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EL DERECHO GLOBALIZADO DE
COOPERACIÓN EN PATENTES (PCT Y
PPH): ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE
LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
JUAN SEBASTIÁN SALAZAR GUTIÉRREZ
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
BOGOTÁ D.C., COLOMBIA
2017
EL DERECHO GLOBALIZADO DE
COOPERACIÓN EN PATENTES (PCT Y
PPH): ANÁLISIS DE LA EFICACIA DE
LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS
JUAN SEBASTIÁN SALAZAR GUTIÉRREZ
Trabajo de investigación presentado como requisito para optar al título de:
Magister en Derecho
DIRIGIDO POR EL PROFESOR OSCAR ANDRÉS LIZARAZO CORTÉS
Candidato a doctor en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.
Máster en Propiedad Intelectual Université-Paris Sud XI y Université Paris I-Panthéon
Sorbonne. Profesor asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Colombia y Director del Grupo de Investigación PLEBIO
Línea de investigación:
Tendencias de flexibilización en patentes
Grupo de investigación:
Plebio. Política y legislación sobre biodiversidad, recursos genéticos y conocimiento tradicional
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
DEPARTAMENTO DE DERECHO
BOGOTÁ D.C., COLOMBIA
2017
“[las] leyes han de ser tan adecuadas al pueblo para
quien se dictan que sólo por muy rara casualidad las
de una nación convendrán a otra.” (Pág. 18 Libro I
capítulo 3)
“La descomposición de todo gobierno comienza por
la decadencia de los principios sobre los cuales fue
fundado” (Pág. 167 Libro VII capítulo 1)
El espíritu de las leyes. Montesquieu
AGRADECIMIENTOS:
A mis padres, mi hermana y a toda mi familia.
A Mauricio por su revisión y constante apoyo.
Al profesor Oscar Lizarazo quien ha destinado el
tiempo y los recursos para terminar a satisfacción
este proceso; y quien ha sabido balancear
posiciones críticas en temas de propiedad
intelectual, sin caer en los extremos, aportando
rigurosamente con análisis jurídicos.
Finalmente, a la Universidad Nacional de Colombia y
a todas las personas que me acompañaron en este
proceso, les estoy eternamente agradecido.
Resumen y Abastract
RESUMEN
Trabajo de investigación en donde se analizan los cambios administrativos implementados por
la Superintendencia de industria y Comercio dentro del procedimiento administrativos de
propiedad industrial en patentes, en apropiación del Tratado de cooperación en patente (PCT) y
los procedimientos acelerados de patente PPH en Colombia, en consideración del principio de
eficacia administrativa, la conveniencia nacional y la teoría de los trasplantes legales en un
contexto de globalización del derecho que tiende hacia la armonización.
Palabras clave: Propiedad industrial, Propiedad intelectual, Procedimientos administrativos,
Tratado de cooperación en patente (PCT), procedimientos acelerados de patente (PPH),
Principios administrativos, Principio de eficacia, Cooperación, Patentes y Globalización del
derecho, teoría de los trasplantes legales.
ABSTRACT
Research work analyzing the administrative changes implemented by the Superintendency of
Industry and Commerce within the administrative procedure of industrial property in patents, and
carried out in appropriation of the patent cooperation Treaty (PCT) and the patent prosecution
highway (PPH) in Colombia, considering the administrative principle of efficacy, the national
convenience and the theory of legal transplants in a context of globalization of the law that tends
toward harmonization.
Keywords: Industrial property, intellectual property, administrative procedure, patent cooperation
Treaty (PCT), patent prosecution highway (PPH), patents, Administrative Principles, Principle of
efficacy; Cooperation, Patents and Globalization of law, theory of legal transplants.
Contenido
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 8 CAPÍTULO I: ESTADO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DEL PROCEDIMIENTO DE PATENTES DE LA SIC A PARTIR DE LOS PROCESOS DE INTERNACIONALIZACIÓN Y GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO ...........................................................................................18
Propiedad intelectual y propiedad industrial ................................................................18 La propiedad industrial en Colombia ...........................................................................26
Normativas enteramente nacionales ....................................................................26 Normas de derecho comunitario ..........................................................................27 Regulaciones internacionales a través de tratados bilaterales y multilaterales .....28 Regulaciones internacionales que tiende hacia la armonización y globalización ..29
Marco institucional ......................................................................................................32 SIC ......................................................................................................................32 CAN .....................................................................................................................33 OMPI ...................................................................................................................33
Procedimientos de Propiedad Industrial en Colombia .................................................36 Procedimientos administrativos especiales ..........................................................39 Procedimiento de Patentes ..................................................................................40 Tratado de Cooperación en Patentes (PCT). .......................................................46 Procedimientos acelerados de patentes (PPH). ...................................................48 Diferencias PCT y PPH ........................................................................................51
CAPÍTULO II: GLOBALIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN NORMATIVA Y SU AFECTACIÓN EN LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO ADMINISTRATIVO DE EFICACIA ................................54
Globalización del derecho: hacia una armonización legal a través del trasplante legal y la exportación jurídica. ...........................................................................................................54
Trasplantes legales y Trasferencias Normativas ..................................................58 Principios administrativos y el principio de eficacia. ....................................................67
Principio de eficacia .............................................................................................69 La cooperación en la función pública ...................................................................71
CAPÍTULO III: REFLEXIÓN CRÍTICA DE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO A PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE INSTRUMENTOS DE COOPERACIÓN EN PATENTES (PCT Y PPH) EN COLOMBIA, A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE EFICACIA ......................................................74
3.1. Caso de análisis: Cambios introducidos en el procedimiento de patentes a partir de los instrumentos de cooperación e identificación de sus causas. ................................................74 3.2. Revisión de las experiencias internacionales (Especialmente en México) ..................86 3.3. Análisis de cumplimiento del principio de eficacia .......................................................88
CONCLUSIONES .....................................................................................................................95 BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 103
Contenido
LISTA DE TABLAS
Tabla 1 Cuadro de diferencias PCT Y PPH ...............................................................................51
Tabla 2 Argumentos en la exportación normativa tendiente a la armonización. ........................57
Tabla 3 Crecimiento mundial de solitudes de patente comparativo año 2014-2015. .................82
Tabla 4 Crecimiento de solicitudes de patentes en Colombia Periodo 2000 -2015 ...................82
Tabla 5 Solicitudes de patentes en Colombia Periodo 2000 -2016............................................83
Tabla 6 Comparativo de uso de patentes nacionales de PCT en otros países versus el uso del
PCT en Colombia ......................................................................................................................83
Tabla 7 Número de solicitudes de Patente PPH proveniente de países extranjeros en Colombia
.................................................................................................................................................84
Tabla 8 Tabla uso de PPH de nacionales en las oficinas extranjeras versus el uso de PPH de
extranjeros en Colombia ...........................................................................................................85
Tabla 9 Uso de PPH de mexicanos en las oficinas extranjeras versus el uso de PPH de
extranjeros en México. ..............................................................................................................87
Contenido
LISTA DE SIGLAS Y ABREVIACIONES
ADPIC
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio.
CAN Comunidad Andina de Naciones.
CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley
1437 de 2011.
OMC Organización Mundial del Comercio
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
ONAPIS Oficinas nacionales de protección de propiedad industrial
PI Propiedad intelectual
PCT Tratado de Cooperación en Patentes (Por sus siglas en inglés: Patent
Cooperation Treaty)
PPH Acuerdo de procedimiento acelerado de examen de patentes. (Por sus siglas en
inglés: Patent Prosecution Highway)
SIC Superintendencia de Industria y Comercio
TLC Tratado de Libre Comercio
Introducción
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INTRODUCCIÓN
Las aceleradas formas en que se desarrollan las actividades del comercio, la facilidad con que
se intercambia la información y la concurrencia del fenómeno de la globalización, definido como
“el proceso de desnacionalización de los mercados, las leyes y la política”1 han ocasionado una
interrelación más cercana entre las personas que habitan el planeta y, de igual manera, han
permitido la aparición de espacios y de conceptos que por sí mismos resultan novedosos en los
campos clásicos de estudio del derecho.
Así, es claro que tradicionalmente las relaciones entre derecho interno y derecho internacional
han sido mediadas por un concepto estático de soberanía, en el que se relacionan de manera
necesaria el Estado y su capacidad de dominar la vida jurídica y política del país2. Sin embargo,
dicha soberanía tradicional se ha venido desvaneciendo o modificando ante la eventualidad de
trasmitir competencias estatales a Organismos Internacionales, la cesión de poder decisional en
donde las cortes internacionales actúan complementariamente con las jurisdicciones internas, lo
cual a su vez ha permitido una transición paso a paso hacia la organización de Supra-Estados3
y a la consolidación de grandes redes internacionales basadas en diferentes formas de
cooperación, con consecuencias grandes para la sociedad. El Estado es visto incluso por algunos
teóricos más como una realidad territorial que como una fuente de poder efectivo o real.4
Ante esta situación, nuestro sistema normativo nacional se desenvuelve en dos escenarios: el
primero de ellos dado por el papel constitucional del derecho, que se expresa a través de la
existencia del Estado Social y Democrático de Derecho, en donde se requieren normas que den
cuenta de una protección a todas las personas, no como una abstracción, sino como una
garantía que supone acciones afirmativas y mínimos irrenunciables5 y en donde son
protagonistas los principios de la actuación administrativa6; y, en segundo lugar, la tendencia
1 GRÜN, Ernesto. “La Globalización del derecho: Un fenómeno sistémico y cibernético”. Editorial Universidad Autónoma de México. Biblioteca jurídica UNAM. 2000. Pág. 8 2 También conocida como “Soberanía de los Estados-Nación”. En esta corriente es indispensable citar al Jurista Hans Kelsen, quien ha desarrollado y discutido sobre la conveniencia de dicho concepto en sus obras sobre el derecho internacional y el derecho interno: VITA, Leticia. “Soberanía y derecho internacional en el pensamiento jurídico de Weimar” En: EAFIT Journal of International Law, V.3, Nº 1, Pág. 7-24. 3 Ibídem. Son relevantes en estos puntos las apreciaciones de Hans Kelsen en relación con su teoría del Orden Jurídico Internacional y su intento de justificar un Orden Constitucional Internacional como defensor del monismo internacional. 4 Al respecto ver, por ejemplo: SÁNCHEZ SOLANO, Enrique. “El papel del Estado en un mundo globalizado: ¿Transformación o desaparición?” Universidad Católica de Ávila. VIII Reunión de Economía Mundial Alicante, 2006. 5 UPRIMNY, Rodrigo. “Las transformaciones recientes en América Latina: Tendencias y desafíos” en RODRÍGUEZ GARAVITO. César (coord.) “El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI”, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, Argentina, 2011. 6 En este sentido se expidió la Ley 1437 de 2011, que en su artículo No. 3 contempla los principios de la actuación administrativa en concordancia con los preceptos constitucionales: “Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente,
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hacia la internacionalización y globalización del derecho7 que implica que hoy en día son muchos
los tratados, las costumbres y los instrumentos internacionales que de manera directa o indirecta
inciden en nuestros ordenamientos jurídicos, procurando que estos se actualicen de acuerdo con
las nuevas corrientes de pensamiento y actuación global.
Desde el punto de vista jurídico, por ejemplo, vale la pena ahondar en el concepto de gobernanza
global, bajo el cual se alude a diferentes procesos de cambio en torno a las capacidades del
Estado en la regulación de las relaciones legales y la importancia de otros actores en la fijación
del derecho8. Hoy en día, en un mismo territorio nacional coexisten diferentes competencias
jurisdiccionales, de diferente carácter, con diferentes efectos y a diferentes niveles, por ejemplo,
son muchas las organizaciones internacionales, los tribunales internacionales y los agentes
comerciales, sociales y políticos, que conjugados con las jurisdicciones nacionales agregan
complejidad a lo que entendemos por sistema jurídico.
En el anterior sentido, la propiedad industrial definida como el tipo de propiedad producto del
ingenio (absoluto o relativo) que genera valor y que es utilizado “para competir lícitamente en el
mercado” por los empresarios, comerciantes e industriales9 y que está referida específicamente
a bienes inmateriales o intangibles (tales como las marcas y las patentes) no es ajena a esta
realidad, y en el campo concreto, ha estado regulada internacionalmente desde la Convención
de París en el siglo XIX, momento desde el cual este tipo de propiedad ha sido centro de
significativos debates internacionales sobre su mejor forma de protección y en donde se discute
el papel del Estado como actor y regulador de la economía del conocimiento.
