el derecho de separación de los socios por falta de reparto de dividendos
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El derecho de separación de los socios por falta de reparto de dividendos.
Barcelona, 28 de marzo de 2017
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AGM Abogados es una firma de asesoría jurídica y financiera que
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de nuestros clientes.
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Causas de separación de socios en la LSC:
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Legales :
(i) Sustitución o modificación “sustancial” del objeto social.
(ii) Prórroga de la sociedad (Sdad constituida por tiempo determinado que luego se prorroga,
infrecuente).
(iii) Reactivación de la Sociedad (Sdad en liquidación que remueve la causa de disolución y acuerda
reanudar su actividad, infrecuente).
(iv) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones
accesorias de obligado cumplimiento para todos o algunos de los socios.
(v) Modificación régimen de transmisión de participaciones sociales (sólo para SL).
(vi) Transformación de la sociedad.
(vii)Fusión transfronteriza intracomunitaria siempre que la sociedad resultante tenga su domicilio
en otro Estado (en Fusión nacional no existe Dº separación).
(viii)Traslado del domicilio social al extranjero.
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Causas de separación de socios en la LSC:
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Excepto el supuesto de creación, modificación o extinción de prestaciones accesorias, que puede ser
suprimido como causa de separación, los Estatutos NO pueden eliminar ninguno de las demás
supuestos de separación ni siquiera mediante acuerdo adoptado por unanimidad de todos los socios,
pues son supuestos de derecho imperativo .
La supresión o renuncia en un Pacto de Socios también tiene problemas pues se trata de supuestos
de derecho imperativo que tienen carácter de orden público.
Existe cierta doctrina que lo admite siempre y cuando el PS haya sido suscrito por todos los socios.
Pero no podrá operar automáticamente como ocurre si están previstos en los estatutos sociales.
Y en caso de incumplimiento del P.S. podrá pedirse que se cumpla lo pactado (Ej. Voto en JG a favor
de la separación, obligación de comprar la participación del socio separado … y pago penalizaciones
o daños y perjuicios.. ) pero si la Sociedad adopta un acuerdo en contra de lo previsto en el P.S., el
acuerdo no podrá ser impugnado sólo en base al incumplimiento del Pacto, sino que además
requerirá demostrar que lesiona el interés social en beneficio o uno o varios socios o de terceros
(STS 25/2/2016).
En todo caso la renuncia (individual o colectiva) una vez producida la causa de separación es
siempre válida.
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Causas de separación de socios en la LSC:
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Estatutarias: los estatutos pueden crear nuevas causas de separación
Deben determinarse y concretarse, aunque cabe también a separación “sin causa” (a decisión
del socio si así se prevé expresamente (STS 3-5-2002, 15-11-11 o 14-3-13 que la admite
para un socio obligado a realizar prestaciones accesorias consistentes en prestar
servicios profesionales para la sociedad).
Deben determinar el modo en que se debe acreditar su existencia.
Deben establecer la forma y el plazo para el ejercicio del derecho de separación.
Pueden establecer normas de valoración específicas para adquirir la participación del
socio separado y/o designar a la persona que debe realizar la valoración.
Pueden regularse mediante Pacto de Socios (es lo habitual) debiendo tenerse en cuenta lo
dicho anteriormente.
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Causas de separación de socios en la LSC:
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(Desde el 1-1-2017) también causa de separación la NO distribución de al menos 1/3 de
los beneficios ordinarios obtenidos en cada ejercicio social
Artículo 348 bis LSC. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.
A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que
hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de
que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios
de la explotación del objeto social obtenidos durante el anterior ejercicio, que sean legalmente repartibles.
1.El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se
hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
2.Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas .
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Suspensión y entrada en vigor: El precepto fue introducido por Ley 25/2011 que transpuso la Directiva comunitaria
2007/36 CE del Parlamento y consejo europeo sobre armonización del derecho societario.
Debido a la crisis económica el Gobierno suspendió su aplicación hasta el 31 de diciembre, entrando en
vigor el pasado 1de Enero de 2017 .
