante poner de relieve que en fecha 21 de diciembre de 2010, se ha puesto

en vigencia en Bolivia la Ley Nº71 de Derechos de la Madre Tierra, que tiene por objeto

reconocer los derechos de la Madre Tierra, así como las obligaciones y deberes del Estado

Plurinacional y de la sociedad para garantizar el respeto de esos derechos.

En este sentido, entre los principios de obligatorio cumplimiento (artículo 2), que rigen la

referida Ley, sobresalen precisamente el Principio de Bien Colectivo, en virtud del cual, “el

interés de la sociedad, en el marco de los derechos de la Madre Tierra, prevalecen en toda

actividad humana y por sobre cualquier derecho adquirido” ; asimismo, el Principio de Garantía

de regeneración de la Madre Tierra, establece que “el Estado en sus diferentes niveles y la

sociedad, en armonía con el interés común, deben garantizar las condiciones necesarias para

que los diversos sistemas de vida de la Madre Tierra puedan absorber daños, adaptarse a las

perturbaciones, y regenerarse sin alterar significativamente sus características de estructura y

funcionalidad, reconociendo que los sistemas de vida tienen límites en su capacidad de

regenerarse, y que la humanidad tienen límites en su capacidad de revertir sus acciones” . En

complemento de lo anterior, el Principio de Respeto y defensa de los Derechos de la Madre

Tierra, establece que “el Estado y cualquier persona individual o colectiva respetan, protegen y

garantizan los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de las generaciones actuales y las

futuras” ; y a través del Principio de No mercantilización se ha dispuesto expresamente que “no

pueden ser mercantilizados los sistemas de vida, ni los procesos que sustentan, ni formar parte

del patrimonio privado de nadie” .

Ahora bien, de acuerdo a la Ley (artículo 3), la Madre Tierra se entiende como aquel sistema

viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los

seres vivos, interrelacionados, interdependientes y complementarios, que comparten un

destino común, de ahí que la Madre Tierra es considerada sagrada, desde las cosmovisiones de

las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Y precisamente los sistemas de vida

que reconoce la Ley (artículo 4), son aquellas comunidades complejas y dinámicas de plantas,

animales, micro organismos y otros seres y su entorno, donde interactúan comunidades

humanas y el resto de la naturaleza como una unidad funcional, bajo la influencia de factores

climáticos, fisiográficos y geológicos, así como de las prácticas productivas, y la diversidad

cultural de las bolivianas y los bolivianos, y las cosmovisiones de las naciones y pueblos

indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas.

En el ámbito estrictamente jurídico (artículo 5), debe considerarse que para efectos de la

protección y tutela de sus derechos, la Madre Tierra adopta el carácter de sujeto colectivo de



10

interés público, por lo que ella y todos sus componentes, incluyendo las comunidades

humanas, son titulares de todos los derechos inherentes reconocidos en la misma Ley, por lo

que, la aplicación de los derechos de la Madre Tierra debe tomar en cuenta las especificidades

y particularidades de sus diversos componentes, siendo que además los derechos establecidos

en la misma Ley, no limitan la existencia de otros derechos inherentes a la Madre Tierra, según

su naturaleza.

En definitiva, todas las bolivianas y bolivianos que formamos parte de la comunidad de seres

que componen la Madre Tierra, podemos ejercer los derechos establecidos en la mencionada

Ley, de forma compatible con nuestros derechos individuales y colectivos, teniendo presente

que el ejercicio de los derechos individuales están limitados por el ejercicio de los derechos

colectivos en los sistemas de vida de la Madre Tierra, por lo que cualquier conflicto entre

derechos debe resolverse de manera que no se afecte irreversiblemente la funcionalidad de

los sistemas de vida, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 6 de la citada Ley. Finalmente, en

forma enunciativa, y de ninguna manera limitativa, de acuerdo a lo previsto por el artículo 7 de

la misma Ley, la Madre Tierra tiene los siguientes derechos:

“ 1. A la vida: Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y

los procesos naturales que los sustentan, así como las capacidades y condiciones para

su regeneración; 2. A la diversidad de la vida: Es el derecho a la preservación de la

diferenciación

y

la

variedad

de

los

seres

que

componen

la

Madre

Tierra,

sin

ser

alterados genéticamente ni modificados en su estructura de manera artificial, de tal

forma que se amenace su existencia, funcionamiento y potencial futuro; 3. Al agua: Es

el derecho a la preservación de la funcionalidad de los ciclos del agua, de su existencia

en la cantidad y calidad necesarias para el sostenimiento de los sistemas de vida, y su

protección frente a la contaminación para la reproducción de la vida de la Madre Tierra

y todos sus componentes; 4. Al aire limpio: Es el derecho a la preservación de la calidad

y composición del aire para el sostenimiento de los sistemas de vida y su protección

frente a la contaminación, para la reproducción de la vida de la Madre Tierra y todos

sus componentes; 5. Al equilibro: Es el derecho al mantenimiento o restauración de la

interrelación, interdependencia, complementariedad y funcionalidad de los

componentes de la Madre Tierra, de forma equilibrada para la continuación de sus

ciclos y la reproducción de sus procesos vitales; 6. A la restauración: Es el derecho a la

restauración oportuna y efectiva de los sistemas de vida afectados por las actividades

humanas directa o indirectamente; 7. A vivir libre de contaminación: Es el derecho a la

preservación de la Madre Tierra de contaminación de cualquiera de sus componentes,

así como de residuos tóxicos y radioactivos generados por las actividades humanas” .



11

5. El Bloque de Constitucionalidad y el Convenio 169 de la OIT9 A) La Teoría del Bloque de Constitucionalidad La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países

europeos, siendo asimilada en Latinoamérica; dicha teoría expone que aquellas normas que no

forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos

que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una

norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis valorativo

o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las

convierte en parámetro de constitucionalidad; así en Bolivia, la jurisdicción constitucional ha

concedido al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la SC 1420/2004‐R, de 6

de septiembre, estableciendo lo siguiente:

“(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su

jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre

derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado

boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados

forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la

Constitución.” ; entendimiento ratificado en la SC 1662/2003‐R, de 17 de noviembre, en

la que se expresó que: “(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación

constitucional

integradora,

en

el

marco

de

la

cláusula

abierta

prevista

por

el

art.

35

de

la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones

internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del

sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de

manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de

aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por

las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo

constitucional conforme corresponda” .