Particularmente, la PI tiene su propio momento de globalización anterior a la globalización del
derecho como generalidad, esto teniendo en cuenta que los Estados vienen suscribiendo
acuerdos internacionales multilaterales en la materia desde el año de 1883 con la Convención
de Paris para la protección de la PI y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas de 188610, situación que se contrapone con la globalización del derecho en
con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad” 7 Este punto será de trascendental importancia para la investigación y el mismo se desarrollará en el Capítulo No. 2: Marco teórico 8 Sobre el punto, la gobernanza global, contrario a las teorías de desaparición del Estado, plantea que las actividades del Estado están siendo complementada por la actividad de otros actores, algunos privados y otros del tercer sector, tales como, las organizaciones no gubernamentales y los grupos de civiles de interés, formando una geografía mucho más compleja con múltiples interacciones. SERNA DE LA GARZA, José. “Reflexiones sobre el concepto de “Gobernanza Global” y su impacto en el ámbito jurídico” 9METKE, Ricardo. “Procedimientos de propiedad industrial”. Bogotá D.C.: Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, Pág. 13. 10 En este punto es importante precisar que antes del Convenio de Berna y la Convención París, hubo tratados bilaterales suscritos entre los diferentes Estados, que se basaban enteramente en la reciprocidad sustantiva de las relaciona internacionales para proteger la PI y, en este sentido, lo particular de Berna y Paris es que son multilaterales y en cierta forma más internacionales. En este punto es interesante ver por ejemplo la investigación del doctor PABÓN CADAVID. Jhonny Antonio, “Aproximación a la historia del derecho de autor: antecedentes normativos” en donde se hace una reconstrucción de los instrumentos legales aplicables al derecho de autor desde una óptica del mercado editorial del siglo XVIII, en donde
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su sentido amplio, la cual se ubica dentro del periodo entreguerras mundiales y que tiene un
auge después de la segunda guerra mundial con los juicios de Núremberg y el aumento en la
densidad de normativa internacional (1945): “El término de la Segunda Guerra Mundial marcó el
inicio de una recomposición completa del sistema mundial, tanto en términos económicos como
políticos. De acuerdo con algunos autores, este momento marca el inicio de una nueva era
caracterizada por la erosión del Estado nacional y la generación de un nuevo horizonte, el de la
sociedad mundial o global11.
En Colombia, la propiedad industrial ha experimentado cambios sustanciales producto del influjo
de diferentes corrientes de internacionalización: la creación y consolidación de la CAN en los 60s
y 70s; el fortalecimiento de la OMPI y sus sistemas globales de protección12; el ADPIC de la OMC
en los 90s y el aumento en la suscripción de tratados internacionales bilaterales comerciales y
jurídicos13. Situaciones estas que han permitido una nueva regulación que armoniza
ordenamientos jurídicos, a partir de normas provenientes de diferentes centros de producción y
que inciden, en diferente medida, en el desenvolvimiento de la función pública de la SIC,
privilegiando con ello valores como la cooperación en su ejercicio.
Precisamente de la trascendencia e impacto que tiene el tema en el contexto expuesto es que
surge el interés de analizar los procedimientos administrativos nacionales de la SIC, pues ellos
representan un gran insumo de análisis para comprender las transformaciones de las que ha
sido objeto la función pública y la propiedad industrial a partir de los nuevos desafíos que plantean
estos nuevos paradigmas de globalización. Dicho estudio será emprendido desde la óptica del
principio de la eficacia administrativa, consagrado como garantía constitucional de doble vía,
pues por un lado es un deber y modelo de conducta de la administración y por otro, es un derecho
de todos los ciudadanos colombianos administrados14, de tal manera que con ello pueda
destaca la existencia de un tratado suscrito entre Francia y España representada por el Marqués de Molins, en el año de 1880, para la protección de las obras literarias. 11 LÓPEZ AYLLÓN. Sergio, “Globalización, Estado de Derecho y Seguridad Jurídica. Una exploración sobre los efectos de la globalización en los poderes judiciales de Iberoamérica” México: Suprema Corte de Justicia de la Nación 2004. Pág. 25 12Como más adelante se ahondará, por Sistemas Globales de protección en Propiedad Industrial se entienden los cuerpos normativos administrados por la OMPI en marcas, patentes, diseños industriales e indicaciones geográficas. Finalmente, aunque no es un tratado administrado por la OMPI, pero si un sistema con aspiración global de protección, tenemos el Sistema de Protección de Variedades Vegetales, administrado por la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) que se rige por el convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de1961, revisado en 1972, 1978 y 1991. 13 Dentro de los que destacan los tratados bilaterales de libre comercio que en su mayoría incluyen capítulos de PI ver: TLC Colombia- México, TLC Colombia- Estados Unidos y el TLC Colombia- Unión Europea. 14 Frente a este punto, la Corte Constitucional ha dicho: “el denominado “principio de eficacia de la administración pública”, según el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeño de sus funciones [deber], en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos [derecho- garantía]. Dichos problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes específicos de la administración, y así las mencionadas soluciones han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a éstos.” Sentencia T 733 de 2009. Magistrado: Humberto Antonio Sierra.
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constatarse si la globalización mencionadas reflejan la aplicación de dicho principio y se entienda
la manera en que los mismos se justifican o desarrollan.
Problema Jurídico e hipótesis de trabajo
En Colombia los registros y la administración del régimen de propiedad industrial, aunque
típicamente encasillados como temas de derecho privado, funcionalmente están en cabeza de la
Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC, entidad pública y regulada bajo
derecho público administrativo, que nació con el Decreto 149 de 1976, momento desde el cual
se le otorgaron las funciones de dirección, control y coordinación en materia de propiedad
industrial y servicios administrativos e industriales15.
Posteriormente, con el advenimiento de la Constitución Política Nacional de 1991 que protegió
la PI en su artículo 61 al indicar que “El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y
mediante las formalidades que establezca la ley” y mediante el uso de las facultades otorgadas
por el artículo 20 transitorio16 se expidió el Decreto 2153 de 1992, cuyo propósito era poner a
tono las actividades de la SIC con el cumplimiento de los principios propios de las actuaciones
administrativas, destacando el de eficacia. Todo esto, en razón de la importancia de proteger la
propiedad industrial y la innovación inherente a ella como un valor que genera desarrollo y
riqueza dentro del país y un instrumento de política económica que pretende incentivar y proteger
la creación y la innovación de los ciudadanos permitiendo su participación en el sistema y el
acceso a bienes y servicios17.
En este contexto, con el fin de modernizar los procedimientos de la SIC a estándares mínimos
internacionales, el Estado Colombiano y sus autoridades administrativas han suscrito diferentes
instrumentos legales de carácter internacional provenientes de diferentes sitios de producción
con los cuales buscan teleológicamente prestar un mejor servicio a los ciudadanos. La
suscripción de dichos mecanismos por parte del gobierno nacional se ha fundamentado, la
mayoría de las veces, en la necesidad de hacer competitivos, económicos y eficaces los
procedimientos de la Superintendencia, sin embargo, sobre dichos cambios poco o nada se ha
dicho, ni se ha hecho un estudio detallado de las intenciones y finalidades que se buscan con
estas adecuaciones y suscripciones normativas, tampoco se ha corroborado si efectivamente
persiguen o no el cumplimiento de principios de la función administrativa y si al hacerlo son
15 Hoy, dicho decreto se encuentra derogado por el Decreto 2153 de 1992 y las modificaciones de la Ley 1340 de 2009. 16Artículo Transitorio 20 de la Constitución Política de 1991. “El Gobierno nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución (…) suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece.” 17OMPI. Modulo No. 1 de curso de patentes. “Impacto Macroeconómico del Sistema de Patentes”. 2013
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compatibles con las finalidades y objetivos de las normas nacionales, tales como la protección
de los ciudadanos y la reciprocidad en las relaciones.18
Así las cosas, desde hace algunos años el Gobierno Nacional, con una gestión protagónica de
la SIC, suscribió en patentes, un instrumento internacional denominado “Tratado de Cooperación
en Patentes” o PCT por sus siglas en inglés (2000), que luego de los trámites propios de adopción
normativa y control constitucional19 ha permitido la consolidación y apropiación de una
internacionalización del derecho que está trasformando la función pública y los procedimientos
de patentes. Dicho acuerdo administrado por la OMPI20permite la posibilidad de solicitar o
presentar de manera internacional la protección de patentes y ofrece a las oficinas nacional las
herramientas de asistencia “en las decisiones sobre el otorgamiento de patentes, así como pone
a disposición del público el acceso a la extensa información técnica con relación a las
invenciones”21.
Por otro lado, el cumplimiento de las finalidades institucionales y la apropiación de este tipo de
mecanismos ha requerido de las oficinas nacionales de patentes, una adecuación institucional y
una proactividad en términos de tiempo que ha llevado a recurrir a la cooperación internacional
en diversos modos, expresada a través, de instrumentos legales tales como los denominados
instrumentos de Procedimiento Acelerado de Examen Patentes o PPH de los que Colombia
empezó a formar parte recientemente (con Estados Unidos, España, Japón y Corea), los cuales,
a diferencia de los tratados multilaterales o incluso de los TLC bilaterales, se negocian
directamente entre los directores de las oficinas de patentes y tienen como finalidad teórica
agilizar los procesos a partir de compartir y asumir directamente etapas completas del trámite y
del examen de patentabilidad, situación que merece un estudio concienzudo, pues este tipo de
instrumentos generan un sinnúmero de interrogantes y a menudo son vendidos como
expresiones de la eficacia de la administración y como una forma de proteger en el exterior a los
ciudadanos22, cuando realmente no existen muchos estudios de aplicación o viabilidad que lo
compruebe.
18 Dentro de los pocos estudios, tenemos LIZARAZO-CORTÉS, Oscar y LAMPREA-BERMÚDEZ, Natalia. “Implementación del procedimiento acelerado de patentes (PPH) en Colombia. Análisis jurídico, técnico y efectos iniciales”. Revista La Propiedad Inmaterial, No. 18 .2014 19 Ley aprobatoria 463 de 1998, declarada exequible mediante sentencia C- 246 de 1999 de la Corte Constitucional. 20 En este punto es importante entender la función que desempeña de la OMPI, en el proceso de armonización y cooperación en patentes y en la búsqueda de información (construcción de bases de datos) a nivel internacional. 21OMPI. “PCT- El sistema internacional de patentes” disponible en internet: <http://www.wipo.int/pct/es/> 22 Se dice por ejemplo: “ Los inventores colombianos podrán beneficiarse del estudio realizado y solicitar que éste sea tenido en cuenta en una oficina de un país extranjero con el cual se haya establecido el procedimiento” en SIC “Presentación del Procedimiento Acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH) entre la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM)” Disponible en internet: http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Procedimiento-SIC-OEPM-pph-2013-10-17.pdf
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Así mismo, este tipo de instrumentos internacionales se suscriben con el fin de incrementar el
número de solicitudes de patente, de tal manera que este crecimiento redunde en el avance de
la tecnología y la promoción de los valores de innovación, investigación y desarrollo de la
industria nacional, sin embargo sobre este asunto tampoco existen estudios concluyentes, en los
que se verifique el aumento de las solicitudes nacionales consecuencia de la suscripción de estos
acuerdos desde la conveniencia nacional, situación que merece ser estudiada desde el punto de
vista de la reciprocidad en las relaciones internacionales, pues el sistema de patentes sigue
siendo desigual, si se revisan estadísticas de patentes nacionales vs extranjeras.
Visto lo anterior, la presente investigación busca dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿Si el
proceso de adecuación normativa derivado de la aplicación de instrumentos de cooperación en
patentes (PCT y PPH) promueve el cumplimiento del principio de eficacia que rigen las
actuaciones administrativas de la SIC en relación con su procedimiento, de acuerdo con el
enunciado contenido en el artículo 209 de la Constitución23?, esto a partir del análisis específico
de la situación presentada con la adecuación institucional en desarrollo de estos dos mecanismos
desde el punto de vista del ciudadano colombiano, las industrias nacionales y su amparo
constitucional, en la faceta de científicos, inventores, emprendedores y/o creadores, así como la
de consumidores o usuarios.