Fundamento: La norma tiene por finalidad principal evitar el abuso de la mayoría, sobre todo en sociedades cerradas
y PYME en las que existe habitualmente un grupo de control bien organizado.
En estas sociedades es habitual que parte de los socios obtengan beneficios a través de su remuneración como
administradores, consejeros, directivos o por prestación de servicios para la sociedad, por lo que sus intereses difieren de
los intereses de los socios que no mantienen ese tipo de relación con la sociedad ni tampoco disponen de mayoría para
adoptar acuerdos sobre distribución de beneficios.
La norma no obliga a repartir dividendo, pero concede al socio que vota en contra la alternativa de separarse de la
sociedad.
La jurisprudencia venía declarando abusivos y nulos los acuerdos de la mayoría que privaban al minoritario del
reparto de dividendos sin causa acreditada, considerando que tal actitud constituía un abuso de derecho o un abuso
de poder de la mayoría y vulneraba el interés social entendido como “respeto al funcionamiento normal de la
sociedad que exije el respeto razonable de los intereses de la minoría –derecho al dividendo-” (Ej. STS 26/5/2005,
7/12/2011, STAP BCN 7/5/2014 y 26/5/2015 ).
La diferencia es que antes el Tribunal valoraba la suficiencia de la causa –y normalmente exigía reiteración en la
negativa a repartir dividendos- y desde el 1/1/2017 la norma operará automáticamente: SI HAY BENEFICIOS y NO
SE REPARTE MINIMO 1/3 = CUALQUIER SOCIO PUEDE SEPARARSE D DE LA SOCIEDAD . Antes además el
Tribunal no podía legalmente determinar que cantidad se repartía y ahora la norma fija un mínimo
distribuible.
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¿Desde cuando puede ser ejercido el derecho ?:
A partir del 5º año de existencia de la Sociedad
El 1er año se computa entero aunque no sea completo (pues la ley habla de “ejercicio” no de “año” y el primer
ejercicio social no suele coincidir nunca con el año natural)
En la primera JG que se celebre a partir del 5º año para aprobación de CCAA, aunque las CCAA que se aprueben
correspondan a un ejercicio anterior.
No se requiere que haya existido reiteración en la falta de reparto de dividendos, basta que a partir del 5º año se decida
no repartir dividendos para que opere el derecho de separación del socio disidente.
¿ Debe asistir el socio minoritario a la JG que vaya a decidir el reparto de dividendos?
SÍ debe asistir y dejar constancia de su voluntad favorable al reparto, reservándose “expresamente” el ejercicio de este
derecho.
Puede asistir personalmente o representado pero es imprescindible que vote a favor del reparto (o en contra del no
reparto ).
¿Y si en la convocatoria de la JG Ordinaria no se ha propuesto como punto del orden del día el reparto de dividendos sino
p.ej la aplicación de beneficios a reservas? ¿Exigiría que los socios tuviesen que pedir un complemento del orden del día
(en SA) para incluir una propuesta de reparto?
No sería necesario (además eso valdría solo para SA y requeriría que el socio tuviesen al menos un 5% ).
Bastará que vote en contra de esa propuesta y que haga constar que se “opone a la no distribución de dividendos en
términos previstos en la ley “ (ST APBCN 26/3/2015).
¿El derecho puede ejercitarse en relación con dividendos a cuentas que no respete el 1/3 de reparto obligatorio?
No pues, el precepto habla de beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior, no del corriente.
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¿Qué beneficios son los que deben repartirse para evitar que el socio pueda separarse?
1/3 de los Beneficios ordinarios: se consideran ordinarios los obtenidos por la explotación del objeto social.
Para su cálculo se EXCLUYEN las partidas siguientes:
• Los “ingresos extraordinarios”, considerándose como tales:
• Los que NO proceden de la actividad típica de la empresa (objeto social) , siempre que además
sean de cuantía “significativa” y “no son recurrentes” (ST APBCN 26/3/2015).
