el derecho de defensa de los testigos

Instituto de Ciencia Procesal Penal

EL DERECHO DE DEFENSA DE LOS TESTIGOS EN ELPROCESO PENAL

Augusto Medina Otaz 1,2

Abogado

I. INTRODUCCIN

El presente artculo analiza un tema muy poco estudiado, referido al derecho de defensa que deben de gozar los testigos en un proceso penal.

Seguramente muchos de los abogados que lean este artculo, compartirn conmigo que cuando un testigo acude a brindar su declaracin testimonial en un proceso judicial penal no le permiten participar con abogado en la diligencia. Esta apreciacin no slo se produce en los Juzgados Penales sino tambin en las Salas Penales de la Corte Superior de Lima. Presumo que en las dems Distrito Judiciales del pas ocurre lo mismo.

Es bien cierto que la sola presencia de un abogado en la diligencia no indica que se cumple con el derecho de defensa y en ese sentido ya advirti la Corte Constitucional Colombiana: La mera presencia de un abogado defensor no necesariamentesignifica que el derecho al que se hace referencia (defensa tcnica) se hizo efectivo en esta diligencia; si al abogado no se le permite conocer el sumario, este asesor no puede cumplir con su tarea, por mas calificado y experimentado que sea 3. Esta situacin nos permite vislumbrar que elderecho de defensa es un mecanismo para frenar todos los abusos o excesos del poder.

La Concepcin del Estado de Derecho y del Estado Democrtico obliga en lo posiblea poner el Derecho Penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos lmites

1 Representante del Colegio de Abogados Penal Internacional en el Per; miembro de la Comisin de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 205, 2006 y 2007; conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas, docente de la Escuela Militar de Chorrillos (2007), Expositor en Bogota - Colombia con ocasin del Congreso organizado por los familiares de las victimas, con el tema de Juicios Pendientes de Desaparicin Forzada y violacin a los DDHH en el Per, Maestra de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestra de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos..

2 A Meche y Jusfral, quienes me brindan su inmenso cario.3 La Sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano, T 432 de 1997 se encuentra recogido en el libro Luis Reyna Alfaro. La Prueba, Reforma del Proceso Penaol y Derechos Fundamentales. Jurista Editores. Primera edicion marzo 2007. d Pag. 137


que hoy se asocian al respeto de principios como los de dignidad humana, igual y participacin del ciudadano. 4 El testigo no puede ser visto como una simple prueba en el procesojudicial 5, sino de primar la calidad de persona humana con la dignidad que reconoce el estado de derecho, para evitar la utilizacin arbitraria del poder publico, consistente en elavasallamiento de la persona y de sus derechos fundamentales. 6

El derecho de defensa, constituye un derecho fundamental del que gozan todas las personas sin excepcin que acuden al llamado ante una autoridad el estado, para defender sus intereses y pretensiones. Si se niega el derecho a los testigos, no nos encontramos ante una restriccin del derecho, sino ante una supresin o suspensin del derecho que esta prohibida por el ordenamiento jurdico. En tal caso si pone lmites al derecho de defensa de los testigos que otro bien de mayor valor se protege sacrificando el derecho de los testigos. Al respecto Samuel Abad considera que losderechos pueden estar sujetos a determinados limites, ya sea expresamente fijados por la Constitucin o derivados implcitamente de ella como consecuencia de la necesidad de preservar otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente protegidos con los cuales podra estar en

conflicto. 7

De una revisin del Cdigo de Procedimientos Penales y del Cdigo Procesal Penal, no existe un reconocimiento normativo del derecho de defensa a favor de los testigos. No hemos encontrado jurisprudencia vinculado al tema de la indefensin

del testigo en la va penal. 8

El artculo 34 del Cdigo de Procedimientos Penales (C. de P.P.) establece que ladeclaracin de los testigos () deber actuarse obligatoriamente en presencia de la persona que desempea el Ministerio Pblico, obviando la participacin de un abogado defensor.Pareciera que el derecho de defensa del testigo queda relevado con la sola presencia