Todo lo anterior, con el fin de establecer factores reales de validación de la siguiente hipótesis:
La internacionalización y globalización del derecho son procesos que definitivamente se vienen
dando y que afectan los procedimientos administrativos de solicitud, examen y concesión de
patentes en la Superintendencia de Industria y Comercio haciendo que la función que
desempeñan sus operadores se desarrolle bajo principios de cooperación. Los diferentes
instrumentos internacionales en materia de patentes (PCT y PPH) han sido adoptados por
Colombia con el fin teórico de dinamizar el cumplimiento del principio de eficacia administrativa
en su funcionamiento mediante un marco jurídico simplificado que tiende a reducir los
tradicionales obstáculos administrativos, reduciendo tiempos en el proceso y generando un
crecimiento en el número de solicitudes. No obstante, la apropiación de dichos instrumentos en
Colombia han teniendo como consecuencia una tendencia hacia la armonización normativa
internacional que ha generado cierta incoherencia, dispersión y adopción indiscriminada de
normativa, que van en detrimento de los objetivos y finalidades que la ley proclama, tales como
la protección de los ciudadanos y su propiedad industrial, la territorialidad-soberanía del Estado
en la determinación de sus instituciones y la reciprocidad de las relaciones internacionales, que
no representa un verdadero cumplimiento del principio de eficacia, esto a partir de verificar los
elementos del principio a partir del uso del sistema de propiedad industrial en patentes y los
cambios en el procedimiento, principalmente en las modificaciones de los criterios de estudio y
concesión de patentes, que pretende aprovecharse indebidamente del sistema de protección
23 Artículo 209 de la Constitución política de 1991: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
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nacional, para ello se estudiará especialmente la etapa de examen de patentabilidad de la
solicitud, pues esta es un punto neurálgico en el procedimiento que se ve afectado.
Justificación
La actividad investigativa en derecho, la academia y sus investigadores se enfrentan a nuevos
retos, pues adicionalmente a las antiguas preocupaciones investigativas, es necesario tener en
cuenta la dinámica de la vida moderna, la tendencia de las relaciones internacionales, los nuevos
descubrimientos científicos y las nuevas formas de comportamiento económico y social. En este
sentido, es importante realizar estudios como el que ahora se presenta pues el derecho
administrativo y en específico los procedimientos administrativos de propiedad industrial desde
sus inicios se han caracterizado por la capacidad de adaptación según el tipo de Estado y de
acuerdo a los requerimientos de cada época, desempeñado un papel diferente dependiendo de
las necesidades y desafíos que presentan las diferentes sociedades. Actualmente con la
incidencia del derecho en el contexto de internacionalización y globalización, el reto que se
impone al derecho administrativo es grande, por cuanto la implementación de estas categorías
implica la restructuración o cambio de diferentes conceptos e instituciones clásicas del derecho
administrativo, lo cual indiscutiblemente trae una incidencia directa sobre este.
Por otro lado, si se revisa la literatura científica en estos temas, es posible corroborar una poca
producción académica con relación a este tipo de situaciones, razón por la cual es necesario
adelantar una investigación como la propuesta. Algunos de los autores que han reflexionado
sobre el punto son el profesor Peter Drahos de la Universidad Nacional de Australia que ha
realizado estudios sobre el proceso armonización en los sistemas de patentes alrededor del
mundo analizados desde la perspectiva de las oficinas de patentes24; y para Colombia, el estudio
“Implementación del procedimiento acelerado de patentes (PPH) en Colombia. Análisis jurídico,
técnico y efectos iniciales” de los investigadores Oscar Lizarazo y Natalia Lamprea en donde
presentan un análisis crítico de los PPH como política de armonización de los sistemas de
patentes, dentro del análisis de casos específicos de interés25.
La investigación integra dos áreas del derecho: el privado y el administrativo, dentro de un ámbito
internacional (delimitación conceptual), situación que resulta propicia para el desarrollo de una
tesis de profundización en derecho administrativo, que adicionalmente se nutre de la
interseccionalidad en este tipo de asuntos para enriquecer el estudio.
Finalmente, es importante llamar la atención sobre la parte crítica de este trabajo, pues es
oportuno reflexionar sobre este tipo de situaciones, al margen de las cifras que eventualmente
se presenten institucionalmente, pues el principio de eficacia es un imperativo de comportamiento
administrativo que no pueden medirse solamente con estadísticas o tiempos, lo cual hace
procedente y necesario un control mínimo de calidad en términos de conveniencia, beneficio y/o
necesidad, para lo cual será fundamental el estudio de la teoría de los trasplantes normativos y
24 DRAHOS, Peter. “The Global Governance of Knowledge: Patent Offices and their Clients”, Cambridge University Press, 2010. 25 LIZARAZO-CORTÉS, Oscar y LAMPREA-BERMÚDEZ, Natalia. Op. Cit.
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las dificultades que tiene, en cualquier ecosistema jurídico, la apropiación de normas o
instituciones jurídicas provenientes de distintos sitios de producción.
Metodología
Con el fin de desarrollar la presente investigación se realizará un estudio de corte dogmático-
jurídico26 en el que se analizarán los procesos de cambio del procedimiento de patentes como
proceso administrativo especial de propiedad industrial de la SIC, a partir del proceso de
globalización normativa propuesto por el PCT y los acuerdos PPH, en donde se privilegia la
cooperación internacional como nueva forma de ejercer la función pública. Así mismo, se hará
uso del análisis legal, jurisprudencial y doctrinal relevante para entender la relación de cambio
entre el procedimiento administrativo y los diferentes procesos de internacionalización jurídica
que afectan la función pública.
Es un estudio de carácter dogmático, que no desatiende el contexto en que inserta, en donde se
analizarán los cambios a la luz de la eficacia de los procedimientos de la SIC, mediante el uso
de datos estadísticos presentados por la SIC, contrastados con las experiencias globales
recogidas por la OMPI en sus informes anuales, así como también la experiencias de México en
su faceta de país latinoamericano de vanguardia en estos temas que inició este proceso de
internacionalización normativa mucho antes que Colombia27.
Planteado el problema jurídico y expuesto la metodología, se procederá a desarrollar el tema así
(itinerario):
En primer lugar (Capitulo No. 1), se presentará la descripción del estado actual del procedimiento
de propiedad industrial, haciendo para esto una relación del sistema de reglas de
internacionalización y su marco funcional, nutrido con los estudios que sobre el punto específico
se hayan realizado en torno al tema del procedimiento de patentes (Estado del Arte). Lo anterior,
con el fin de identificar las principales corrientes de globalización normativa que influencian el
procedimiento interno de patentes, su marco funcional e institucional. Como insumo importante
se tendrán en cuenta los tratados internacionales administrados por la OMPI y sus apropiaciones
del principio de eficacia de la actividad administrativa desde la perspectiva interna del derecho
nacional.
Posteriormente, (Capítulo No. 2) se presentarán los insumos teóricos de la discusión, los cuales
se enfocan en dos temas recurrentes en este estudio: la internacionalización y globalización
normativa (1) y las consideraciones específicas del principio de eficacia administrativa de la
función pública (2). Temas que serán abordados a la investigación, esto es, los procedimientos
26 Es un estudio dogmático pues hace uso del conocimiento científico (empírico y conceptual) para contribuir al mejoramiento del funcionamiento del sistema: aplicación, interpretación y producción del derecho. 27 En México el PCT entro en vigencia desde enero del 1995, mientras que en Colombia dicho tratado, solo fue negociado hasta el año 2000 y entro en vigencia a partir del 28 de febrero de 2001.
Introducción
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de patentes de propiedad industrial de la SIC (Marco Teórico). Particularmente para el presente
estudio, vale la pena resaltar las teorías y discursos que hablan interdisciplinariamente del
fenómeno de globalización y la internacionalización del derecho en forma general o aplicado al
derecho administrativo28 y las apreciaciones teóricas en torno a los trasplantes jurídicos y las
transferencias normativas consecuencia de la globalización del derecho, tales como los estudios
de Morin y Gold29 o lo los aportes del teórico David Nelken quien plantea la necesidad de tener
en cuenta las leyes y el contexto30.
Una vez señalado el estado del arte y el marco teórico correspondiente, se procederá a realizar
una reflexión crítica (Capitulo No. 3) de las transformaciones del procedimiento de patentes a la
luz del principio de la eficacia en las actuaciones administrativas, evaluando con ello las
correspondientes implicaciones nacionales, contrastadas de manera particular con la información
de número de registros, disminución de tiempos y comparación con otras experiencias como por
ejemplo México, a propósito de la aplicación del PCT y de los acuerdos PPH (estudio de Caso).
Para esto se presentará unas consideraciones desde el punto de vista de las conveniencias del
ciudadano y de la industria nacional, así como también de las finalidades y objetivos de nuestro
derecho nacional (eficacia), pues en últimas la pretensión de la protección dada por la SIC no es
crear un aparato eficaz para la promoción de la propiedad industrial de extranjeros o de empresas
que promueva la dependencia económica del país, sino la promoción y desarrollo de los
nacionales, creando con ello por lo menos un ecosistema equilibrado de la inversión
transnacional y el emprendimiento y creación intelectual de los Colombianos (reciprocidad).
Finalmente, se presentarán las conclusiones que recogen las reflexiones principales de la
investigación, enfatizando para ello la influencia de estas realidades teóricamente sustentadas
en lo que tiene que ver con Colombia. Así mismo, se presentará la validación de la hipótesis, que
permitirán entender las dificultades del tema y proponer algunas salidas jurídicas a la suscripción
de este tipo de acuerdos de cooperación en patentes de tal manera que los mismos sean
verdaderos instrumentos de eficacia, compatibles con los intereses nacionales y las normas de
propiedad industrial colombianas. Así, específicamente se defenderá la postura (propuesta) de
que la suscripción de este tipo de acuerdos venga acompañado de estudios de compatibilidad
normativa y, adicionalmente, incluyan siempre cláusulas en las que el Estado Colombiano se
reserve la facultad de aplicar o no el procedimiento acelerado de examen de patentes en los
casos en que existan controversias, de tal manera que con ello se proteja el principio de eficacia
administrativa, con su pretensión de proteger al ciudadano y se evite la asimilación de criterios
de patentabilidad ajenos a nuestro contexto jurídico, controlando con ello la concesión de
28 Entre ellos vale le pena destacar: RESTREPO MEDINA, Manuel Alberto; ESCOBAR MARTINEZ, Lina Marcela; RINCÓN SALCEDO, Javier Gustavo. “Globalización del derecho administrativo, estado regulador y eficacia de los derechos”. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. Colombia. 2012. Pág. 386 29 MORIN, Jean-Frédéric y GOLD, E. Richard. “An Integrated Model of Legal Transplantation: The Diffusion of Intellectual Property Law in Developing Countries”. International Studies Quarterly. 2014. <https://www.mcgill.ca/law/files/law/gold_morin_legal_transplantation_2014.pdf> 30 Nelken dentro de sus estudios sobre cultura jurídica “legal culture”, ha destinado una gran parte de su análisis para entender el fenómeno de los trasplantes jurídicos mediante la adopción o integración de modelos disimiles producto de la imitación, imposición o préstamo. NELKEN, David. “Adapting Legal Cultures” Hart Publishing. Oxford Inglaterra. 2001.
Introducción
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patentes inútiles o patentes que buscan extender indebidamente privilegios de propiedad
industrial, así como también la independencia administrativa de la SIC y la forma específica en
que desarrolla su función pública.
Capítulo 1
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CAPÍTULO I: ESTADO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DEL PROCEDIMIENTO DE
PATENTES DE LA SIC A PARTIR DE LOS PROCESOS DE INTERNACIONALIZACIÓN Y
GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO
En este primer capítulo se realizará una reconstrucción del estado del arte en que se desenvuelve
la investigación, para esto se tratarán de manera comprensiva dos temas principales: el primero
de ellos con pretensiones introductorias, centrado en la conceptualización de la propiedad
industrial y sus procedimientos, desde un punto de vista estructural; y en segundo lugar, se
estudiarán los procedimientos de patentes como procedimientos administrativos especiales a
partir de un análisis de su evolución, usando para esto un método inductivo que inicia desde lo
general y va hasta lo más particular.