• Serían extraordinarios los ingresos anotados en el apartado “OTROS RESULTADOS” de las
CCAA, tales como los ingresos financieros, las plusvalías por ventas de activos , el cobro
indemnización de un seguro ..…, pero la Sentencia rechaza como extraordinarios los ingresos
financieros cuando son “recurrentes a lo largo del tiempo”.
• Reserva legal (10% beneficio c/ ejercicio hasta alcanzar 20% CS).
• Reservas estatutarias (art. 273 LSC).
• Compensación de pérdidas acumuladas en ejercicios anteriores hasta que el patrimonio neto sea
“igual” al Capital Social.
¿Afecta a todo tipo de sociedades?
Sí, a todas menos a las “cotizadas” y a los “socios trabajadores” de las sociedades “laborales” (art. 16.2 LSL).
¿Cómo debe ejercitar el socio el derecho de separación?
Quien puede ejercitarlo?: Cualquier socio que haya votado a favor del reparto/en contra del no reparto, sea
cual sea su % de participación en la sociedad.
A partir de que momento: Desde 1º Enero de 2017, en la primera JG que se celebre y que vaya a decidir
sobre el reparto de beneficios (obviamente tiene que haber beneficios –ordinarios-).
Plazo para ejercitarlo: UN MES desde la celebración de la JG (no se requiere publicación ni notificación del
acuerdo y además el socio deberá haber votado a favor del reparto en la JG).
Forma: por escrito fehaciente (burofax o notificación notarial). No es suficiente sólo manifestarlo en la
JG (STS 23.1.2006).
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Proceso para materializar el derecho de
separación:
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Valoración de las acciones/participaciones del socio que quiere separarse. Negociación entre el socio separado y la sociedad (negocian los Administradores, pero
someten decisión ala JG) parar acordar el valor razonable o la persona que deba hacer
la valoración y el procedimiento a utilizar para la valoración.
Si los Estatutos Sociales establezcan una fórmula de valoración para los supuestos de
separación o exclusión de socios, se aplicará los estatutos (SAP Madrid 24/7/2015,
RDGRN 15/10/2003 y 28/7/2009).
Si no hay acuerdo, el socio o la sociedad piden al RM que nombre un experto independiente
(normalmente un auditor de cuentas) que valora y determina el precio de reembolso =
“valor Razonable”.
•Valor Razonable NO es igual a Valor Contable o valor de libros.
•En general el valor razonable = Valor de mercado, cuando el mercado sea activo
•Dependiendo de las características del negocio para determinar el valor razonable o de mercado se
considerará el “fondo de comercio o valor de la clientela” .
La sociedad estará obligada a facilitar todo tipo de información al experto (art. 354 LSC).
El experto deberá emitir su valoración en plazo DOS meses desde que fue nombrado y la
notificará fehacientemente a la sociedad y al socio/s separados.
Los costes del experto los paga la Sociedad (art. 355 LSC).
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Reembolso
La sociedad debe reembolsar al socio separado el valor determinado por el experto en el
plazo de DOS meses desde que éste notificó su valoración .
El socio debe acudir dentro de ese plazo a solicitar el reembolso y si no acude la Sociedad
consigna a favor del socio separado el importe del reembolso en entidad bancaria del
domicilio social.
El reembolso puede articularse societariamente de dos formas:
(i) Reducción de Capital amortizando las acciones o participaciones del socio separado.
(ii) Adquirirlas constituyendo autocartera.
En uno y otro caso las escrituras las otorga el Administrador de la Sociedad
unilateralmente, sin necesidad de acuerdo de JG ni concurrencia del socio separado.
Si se opta por la Reducción de Capital:
En las S.A. (cuando el reembolso se articule a través de una Reducción de Capital) el
plazo para el reembolso será de TRES meses desde que se notifique la operación a los
acreedores o se publique anuncio en BORME (no desde que se haya ejercitado el derecho de
separación) , para que los acreedores puedan oponerse lazo al acuerdo de reducción de
capital que se adopte para amortizar las acciones del socio separado.