4 Libro Homenaje al Profesor Ral Pea Cabrera. Tomo I. Ara Editores 2006. Pag. 655 Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que la prueba testimonial consiste en la atestiguacin oral, vlida narrativamente, hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al thema probandum, con sujecin a la prescripcin procesal pertinente, por una persona natural sin impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la persona del imputado o del agraviado.6 Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Edicin San Marcos.Edicin 2003. Pag. 7287 Samuel Abad. Lmites y Respeto al Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales. RevistaThemis 21. 1999. Pag. 148 Aqu podemos observar incluso en la va extra penal (Comercial) se reconoce el derecho de defensa de las partes del proceso esto es demandante y demandado, pero no se dice nada referente al testigo que interviene en el proceso. Exp.1448 -2005 del 13.12.2005. Corte Superior, Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial. El juez como director del proceso goza -entre otras- de la facultad de ordenar los actos procesales necesarios para el debido esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, pudiendo incluso disponer la actuacin de pruebas de oficio, la confrontacin entre testigos, entre peritos y entre stos, aqullos y las partes y entre stas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios. Todo ello a efectos de resolver en justicia el conflicto de intereses o eliminar la incertidumbre jurdica planteada.


del Ministerio Publico o en otras palabras el derecho de defensa del testigo esta implcito en la participacin del Ministerio Publico. Sin embargo debemos indicar que el artculo 250 de la Constitucin de 1979 tenia entre las facultades del Ministerio Publico la defensa de los ciudadanos, sin embargo esa facultad ya no se mantiene en el artculo 159 de la Constitucin de 1993, habiendo sido traslado esa facultad a la Defensora del Pueblo en su articulo 162 de la actual Constitucin.

El artculo 170 prrafo 6, del Cdigo Procesal Penal, seala que durante la declaracin judicial del testigo No son admisibles las preguntas capciosas,sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, segn la etapa procesal que corresponda, las rechazar, de oficio o a pedido de algn sujeto procesal.Puede apreciarse que el Juez y Fiscal asumen la defensa del testigo cuando esta posibilidad podra corresponder al abogado defensor del testigo.

El testigo muchas veces por un comportamiento incorrecto dentro del proceso, puede pasar de testigo a inculpado, basta con revisar el artculo 142 inciso 2 del Cdigo de Procedimientos Penales: El testigo incurre en responsabilidad penal sifalta a la verdad. Entonces otra razn ms para permitir al testigo el derecho dedefensa.

Considero que el testigo tiene derechos intrnsicos que debe hacer valer en el proceso penal para que no se abuse de su posicin.

Primeramente estableceremos en el presente artculo la participacin del testigo y cual es su objeto en el Cdigo Procesal Penal (CPP). Luego sealaremos cual es la extensin del derecho de defensa, para finalmente establecer que vinculacin existe entre uno y otro.

II.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS EN EL PROCESO PENAL

II. a).- El testigo en el proceso penal.

Testigo es la persona fsica que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, segn su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso.

Segn Cesar San Martn, testigo es la persona que hace un relato libre y mediato de hechos relacionados con la investigacin del delito o de hechos coetneos o subsiguientes a los acontecimientos delictuosos. Cuatro son los elementos referidos al testigo a) es una persona fsica; b) a quin se le ha citado para el proceso penal; c).


A decir lo que sepa acerca del objeto de aquel; y d) con fin de establecer una prueba,

esto es con el fin de suministrar elementos de prueba. 9

Para Arsenio Or Guardia, el testigo es la persona fsica que aporta su relato al proceso sobre los hechos u objeto del proceso, sin ser parte de l. Lo hace en tanto

observador directo o indirecto.10

Gonzales Gomez Mendoza, sostiene que el testigo es una persona natural sin impediento natural ni legal, citada o concurrente de mutuo propio, distante de la

persona del imputado o del agraviado. 11

El testigo no ha participado en el delito, sino conoce algn hecho generado antes, durante y despus del delito.

En algunos casos se permite que el testigo pueda ser tambin el agraviado. En la figura jurdica del artculo 96 del Cdigo Procesal Penal se fundan dos posiciones el de actor civil y el de testigo: La intervencin del agraviado como actor civil nolo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigacin y del juicio oral. En ese caso parece que queda claro el derecho a la defensa, por cuanto la declaracin testimonial puede poner en peligro su pretensin de actor civil.

En el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal (CPP) se aprecian que existe igualdad normativa para recepcionar las declaraciones testimoniales y la declaracin del agraviado. La declaracin preventiva de la parte agraviada es facultativa, salvo mandatodel Juez, o solicitud del Ministerio Pblico o del encausado, caso en el cual ser examinada enla misma forma que los testigos. Similar normativa encontramos en el artculo171 inciso 5 del CPP. Para la declaracin del agraviado, rigen las mismas reglas prescritaspara los testigos.