De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo

conforman, además del texto de la Constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones

internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que

no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de

constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es

posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35

9 Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucionalcontenida en la Sentencia Constitucional 0045/2006 de 2 de junio, disponible virtualmente en:http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/



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de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible

aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe

una permisión expresa en la Constitución, así la Sentencia C ‐401/05, de 14 de abril de 2005, de

la Corte Constitucional de Colombia, expresa lo siguiente:

“la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener

fundamento expreso en la Carta. Es lo que ocurre con los tratados de derechos

humanos, los cuales fueron integrados expresamente por la Constitución al bloque de

constitucionalidad al señalar que sus normas prevalecen en el orden interno y al

prescribir que los derechos y deberes constitucionales serán interpretados de

conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (...). Con

todo, la Constitución colombiana no señala en ninguna de sus disposiciones que el

conjunto de los tratados ratificados por Colombia debe ser tenido en cuenta por la

Corte al examinar la constitucionalidad de las leyes. Esto significa, si se sigue el

principio que permite identificar la normatividad que conforma el bloque de

constitucionalidad, que no todos los tratados internacionales forman parte de él” .

B) El Convenio Nº 169 de la OIT y su vigencia en Bolivia Es necesario establecer que el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley Nº

1257 de 11 de julio de 1991, forma parte del bloque de constitucionalidad boliviano, porque

además

de

ser

un

Convenio

sobre

derechos

humanos,

su

objeto

es

promover

en

los

países

del

mundo la efectiva aplicación y respeto de los derechos fundamentales de las personas,

asumiendo políticas tendientes a evitar la discriminación a los pueblos indígenas y tribales,

para que puedan gozar en forma efectiva de los derechos humanos consagrados para toda la

humanidad. En la Constitución Boliviana (reformada el año 1994) las normas previstas por el

art. 171.I de la CPE reconocían en forma expresa los derechos sociales, económicos y culturales

de los pueblos indígenas que habitan en el territorio nacional (aspecto que actualmente se

encuentra regulado en los artículos citados de la Nueva Constitución Boliviana aprobada en

enero de 2009), y por esta razón los derechos consagrados por el Convenio 169 de la OIT

deben ser considerados como una norma integrante del bloque de constitucionalidad, en

cuanto consagra derechos de los pueblos indígenas y tribales, siendo por ello un parámetro

para verificar la constitucionalidad o no de una ley. Uno de los derechos consagrados por el

Convenio 169 de la OIT, es el derecho, de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados

sobre la existencia o no de perjuicio a sus intereses por la explotación de los recursos naturales

existentes en sus tierras, en países en los cuales como en Bolivia, la propiedad de los minerales

e hidrocarburos pertenece al Estado, así a tiempo de consagrar dicho derecho, las normas del

art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT disponen lo siguiente:



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“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos

del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los

gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los

pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían

perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de

prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos

interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten

tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que

puedan sufrir como resultado de esas actividades” .

Del análisis del artículo descrito, se establecen las siguientes normas:

i) una norma determinativa del campo de aplicación del derecho a la consulta, que establece

que el referido art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT sólo es aplicable en los países en los cuales

el Estado tenga la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo, como en Bolivia (arts.

136, 138 y 139 de la CPE reformada en 1994);

ii) una segunda norma que impone la obligación que tiene el Estado de establecer mecanismos

para consultar, a los pueblos indígenas y tribales sobre la afectación a sus intereses, antes de

iniciar cualquier trabajo tendiente a explotar los recursos del subsuelo; y

iii)

una

tercera

norma

destinada

a

conceder

el

derecho

de

dichos

pueblos

a

participar

de

los

beneficios que la explotación de los recursos de su subsuelo reporten, siempre que sea

posible, lo que equivale a decir que participarán de los beneficios si es que éstos existen; así

como a percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir por las

actividades que se desarrollen.

En conclusión, lo que la norma analizada impone es una obligación al Estado para consultar la

existencia de afectación a los intereses de pueblos indígenas y tribales, atendiendo las

particulares circunstancias sociológicas de éstos; y no que dicha consulta sea con carácter

determinativo o definitivo para conseguir la aquiescencia de dichos pueblos, sin la cual no sea

posible explotar los recursos del subsuelo que son propiedad del Estado, sino que más bien la

norma analizada impone el deber de consultar cuál el daño que pueden sufrir sus intereses,

para que sea debida y equitativamente indemnizado; por tanto, la consulta no puede ser

entendida como la solicitud de una autorización, sino como un acto efectivo de consultar a los

pueblos indígenas y tribales asentados en los territorios objeto de la explotación sobre la

cuantificación del daño a sus intereses, que sufrirán como efecto de dicha extracción; y mucho

menos puede ser entendida como una facultad para impedir la explotación de la riqueza del



14

subsuelo que pertenece al Estado, pues por encima de los intereses de grupo de cualquier

índole, se encuentra el supremo interés de la mayoría, expresado por las autoridades del

Estado.

6. El territorio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos10 6.1. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se

constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión

integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría:

“a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países

independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa

menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y

que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por

una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribuales o semitribales

en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de

poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el

país,

en

la

época

de

la

conquista

o

la

colonización,

y

que,

cualquiera

que

sea

su

situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y

culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen” ;

posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257,

en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a “b) a los pueblos en países

independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que

habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época

de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras

estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias

instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” . Añadiendo

posteriormente que: “2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá

considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican

las disposiciones del presente Convenio” .

10 Este acápite está basado íntegramente en los Fundamentos Jurídicos de la jurisprudencia constitucionalcontenida en la reciente Sentencia Constitucional 2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmenteen: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/



15

Por su parte, Martínez Cobo, en el Estudio del problema de la Discriminación contra pueblos

indígenas, sostiene que:

“Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad

histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se

desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las

sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la

determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus

territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada

como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales

y sus sistemas legales”.11

Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la

definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes:

a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado

territorio;

b) la voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe

(lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e

instituciones);

c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las

autoridades

y

de

otros

grupos;

y,

d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas

condiciones12

En Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de

pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución

vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: “Naciones y pueblos indígena

originario campesinos”. El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y

pueblo indígena originario campesino, como “(…) toda la colectividad humana que comparta

identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya

existencia es anterior a la invasión colonial española”.

Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena

originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le

ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales

para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso

11 MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones

Indígenas - Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30.12 United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of StandardsConcerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22.



16

de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser

anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha

colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones,

territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art.

30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en

el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer:

“En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron

lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se

cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros

diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y

nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás

comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la

colonia…”.

Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario

campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución

Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que

ancestralmente ocupan.

6.2. El derecho a la tierra y al territorio El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11,

segunda parte, el siguiente texto: “Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o

individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras

tradicionalmente ocupadas por ellas”. Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7,

señala que:

“los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo

que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas,

creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de

alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo

económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la

formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y

regional susceptibles de afectarles directamente” .

El art. 13 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del

Convenio (Tierras), los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las

culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o



17

territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en

particular los aspectos colectivos de esa relación”.

El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2

dicha denominación incluye “el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de

las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” .

El art. 14 del Convenio dispone que: “Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho

de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los

casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos

interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que

hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A

este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de

los agricultores itinerantes” .

El parágrafo 2 del artículo antes anotado, sostiene que: “Los gobiernos deberán tomar las

medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan

tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”,

y el parágrafo 3, sostiene que: “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del

sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los

pueblos interesados” .

Por

su

parte,

la

Declaración

de

las

Naciones

Unidas

sobre

los

derechos

de

los

pueblos

indígenas, ratificada por Bolivia mediante Ley 3760, señala en el art. 26 que:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que

tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido; 2. Los

pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras,

territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma

tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra

forma; 3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas

tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las

costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos

indígenas de que se trate” .

El art. 27 de la misma Declaración, sostiene que los Estados establecerán y aplicarán

conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente,

imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones,

costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y

adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y



18

recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de

otra forma.

El art. 28.1 de la misma Declaración sostiene que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la

reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una

indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que

tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido

confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e

informado” .

En ese sentido, en el preámbulo de la Constitución boliviana, se sostiene que: “El pueblo

boliviano, de composición plural, desde la profundidad de la historia, inspirado en las luchas del

pasado, en la sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en las luchas populares

de liberación, en las marchas indígenas, sociales y sindicales, en las guerras del agua y de

octubre, en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de nuestros mártires,

construimos un nuevo Estado”.

En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la Constitución

Política del Estado garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos

indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su

derecho

a

la

autonomía,

al

autogobierno,

a

su

cultura,

al

reconocimiento

de

sus

instituciones

y

a la consolidación de sus entidades territoriales. En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE,

reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de

tierras y territorios. Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del

Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los “departamentos, provincias,

municipios y territorios indígena originario campesinos” ; territorios que deben ser reconocidos

de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción,

áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de

reproducción social, espiritual y cultural.

De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad

al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho:

1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2.

A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el

reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos

existentes en ellos.



19

A lo anotado debe agregarse que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el

Informe sobre las “Comunidades Cautivas: Situación del Pueblo Indígena Guaraní y formas

contemporáneas de esclavitud en el Chaco de Bolivia” de 24 de diciembre de 2008, en las

recomendaciones señaló que para prevenir, investigar y sancionar estas formas de esclavitud,

se debía:

“13. Proveer los recursos económicos, técnicos y de recursos humanos necesarios para

fortalecer el Tribunal Agrario Nacional y facilitar la capacidad de que dicho Tribunal, en

coordinación con el Ministerio Público y otras instituciones de la administración de

justicia y de reforma agraria, colabore en la investigación y sanción de las prácticas

análogas a la esclavitud en el Chaco y otras regiones del país. Impulsar la resolución

por parte de este órgano de las impugnaciones de las órdenes de reversión o de otra

índole como parte del proceso de saneamiento a favor del pueblo guaraní”.

En cuanto a las Recomendaciones específicas para la reconstitución del territorio del pueblo

Indígena Guaraní, señaló:

“16. Adoptar un plan integral para la reconstitución territorial del pueblo indígena

guaraní con especial atención a los derechos de propiedad colectiva, autogobierno,

educación salud, vivienda y servicios de capacitación en el área de agricultura y otras

actividades económicas”.

“18.

Asegurar

que

las

medidas

actuales

tomadas

por

el

Estado

en

esta

materia,

tal

como el proceso de saneamiento bajo la legislación agraria y el Plan Interministerial

Transitorio 2007 ‐2008 para el Pueblo Guaraní, se adecuen a los estándares

internacionales en cuanto al alcance y contenido de los derechos de los pueblos

indígenas sobre sus tierras, territorios, recurso naturales, formas de organización

social, política y cultural; y el derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e

informado de los pueblos indígenas. Al respecto, especial atención debe darse a las

normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos

ratificados por el Estado, particularmente el Convenio 169 de la OIT sobre pueblos

indígenas, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos

Indígenas y los estándares establecidos en la jurisprudencia del sistema Interamericano

de derechos humanos como interpretación de los derechos consagrados en la

Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

“19. Asegurar que todas las medidas tomadas por el Estado para la restitución del

territorio del pueblo guaraní, tales como el saneamiento, expropiación y reversión de

tierras, sean consensuadas con el pueblo guaraní, conforme a sus propios

procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario”.



20

“22. Garantizar el derecho de las comunidades del pueblo guaraní, antes y después de

obtener el reconocimiento legal de sus territorios, de determinar y elaborar sus propias

prioridades y estrategias para el desarrollo (…)”

“24. Asegurar que los derechos de propiedad colectiva que adquieran las comunidades

guaraníes garanticen también los derechos sobre los recursos naturales dentro de sus

territorios”

“25. En relación con otros tipos de medidas, actividades, leyes o políticas que afecten

los intereses de las comunidades del pueblos guaraní, el Estado debe garantizar la

participación de dichas comunidades mediante un proceso de consulta que conlleva la

obligación de que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado conforme a

sus propias costumbres y tradiciones”.

“27. Identificar y resolver las posibles demandas insatisfechas de Tierras comunitarias

de Origen, particularmente en el Alto Parapetí, como resultado de los anterior procesos

de saneamiento que se hayan realizado en la región. La resolución de dichas demandas

deberán conformarse a los mismo estándares sobre derechos de los pueblos indígenas

mencionados anteriormente”.

Por otra parte, en cuanto a las recomendaciones para garantizar el acceso a la justicia por

parte

del

pueblo

Indígena

Guaraní

y

demás

pueblos

indígenas

en

Bolivia,

se

tienen

las

siguientes:

“28. Adoptar y reformar las políticas y leyes nacionales con el fin de que se instituyan

procedimientos eficaces para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por

los pueblos indígenas ‐con especial atención a la situación de las comunidades

guaraníes en la región del Chaco”

“29. Adoptar y reformar la legislación nacional para que los pueblos indígenas puedan

iniciar procedimientos legales, sea personalmente o mediante sus organismos

representativos, para asegurar el respeto de sus derechos humanos. Tales

procedimientos deben ser equitativos y justos y que conduzcan a decisiones prontas

con reparaciones efectivas por la lesión a sus derechos individuales y colectivos.