Lo anterior, con el fin de entender de las concepciones, influencias y transformaciones de la
propiedad industrial y de los procedimientos que aplica la SIC para la concesión de patentes, los
cuales están sujetos a nuevos paradigmas y marcos legales provenientes de diferentes centros
de producción.
Frente al punto es importante anotar que, aunque generalmente se piensa que la PI y la
propiedad industrial son temas de relativos consensos y asimilaciones estables, lo cierto es que,
su mejor forma de protección está en constante disputas conceptuales y debates (públicos y
privados), situaciones que pueden generar constantes contradicciones dentro de cada país en
sus procesos habituales de ajustar los sistemas de PI a la medida de sus necesidades y a los
estándares jurídicos de actuación.
Propiedad intelectual y propiedad industrial
La PI y la propiedad industrial, como subgénero, no han sido una creación dada, sino que por el
contrario, son el resultado de años y años de esfuerzo por lograr una transformación en la manera
en que deberían ser concebidas, es así, que aunque en un primer momento la humanidad no
mostró mayor interés por proteger los productos del intelecto, con el paso del tiempo logró tomar
conciencia de la importancia de proteger social y jurídicamente las obras que resultaban del
esfuerzo intelectivo humano, ya que estas son importantes eslabones en la procura del desarrollo
social y económico.
En este punto es importante aclarar que doctrinariamente la PI ha sido catalogada en dos
grandes sub grupos: los derechos de autor (con sus derechos conexos) y la propiedad industrial.
Bajo el concepto de derechos de autor y derechos conexos originalmente se entiende el conjunto
de creaciones inmateriales de carácter humano que constituye una forma de expresión de la
creación literaria o artística, independiente del mérito o destino de la obra. Mientras que la
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propiedad industrial se refiere a creaciones que obedecen a criterios utilitarios desarrollados en
el campo de la industria, el comercio y/o la tecnología31.
El concepto de PI nace como un cambio de concepción típicamente ubicado dentro del siglo
XVIII, época en la cual se concentran un conjunto de razones sociales que llevan al nacimiento
de normas que amparan la protección de este nuevo tipo de propiedad32, que desafiaban la
concepción de propiedad privada material y que fueron transformando las condiciones jurídicas
para el desarrollo de esta nueva categoría. Entre estas situaciones históricas se resalta la
aparición de la imprenta de tipos móviles y su necesaria protección, la profesionalización de
actividades creativas que merecen ser remuneradas (escritores y/o inventores) y el desarrollo de
la revolución industrial, que consolidan el reconocimiento hasta entonces no-jurídico y algunas
veces solo moral de la protección, que algunos autores datan desde el imperio griego y romano
con la industria de la edición de libros manuscritos y trascritos manualmente, prolongada hasta
la edad media con la figura de los monasterios y universidades 33.
Inicialmente, la protección de este tipo de propiedad se concibió en forma de privilegios, no se
conferían derechos propios a los creadores y la forma de protección se asimilaba
conceptualmente al concepto de propiedad material clásica. En dicho sentido, podemos ubicar
las normas que concedían privilegios de impresión hacía el año 1710, en donde se conoce como
principal referente el estatuto de la Reina Ana que otorgó en Inglaterra por primera vez un
derecho de controlar la reproducción de una obra por un período de 14 años34 y que, con cierta
dificultad, reconocían la inmaterialidad del ejercicio de la propiedad. Históricamente la propiedad
privada ha tenido diferentes connotaciones desde su visión sacrosanta y absoluta que propende
por un estatus de independencia y autorregulación propia, hasta las visiones más recientes del
derecho de propiedad en los que se aceptan cierta intervención y regulación justificada del
Estado.
Aunque tradicionalmente es posible ubicar los primeros desarrollos de la PI alrededor de los
derechos de autor, posteriormente el concepto ha evolucionado hasta incluir la actividad científica
aplicada a actividades industriales o comerciales, denominada como propiedad industrial. El
concepto de propiedad industrial y el de patentes de invención, por su parte se consolida como
necesario y como momento histórico en la Exposición Internacional de Invenciones de Viena de
31 En este punto vale la pena remitirse a: VEGA JARAMILLO, Alfredo. “Manual de derecho de autor” de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia. 2010. En donde en un capítulo específico “2.2 Derecho de Autor y Propiedad Industrial” se exponen detalladamente las diferencias, similitudes y relaciones entre los dos conceptos, así como sus definiciones y alcances. 32 Así lo considera el autor MIRÓ LLINARES. Fernando, en su estudio: “El futuro de la propiedad intelectual desde su pasado. La historia de los derechos autor y su provenir ante la revolución del internet”, en donde realiza un estudio desde una perspectiva de los intereses sociales y recopila el conjunto de autores que a manera de consenso consideran el siglo xviii, como referente cronológico de aparición del concepto de PI. 33 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. “El derecho de autor en el derecho romano”. Páginas 19 a 29 Revista Derecho privado. Universidad Externado de Colombia. 2012. 34 “An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned”
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1873 a la que varios inventores se negaron asistir por falta de protección35, teniendo como
antecedentes relevantes, en este tipo de protección los privilegios de introducción de industria y
dispositivos nuevos e ingeniosos dentro de la república de Venecia hacia el año 1474, de carácter
exclusivamente territorial y otros como “Inglaterra, en 1624, con el llamado Statue of Monopolies
que regula y objetiviza el otorgamiento de las patentes, prerrogativa reales que se otorgan al
primer inventor por un término de 14 años, en Estados Unidos, con la Ley de Patentes de 1790
y En Francia, con la Ley de Patentes de 1791”36.
La protección y conceptualización de la PI han sido una constante disputa. Se ha discutido, por
ejemplo, su naturaleza jurídica y, en dicho sentido, se han propuesto diferentes teorías37, que
finalmente, pueden ser concertadas en la teoría del derecho intelectual de Edmond Picard a partir
de la cual se consideró incompleta la clasificación tripartita de derechos personales, reales y de
obligaciones del derecho clásico romano y se introdujo el concepto de derechos intelectuales
“iura in re intellectuali”, según el cual “los derechos intelectuales son de naturaleza sui generis y
tiene por objeto las concepciones del espíritu en oposición a los derechos reales cuyo objeto son
las cosas materiales”38. En específico, el concepto se considera sui generis, pues los
mencionados derechos intelectuales pueden ser ejercidos eclécticamente dentro de dos
componentes: uno moral, en donde se pueden ejercer derecho de reconocimiento de autoría o
de inventor, relacionados con la personalidad y otro componente económico, a través del cual se
tienen derechos de explotación de la obra o invención, relacionado con un componente
pecuniario.
Hoy en día, ampliando la definición previamente aportada, bajo el concepto de propiedad
industrial se entiende la institución jurídica que protege y regula las creaciones inmateriales
producto del ingenio humano para el desarrollo del comercio, la industria y la tecnología, y sobre
las cuales, existen previamente el cumplimiento y verificación de unos requisitos mínimos
dependiendo del tipo de procedimiento, tales como, novedad, nivel inventivo, uso industrial,
registrabilidad, distintividad, etc., que permiten otorgar derechos de exclusividad. La Convención
de París la definió “en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio
propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos
los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos,
animales, minerales, aguas minerales, cervezas, flores, harinas”39, evitando la discriminación de
tecnologías.
35 Reseña histórica de la OMPI. http://www.wipo.int/about-wipo/es/history.html 36 SCHMITZ VACCARO, Christian. "Evolución de la regulación internacional de la propiedad intelectual", La Propiedad Inmaterial, Universidad Externado de Colombia Nº 17, 2013, Pág. 65 37 Con el fin de revisar con mayor nivel de profundidad el conjunto de trasformaciones del concepto de la PI y del conjunto de teorías esbozadas, revisar: URIBE ARBELÁEZ, Martín. “Propiedad Industrial, Neoliberalismo y Patente de la Vida”. Capítulo I., en donde se presenta la evolución del concepto desde “meros privilegios o concesiones graciosas del príncipe de turno, hasta la tipificación autónoma y completa que tenemos hoy día”. 38 LOREDO HILL, Adolfo. “Naturaleza Jurídica del Derecho de Autor”. México. Pág. 24 39 Artículo 1. Convenio de París de 1883.
Capítulo 1
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La protección que se da a la propiedad industrial y a las patentes nace del reconocimiento
generalizado del potencial económico que tienen los bienes inmateriales y el conocimiento
científico dentro de las economías modernas y de igual manera como incentivo a los procesos
de creación e innovación aplicables en usos industriales. En dicho sentido autores como Jorge
M KATZ ha desarrollado cuatro argumentos principales, sobre los cuales los sistemas de
protección de funcionan, dichos argumentos son: 1) “El hombre tiene un derecho natural de
propiedad sobre sus ideas”; 2) “La idea de justicia demanda que cada hombre reciba una cierta
retribución por los servicios que le presta a la sociedad”, 3) “Las invenciones y su explotación
económica son un prerrequisito importante del progreso industrial.”, y 4) debe garantizarse
“protección como medio de inducir al inventor a hacer público su invento”40, último requisito, que
a menudo se refiere como contraprestación de un contrato social en el que un inventor divulga
enteramente su obra como contrapartida a los derechos de protección, que permiten, por
ejemplo, la explotación exclusiva que otorga el Estado en calidad de representante de la
sociedad.
Históricamente, la protección de la propiedad industrial se ha ubicado en la perspectiva del
inventor, sin embargo, hoy en día, el concepto ha evolucionado hasta convertirlo en una
herramienta clave para estudiar y corregir las fallas de mercado que inhiben la innovación
empresarial, como un instrumento indispensable del comercio internacional41;
complementariamente, como un tema del consumidor y el ciudadano que controla e incentiva el
acceso y producción del conocimiento, el acceso a servicios o bienes y, que finalmente, es una
estrategia para la libertad de operación y la trasferencia tecnológica de los países (intercambio
de conocimientos), lo que ha permitido consolidar el estudio recurrente de esta área del derecho
como referente en política pública.
Llegado a este punto, es importante decir que por libertad de operación se entiende la “diligencia
previa que una persona interesada en investigar, desarrollar o comercializar determinada
tecnología realiza para identificar eventuales derechos de terceros que impidan o limiten el uso
o explotación de dicha tecnología.”42 Y que es un instrumento indispensable para apropiar
tecnologías y proyectarlas de manera que cumplan con su propósito de incentivar la tecnología
y la creación. En términos del profesor Alejandro Chaparro: “La libertad de operación es la
búsqueda de información tecnológica no asociada a derechos de propiedad intelectual y la
identificación de patentes o solicitudes en trámite, que cubren los materiales y procesos usados
en el producto en sí mismo, o en su desarrollo, y que aún se encuentran en vigor. La búsqueda
se realiza sobre las reivindicaciones de las patentes concedidas o las solicitudes publicadas,
40 KATZ, Jorge M. “Patentes, corporaciones multinacionales y tecnología. Un examen crítico de la legislación internacional.”. Instituto Desarrollo Económico Y Social, Vol. 12, No. 45 1972, Pág. 107 41 En dicho sentido, fueron expuesto por ejemplo los ADPIC. 42CONCHA. Juan Pablo “La Libertad de Operaciones en el ámbito de Patentes” Seminario Internacional de Propiedad Intelectual: La Influencia de la Tecnología en la Propiedad Intelectual. Baker & McKenzie. http://www.legis.com.co/informacion/colombia/aplegis/archivos/Libertad_de_operacionesen_elambito_de_patentes.pdf?Id_Tarea=40977&[email protected]
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para definir el grado de libertad que tiene la innovación para ser comercializada”43 Es una práctica
que se recomienda cuando se desea realizar inversión en investigación y desarrollo, pues evita
sorpresas inesperadas, provocadas por la duplicación de trabajos de investigación ya realizados
o que no aporten económica o socialmente. 44
Así, la propiedad industrial es un concepto legal, pero también un instrumento económico y de
política pública, que no solo atañe a los Estados, sino a todo el mundo, situación que explica la
prematura necesidad histórica de crear redes internacionales para su protección y la acelerada
internacionalización y globalización de este derecho, el cual inicialmente se configuró a través de
redes bilaterales entre los diferentes Estados que basaban su protección en la reciprocidad, y
que ha ido evolucionado a redes globales de protección como las que hoy se ponen a prueba.