Podemos ver que el testigo segn las circunstancias, puede tener intereses en calidad de agraviado. Pero a su vez tambin puede convertirse en inculpado, si nos atenemos al artculo 118 inciso 1 del CPP: Cuando se requiera juramento, se recibir segnlas creencias de quien lo hace, despus de instruirlo sobre la sancin que se hara acreedor porla comisin del delito contra la Administracin de Justicia. El declaranteprometer decir la verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte.

9 Cesar San Martn. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edicin 2003. pag. 545.Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edicin 1999. Editora Alternativas. 10

pag. 45611 Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Dialogo Con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin julio 2007. pag. 142.


II.b). Definicin de la declaracin testimonial y alcances

La declaracin testimonial es aquella basada en el relato de un tercero sobre hechos relacionados con el delito investigado. El testimonio se define como toda manifestacin oral o escrita hecha por el testigo dentro del proceso, destinada a dar

fe sobre el hecho investigado. 12

Consiste en la atestiguacin oral, valida, narrativamente hecha ante la autoridad competente que investiga o juzga, producida sobre aquello que es inherente al thema

probandum, con sujecin a la prescripcin procesal pertinente. 13

En principio y en atencin al artculo 166 del Cdigo Procesal Penal, el testigo debe dar su testimonio sobre hechos: Contenido de la declaracin.- 1. La declaracin del testigoversa sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba.

Tambin existen los testigos indirectos 14, quienes no han visto directamente los hechos del delito, pero tienen referencias por haber recibido la informacin de una persona que si estuvo en el escenario. Da cuenta de este aspecto el artculo 166 del CPP: 2. Si el conocimiento del testigo es indirecto o se trata de un testigo de referencia 15,debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo () Si dichotestigo se niega a proporcionar la identidad de esa persona, su testimonio (de referencia) no podr ser utilizado.

12 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edicin 1999. Editora Alternativas. pag. 45613 Pedro Angulo Arana. El Interrogatorio de Testigos en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Dialogo Con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin julio 2007. pag. 143.14 Cuando el juicio versa sobre delincuencia organizada, es muy frecuente la presencia de este tipoprueba testimonial, ya que constituye uno de los actos de prueba que los Jueces pueden tener en consideracin para fundar la condena, pues no se excluye su validez y eficacia. Sin embargo, la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el rgano judicial debe orlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique la inasistencia de aqul al juicio oral. ( Victor Burgos Marios. El Proceso Penal Peruano Una investigacin sobre su Constitucionalidad. http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Tesis/Human/Burgos_M_V/Cap4_2.htm)

15 ARTCULO 158 del Cdigo Procesal Penal. Valoracin de los testimonios de referencia.-2. En los supuestos de testigos de referencia, declaracin de arrepentidos o colaboradores y situaciones anlogas, slo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podr imponer al imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia condenatoria.


No todo testimonio ser valedero para el proceso penal, por cuanto el artculo 352 inciso 5 b) del Cdigo Procesal Penal exige que el acto probatorio propuesto seapertinente, conducente y til (...) El pedido de actuacin de una testimonial (...)especificar el punto que ser materia de interrogatorio (...)

II. c).- Quienes pueden declarar como testigos

Por norma general, todos estn obligados a concurrir ante el llamado de la autoridad, previa citacin, y a declarar oralmente cuando supiesen sobre los hechos, en virtud del deber genrico que toda persona tiene de prestar auxilio a la

Administracin de Justicia 16.

Veamos el artculo 162 del Cdigo Procesal Penal expresa una norma general 17 con dos excepciones: Capacidad para rendir testimonio.- 1. Toda persona es, en principio, hbilpara prestar testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o el impedido porla Ley.

Las excepciones de inhabilitacin para testificar provienen de dos razones:

Por razones naturales o impedimento por Ley.