Particular atención debe darse a los casos relacionados con lesiones sufridas por

individuos indígenas que han sido víctimas de actos de violencia”.

“30. Asegurar que los trámites de los procedimientos para la reivindicación de tierras

indígenas sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las

condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las

solicitudes hechas por los pueblos indígenas en el marco de dichos procedimientos (…)”.



21

7. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad13 El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la

OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos

deberán: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas

legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” . El art. 6.2 del Convenio

señaló que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse

de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un

acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”

La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en

las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o

recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener

procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los

intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o

autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas

tierras.

Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre

los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: “Los Estados

celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por

medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y

administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios,

sostiene:

“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y

estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas

interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener

su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a

sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo,

la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. 3. Los

Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por

13 Este acápite también se basa en los Fundamentos Jurídicos de la reciente Sentencia Constitucional2003/2010 de 25 de octubre, disponible virtualmente en: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/



22

esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias

nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.

Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho:

“A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus

instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles”, añadiendo posteriormente que “se respetará y garantizará

el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y

concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el

territorios que habitan”.

En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio

indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento

exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la

participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que

se encuentran en sus territorios.

Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los

pueblos indígenas, que ‐como se tiene señalado‐ forman parte del bloque de

constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir

que

la

consulta

previa

es

un

deber

del

Estado,

tanto

en

el

nivel

central,

como

en

las

entidades

territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los

pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los

siguientes casos:

a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los

pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar

cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c.

Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de

los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos

indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas

sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de

utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).



23

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los

pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este

consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo,

salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las

Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que

ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de

materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la

Declaración). A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido

jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo

Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento “(…) cuando se trate

de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del

territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino

también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus

costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y

"consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis” . En la misma Sentencia, se

señaló que “(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las

libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

[s]iempre

que

se

lleven

a

cabo

[proyectos

a

gran

escala]

en

áreas

ocupadas

por

pueblos

indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y

económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho

menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra

tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos

necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente

tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y

nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el

Relator Especial de la ONU determinó que '[e]s esencial el consentimiento libre, previo e

informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación

con grandes proyectos de desarrollo'” .14

14 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172. Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos delos tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que endichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrollade buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en laelaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios yvalores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición dearbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat ymodus vivendi.



24

8. El Derecho al Medio Ambiente En base a lo anterior, es necesario hacer notar que actualmente la Nueva Constitución

Boliviana pone de relieve la necesidad existente de protección y preservación del medio

ambiente, reconociendo expresamente en su texto, entre los Derechos Sociales y Económicos,

el Derecho al Medio Ambiente, que consiste principalmente en que todas las personas, sin

distinción alguna, tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, a

cuyo efecto, el ejercicio de este derecho debe permitir a los individuos y colectividades de las

presentes y futuras generaciones, además de otros seres vivos, desarrollarse de manera normal

y permanente. Es por esta razón que cualquier persona, a título individual o en representación

de una colectividad, se encuentra plenamente facultada para ejercitar las acciones legales en

defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la obligación que tienen las

autoridades e instituciones públicas, de actuar de oficio (sin necesidad de requerimiento

previo) frente a los atentados contra el medio ambiente, todo ello al tenor combinado de lo

previsto por los artículos 33 y 34 de la Nueva Constitución Boliviana, considerando sobre todo

que el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre

y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en la Constitución, las Leyes y los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos (artículo 14, parágrafo III constitucional). En

complemento de lo anterior, todas las bolivianas y bolivianos, tenemos el deber ineludible de

proteger y defender un medio ambiente adecuado para el desarrollo de los seres vivos

(artículo 108, numeral 16 constitucional). Del postulado constitucional expuesto

precedentemente, se pueden inferir las siguientes características del derecho al medio

ambiente:

a) La Concepción derecho‐deber de un ambiente sano en cuanto a su exigibilidad y

participación en la tarea de protección y preservación del mismo. De ahí que, y por la

naturaleza de la cuestión involucrada en el “contenido” de ese derecho, el bien jurídico

protegido y el correspondiente deber, convierte a los ciudadanos y habitantes del país, en

verdaderos “agentes” en el cuidado ambiental. Sin embargo, las obligaciones, pesan también

sobre el Estado, en toda su amplitud de “autoridades” en cualquiera de los niveles de gobierno

(central, departamental, municipal, e indígena originario campesino), dado que ahora los

mismos se hallan involucrados no sólo en la obligación de “no dañar” sino también en la

realización de ejercicios positivos (acciones de oficio) de preservación ambiental, es decir, de

evitar que otros destruyan el medio ambiente, y exigir a los particulares cada deber concreto

en cada circunstancia que afecte el tema ambiental.

b) Compromiso intergeneracional de preservación del medio ambiente , para las

generaciones presentes y futuras, dentro de un concepto de desarrollo que amplía la gama de



25

opciones para las personas, inspirado en las metas de largo plazo de una sociedad; lo que

significa que el consumo y/o producción actual no puede financiarse incurriendo en deudas

económicas que otros tendrían que reembolsar en el futuro, y por ende, “los recursos

naturales deben utilizarse de forma que no creen deudas al sobreexplotar la capacidad de

sostenimiento y producción de la tierra” 15.

c) Recepción de la noción de “desarrollo sustentable” 16: lo cual comprende una mejor

comprensión de la diversidad de ecosistemas, solución localmente adoptada para problemas

ambientales y mejor control del impacto ambiental producido por las actividades de

desarrollo17.

d) Apto para el desarrollo humano: concepto del cual la Argentina fue la primera Constitución

en incorporarlo, de acuerdo a la visión de Naciones Unidas en sus Programas para el

Desarrollo. Este organismo define al desarrollo humano como “el proceso mediante el cual se

amplían las oportunidades del ser humano” en donde se anotan las de disfrutar de una vida

prolongada y saludable y tener acceso a los recursos necesarios para una vida decente, es

decir que los beneficios sociales deben verse y juzgarse en la medida que promueva el

bienestar humano. Por lo que el concepto de desarrollo humano es amplio e integral. No es

simplemente un llamado a la protección ambiental, sino que implica un nuevo concepto de

crecimiento económico, que provee justicia y oportunidades para toda la gente del mundo.