Para entender este punto, se utilizará un método de reconstrucción histórico que se entiende
principalmente en 4 momentos: el primero, la época del derecho estrictamente nacional;
segundo, la época de la internacionalización a través de tratado internacionales bilateral; tercero,
la época de la internacionalización del derecho a través de la figura de la integración regional; y
cuarto, la época de la globalización del derecho, momento histórico en el que actualmente se
desenvuelven las relaciones sociales y jurídicas. Dichos momentos históricos, a menudo también
conocidos como “olas de globalización”45, representan hitos cronológicos, con parámetros
difuminados y no unidireccionales que a menudo sirven como marco general para el
entendimiento de áreas del conocimiento como la historia, la sociología o la ciencia política, que
aunque han sido agrupados metodológicamente de esta manera, no se comportan lineal o
uniformemente.
En el primer momento histórico de derecho estrictamente nacional prevalece como generalidad
el principio de autonomía territorial en la expedición de las normas, circunscrita a la regulación
específica y, algunas veces, heterogénea en los diferentes Estados, en dicho sentido tenemos
normativas con las siguientes: “En España, Carlos III en 1762 establece el derecho de impresión
exclusiva que tiene el autor sobre su obra. En la Constitución de los Estados Unidos, 1787, se
prevé la posibilidad de conceder privilegios temporales a los autores e inventores. En Francia,
43 CHAPARRO-GIRALDO, Alejandro. E HINCAPIÉ ROJAS, Viviana Patricia. “Estudio de libertad de operación para una línea genéticamente modificada de papa (Solanum tuberosum L.)” http://www.revistas.unal.edu.co/index.php/biotecnologia/rt/printerFriendly/44260/46038 Específicamente dicho estudio explica el concepto de libertad para operar y enseña la forma práctica de hacerlo 44 OMPI. “Estrategias de concesión de patentes - cuándo, qué y por qué: formas de planificación para los inventores y las PYME que desean obtener protección para sus invenciones; utilización de servicios públicos o privados; información en materia de propiedad intelectual (incluido el tratado de cooperación en materia de patentes (PCT))”. 2000. <www.wipo.int/edocs/mdocs/innovation/es/wipo.../wipo_ifia_bue_00_9-main1.doc> 45 Dentro de este punto es interesante ver, por ejemplo, el libro: “Tres olas de globalización: historia de una conciencia global” en donde se plantea, específicamente, que el proceso de globalización no es algo moderno y que el mismo, se ha dado de manera progresiva desde hace varios siglos. ROBBIE ROBERTSON. Alianza, 2005.
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en 1791, la Asamblea Nacional reconoce el derecho de propiedad de los autores sobre sus obras,
así como a los inventores de artefactos útiles.”46
En razón a la proliferación de normas nacionales con diferentes niveles y estándares de
protección, prematuramente el derecho de PI evidenció la necesidad de crear convenios marco
bajo los cuales se hiciera la reglamentación de la actividad, dichos acuerdos, en principio, se
preocuparon por regular el tema de manera general mediante la expedición de principios mínimos
y marcos regulatorios, sin comprometer específicamente a los Estados en la adopción específica
de modos de proceder. A este tipo de acuerdos los denominaremos “multilaterales
internacionales”47, que se diferencian de los acuerdos “multilaterales globales” que
posteriormente aparecen como paradigma de la globalización, pues estos no intervienen ni
afectan de manera directa la soberanía y la capacidad regulatoria de los Estados.
Por otro lado, algunos países industrializados con mayor capacidad legal e industrial, empezaron
a promover acuerdos por medio de los cuales buscaban extender su modelo propio de protección
a diferentes países menos desarrollados, destacando en este punto la ofensiva estadounidense48
que específicamente “optó por avanzar en el tema mediante una red de tratados bilaterales de
libre comercio que hasta la fecha han suscrito una veintena de países. Como se verá más
adelante, los convenios del ADPIC y de la OMPI fueron el marco de referencia para contrarrestar
las pretensiones estadounidenses de establecer como modelo su propia legislación interna”49.
Dichos acercamientos son estudiados bajo una óptica de la dependencia e inercia cultural de las
relaciones, que desde la sociología y las ciencias políticas se han elaborado50 a dicha etapa del
derecho se conoce como internacionalización jurídica, es un fenómeno que se desarrolla,
teóricamente en términos de complementariedad y complementación de normas, unas normas
nacionales y otras normas de carácter internacional, los cuales interactúan de manera más o
menos pacífica.
La internacionalización se caracteriza por un crecimiento en la adopción de normatividades
internacionales; la existencia de organizaciones supranacionales con mayor injerencia definitoria,
legal y decisional; y la creación de organizaciones internacionales.
46 Reseña histórica encontrada en URIBE ARBELÁEZ, Martín. “Medicamentos biológicos y biosimilares: Reglamentación por el derecho a la salud” Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2013. Pág. 29. 47 Como ejemplo de estos acuerdos multilaterales internacionales de primer orden en temas de PI, tenemos la Convención de Paris de 1883 y la Convención de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas de 1886. 48 Dentro de la ofensiva estadounidense también tenemos el Informe Especial 301, instrumento administrativo, mediante el cual se hacían recomendaciones y se tipificaban en un afán armonizador los países alrededor del mundo con relación a su status de protección de la PI. 49 DÍAZ, Álvaro. “América Latina y el Caribe: La propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio.” Capitulo II. Hacia un nuevo régimen de PI. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) Santiago de Chile. 2008. Pág. 76 50 Al respecto ver, por ejemplo: ROVIRA K, Cristóbal. “Dependencia Y Globalización. Nueva Perspectiva Para Una Vieja Temática.” Revista de sociología No. 17 de 2003 Facultad de ciencias Sociales.
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Debido la proliferación cada vez más frecuentes de normas provenientes de polos normativos
impositivos y con el fin de crear sectores homogéneos de protección y oposición que atendieran
a modelos de desarrollo relativamente similares en donde se articulara la PI a partir de otros
sectores como el comercio, la economía y la cultura, se consolidaron redes regionales de
protección, en dicho sentido destacan, por ejemplo, la Unión Europea y en Latinoamérica, el
MERCOSUR, CARICOM, CEPAL y la CAN, proceso a partir del cual Colombia configura su
régimen normativo de PI, dentro del derecho de la integración.
El llamado derecho de la integración o derecho comunitario ejerció históricamente una influencia
directa sobre los ordenamientos, haciendo que la normatividad interna se adecuara. Al igual que
la internacionalización, implica el crecimiento y adopción de normatividades, que se resumen en
una ampliación de la legalidad, la cual incluye no solo normas, sino también mecanismos de
vigilancia y control judicial, obediencia y necesidad de acatamiento definitorio, legal y decisional,
que se ha expresado en la norma del “complemento indispensable” desarrollado por la CAN.
Continuando con la exposición histórica, en PI desde diferentes frentes internacionales, se
empezaron a pensar acuerdos multilaterales con pretensiones globales que contrarrestaran la
imposición normativa, los cuales ya no solo definen marcos de principios, sino que requieren de
formas de conducta específica, acompañadas de regulación y fijación de finalidades comunes.
Bajo esta óptica hoy vivimos una globalización del derecho, a partir de la cual se desarrollan
acuerdos internacionales con aspiraciones globales, que articulan la actividad de los Estados
nacionales a partir de figuras como la cooperación y que plantean nuevas formas de proteger los
derechos de propiedad industrial, de desarrollar la función pública y de regular los
procedimientos, el cual tiende hacia una fuerte consolidación y armonización.
Así las cosas, en esta corriente en un primero momento tenemos los acuerdos ADPIC para la
protección de la PI en el comercio que representan una nueva concepción del derecho
internacional más influyente en los sistemas nacionales, que posteriormente, se consolida en los
tratos del sistema global de protección que administra la OMPI y los cuales desarrollan
específicamente las reglas de juego de la protección de la PI en escala global con una fijación
de objetivos comunes, que están recogidos en la Declaración Mundial sobre la PI, la Agenda
para el Desarrollo y la fijación de los Objetivos de desarrollo del milenio de las Naciones Unidas,
en donde juega un papel importante la PI y las patentes51.
Como consecuencia directa de la suscripción de estos tratados globales “se difundió un conjunto
importante de reformas en las legislaciones nacionales sobre propiedad industrial e intelectual,
entre las cuales se cuentan incorporar el trato nacional, legalizar las patentes de productos
farmacéuticos y de microorganismos, permitir las patentes de segundo uso y fijar el plazo de
protección en 20 años a contar de la fecha de solicitud de la patente”52.
51 Que se ve específicamente reflejado en los objetivos del Milenio referidos a Salud Pública y acceso a medicamentos de la ONU. http://www.un.org/es/millenniumgoals/ 52 DÍAZ, Álvaro. Op. Cit. Pág. 78
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Dichos sistemas globales además de incorporar unos objetivos generales de aplicación también
proveen las herramientas jurídicas y técnicas para su desarrollo y finalmente avanzan en la
caracterización y entendimiento del sistema a partir de un marco definitorio, pues promueven una
sistemática que se organiza de acuerdo con las instituciones legales del sistema global en
clasificaciones internacionales, que poco a poco han sido adoptados por los diferentes países e
incorporados como requisitos de solicitud.
Por medio de estos instrumentos, los Estados articulan sus sistemas nacionales a través de la
adopción de formas de protección que buscan entenderse bajo la lógica del sistema, para ello,
adelantan reformas específicas en sus marcos organizacionales, adecuan sus procedimientos
para incluir algunos procedimientos internacionales, propenden por la utilización de herramientas
con vocación internacional tales como las oficinas online, el expediente electrónico, el pago de
tasas vía internet, la incorporación de bases de datos de evaluación y comparación accesibles e
interoperables globalmente, etc. Así mismo, el mismo sistema incorpora formas de seguimiento
y observancia.
En este proceso de transformación ha sido determinante el Internet como fenómeno social,
político y tecnológico, que específicamente ha permitido una nueva difusión masiva de prácticas
y conocimientos y, adicionalmente, ha generado una interconectividad y una relación más directa
entre las personas, las instituciones y los gobiernos, que desde las prácticas cotidianas
desarrollan formas de entender la PI, tales como, las comunidades peer to peer (P2P), la
aparición de diferente medios alternativos de licenciamiento como el creative commons, los
sistemas de software open sources y la aparición de voces que hablan incluso acerca de la
sobreprotección de la PI en la era de la información o su necesidad de reformulación53.
Así las cosas, hoy en día, para el entendimiento del concepto de la propiedad industrial es
indispensable la aplicación de la teoría de los trasplantes jurídicos pues a través de ella es posible
entender el conjunto de momentos históricos por los cuales ha evolucionado dicho concepto ( el
cual dista mucho de ser lineal) y adicionalmente es una herramienta importante para entender
las influencias diferenciadas y contradictorias que convergen en el entendimiento de este
concepto: la propiedad industrial inició siendo un concepto de protección nacional; pasa por un
estado de extensión internacional de la protección nacional a través de la figura del tratado
internacional; para luego adaptarse a un modelo de integración regional, en el que son
protagonistas las comunidades o unidades regionales, y finalmente, se trasforma con
aspiraciones globales, es decir, se globaliza. La evolución histórica del derecho de PI demuestra
que su base fundacional no se deriva de un hecho histórico concreto, sino de diversos
acontecimientos, que se construyen a partir de la adopción de diferentes concepciones
provenientes desde diferentes actores del derecho y diferentes centros de producción, que
atienden a modelos de desarrollo y a concepciones teóricas específicas.
La PI tiene la difícil tarea de balancear diferentes intereses, por un lado, el de los creadores
quienes tiene un derecho moral de reconocimiento, el de los titulares sobre los beneficios
53 Como referencia en esta posición ver los trabajos Joseph Stiglitz.
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económicos de la explotación, el del consumidor por acceder al conocimiento, bienes y servicios
y, finalmente, el de la sociedad y el Estado por propender por el desarrollo y la capacidad
creadora de sus ciudadanos.