II.c-1).- Inhabilitacin de testimonios por razones naturales

La inhabilidad natural puede estar determinada por deficiencias fsicas o psquicas que obstaculizan o limitan las condiciones de percepcin, o en todo caso que imposibilitan la transmisin de las percepciones de manera inteligible y del modo

previsto en la ley. 18

El testigo debe tener una idoneidad fsica o psquica, la misma en algunos casos requiere su probanza mediante pericia. Segn el artculo 162 CPP la Capacidad para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad fsica o psquica del testigo, se

16 Cesar San Martn. Derecho Procesal Penal. Grijley. Segunda Edicin 2003. pag. 545.17 El cdigo de Procedimientos Penales tiene similar acepcin general: Artculo 138 C de PP.- El juez instructor citar como testigos: 1 A las personas sealadas en la denuncia del Ministerio Pblico, o de la parte agraviada, o en el atestado policial, como conocedores del delito o de las circunstancias que precedieron, acompaaron o siguieron a su comisin; 2 A las personas que el inculpado designe como tiles a su defensa, as como a las que especialmente ofrezca con el objeto de demostrar su probidad y buena conducta. El nmero de los testigos comprendidos en estos dos incisos ser limitado por el juez, segn su criterio, al necesario para esclarecer los hechos que crea indispensables. El juez. adems, deber citar a todas las personas que suponga pueden suministrar datos tiles para la instruccin.18 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edicin 1999. Editora Alternativas. Pag. 457


realizarn las indagaciones necesarias y, en especial, la realizacin de las pericias quecorrespondan.

El testimonio de menores y los que adolecen de alguna anomala psquica son recepcionados en el proceso judicial con ciertas limitaciones especiales 19. En estos casos el artculo 170 inciso 2, del CPP prescribe que No se exige juramento o promesa de honor cuando declaran () menores de edad, los que presentanalguna anomala psquica o alteraciones en la percepcin que no puedan tenerun real alcance de su testimonio o de sus efectos.

Similar contenido encontramos en el artculo 171 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal. Cuando deba recibirse testimonio de menores () que hayan resultado vctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente, se podr disponer su recepcin en privado.() Igualmente, permitir la asistencia de un familiar del testigo.

El testigo con alguna limitacin para expresarse puede declarar con el apoyo de un intrprete, establece el artculo 171 inciso 1, del CPP: Si el testigo es mudo, sordo o sordomudo, o cuando no hable el castellano, declarar por medio de intrprete.

II. c 2).- Los testigos impedidos por Ley

Los impedimentos de ley son de carcter funcional o procesal, segn afecten a los funcionarios judiciales, fiscales, secretarios, personal tcnico, administrativo y

auxiliar que conocen de un mismo proceso.20

Los jueces no pueden ser testigos si antes han intervenido como juzgadores

en una causa que les toco resolver, asi establece el artculo 53 del CPP.21

Los testigos podrn abstenerse a declarar en causas en que estn

involucrados familiares 22 dentro del cuarto grado de consanguinidad o

19 El Cdigo de Procedimientos Penales seala similar disposicin. Artculo 142.- () 2 los menores de dieciocho aos y personas a quienes, por falta de desarrollo o por decadencia mental, se les consideren en un estado intelectual inferior al normal. El Juez explicar a todo testigo que incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad.20 Arsenio Ore Guardia. Manual Derecho Procesal Penal. 2da.Edicin 1999. Editora Alternativas. pag. 457.21 Similar norma existe en el Cdigo de Procedimientos Penales. Artculo 29.- Los jueces en elprocedimiento penal pueden ser recusados por el inculpado o por la parte civil, en los casos siguientes:1.- Si resultan agraviados por el hecho punible; 2.- Si han presenciado el acto delictuoso y les corresponde declarar como testigos; ()7.- Cuando hayan intervenido en la instruccin como jueces inferiores, o desempeado el Ministerio Pblico, o intervenido como peritos o testigos, o por haber sido defensores del inculpado o del agraviado.22 El Cdigo de Procedimientos Penales tiene similar configuracin en el artculo 141.-No podrn ser obligados a declarar: () 2 El cnyuge del inculpado, sus ascendientes, descendientes,


segundo de afinidad a tenor del artculo 165 inciso 1del CPP: Podrnabstenerse de rendir testimonio el cnyuge del imputado, los parientes dentro del cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad.() Todos ellos sern advertidos,antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.

II. d).- Personas a quienes se les garantiza mantener reserva de la informacin que tienen.

El testigo goza del derecho a no revelar a los informantes cuando los testigos laboran en los sistemas de inteligencia:

Articulo 163. Obligaciones del testigo.-()3. El testigo polica, militar o miembro de los sistemas de inteligencia delEstado no puede ser obligado a revelar los nombres de sus informantes.