Este

es

el

gran

interrogante

y

el

gran

problema

para

los

países

en

desarrollo,

donde

el

atraso

económico muchas veces produce el equívoco de presentar a la necesidad de

“industrializarse” de elaborar productos con mayor valor agregado, como contrapuesta a la

preocupación ambiental.

e) Jerarquía constitucional de la obligación de resarcir el daño ambiental según lo establezca

la ley. El artículo 347 constitucional es claro en ese sentido, al establecer que quienes realicen

actividades de impacto sobre el medio ambiente deberán, en todas las etapas de la

producción, evitar, minimizar, mitigar, remediar, reparar y resarcir los daños que se ocasionen

al medio ambiente y a la salud de las personas, y establecerán las medidas de seguridad

necesarias para neutralizar los efectos posibles de los pasivos ambientales18.

15 COMISIÓN MUNDIAL DEL MEDIO AMBIENTE Y EL DESARROLLO, 1987.16 Actividades productivas satisfacen las necesidades presentes sin comprometer las de las generacionesfuturas - DECLARACIÓN DE RÍO DE JANEIRO, 1992.17 Al respecto, el Artículo 346 constitucional establece que el patrimonio natural es de interés público yde carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento parabeneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la

soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión.18 Marcelo Alberto López Alfonsín y Carlos Eduardo Tambussi. El Medio Ambiente como Derecho Humano. Disponible en: http://www.gordillo.com/Pdf/DH--5/Capitulo_XIII.pdf



26

Indudablemente, el art. 33 de la Constitución optó por categorizar como derecho colectivo de

todos los habitantes, el derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. Y

esta afirmación se ratifica al comparar la citada norma con la regulación de la Acción Popular

prevista en el art. 135 constitucional, que especifica los derechos e intereses colectivos

tutelables por vía de esa acción constitucional, aludiendo a los relacionados con el patrimonio,

el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza

reconocidos por la misma Constitución. Como se puede ver, ciertamente son importantes e

innovadoras las disposiciones que se insertaron el nuestro texto constitucional, a fin de

preservar por entre todos los peligros el derecho al medio ambiente de que goza toda persona

por su condición de tal, siendo el mismo de naturaleza ambivalente (como derecho y deber

fundamental) e inherente al ejercicio de sus demás derechos en relación con sus semejantes.

Sin embargo, la temática del medio ambiente como tal, no solamente se limita a su concreción

como un derecho fundamental de las personas19, sino que también extiende sus alcances al

ámbito educativo, dado que la educación, además de constituir una función suprema y

primera responsabilidad financiera del Estado (quien tiene la obligación indeclinable de

sostenerla, garantizarla y gestionarla), debe estar orientada “al desarrollo de competencias,

aptitudes y habilidades físicas e intelectuales que vincule la teoría con la práctica productiva” ,

así como “a la conservación y protección del medio ambiente, la biodiversidad y el territorio

para

el

vivir

bien” ,

ello

de

acuerdo

a

lo

previsto

expresamente

por

el

artículo

80

constitucional.

9. El derecho humano al medio ambiente en América Latina En este punto, se debe señalar que la consagración del derecho humano a un ambiente

adecuado para su desarrollo y bienestar, es un acto lógico dentro del derecho constitucional

comparado, y que se ha reflejado en diversas Constituciones de los pueblos de América Latina.

En este sentido, muchas de las Constituciones Latinoamericanas ya incorporaron ese derecho

bajo distintas formas y modalidades (Argentina, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, Nicaragua,

Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela). En las últimas décadas, la reforma constitucional de

1994 introdujo la consagración de ese derecho en Costa Rica, y años más tarde, en 1999 la

República Bolivariana de Venezuela también logró un avance similar.

En este sentido, la Constitución de Argentina (1994), dispone que “todos los habitantes gozan

del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las

19 Al respecto, se debe considerar también que es deber del Estado y de la población conservar, proteger yaprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener elequilibrio del medio ambiente, en cuya virtud la población tiene derecho a la participación en la gestión

ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidaddel medio ambiente, ello de acuerdo al tenor combinado de los artículos 342 y 343 de la NuevaConstitución Boliviana.



27

actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las

generaciones futuras…” . Por su parte, la Constitución de Brasil (1988), establece que “todos

tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado…” . Asimismo, la Constitución

de Chile (1980), asegura a todas las personas “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación” . De manera específica, la Constitución de Costa Rica de 1949, a partir de su

reforma en el año 1994, establece que “toda persona tiene derecho a un ambiente sano y

ecológicamente equilibrado” ; en tanto que, la Constitución del Ecuador (1998) ‐tomando como

modelo los preceptos de las Constituciones de Brasil y Chile‐, incluye entre los derechos de las

personas “el derecho de vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre

de contaminación” . La Constitución de Nicaragua (1987) señala expresamente que “los

nicaragüenses tienen derecho a habitar en un ambiente saludable” , y la Constitución de

Colombia (1991) prevé que “todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.

La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es

deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de

especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines” . Por su

parte, la Constitución de Paraguay (1992) estableció que “toda persona tiene derecho a habitar

en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado” ; y la Constitución de Perú (1993) dice

que toda persona tiene derecho “a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo

de

su

vida” .

Finalmente,

la

Constitución

de

Venezuela

(1999),

haciendo

amplia

referencia

a

los

que denomina como “derechos ambientales” , establece que “es un derecho y un deber de cada

generación proteger y mantener el ambiente en beneficio de sí misma y del mundo futuro.

Toda persona tiene derecho individual y colectivamente a disfrutar de una vida y de un

ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado. El Estado protegerá el ambiente, la

diversidad biológica, genética, los procesos ecológicos, los parques nacionales y monumentos

naturales y demás áreas de especial importancia ecológica. (…) Es una obligación fundamental

del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se

desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las

costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de

conformidad con la ley” . Conforme se puede apreciar, en estos últimos años es sobresaliente la

tendencia de las Constituciones Latinoamericanas, de consagrar en su texto normativo, el

derecho de todas las personas a vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado

y libre de contaminación, a fin de favorecer el desarrollo humano de las generaciones

presentes y futuras20.