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Si hay oposición de los acreedores la Sociedad tiene tres opciones:
• afianzar bancariamente los créditos no vencidos ni garantizados de los acreedores que
se opongan,
• realizar la R.C. con cargo a beneficios o reservas de libre disposición constituyendo
la reserva prevista en el art 335 LSC , o bien
• articular la operación a través de adquisición en autocartera
En las S.L. (como en la Reducción de Capital los acreedores no tienen derecho de oposición si no consta
expresamente establecido en Estatutos) el socio separado responderá solidariamente con la
sociedad del pago de las deudas sociales “nacidas antes de materializarse la escritura de reducción
de capital” o de “la escritura de venta de las participaciones a favor de la Sociedad”, salvo que la
Sociedad constituya una “reserva indisponible” por el importe reembolsado .- Duración de la
responsabilidad y de la “reserva”: 5 años (art. 331 LSC)
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Si se opta por la adquisición para constituir autocartera: debe tenerse en cuenta que tanto en SA
como en SL:
• La autocartera no puede exceder del 20% CS.
• Las acciones/participaciones deben ser enajenadas o amortizadas en plazo máximo de 3
Años (arts. 141 y 145 LSC). Si se trata de acciones y la autocartera se constituye
cumpliendo los requisitos del art. 146 y 148 LSC, puede mantenerse sin limite de plazo.
• La sociedad debe constituir una reserva indisponible por el valor contable de tales
acciones/participaciones y por el plazo durante el que se mantengan en autocartera
(art. 148 LSC).
¿Y que ocurrirá si el socio separado tiene un % elevado que obliga a dotar reserva y la sociedad no tiene
medios para poder hacerlo?: (i) Preferible repartir 1/3 beneficios ; o (ii) Valorar si el socio puede estar
actuando en “abuso de derecho” contra la sociedad.
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Límites de ejercicio del derecho de separación
del art. 348 Bis LSC
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La norma ha sido muy criticada porque puede resultar perturbadora para determinadas
sociedades que requieren capitalización.
La Sociedad NO pueden negarse a distribuir el 1/3 de beneficios amparándose en un
supuesto “perjuicio genérico” para la sociedad.
Podrá negarse si concurren “supuestos excepcionales “ que demuestren que el
ejercicio del derecho por el socio minoritario es claramente “abusivo” y
“perjudicial para el interés social” (ST APBCN 21/1/2011) ; Ej. que la distribución
comporte dejar a la sociedad en una situación de concurso por iliquidez o que
comprometa su “sostenibilidad” / No sirve el precedente de NO reparto en
ejercicios anteriores.
La norma tiene carácter “imperativo” y se ha querido primar el “derecho del socio al
dividendo” sobre el “principio de la mayoría” que rige el funcionamiento de las Sociedades
mercantiles, precisamente para “evitar el abuso de la mayoría” incluso aunque ello comporte
una desventaja para el desarrollo de la sociedad.
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Renuncia del derecho de separación previsto
en el art. 348 LSC
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El derecho tiene carácter de, norma imperativa e indisponible, por lo que no existirá ningún problema en que se
RENUNCIE siempre que se haga una vez nacido el derecho.
Según parte de la doctrina el derecho podría también SUPRIMIRSE y LIMITARSE (antes de su nacimiento) pero
siempre que exista acuerdo adoptado por UNANIMIDAD y NO se excluya totalmente al socio del percibo de
las ganancias.
La supresión o limitación podría articularse en :
Estatutos Sociales (al constituir la sociedad o en modificación posterior), o en un
Pacto de Socios : fórmula idónea para supuestos de dudosa inscripción en RM y acuerdos particulares entre socios o
que deseen mantenerse en forma reservada.
Problema de los Pactos parasociales
• No son oponibles en el plano societario, solo surten efectos entre los firmantes y su incumplimiento
generará consecuencias pactadas contractualmente (penalizaciones e indemnizaciones , opciones de
compra etc. ….)
• Los acuerdos ejecutados en contra del Pacto serán eficaces e inscribibles en RM (Ej. Una distribución de
dividendos en contra de lo acordado en el PACTO sobre no distribución) , no serán acuerdos nulos
ni impugnables, salvo que se acredite que son contrarios al interés social, aunque el socio
perjudicado podrá pedir daños y perjuicios o penalizaciones pactadas por incumplimiento
del P.S.