Respecto de los temas considerados secretos de estado existe cierta limitacin para conocer la informacin en sede judicial. En dichos casos el testigo, pedir al Juez que tramite dicha habilitacin ante el Ministerio de Sector que corresponda esa informacin:

ARTCULO 165 CPP. Abstencin para rendir testimonio.-()2. Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn,quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:()b) Los funcionarios y servidores pblicos si conocen de un secreto de Estado, esto es, de una informacin clasificada como secreta o reservada,tienen la obligacin de comunicrselo a la autoridad que los cite. En estos casos se suspender la diligencia y se solicitar informacin al Ministro del Sector (...) precise si (...) se encuentra dentro de los alcances de las excepciones (...)

Los profesionales 23 estn premunidos de una garanta que les resguarda el secreto profesional y que a su vez les releva de testimoniar sobre un asunto que han conocido por razones profesionales:

hermanos y hermanos polticos. Las personas comprendidas en estos incisos sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte.23 El Cdigo de Procedimientos Penales contiene similar disposicin: Artculo 141.- No podrn serobligados a declarar: 1 Los eclesisticos, abogados, mdicos. notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin; () Las personas comprendidas


ARTCULO 165 CPP Abstencin para rendir testimonio.-()2. Debern abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn,quienes segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado:

a) Los vinculados por el secreto profesional no podrn ser obligadosa declarar sobre lo conocido por razn del ejercicio de su profesin() Entre ellos se encuentran los abogados (...) u otros profesionales dispensados por Ley expresa.Sin embargo, estas personas, con excepcin de ministros de cultos religiosos, no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto.

II. e).- Los testigos y la auto incriminacin

La colaboracin de un testigo tiene obviamente lmites los mismos que se encuentran fijados por Ley. Si la declaracin testimonial puede incriminarlo al mismo testigo, no estar obligado a declarar en proceso judicial:

ARTCULO IX CPP. Derecho de Defensa.-()2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

ARTCULO 163 CPP. Obligaciones del testigo.-()2. El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cualespodra surgir su responsabilidad penal. El testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artculo 165.

ARTCULO 170 CPP Desarrollo del interrogatorio.-1.- () Deber tambin ser advertido de que no est obligado a respondera las preguntas de las cuales pueda surgir su responsabilidad penal.

II. f).- Testimonio por condiciones funcionales y personales especiales

en estos incisos sern advertidas del derecho que les asiste para rehusar la declaracin, en todo o en parte


Los altos funcionarios del estado tienen determinadas prerrogativas para declarar, especialmente el lugar donde deben de brindar su testimonial:

ARTCULO 167 CPP. Testimonio de Altos Dignatarios.- 1. El Presidente de la Repblica, Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, () declararn, a su eleccin, en su domicilio o en sudespacho.

Si la diligencia es de un acto de reconocimiento, nicamente algunos altos funcionarios del estado tienen cierta consideracin:

ARTCULO 167 CPP. Testimonio de Altos Dignatarios()2. Se proceder en la forma ordinaria, salvo el caso de los Presidentes de losPoderes del Estado y del Presidente del Consejo de Ministros, cuando el Juez considere indispensable su comparecencia para ejecutar un acto dereconocimiento, de confrontacin o por otra necesidad.

La Ley procesal penal ha establecido tambin un mecanismo propio para los diplomticos de pases amigos acreditados en el Per:

ARTCULO 168 CCP. Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomtico.-(...) se les recibir su testimonio (...) mediante informe escrito. (...) se lesenviar, por conducto del Ministro de Relaciones Exteriores, el texto del interrogatorio que ser absuelto bajo juramento o promesa de decir verdad.

Los testigos que residen en fuera de la jurisdiccin del Juzgado y tienen algn impedimento fundado para acudir a la sede del Juzgado goza de facilidades a fin de brindar su testimonio desde su residencia; tambin se puede hacer uso de la tecnologa para que mediante la videoconferencia pueda lograrse en tiempo real el testimonio:

ARTCULO 169 CPP. () 1. Si el testigo no reside en el lugar o cerca de donde debe prestar testimonio, siempre que resulte imposible conseguir su traslado al Despacho judicial, se podr disponer su declaracin porexhorto. De ser posible, y con preferencia, podr utilizarse el mediotecnolgico ms apropiado, como la videoconferencia o filmacin de su declaracin, a la que podrn asistir o intervenir, segn el caso, el Fiscal y los abogados de las partes.