20 Al respecto, puede verse un interesante trabajo sobre los Derechos al Medio Ambiente adecuado y su



28

10. El derecho al medio ambiente en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos A) Instrumentos de alcance general

Declaración de laConferencia de lasNaciones Unidassobre el Medio

Humano(Estocolmo,1972)

Principio 1

El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, laigualdad y el disfrute de condiciones de vida adecuadas enun medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna ygozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de protegery mejorar el medio para las generaciones presentes yfuturas. A este respecto, las políticas que promueven operpetúan el apartheid, la segregación racial, ladiscriminación, la opresión colonial y otras formas deopresión y de dominación extranjera, quedan condenadas y

deben eliminarse.

Principio 2

Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua,la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestrasrepresentativas de los ecosistemas naturales, debenpreservarse en beneficio de las generaciones presentes yfuturas mediante una cuidadosa planificación u ordenación,según convenga.

Principio 3.

Debe mantenerse y, siempre que sea posible, restaurarse omejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursosvitales renovables.

Principio 4

El desarrollo económico y social es indispensable paraasegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable ycrear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar lacalidad de la vida.

Principio 11

Las políticas ambientales de todos los Estados deberíanestar encaminadas a aumentar el potencial de crecimientoactual o futuro de los países en desarrollo y no deberíancuartar ese potencial ni obstaculizar el logro de mejorescondiciones de vida para todos, y los Estados y lasorganizaciones internacionales deberían tomar lasdisposiciones pertinentes con miras a llegar a un acuerdopara hacer frente a las consecuencias económicas quepudieran resultar, en los planos nacional e internacional, de

Protección, en: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html; y también una ponencia sobreDerechos Humanos y Medio Ambiente en: http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=248



29

la aplicación de medidas ambientales.

ProtocoloAdicional a laConvención

Americana sobreDerechos

Humanos enMateria deDerechos

Económicos,Sociales yCulturales

Artículo 11

Derecho a un medio ambiente sano

1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambientesano y a contar con servicios públicos básicos.

2. Los Estados Partes promoverán la protección,preservación y el mejoramiento del medio ambiente.

B) Instrumentos sobre pueblos indígenas

Convenio 169 dela OrganizaciónInternacional del

Trabajo sobrePueblos

Indígenas yTribales en Países

Independientes

Artículo 7

(...)

3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que hayalugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblosinteresados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y

cultural y sobre el medio ambiente que las actividades dedesarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Losresultados de estos estudios deberán ser considerados comocriterios fundamentales para la ejecución de las actividadesmencionadas.

4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación conlos pueblos interesados, para proteger y preservar el medioambiente de los territorios que habitan.

21

11. Garantías Constitucionales en defensa del Derecho al Medio Ambiente en Bolivia A efecto de indagar sobre las garantías existentes en el sistema constitucional boliviano, para

la defensa del derecho colectivo al medio ambiente sano, se debe hacer necesaria referencia a

los alcances del control de constitucionalidad, cuyo ejercicio se halla encargado al Tribunal

Constitucional Plurinacional, de acuerdo a la Nueva Constitución Boliviana aprobada en enero

del año 2009. En este sentido, respecto a los alcances de la labor de control de

constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional en Bolivia, cabe considerar que la

21 Esta información ha sido extractada de la Página Web de la Comisión Andina de Juristas.



30

jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional Nº 0051/2005 de 18 de

agosto, ha establecido lo siguiente:

“(…) Con carácter previo a dilucidar la problemática planteada, este Tribunal considera

necesario precisar los alcances del control de constitucionalidad que ejerce a través de

los recursos de inconstitucionalidad, por cualquiera de las dos vías reconocidas ‐directa

o indirecta‐. En ese orden, cabe señalar que el control de constitucionalidad abarca los

siguientes ámbitos: a) la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de las

disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constitución Política del Estado,

lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, así como los

derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretación

de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control

desde y conforme a la Constitución Política del Estado; c) el desarrollo de un juicio

relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas

constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por vía de

interpretación; y d) la determinación de mantener las normas de la disposición legal

sometida al control. (…)”

Como se puede apreciar, ésos son los ámbitos esenciales en que debe desarrollar sus

funciones el nuevo T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL PLURINACIONAL , mismo que, de acuerdo a su

configuración

constitucional,

ha

sido

instituido

como

el

máximo

guardián

y

supremo

intérprete

de la Constitución, con la cualidad de defensor de los Derechos Fundamentales, y por lo

mismo, su función principal es la de ejercer en forma exclusiva el control de constitucionalidad

con alcance nacional, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena

validez del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los

derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas. Precisamente para el

cumplimiento eficaz de esas funciones, los arts. 202 de la Nueva Constitución Política del

Estado (NCPE) y el 12 de la nueva Ley Nº 27 del Tribunal Constitucional Plurinacional,

enumeran las competencias específicas atribuidas al referido Tribunal, para que ésta

institución desarrolle su labor jurisdiccional especializada, en una triple dimensión:

el control normativo de constitucionalidad ;

el control sobre el ejercicio del poder político; y

el control tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

A los efectos de este ensayo, únicamente nos interesará desarrollar el ámbito del control

tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, en razón de que la

problemática planteada se encuentra directamente vinculada a los derechos colectivos en

general, y al derecho a un medio ambiente sano, en particular.



31

12. Control tutelar sobre la vigencia de los Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales Como se ha señalado en el trabajo de mi autoría: Reflexiones Críticas a la Nueva Ley del

Tribunal Constitucional Plurinacional 22, ésta forma de control tiene la finalidad de resguardar

y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, que

operan como límites al ejercicio del poder público del Estado. En este sentido, y de acuerdo a

lo establecido en la Atribución 7ma., del art. 12 de la Ley Nº 27, el TCP debe ejercer este

control a través de la revisión de las resoluciones emitidas a la conclusión de los procesos

constitucionales emergentes de las siguientes acciones:

a) Acción de Libertad 23, que extiende su ámbito de protección hacia toda persona que

considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es

indebidamente procesada o privada de su libertad personal; vale decir que en el nuevo

sistema constitucional boliviano se han ampliado los alcances de ésta acción tutelar,

con la finalidad de dar una efectiva protección no sólo a quienes se encuentran

22 VARGAS LIMA, Alan E. Reflexiones Críticas sobre la Nueva Ley del Tribunal ConstitucionalPlurinacional en Bolivia. Obra inédita de próxima publicación. La Paz (Bolivia): Agosto de 2011.23 En lo referente a la configuración actual de la Acción de Libertad y la ampliación de su ámbito de