• Pero si el acuerdo ha sido adoptado en cumplimiento del P.S . y de Buena Fe el acuerdo será válido
aunque vulnere los Estatutos sociales (STS 25/02/2016) Ej. Sociedad que aplica la fórmula de
valoración de acciones prevista en el P.S. y se la encarga al experto designado en el Pato
para el caso de separación de un socio. El socio no podrá oponerse a la aplicación de la
fórmula ni exigir que se nombre otro experto por el RM pues la sociedad estará actuando
de buena fe en cumplimiento del Pacto.
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Cabría valorar los siguientes supuestos: de supresión o limitación, pero deberemos atender a la
jurisprudencia de la DGRN y de los tribunales, pues es un tema muy dudoso:
Rebajar el 1/3 del art. 348 Bis, sin llegar al NO reparto. Muy dudoso que RM permita
inscripción de una cláusula así en estatutos sociales. (Ahora bien si se pactó en P. S. Los
firmantes podrán exigirse las penalizaciones o indemnizaciones convenidas para el caso
de incumplimiento del que votó a favor de distribuir mas de lo pactado).
AMPLIAR el plazo de 5 años de existencia de la sociedad para el ejercicio del derecho -
Puede revestir problema RM.
Establecer clases de acciones (unas con y otras sin este derecho) – Puede revestir
problema RM.
Establecer en estatutos o por acuerdo de JG RESERVAS VOLUNTARIAS (Art. 273 LSC)
que de facto rebajen los beneficios repartibles – Puede revestir problema RM ,
aunque en mi opinión sería compatible con el art. 348 bis LSC que habla de
“reparto de 1/3 de los beneficios legalmente repartibles” y la creación de reservas
voluntarias o estatutarias es perfectamente legal. (A valorar un abuso de derecho si la
finalidad fuese impedir que el minoritario perciba el dividendo).
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Establecer una suspensión temporal de reparto de dividendos, por ejemplo para un determinado
ejercicio. Parece que revestiría menos problemas pues podría equipararse a una renuncia individual y
no general del derecho.
Establecer el pago diferido o aplazado de los dividendos si existen dificultades de tesorería a criterio
de la JG por “acuerdo adoptado por MAYORÍA” (no necesita unanimidad) . Parece que no revestiría
problemas pues el Art. 276 LSC autoriza a ello al indicar que “la JG determinará el momento y la
forma del pago del dividendo”.
Cabe también la renuncia al derecho en acuerdos con terceros (Ej. Acuerdos de Refinanciación ).
Parece que serían válidas si existe acuerdo de los socios adoptado por unanimidad - en JG o fuera
de ella - . Pretender la nulidad de esa renuncia por quien la ha otorgado y en perjuicio de terceros,
sería contrario a la buena fe contractual.
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El ejercicio del derecho de separación no procedería cuando se realiza con “abuso de derecho”
y en contra del “interés social”, pero habrá que valorar caso por caso. Podrían ser supuestos
claros de abuso de derecho o perjuicio del interés social :
Un socio pretende el reparto del dividendo mínimo cuando ello puede provocar la
insolvencia de la sociedad .
Un socio que acepta expresamente un PLAN DE NEGOCIO que prevé la reinversión
de beneficios y después quiere forzar el reparto poniendo en riesgo la viabilidad de
la sociedad a medio o largo plazo, pues la filosofía de la norma parece orientarse a
garantizar el derecho del socio al dividendo salvaguardando el interés social (en este
caso la viabilidad económica de la sociedad) Pero todo es dudoso pues habrá que ver si
la Sdad tiene posibilidades de acudir a otras fuentes de financiación o si la negativa a
repartir se enmarca en una conducta sostenida en el tiempo.
Son situaciones controvertidas que habrá que analizar individualmente en función de las circunstancias no
pudiéndose dar una respuesta única. Habrá que esperar a conocer como se va pronunciando la
jurisprudencia de la DGRN y de los Tribunales.
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