Si el testigo se hallar en el extranjero se recurre a las normas de cooperacin judicial internacional, que se encuentra normado en los tratados y convenios


internacionales. De ser posible tambin se recurre a la videoconferencia o mediante exhorto que se tramita ante el Cnsul Peruano del pas donde se encuentra el testigo:

ARTCULO 169 CPP. Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero.()2. Si el testigo se halla en el extranjero se proceder conforme a lo dispuestopor las normas sobre cooperacin judicial internacional. En estos casos, de ser posible, se utilizar el mtodo de viodeoconferencia o el de filmacin de la declaracin, con intervencin si corresponde- del cnsul o de otro funcionario especialmente habilitado al efecto.

II. g).- Declaraciones de testigos por razones personales especiales

El testigo enfermo, con alguna limitacin o viaje inminente, tiene facilidades para no entorpecer su vida diaria y su programa:

ARTCULO 171 CPP. Testimonios especiales.()

2. El testigo enfermo o imposible de comparecer ser examinado en ellugar donde se encuentra. En caso de peligro de muerte o de viajeinminente, si no es posible aplicar las reglas de prueba anticipada, se letomar declaracin de inmediato.

ARTCULO 242 CPP. Supuesto de prueba anticipada.-1() a) Testimonial y examen del perito, cuando se requiera examinarlos con urgencia () por enfermedad u otro grave impedimento (), o que han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente

El testimonio de aquellas personas que han resultado victimas del mismo delito:

ARTCULO 171 CPP Testimonios especiales.()3. Cuando deba recibirse testimonio de () personas que hayan resultadovctimas de hechos que las han afectado psicolgicamente, se podr disponer su recepcin en privado. () Igualmente, permitir la asistencia de un familiar del testigo.


II. h).- Las opiniones de los testigos o nicamente revelacin de los hechos vistos y odos.

Lo que la ley exige al testigo es que declare lo percibido; no le esta permitido expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, pero existe excepciones:

ARTCULO 166 CPP. Contenido de la declaracin

()3. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones quepersonalmente tenga sobre los hechos y responsabilidades, salvo cuando setrata de un testigo tcnico.

ARTCULO 172 CPP. Procedencia.-

()3. No regirn las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o circunstancias que conoci espontneamente aunque utilice para informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia arte o tcnica. En este caso regirn las reglas de la prueba testimonial.

II. i).- El testimonial puede ocasionarle ciertos peligros cuando se trata de confrontar con los autores o hechos del delito, adems responsabilidades:

Considero que el careo 24 entre los testigos y el imputado y el agraviado, resulta fundamental a la hora de afirmar la declaracin testimonial, pero a su vez es someter a un riesgo al testigo, no slo del imputado, sino del Juez, Fiscal, terceros civiles, etc. Si el imputado puede a traves de su abogado realizar las preguntas que considere al testigo, no puede ser que el testigo no goce de similar derecho para ser asesorado en su declaracin:

ARTCULO 182 CPP.- Procedencia.- 1. Cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos, se realizar el careo.

24 El Cdigo de Procedimientos Penales sealan similares normas: Artculo 130. - El Ministerio Pblico o el inculpado puede pedir una confrontacin con los testigos que designe y que ya hayan prestado su declaracin. El juez instructor ordenar la confrontacin, salvo que existiesen fundados motivos para denegarla. Artculo 131.- El juez instructor podr, de oficio, ordenar la confrontacin del inculpado con uno o ms de los testigos.


2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre testigos ostos con losprimeros.

El testigo puede ser confrontado con las personas involucradas pero tambin con determinadas cosas:

ARTCULO 171 Testimonios especiales.

()

4. Cuando se requiere que el testigo reconozca a una persona o cosa, debe describirla antes de serle presentada. Luego relatar, con la mayor aproximacin posible, el lugar, el tiempo, el estado y dems circunstancias en que se hallaba la persona o cosa cuando se realiz el hecho.