protección en relación al habeas corpus anteriormente vigente, cabe considerar los argumentos del Voto Disidente formulado en fecha 22 de julio de 2010 por el Magistrado Marco Antonio Baldivieso, respectoal entendimiento contenido en la Sentencia Constitucional 0451/2010-R de 28 de junio, en cuyaoportunidad se ha señalado lo siguiente: “El art. 18.I de la Constitución Política del Estado abrogada(CPEabrg), establecía que: "Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida,detenida, procesada o presa podrá ocurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, con poder notarial o sinél, ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier juez de Partido, a elección suya, en demanda deque se guarden las formalidades legales…". Similar previsión está contenida en el art. 125 de laConstitución Política del Estado vigente (CPE), que sostiene que "Toda persona que considere que suvida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada delibertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquier a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente enmateria penal…". Como se puede apreciar, entre ambas normas no existen diferencias substanciales,

manteniendo la Constitución vigente las características esenciales del hábeas corpus: El informalismo, por la ausencia de requisitos formales en su presentación; la inmediatez, por la urgencia en la protección de los derechos que resguarda; la sumariedad, por el trámite caracterizado por su celeridad;la generalidad porque no reconoce ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa, y lainmediación, porque se requiere que la autoridad judicial tenga contacto con la persona privada delibertad. Cabe hacer notar, sin embargo, que la Constitución Política vigente acentúa algunas de lascaracterísticas anotadas: 1. El informalismo, pues actualmente se amplía la posibilidad de presentaciónoral de la acción de libertad, que antes estaba reservada sólo a los supuestos en que la persona fueramenor de edad o incapacitada, analfabeta o notoriamente pobre y; 2. La inmediación, ya que laConstitución Política del Estado señala que la autoridad judicial, una vez presentada la acción, debedisponer que el accionante sea conducido a su presencia o acudir al lugar de la detención, última posibilidad que no estaba contemplada en la Constitución abrogada y que es fundamental paracomprobar las condiciones en que la persona se encuentra privada de libertad, especialmente cuando

existe denuncia de torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, o si se ha vulnerado el derecho a laintegridad física o existe amenaza a su vida. (…)”. Disponible virtualmente en la página web del TribunalConstitucional de Bolivia: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/



32

ilegalmente privados de libertad, sino también a quienes consideren que su libertad

física o personal y su propia vida estén amenazadas.

b) Acción de Amparo Constitucional 24, que extiende su ámbito de procedencia contra

actos u omisiones ilegales o indebidas de los servidores públicos, o de personas

individuales o colectivas, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los

derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; vale decir que se trata de una acción

extraordinaria que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos

fundamentales de las personas, siempre que no exista otro medio o recurso legal para

su defensa, a cuyo efecto ésta acción tutelar se rige esencialmente por los principios

de subsidiariedad e inmediatez, lo que implica la necesidad de otorgar una protección

inmediata y eficaz a los derechos fundamentales y garantías constitucionales que en su

momento resultaren lesionados.

c) Acción de Protección de Privacidad 25, que se activa en favor de toda persona

individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer,

24 Al respecto cabe recordar que la Acción de Amparo Constitucional prevista en el artículo 128 de laNCPE (anteriormente consagrado como un Recurso en el art. 19 de la CPEabrg), es una acción tutelar de

carácter extraordinario tendiente a la protección de los derechos fundamentales de las personas: “…contraactos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva,que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; instituyéndose en el art. 129.I y II, los principios esenciales de subsidiariedad e inmediatez quela caracterizan, al disponer que podrá interponerse: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados (…) enel plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o denotificada la última decisión administrativa o judicial”. Sobre el Principio de Inmediatez que locaracteriza, se puede consultar la jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional0521/2010 de 5 de julio. Asimismo, en cuanto se refiere al Principio de Subsidiariedad , es de importanciarecurrir a la jurisprudencia establecida en la Sentencia Constitucional 0770/2010 de 2 de agosto, así comoel entendimiento jurisprudencial contenido en la Sentencia Constitucional 1337/2003-R de 15 deseptiembre, que establece las reglas y sub-reglas de improcedencia del Amparo por subsidiariedad.25 Respecto a la naturaleza jurídica y los nuevos alcances de la Acción de Protección de Privacidad , lareciente jurisprudencia constitucional contenida en la Sentencia Constitucional 1999/2010 de 26 deoctubre, ha establecido que: “La nueva Constitución Política del Estado cambia el nomen juris delhábeas data a acción de protección de privacidad, pero no así su esencia tutelar, empero contemplaalgunos cambios específicos en cuanto a su redacción, en especial el art. 130. I, en el que se refiere a loscasos de legitimación activa que si bien es muy similar al texto del art. 23.I de CPEabrg, tiene unadiferencia notoria cuando afirma; “…Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida oilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datosregistrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos dedatos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección dePrivacidad”. Observamos en primer lugar que se añaden a las personas colectivas como posibleslegitimados activos, o futuros accionantes, concibiendo que las personas colectivas también tienen

acceso a los derechos reconocidos por el art. 21.2 de la CPE, los cuales son: derecho a la intimidad,honra, propia imagen y dignidad. Se entiende que el texto del art. 130.I al reconocer como posiblesaccionantes a personas colectivas, se refiere a aquellas de orden público como privado, pero con



33

objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier

medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos

públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y

privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación.

d) Acción de Cumplimiento26, que procederá en caso de incumplimiento de disposiciones

constitucionales o de la ley, por parte de servidores públicos, con el objeto de

garantizar la ejecución de la norma omitida; a cuyo efecto, dicha acción es susceptible

de interponerse por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre

algunas diferencias en cuanto a los derechos tutelados para estas, es decir, que las personas colectivasno podrán aducir la vulneración de su derecho a la intimidad personal y familiar, que son derechos

fundamentales de índole personal, pero sí podrían denunciar la vulneración de sus derechos a la imagen y a la reputación. (…)”. 26 Respecto a la configuración constitucional de esta nueva acción de defensa, la reciente jurisprudenciaconstitucional contenida en la Sentencia Constitucional 0258/2011 de 16 de marzo, ha establecido que:“(…) la acción de cumplimiento está configurada como un verdadero proceso constitucional, por lassiguientes razones: i) Está configurada procesalmente por la Constitución Política del Estado; ii) Suconocimiento y resolución es de competencia de la justicia constitucional; iii) Tiene como objetogarantizar el cumplimiento de la Constitución y la ley y, en tal sentido, protege el principio de legalidad y supremacía constitucional y la seguridad jurídica; y, iv) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales. La acción de cumplimiento está integrada por una serie deactos de procedimiento como la demanda, el informe, la audiencia, la resolución y posterior revisión por el Tribunal Constitucional, que configuran un proceso constitucional autónomo, de carácter extraordinario, tramitación especial y sumaria, en el que se reclama la materialización de un deber -