Aunado a lo anterior, la soberanía ha experimentado cambios, que van desde un concepción
estática y nacional, en donde se entiende como una concentración jurídica de poder; hasta llegar
a una soberanía mucho más flexible en la que existe un conjunto de actores nacionales e
internacionales que negocian y tranzan el poder decisorio y legal. Pese a que algunos autores
consideran la soberanía como un concepto empobrecido e inconveniente, este trabajo no
pretendo acoger esta corriente, pues los países, las instituciones internacionales y las
organizaciones nacionales dependen todavía en cierto grado de este concepto para el desarrollo
de sus actividades, por lo tanto, con el presente estudio se aboga por un concepto de soberanía
afectado e influenciado por lo internacional, más abierto y nutrido por diferentes teorías.
La propiedad industrial en Colombia
Colombia puede ser reconocida históricamente, como uno de los primeros países
latinoamericanos preocupados por la protección de la PI dentro de la región, pues cuenta
constitucional y legalmente, con regulación normativa desde principios del año 1811, situación
que lo ponen como un país con prematura conciencia hacia la protección de los derechos
intelectuales: “Desde la Constitución de Cundinamarca de 1811 se garantizó la libertad de
industria y comercio, pero se hizo la salvedad respecto de los privilegios temporales otorgados a
los inventores. (…) En la Carta de 1821, de la Villa del Rosario de Cúcuta, se aludió a la concesión
por tiempo limitado de derechos exclusivos para estimular y fomentar las artes. De aquí en
adelante, todas las constituciones han dado cabida en su articulado a esta importante materia”54
Como se advirtió, actualmente la propiedad industrial en Colombia se compone trasversalmente
a partir de diferentes normas que provienen de diferentes centros de producción, situación que
genera, en su ejercicio y aplicación, la revisión de un vasto cuerpo normativo que no se supedita
al ámbito nacional e internacional, sino también a un marco global. Dicho marco normativo, inicia
con el artículo 61 de la Constitución Política de 1991 que consagra la protección de la PI y, que
adicionalmente, propone su forma de regulación a través de la ley reconociendo su carácter
temporal y territorial.
A continuación, procederemos a un análisis más detallado de los tipos de normativas que
conforman el ecosistema legal de propiedad industrial en Colombia:
Normativas enteramente nacionales
Entre las normas enteramente nacionales se incluyen principalmente regulaciones técnicas y
administrativas de protección que representan una visión específica de protección basada en la
territorialidad de los derechos. Dichas normas han sido adoptadas por Colombia bajo los
54 CARRILLO BALLESTEROS, Jesús M., y MORALES CASAS, Francisco. “La Propiedad Industrial”. Temis, Bogotá, 1973, Pág. 18. citado en URIBE ARBELÁEZ, Martín. 2013. Op. Cit. Pág. 30
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procedimientos normales de expedición normativa, es decir con intervención del órgano
legislador y deliberación, o en su contexto más amplio, por ser regulaciones de autoridades
administrativas.
Inicialmente, es necesario tener en cuenta el Código de Comercio de 1971 (Decreto 471 de
1971), que planteaba a grandes rasgos las características de la PI y que por mucho tiempo fue
el referente principal de entendimiento de este derecho, comprendía un modelo de protección
amplio basado en la protección de la biodiversidad y de las realidades nacionales, en él, por
ejemplo, se excluían explícitamente de la patentabilidad variedades vegetales, razas animales,
las composiciones farmacéuticas, los medicamentos, las bebidas y alimentos; se diferenciaba
claramente el derecho de exclusividad diferenciándolo del monopolio de importación y,
finalmente, circunscribía la temporalidad de los derechos de explotación a ocho año con el fin de
que la invención retornara fácilmente al dominio público55. No obstante, dichas regulaciones
fueron posteriormente moduladas por la normativa andina y trasformadas completamente por la
implementación de acuerdos internacionales como el ADPIC y la suscripción del TLC, que hoy
día se consolidan y armonizan bajo la figura del sistema internacional de patentes.
En la actualidad, la normativa estrictamente nacional en PI, se circunscribe principalmente a la
regulación del procedimiento administrativo en el Código Administrativo y de Procedimiento
Administrativo y el Decreto No. 19 de 2012 "Ley Anti trámites", normativas a través de las cuales
se estipularon con principal importancia las reducciones de requisitos formales. Así mismo, es
importante considerar los instrumentos de orden regulatorio, tales como decretos del gobierno
nacional y resoluciones de la SIC que administrativamente desarrollan, trasforman e instruyen el
desarrollo de los procedimientos y la función de los examinadores de patentes: En este punto
reglamentario, es importante destacar el Decreto 2591 de 2000 y la Resolución 210 de 2001, en
donde se determinan funciones de la SIC, la Resolución No. 45093 de 2012 por medio del cual
se autoriza la adopción de cambios en el procedimiento y la posibilidad de recocer exámenes de
patentabilidad producto de mecanismos PPH y realizados en el extranjero; y finalmente, la
reglamentación de tasas que anualmente se ha venido ajustando.
Normas de derecho comunitario
La Constitución de 1991 reconoce el fenómeno por medio del cual se puede dar una integración
económica dentro de un contexto de internacionalización en los artículos 150, 226 y 227 del texto
constitucional. Dicho reconocimiento hecho por nuestra constitución, se hace dentro de la
corriente típica constitucional de segunda mitad de este siglo XX, que se caracteriza por abrirle
las puertas al derecho comunitario, a la internacionalización y al cumplimento de obligaciones
internacionalmente adquiridas, y con esta apertura, la tendencia a reconocer la posible prelación
que este derecho tiene en la normatividad nacional, el cual no se conforma simplemente con una
regulación de la organización interna de los países, sino que le apuesta por incentivar
“fenómenos de integración de las comunidades nacionales producto de razones geopolíticas y
55URIBE ARBELÁEZ, Martín. 2013 Óp. Cit “Capitulo: El Código de Comercio de 1971.” Pág. 21
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económicas”56, situaciones en donde es importante destacar la figura del bloque de
constitucionalidad, bajo el cual se reconoce la existencia de tratados internacionales que se
incorporan en nuestro sistema legal, reservando marcos jurídicos de control y que implica que
los textos legales, en especial la constitución, no son códigos totalmente cerrados, toda vez que
dichos textos pueden hacer remisiones expresas o tácitas57.
Pese a que en el caso que nos ocupa, la Corte constitucional explicó que los tratados de PI no
hacen parte del bloque de constitucional58, es preciso considerar esta figura legal pues la misma
es una evidencia de la apertura del Estado colombiano hacia un marco jurídico internacional y
un antecedente importante para entender la tendencia administrativa y teórica de considerar
normas e interpretaciones internacionales en la adopción de decisiones y en la adecuación de
procedimientos.
Dentro de la internacionalización, es importante considerar la integración regional en donde se
reconoce la existencia de un ordenamiento comunitario de derecho convencional, se desarrolla
a través de normatividades propias que son emitidas por sus instituciones regionales. Para su
establecimiento y funcionalidad, es necesario que dentro de los países conformantes haya una
jerarquización superior de las normas comunitarias sobre las normas de derecho interno y sus
alcances están dados no solo de manera abstracta frente a los Estados, sino de manera directa
a sus ciudadanos, a quienes recaen conjunto de derechos y deberes. Actualmente, las normas
comunitarias constituyen el régimen principal de referencia en PI en Colombia y, adicionalmente,
se considera el marco interpretativo que permite fijar los alcances de las demás normas. Entre
dichas normas, destaca la Decisión 486 de 2000.
La normativa andina, aunque puede ser percibida por algunos críticos como una manifestación
de la inadecuada regulación para la región, para efectos de esta investigación constituye al
menos una regulación balanceada, que permite dentro de márgenes razonables participar a
Colombia dentro de redes internacionales de regulación, pero dentro de algunos límites legales,
que han sido pensados, dentro de costumbres legales similares y comportamientos
administrativos compartidos.
Regulaciones internacionales a través de tratados bilaterales y multilaterales
Por otro lado, encontramos las regulaciones internacionales, bilaterales que buscan extender la
protección de un país a otro, en dicho sentido, tenemos los TLC, cuya estructura es bastante
56SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “Tratado de derecho administrativo. Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo”. Capitulo principios. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2007. Pág. 417 57 UPRIMNY, Rodrigo. "El bloque de constitucionalidad en Colombia: un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal." Compilación de Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. 2001. 58 En específico, la sentencia C-582 de 1999 en un estudio de varios tratados de PI se expresó: “los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias”.
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similar: “Por una parte, contienen varios capítulos dedicados a la desgravación arancelaria, las
disciplinas comerciales, la inversión extranjera y los servicios financieros. Por la otra, incorporan
un conjunto de temas novedosos para este tipo de convenios tales como la contratación pública,
los aspectos normativos en materia de telecomunicaciones, la política de competencia, los
derechos de propiedad intelectual y las obligaciones en materia de transparencia, así como
artículos sobre cuestiones laborales y medioambientales. Finalmente, pero no menos importante,
contienen un capítulo sobre mecanismos de solución de controversia”59
De acuerdo con lo expuesto en la literatura sobre el punto, los TLC no están centrados en la
ampliación o definición de los derechos, sino en incrementar la protección legal (observancia),
es decir, en la necesidad de promover un sistema “Pro-patent policy”, enfocado más en el
aumento de estadísticas de presentación y concesión de solicitudes, que en el robustecimiento
de los criterios de patentabilidad o la mejora de los sistemas en un enfoque de calidad.
Como acuerdo paradigmático en este punto tenemos el TLC firmado con Estados Unidos, que
refleja medidas ADPIC Plus de protección y que proyecta marcadas tendencias de flexibilización
en los criterios de patentabilidad. Así mismo, es de especial importancia, revisar los estudios que
revisan las constantes tenciones entre estos acuerdos bilaterales y sus formas de apropiación
que se valen de la capacidad regulatoria para realizar transformaciones progresivas.60
En esta categoría, también se encuentran los acuerdo o normativas multilaterales basados en la
internacionalización de las relaciones, en el que destacan los primeros tratados internacionales
de la OMPI, como la Convención de París y de Viena que desarrollan marcos generales de
protección, sin entrar modificar directamente sistemas nacionales o regionales de conducta legal
o administrativa.
Regulaciones internacionales que tiende hacia la armonización y globalización
Este tipo de regulación se caracteriza por una apropiación legal internacional que tiende hacia la
armonización del sistema nacional y que se reconocen específicamente a partir de la aplicación
de los sistemas de protección global de propiedad industrial administrados por la OMPI y que
han repercutido específicamente en un cambio de concepción acerca del manejo que debe darse
a esta institución jurídica. De un tema de regulación nacional y regional, pasa a ser un tema
global.
En este punto, es importante considerar la obligación específica de adaptación que exigen estos
tratados, que imponen cargas claras de modificación y adecuación administrativa, legal y
decisional. Situación que ha permitido la incorporación de cierta gobernanza global cuyo
59 DÍAZ, Álvaro. Óp. Cit. Pág 91 60 Respecto del derecho de la Salud: SEUBA X, editor académico, Genovesi M., López-Tarruella A., Pérez J. C., Roffe P, Vidal Quadras M, Vivas D. “Propiedad intelectual competencia y aspectos regulatorios del medicamento. Determinantes internacionales y de política pública” Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, International Centre for Trade and Sustainable Development, (ICTSD), Pontifica Universidad Javeriana. 2013.
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epicentro se configura a partir de las actuaciones de las Oficinas de Patente a nivel mundial. Las
normas en esta corriente, tienen el objetivo de dimensionar y trasformar la buena fe internacional
hacia un verdadero foco de vinculación legal, lo cual nos permite entender la forma en la que hoy
en día se desenvuelven las relaciones de complementación, influencia, transformación,
armonización y, algunas veces, imposición.
Como se ha planteado, los acuerdos en esta etapa de la evolución no solo plantean directrices,
sino que avanzan fuertemente hacia la implementación y consolidación del sistema global, en
dicho sentido, destacan los acuerdos ADPIC y los acuerdos del sistema global de protección.