La declaracin testimonial puede ocasionarle un perjuicio con los involucrados en el delito, por lo que la Ley Procesal Penal establece precauciones importantes:

ARTCULO 170 Desarrollo del interrogatorio.-

()

4. Acto seguido se preguntar al testigo su nombre, apellido (). Si teme por su integridad podr indicar su domicilio en forma reservada, lo que sehar constar en el acta. En este ltimo caso, se dispondr la prohibicin dela divulgacin en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella.

Al testigo se le exige determinadas obligaciones:

ARTCULO 170 Desarrollo del interrogatorio.-

()

5. A continuacin se le interrogar sobre los hechos que conozca (...) se leinterrogar sobre toda circunstancia til para valorar su testimonio. Seprocura la claridad y objetividad del testigo (...)


II. j).- El testigo puede ser llevado compulsivamente para que contribuya con el proceso penal pero a su turno no existe derecho amplios en su favor en el proceso penal

Si el testigo es llevado compulsivamente 25 por la fuerza publica para que declare sobre un hecho de un delito, lo lgico que es que se le brinde las facilidades de contar con un abogado para que defiendan su inters y no se complique su situacin:

ARTCULO 164 Citacin y conduccin compulsiva.-

()

3. Si el testigo no se presenta a la primera citacin se le har comparecercompulsivamente por la fuerza pblica.

El testigo tiene obligaciones que cumplir con el proceso penal e incluso genera responsabilidades cuando se niega o lo hace falsamente:

ARTCULO 170 CPP. Desarrollo del interrogatorio.- 1. Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser instruido acerca de sus obligaciones y de laresponsabilidad por su incumplimiento 26, y prestar juramento opromesa de honor de decir la verdad, segn sus creencias.

II. k).- Conclusin preliminar

Puede apreciarse de las normas hasta aqu esbozadas que los testigos, tienen una serie prerrogativas, excepciones, obligaciones, impedimentos, tratos especiales, derechos personales que deben hacer valer antes de brindar su testimonial; y en consecuencia es vlido para el mismo desarrollo correcto del proceso penal se le conceda el derecho a la defensa, del que goza el imputado y en menor medida el agraviado. No para defenderse de un cargo sino para hacer valer su derechos, que no son pocos.

25 El Cdigo de Procedimientos Penales tiene similar normativa: Artculo 139.- El juez sealar da y hora para la comparecencia del testigo, bajo apercibimiento de ser conducido por la fuerza publica.

26 Similar norma tambin se encuentra en el artculo 142 Cdigo de Procedimientos Penales. () 2 () El Juez explicar a todo testigo que incurre en responsabilidad penal si falta a la verdad.


III. -DERECHO DE DEFENSA

III. a).- El derecho de defensa en la normativa nacional e internacional.

La Constitucin Poltica Per en sus artculos 139, Incisos 14 y 16, reconocen el derecho de defensa como un principio y derecho de la funcin jurisdiccional. Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Asimismo, establece el derecho a la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y para todos, en los casos que la ley seala.

El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensin: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a

un estado de indefensin.27

El artculo IX del CPP, establece dos formas de cmo conceder el derecho de defensa. Por un lado contratando a un abogado de su preferencia, y de no hacerlo el estado asume tal rol proveyendo la defensa. Es decir que en ningn caso, el imputado deja de tener abogado que le ilustre sobre sus derechos y como ejercerlos ellos:

ARTCULO IX CPP. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se lecomunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada ensu contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio (...)

El derecho de defensa incluye un tiempo adecuado para conocer los cargos y a su vez prepare su defensa para levantar las acusaciones, aminorarlos o cualquier otra defensa:

ARTCULO IX CPP. Derecho de Defensa.-() Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable paraque prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, enplena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho

27 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente EXP. N. 6260-2005-PHC/TC del 12.09.05


de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala.

El derecho a interrogar testigos constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin. 28 Sin embargo no existe reconocimiento a favor del testigo para ser asesorado ante las preguntas del abogado del imputado:

ARTCULO 84 CPP. El Abogado Defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes:()2. Interrogar directamente a su defendido, as como a los dems procesados,testigos y peritos.

III. b). El derecho de defensa de la persona jurdica

La persona jurdica tambin tiene garantizado el derecho a la defensa:

ARTCULO 93 CPP. Derechos y garantas.- 1. La persona jurdica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legtimos, goza de todos los derechos y garantas que este Cdigo concede al imputado.