constitucional o legal- omitido, existe en tal sentido una pretensión, partes discrepantes, un procedimiento específico conforme al cual se desarrolla la acción, y un juez o tribunal que resuelveotorgar o denegar la tutela. Cabe resaltar que esta garantía constitucional jurisdiccional está prevista ennuestra Constitución como una acción de defensa, entendiéndola como la potestad que tiene toda persona -individual o colectiva- de activar la justicia constitucional en defensa de la ConstituciónPolítica del Estado y de las normas jurídicas, ante el incumplimiento de deberes concretos contenidos enellas. Es una acción sumaria, ágil y expedita a favor del ciudadano, cuyo conocimiento compete a la jurisdicción constitucional, que tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las normasconstitucionales y legales, otorgando seguridad jurídica y materializando el principio de legalidad ysupremacía constitucional; de ahí que también se configure como componente esencial del subsistemagarantista, ampliamente mejorado debiendo invocarse ante el incumplimiento de deberes específicos previstos en la Constitución y en la Ley (…)”. Y más adelante, la referida Sentencia agrega también:“(…) La acción de cumplimiento, de acuerdo al texto constitucional contenido en el art. 134 de la CPE,

procede en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida. Conforme a dicho texto, la acciónde cumplimiento, tiene como objeto garantizar la materialización de la Constitución y la ley, protegiendode esa manera el principio de legalidad y supremacía constitucional, la seguridad jurídica, y a su vez, demanera indirecta, derechos fundamentales y garantías constitucionales. Cuando la Ley Fundamentalestablece como objeto de esta acción el cumplimiento de la Constitución y la ley, hace referencia a undeber específico previsto en dichas normas, pues como señala el art. 134 parágrafo tercero de laConstitución, el juez que conozca la acción, de encontrar cierta y efectiva la demanda, debe ordenar elcumplimiento del deber omitido. Consiguientemente, conforme al texto constitucional, se concluye que elobjeto de tutela de esta acción está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en: a) Normas constitucionales, las cuales, como se ha visto, tienen un valor normativo inmediato y directo y acuya observancia están obligados los servidores públicos y los particulares (arts. 9.4, 108 numerales 1, 2 y 3 y 410 de la CPE); b) La Ley, entendida no en el sentido formal -como originada en el órgano

legislativo- sino material, sin importar la fuente de producción, abarcando, por tanto, a decretossupremos, resoluciones supremas, la legislación departamental y municipal, a cuyo cumplimientotambién se obligan los particulares y los servidores públicos (arts. 14.V y 108.1 de la CPE) (…)”.



34

con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, debiendo tramitarse de

acuerdo a las mismas reglas de procedimiento previstas para la Acción de Amparo

Constitucional.

e) Acción Popular , que de acuerdo al texto constitucional vigente, procederá contra todo

acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren

o amenacen con vulnerar derechos e intereses colectivos, relacionados con el

patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de

similar naturaleza reconocidos por la misma Constitución (artículo 135

constitucional)27.

Asimismo, se ha previsto que la Acción Popular podrá interponerse durante el tiempo

que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses colectivos, a cuyo

efecto, y para interponer esta acción, no será necesario agotar la vía judicial o

administrativa que pueda existir, de donde se desprende que ésta vía tutelar no tiene

carácter subsidiario, sino que por el contrario es de activación inmediata, sin necesidad

de trámite y/o formalidades previas.

Además

de

lo

anterior,

podrá

interponer

esta

acción

cualquier

persona

afectada,

a

título individual o en representación de una colectividad (con la acreditación legal

correspondiente) y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del

Pueblo, cuando por el ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos,

debiéndose aplicar el procedimiento previsto para la tramitación de la Acción de

Amparo Constitucional (ello según lo previsto por el artículo 136 constitucional, en

concordancia con lo previsto por los artículos 128 y 129 constitucionales).

De las normas previstas por la Constitución, se infiere que tanto el Ministerio Público, que

debe actuar en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, y; el

Defensor del Pueblo, que tiene el deber constitucional de velar por la vigencia, promoción y

cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la

Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales, tienen ahora una obligación

27 Para mayor información sobre estas nuevas acciones tutelares ( Acción de Cumplimiento y AcciónPopular ) que recientemente se han incorporado al sistema constitucional boliviano, y con amplia

referencia a la doctrina y jurisprudencia comparadas, ahora puede consultarse: REVISTA BOLIVIANA DEDERECHO NACIONAL E INTERNACIONAL “ La Jurídica”. Nº 1. (La Paz – Bolivia: Ediciones El Original,Marzo de 2011), Págs. 11-43.



35

constitucional pendiente en defensa del derecho al medio ambiente que nos corresponde a

todos los bolivianos en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios que viven en la zona del

Territorio Indígena – Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) en particular, y que ahora se halla

en peligro de ser desconocido y suprimido, ante la existencia de intereses comerciales

extranjeros y compromisos inconsultos contraídos en esferas gubernamentales a nombre del

pueblo boliviano, lo cual ahora pretende mimetizarse con planes de desarrollo e integración.

En definitiva ‐y como lo ha sostenido el Presidente del Colegio de Abogados de Cochabamba,

Dr. José Antonio Rivera28

‐, siendo el medio ambiente un derecho colectivo de los bolivianos y

las bolivianas, en cumplimiento del deber que le impone la Constitución al Estado Plurinacional

para la protección y conservación del medio ambiente, y la biodiversidad, el Gobierno nacional

debió consultar a la población, en general, y a los Pueblos Indígenas Originarios del TIPNIS, en

particular, sobre la construcción de la mencionada carretera, ya que éstos serán los directos

afectados con la construcción de la misma, con la aclaración de que la consulta que debe

formular obligadamente el Gobierno Nacional no es una mera exigencia de los afectados, y

menos puede estar sometida al criterio discrecional de los gobernantes, sino que es un

derecho reconocido por la misma Constitución que todos los (las) bolivianos(as) hemos

aprobado por decisión unánime, y que rige con obligatoriedad para gobernantes y

gobernados.

La Paz, septiembre de 2011.

28 Al respecto puede consultarse la posición del citado constitucionalista boliviano, en el sitio web:http://t.co/fzvQT35; a la que nos adscribimos plenamente y que nos ha servido de base para este ensayo.

el derecho al medio ambiente en la nueva constitución boliviana

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