En dicha globalización legal es generalizada la percepción de que la misma actúa, como una
amenaza a los países en desarrollo, en procura de que los mismos promueva más la
liberalización de sus mercados y sistemas legales, en desventaja de la adopción de políticas con
beneficio social interno, pues, de acuerdo con lo expresado por Steger “cuando el mercado
controla las políticas sociales y políticas, las recompensas de la globalización terminan siendo
distribuidas de manera desigual e injusta”61
De la forma en la que anteriormente se expusieron el tipo de normativa aplicable a la propiedad
industrial en Colombia, es posible colegir el sentido en que se desarrolla la presente
investigación, pues se defenderá la idea de que en PI existen diferentes periodos que permite su
análisis y estudio. Así mismo, dichas etapas influencian de diferente forma y medida los
procedimientos, sin que sea posible hablar de una cronología temporal, unidireccional y lineal.
Colombia, al igual que otros países de la región, tales como México, ha privilegiado un sistema
de PI hibrido, que en principio estaba marcado por la protección regional, pero que
posteriormente se ha ido trasformando en un sistema con tendencia cada vez más hacia la
internacionalización y globalización, dirigidos a promover la innovación a través de la
participación de redes comerciales del conocimiento.
Situación que a menudo ha sido criticado por diferentes doctrinantes pues consideran que este
modelo excede las capacidades científicas y tecnológicas de los países de la región, lo cuales
no tiene la infraestructura tecnológica necesaria para apropiar rápidamente los conocimientos62,
la innovación se entiende en dicho sentido, como el proceso de crear algo nuevo basado en
conocimientos prexistentes.
Dichas normas se han ido adhiriendo al sistema legal a partir de momentos coyunturales
específicos que se acompasan con tendencias y flujos de circulación a través de los cuales viajan
cambios normativos, promovidos por diferentes actores, con diferentes niveles de intensidad.
61STEGER, Manfred. “Globalization: A very short introduction.” New York: Oxford University, Press. 2009. Pág. 104 62 Dicha situación se justifica en razón al estado en desarrollo de la industria y su nivel de investigación, situación que restringe específicamente la libertad de operación.
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En el campo concreto, la PI ha cambiado, como se revisará a lo largo de la investigación, hacía
una flexibilización en los sistemas de protección, una preocupación cada vez más tangible, hacía
la reducción de tiempos y complejidades procedimentales, que se ven reflejados
específicamente, en la trasformación y tecnificación de la función administrativa, como se pasará
a explicar, líneas más adelante, la cuales se justificación en el cumplimiento de principios
administrativos de la función pública63, sin que existan verdaderos estudios legales o facticos que
así lo comprueben.
Como referente importante en la consulta bibliográfica de este tipo de cambios y situaciones
jurídicas, es importante tener en cuenta, a la SIC misma, quien adicional al papel de oficina de
marcas y patentes, también ha emprendido una fuerte labor de divulgación y enseñanza en
temas de propiedad industrial; algunas firmas activas en temas de PI, quienes promueven como
positivo el conjunto de cambios introducidos pues lo mismo permiten la inversión y crecimiento
económico64; los informes periódicos de carácter regional y global, como los emprendido por la
OMPI en los que se evalúa comparativamente el estado de los procedimientos y, finalmente,
algunas colaboraciones críticas de la academia en donde vale la pena revisar, por ejemplo, los
estudios sobre patentes, datos de prueba, marcas y nombres comerciales en el sector
farmacéutico del profesor Martín Uribe65, el análisis sobre flexibilización de las patentes de
invención por desarrollo de software66, los debate propuestos sobre la posibilidad de proteger vía
patentes segundas indicaciones67 y por su puesto el estudio específico sobre los PPH realizado
por los investigadores Oscar Lizarazo y Natalia Lamprea68.
Institucionalmente, el tema de la PI se ha posesionado dentro de la agenda política del país y así
se ha visto reflejado en los recientes planes de desarrollo 2010-2014 y 2014-2018, así por
ejemplo el artículo 10 de la ley 1753 de 2015 “Todos por un nuevo país” (Plan Nacional de
Desarrollo 2014-2018), hace alusión al tema PI, así como también lo hacía el artículo 31 de la
Ley 1450 del 2011 “Prosperidad para todos” (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), siendo
relevante mencionar la posición pro reducción de trámites como expresión de la eficacia
administrativa, que se acompasa con regulación en el tema de titularidad en derechos de autor
en las relaciones de obra por encargo o desarrollo de funciones de empleados públicos.69
63 Para hacerse una idea es importante revisar por ejemplo el documento “Propiedad Industrial 2020” de la SIC, por medio del cual se exponen los diferentes objetivos administrativos de la SIC y donde es preponderante la mejora de la eficacia y eficiencia administrativa. Disponible en internet: <http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/publicaciones/Libro_PI_2020/files/libro%20propiedad%20industrial%202020.pdf> 64Ver por ejemplo B&R Latin American IP. 65 URIBE ARBELÁEZ, Martín. 2013 Op. Cit. 66En el asunto, es importante ver por ejemplo el artículo LIZARAZO, Oscar. “Colombia, ¿demasiado flexible en patentes de invención?”. Edición: UN Periódico Impreso No. 191. 2015 67 CONDE GUTIÉRREZ, Carlos Augusto. “Ampliando la protección a segundas indicaciones en Europa: SWISS-TYPE CLAIM y EUROPEAN-TYPE CLAIM”. Revista La Propiedad Inmaterial. Universidad Externado. 68 LIZARAZO-CORTÉS, Oscar y LAMPREA BERMÚDEZ, Natalia. Op. Cit. 69 Tener en cuenta el documento CONPES “Bases de un plan de acción para la adecuación del sistema de propiedad intelectual a la competitividad y productividad nacional 2008-2010”.
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Marco institucional
El tema del marco funcional aplicable a Colombia en el tema de procedimientos en propiedad
industrial ha experimentado fuertemente el tema de la descentralización debido al tema de la
globalización, específicamente para entender este tema es importante tener en cuenta diferentes
instituciones que actúan de manera simultánea y en variados niveles sobre la concepción de
dichos procedimientos:
SIC
En primera medida tenemos a la SIC, como entidad del orden nacional, encargada del desarrollo
de los procedimientos y de la aplicación de los criterios para conceder o no derechos de patente,
es la SIC quién en representación del gobierno nacional actúa como promotor y aplicador de los
cambios del sistema de PI y es el sujeto de influencia de las diferentes corrientes de cambio
producto de la globalización del derecho. Así mismo, es la única institución participante a la que
le es exigible el cumplimiento de principios administrativos.
Es una entidad del sector centralizado de la administración nacional, encargada, al igual que
todas las Superintendencias de ejercer una labor de control, vigilancia y regulación. Atendiendo
a su carácter técnico y especializado, la SIC es la entidad pública colombiana protección a la
libre competencia, la protección al consumidor y la debida administración del Sistema Nacional
de PI. Por ser una entidad pública le es exigible el cumplimiento de principios administrativos.
Originalmente fue creada por el Decreto 2153 de 1992, que en su artículo primero determinó su
naturaleza diciendo que era un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de
Desarrollo70, con autonomía administrativa, financiera y presupuestal y sin personería jurídica71.
La SIC funciona como una entidad administrativa de regulación, inspección vigilancia, control e
intervención en la economía encargada, entre otras cosas, de la administración del sistema de
PI, así como también del reconocimiento, concesión y registro de los bienes inmateriales de PI
aplicables a la actividad Industrial y comercial, comúnmente conocido como propiedad Industrial.
La SIC tiene entre sus funciones la protección de la libre competencia mediante la atención de
reclamaciones o quejas, la imposición de sanciones pertinentes por violación de las normas
sobre prácticas comerciales restrictivas o por la deficiente prestación servicios públicos; cuidar
la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor y dar trámite a las
reclamaciones o quejas que se presenten e imponer sanciones pertinentes; Y, por último,
administrar el sistema nacional de la propiedad industrial, en virtud del cual, le corresponde
tramitar y decidir los asuntos relacionados con la concesión, negación, cancelación y afectación
a los derechos de propiedad industrial de signos distintivos y de nuevas creaciones.
70 Ahora adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en virtud de la Ley 1151 de 2007. 71 Desde el punto de vista normativo nacional, la SIC desarrolla las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335, 1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011.
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CAN
En un segundo lugar, tenemos la Comunidad Andina de Naciones con su función normativa y
reguladora, en la cual es importante tener en cuenta la función del Tribunal Andino, que realiza
la tarea de homogenización en el orden regional y juez en la revisión y defensa de la normativa
andina. Goza principalmente de una influencia definitoria.
La CAN es una organización subregional con personería jurídica internacional constituida
actualmente por cuatro países: Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia, a través de la suscripción del
acuerdo de Cartagena. Nace como mecanismo para hacerle frente al auge de los acuerdos
comerciales en las diferentes partes del mundo que se venían dando en la segunda mitad del
siglo XX. Los países de América Latina mantuvieron hasta finales de los años ochenta una
política de industrialización por sustitución de importaciones y era necesario avanzar en la
relación jurídica, por lo tanto, se acogió una corriente de integración regional del derecho,
también denominado derecho comunitario.
Se cree que la CAN tiene serias limitantes en sus presupuestos de creación, pues no ha lograda
cumplir a cabalidad con sus objetivos. Sin embargo, frente al tema de PI existe cierta cohesión y
éxito, pues es un campo en el que se ha convertido en referente y sobre el cual constantemente
proyecta decisiones vinculantes para sus Estados parte. En este punto, la CAN apuesta por una
política específica de propiedad industrial, de protección de patentes y datos de prueba, que ha
contrastado históricamente, con la apertura y la flexibilidad de los mecanismos de globalización.
Dicho poder vinculante ha sido consolidado, gracias al desarrollo y apropiación de principios
desarrollados en este ambiente de integración, entre los que destacan los principios andinos de
preeminencia y complemento indispensable que ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia
de la CAN y apropiado por el Consejo de Estado Colombiano, dichos principios establecen “que
el ordenamiento jurídico andino goza de prevalencia respecto de las normas jurídicas de los
países miembros; por ende, en caso de antinomia entre algunas de dichas normas prevalecen
las del derecho comunitario andino”72.
OMPI
En un tercer lugar, ubicamos la OMPI, como organización internacional, de carácter global, que
funge como institución paradigma de la globalización del derecho, al proponer unos sistemas
globales de protección y unos procedimientos internacionales que requieren el
acondicionamiento administrativo, temporal y legal de los mismos, para su efectivo desarrollo, en
donde el consenso de los diferentes países, actúa como fuerza trasformadora.
La OMPI nace históricamente por medio de la Convención de 1967 con la función de promover
la protección de los derechos de PI a nivel mundial y extender los beneficios del sistema
72CONSEJO DE ESTADO. Sentencia nº 11001-03-26-000-2015-00018-00(53054) - Sección Tercera, 2015. Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA.
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internacional de protección. Desde entonces, se ha desempeñado como un organismo de
carácter intergubernamental guiado por los principios de trasparencia, conceso y
responsabilidad73 que se caracteriza principalmente por ser un organismo especializado, cuyo
principal objetivo es el de servir de foro para la discusión y la resolución de problemas de carácter
internacional en asuntos de PI, así mismo, expide, administra e interpreta el marco normativo
internacional en temas de PI, a través del cual se ha configurado el sistema global de protección,
el cual es vinculante para 183 Estados alrededor del mundo y en el cual se articulan cerca de
veinticuatro (24) tratados internacionales74, los cuales buscan proveer un marco normativo
flexible para ser aplicado por todos los países miembros de acuerdo con sus normas, políticas y
procedimientos.
Pese a la pretendida imparcialidad del cuerpo normativo internacional promovido por la OMPI, lo
cierto es que las normas que dicta avanzan hacia la regulación de más temas y se establecen
con un carácter vinculante más fuerte, con lo cual se desnaturalizan o desdibujan las
pretensiones establecidas. Muestra de ello, por ejemplo, el sistema de registro internacional de
marcas, que ya no solo establece los lineamientos de protección, sino que ahora establece un
procedimiento de depósito, clasificación y concesión internacional.
Específicamente, el Sistema Global de Protección administrado por la OMPI, se compone a
través de diferentes tratados o cuerpos normativos, que se comportan como subsistemas dentro
del marco general y desde el punto de vista de la propiedad industrial75 son:
El arreglo de Madrid que regula la protección de marcas y signos distintivos de 1981 y el
protocolo de Madrid de 1989.