III. c).- El derecho de defensa del tercero civil

El imputado y el tercero civil gozan del derecho a la defensa claramente sealada en el Cdigo Procesal penal:

ARTCULO 113 CPP. () 1. El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantas que este Cdigo concede al imputado.

III. d).- Primaca del derecho de defensa del imputado

La Convencin Interamericana de Derechos Humanos artculo 8; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14 y el Cdigo Procesal Penal artculo 84, han establecido facultades de la defensa para que tenga una

28 Sentencia del expediente N 1808-2003-HC/TC, publicada el 14 de octubre del 2003


participacin activa durante el proceso penal (a travs de sus conocimientos, participando en todas las diligencias, aportando pruebas, incorporando conocimientos de otras especialidades al proceso, etc) el mismo que aplaudimos y consideramos que la defensa debe ser central mas an cuando existe un enorme porcentaje de error judicial y una morosidad que ha sumido al Poder Judicial en desprestigio enorme.

El abogado defensor debe participar no slo defendiendo al imputado, sino requiere tambin su concurso el agraviado y el testigo.

III. e).- Derecho de defensa del agraviado

El derecho de defensa del agraviado que le otorga el Cdigo Procesal Penal no es tan amplio como lo expuesto para el imputado:

ARTCULO IX. Derecho de Defensa.-

()3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos deinformacin y de participacin procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pblica est obligada a velar por su proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.

Sin embargo, en contraste con esta posicin tenue del Cdigo Procesal Penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos concluyo que existi una afectacin al derecho de defensa puesto que las victimas no pudieron contar con asistencialegal desde la fecha de su detencin hasta su declaracin ante la DINCOTE,cuando se les nombro un defensor de oficio. La Corte tambin constato que los abogados defensores tuvieron obstculos para entrevistarse privadamente con sus

defendidos.29

III. f).- Conclusin preliminar

El derecho de defensa no slo debe servir para defenderse de los cargos que se levantan contra una persona; y en ese sentido es correcta su aplicacin a favor del tercero civil y de la persona jurdica involucrada en el delito. Igual trato debe merecer el agraviado que pretende defender su pretensin. Pero consideramos que el testigo por ser una persona ajena al delito y que tiene la misin de colaborar con la justicia no puede quedar en abandono del derecho de defensa.

29 Sentencia de la Corte Interamericana del 30 de mayo de 1999. caso Castillo Petruzzi. Prrafos 146 y 148. Recogido de la Constitucin Comentada II. Gaceta Jurdica. Diciembre 2005.pag. 586.


No se trata de restringir las amplias facultades que tiene el imputado sobre todo en el sistema acusatorio, sino mas bien ampliar el derecho a los dems sujetos procesales estn vinculados al delito no.

Considero que la Ley Orgnica del Poder Judicial, en sus artculos 284 y 293 contiene una normativa interesante que puede fcilmente ser de utilidad para sustentar el derecho de defensa del testigo, por cuanto reconoce el derecho que tiene toda persona a ser patrocinada por el abogado de su libre eleccin, quien a su vez tiene derecho a defender o prestar asesoramiento a sus patrocinados ante las autoridades judiciales, parlamentarias, polticas, administrativas, policiales y militares y ante las entidades o corporaciones de derecho privado y ninguna autoridad puede impedir este ejercicio, bajo responsabilidad.

En el mismo sentido se orienta el artculo 14 30 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos y el artculo 8 31 de la Convencin Interamericana de Derechos

30 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser


Humanos que faculta el derecho de defensa en la (...) substanciacin de cualquieracusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de susderechos u obligaciones de carcter civil. (...)

Considero que resulta saludable tambin el Anteproyecto de Ley de Reforma de la constitucin 32, cuyo articulo 1 inciso 26 reconoce el derecho de defensa de todas las personas sin excepcin, desde que son citadas, sin indicar que tipo de citacin es: judicial, administrativa, extrajudicial, en calidad de inculpado, testigo, agraviado, etc. Es decir el derecho de defensa, con una manifestacin amplia y sin ninguna limitacin:

Artculo 1. Derechos de la persona Toda persona tiene derecho ()26.- Al debido proceso. En consecuencia ()

indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas.31 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 8. Garantas Judiciales1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido conanterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 32 Anteproyecto de Ley de Reforma de la constitucin, elaborada por el Congreso de la Repblica en el 2002. pag. 149.

el derecho de defensa de los testigos

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