El PCT (elaborado en Washington en1970 y modificado en 1979, 1984 y 2001) y el tratado
de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a
los fines del Procedimiento en materia de Patentes (adoptado en 1977), que componen
de manera general y principal la normativa en temas de nuevas creaciones y actividad
inventiva.
El Sistema de la Haya para el Registro Internacional de Dibujos y Modelos Industriales,
que normativamente está constituido por tres Actas distintas: el Acta de Ginebra de 1999,
el Acta de La Haya de 1960 y el Acta de Londres de 193476.
El Sistema de Lisboa de registro internacional de denominaciones de origen, adoptado a
través del Arreglo de Lisboa en 1958 y revisado en Estocolmo en 1967.
73 Reseña histórica de la OMPI http://www.wipo.int/about-wipo/es/history.html 74 “Basic Facts about WIPO” en “An Overview of National and International Intellectual Property Systems and the Role of WIPO”. Guriqbal Singh Jaiya Director, SMEs Division. 75 Adicional a los tratados descritos, que se limitan estrictamente a temas de propiedad industrial, 76 OMPI. Guía para el registro internacional de dibujos y modelos industriales según el arreglo de la Haya. http://www.wipo.int/export/sites/www/hague/es/guide/pdf/hague_guide.pdf.
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Dentro de este marco, la OMPI estimula la utilización de mecanismos arbitrales de resolución de
conflictos, con lo cual promueve una desconcentración del poder legal de las autoridades
nacionales y redistribuye la capacidad de decisión. 77
En razón a las diferencias marcadas entre los sistemas de protección a nivel global, la OMPI ha
desarrollado estrategias diferenciales para el cumplimiento de su objetivo de difusión del sistema
de protección de los derechos de PI, a través de la provisión de un sistema que articula
programas de enseñanza (cultura, entendimiento, respeto y uso), expedición de políticas
públicas, acompañadas de modelos normativos y órganos de decisión y control, situación que ha
sido percibida como un nuevo nivel o capa normativa dentro de las regulaciones a nivel
internacional. En dicho sentido, la OMPI no solo provee el marco legal y regulatorio, sino que
avanza hacia la construcción de una infraestructura de información y conocimiento, acompañado
de una promoción y preocupación por su acceso. Dicha estrategia educacional ha sido
consolidada a través del trabajo en los siguientes aspectos78:
El refuerzo a oficinas y la promoción de la interconectividad.
La implementación de servicios específicos de acceso al conocimiento, tales como, el
ARDI (Programa de Acceso a la investigación para el desarrollo y la innovación); el ASPI
(Programa de acceso a Información Especializada sobre Patentes); el TISCs (Centros de
Apoyo a la Tecnología y la Innovación); y el ICE (Cooperación internacional para el
examen de patentes), faceta que se dirige no solo a la función estatal, sino también a los
hacedores de políticas públicas, los grupos de interés y a los propietarios, desarrolladores
o tenedores PI.
La asistencia técnica especializada a través del acceso gratuito a bases de datos
interoperables con distintos niveles de consulta, alimentación y actualización.
El establecimiento de la Academia OMPI, donde se desarrollan estrategias pedagógicas
de asimilación normativa en diferentes idiomas y con un enfoque específico dirigido a
países en desarrollo y menos desarrollados.
La consolidación de los Comités permanentes de la OMPI, en los que se trabaja de
manera conjunta con el sector público, los sectores de interés y los formuladores de
políticas públicas para revisar y discutir temas controversiales o de necesidades
emergentes.
Ofrecimiento de servicios consolidación normativa, función en virtud de la cual desarrolla
y propicia foros de discusión sobre cambios normativos que en general promueven una
flexibilidad que se acomode y articule con las necesidades y objetivos nacionales; así
como también un progresivo desarrollo de la regulación.
La fijación de buenas prácticas de protección a través de las cuales se privilegian modelos
o se promueven cambios cambio normativo de mejora institucional (se ejercen a través
77 Parte de dicha percepción está justificada bajo la idea de que la OMPI constituye un referente imparcial, que permite dirimir situaciones de orden trasnacional en la era de la globalización. Al respecto ver, por ejemplo, la Guía del Arbitraje de la OMPI en donde se publicita abiertamente el CENTRO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN DE LA OMPI http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/arbitration/919/wipo_pub_919.pdf 78Guriqbal Singh Jaiya Op. Cit.
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de la asistencia legislativa, tales como los Nationally Focused Action Plans - NFAPs y
demás programas a medida).
Por último y teniendo en cuenta el conjunto de PPHS suscritos por Colombia, es importante
también considerar las oficinas extranjeras como actores importantes en la protección y
desarrollo de los procedimientos de PI, pues los mismos, a través de mecanismos administrativos
inspirados en la cooperación como nueva forma del ejercicio de funciones, han venido
introduciendo manuales, prácticas decisionales, bases de datos, experiencias de intercambio de
examinadores con oficinas extranjeras, normas implícitas y hasta criterios de concesión que a
través de la armonización legal flexibilizan los estándares nacionales y comunitarios.
Cada una de las instituciones que se estudian, representan un periodo específico dentro de los
hitos históricos explicados, es decir: el periodo del derecho estrictamente nacional, el periodo del
derecho de integración, el periodo del derecho internacional de los tratados y, por último, el
periodo del derecho de la internacionalización y globalización del derecho. Por tanto, es
fundamental, entender su funcionamiento actual y sus principales características, pues de
acuerdo con las tendencias de los estudios sociales, el estudio de la globalización de las
relaciones, a menudo pasa por el estudio de las instituciones y su tendencia al crecimiento, que
ahora busca responder a temas de desconcentración y reconfiguración del sistema, de tal
manera que el mismo esté al servicio irrestricto del comercio o de ciertos intereses del mercado79.
La existencia de diferentes referentes institucionales, tiene implicaciones de orden legal y
administrativo, en nuestro derecho interno, pues en él es importante considerar no solo las
autoridades nacionales y regionales, sino también, los organismos internacionales de la OMPI y
las demás oficinas de PI, a la hora de entender y aplicar los derechos y procedimientos de
patentes. En el caso institucional, observamos un tema de gobernanza en el ejercicio de
conformación, legitimación y control del marco normativo para la aplicación de normas, pues las
diferentes instituciones participan en distintos niveles y bajo diferentes mecanismos, formales e
informales, en la conformación del sistema legal. Sobre el punto, Drahos manifiesta “patent
offices around the world are cooperating to integrate their administrative procedures and technical
systems, thereby building a system for what he calls the “global governance of knowledge”.
Procedimientos de Propiedad Industrial en Colombia
Los procedimientos de propiedad industrial son un concepto sui generis que dependen
intrínsecamente de la evolución del concepto de PI e industrial que se tenga en cuenta, en dicho
sentido los mismo han cambiado y actualizado, acompasados por los diferentes momentos
históricos por los cuales ha transitado la protección. Sobre dicho transito es indispensable, por
ejemplo, tener en cuenta la aparición de nuevas tecnologías, la creciente necesidad de proteger
los activos a través del mundo en un ambiente digital, las nuevas formas de comercio
internacional y la articulación equilibrada de las necesidades y expectativas de los diferentes
actores y países alrededor del mundo.
79 STEGER, Manfred. Op. Cit. Pág. 104.
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Adicionalmente, en concordancia con lo manifestado por el profesor Martín Uribe, que considera
que el concepto de PI y su normatividad refleja un determinado modelo de desarrollo80, la misma
afirmación aplica a los procedimientos de propiedad industrial, pues los mismos son
determinantes en la forma y modo en la que se protegen los derechos y, adicionalmente, son
reflejo de las corrientes de globalización normativa y del modelo de desarrollo que se privilegie.
Contrario a lo que sucede en derechos de autor, que las obras se protegen desde el momento
de su creación, y sobre las mismas no es necesario emprender ninguna formalidad de registro ni
cumplimiento de solemnidades o requisitos para su protección legal, toda vez que los
procedimientos que se adelantan ante instituciones como la Dirección Nacional de Derechos de
Autor son declarativos. En propiedad industrial se requiere la intervención de una autoridad
administrativa, que conceda el derecho una vez surtido el conjunto de procedimientos reglados
determinados para ello, es decir, se requiere de la intervención del Estado a través de sus
funcionarios. Así las cosas, a diferencia de la protección otorgada a los derechos de autor, la
importancia de los procedimientos de propiedad industrial radica en el hecho de que sus registros
son constitutivos de derechos, es decir sin la existencia de ellos, no es posible hablar de
titularidad.
La intervención del Estado en las actividades contractuales y comerciales se justifica dentro del
modelo, en tres sentidos, como garante de derechos, como director de la actividad económica y
como agente económico, lo cual le permite emprender acciones para garantizar las condiciones
transparentes del mercado y evitar la concentración monopólica de las actividades rentables o
comerciales. En ese sentido, la Corte Constitucional ha manifestado: “La intervención del Estado
en la economía busca conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con
el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la
satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad y con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de
las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”81.
Dicha concepción, se remonta a la concepción del rey como dador de derechos y prerrogativas,
que luego fue asumida por el Estado, en el entendido que baja lo óptica del derecho moderno,
solo pueden otorgarse derechos diferenciales a las situaciones jurídicas que lo merecen. La
necesidad de que intervenga el Estado en la concesión de derechos de propiedad industrial, hoy
también se justifica en la idea del papel regulador que tiene en la economía general, a través del
establecimiento de equilibrios y de la economía del conocimiento, garantizando con ello el acceso
de la sociedad al mismo, a través de la ley se protege y regula.
Así las cosas, los procedimientos en PI lejos de ser un simple cascarón para el desarrollo del
derecho material, constituyen un componente importante de la protección de los derechos, pues
80 URIBE ARBELÁEZ, Martín. "La propiedad industrial dentro del marco de los modelos de desarrollo." Revista Pensamiento Jurídico: núm. 25: Derecho y Política en la era de la Sostenibilidad. Pág. 189-210. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá D.C., Colombia. 2009. 81 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-263 de 2011
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a través de ellos se introducen, por ejemplo, criterios de evaluación, condiciones de admisibilidad,
tiempos y etapas, situaciones que permiten hablar de la sustancialidad de los procedimientos en
este campo del derecho: Las actuaciones de la SIC tiene consecuencias sustanciales a la hora
de determinar o conceder derechos, lo cual directamente incide en la economía y las políticas
regulatorias82.
La corriente comprobada en este punto, indica que los procedimientos en propiedad industrial
han sido adecuados a estándares internacionales, tal y como lo reconoce la SIC83 y parte de
dicha estandarización incluye una apertura institucional que redunda en la centralización de la
información a través de la consolidación de bases de datos en las cuales se incluyen
conocimientos generados a nivel mundial. Así mismo, dichos procedimientos “presentan nuevos
desafíos logísticos y de funcionamiento para la oficina de patentes que deben ser atendidos con
el propósito de obtener la mayor eficiencia posible en el servicio brindado a los usuarios del
sistema”.84
Desde el punto de vista definitorio los mismos son rogados, reglados y típicos, lo cual significa
que inician a petición del interesado (rogado), se encuentran completamente regulados por la ley
(ya sea esta internacional, comunitaria o nacional, y por las reglamentaciones internas de la
Superintendencias) lo cual a su vez constituye una garantía para el solicitante, pues el mismo,
con antelación al inicio de las gestiones, conoce las reglas sobre las cuales va a realizar su
gestión y finalmente, típicos porque atienden a una serie de etapas previamente establecidas
que se desarrollan en orden progresivo que una vez surtidas, no pueden pretermitirse.
En este punto y con el fin de identificar el marco normativo aplicable, es importante considerar,
entre otros, los siguientes cuerpos normativos: Decisión andina 486 de 2016, La circular única
de la SIC, la resolución 214477 de 2012, el decreto 19 de 2012 y el Decreto único No. 1074 de
2015 reglamentario del sector comercio, industria y turismo.
En la actual investigación, nos referiremos principalmente al trámite administrativo de protección
de la propiedad industrial, pues la protección de este tipo de derecho, a menudo se extiende a la
revisión contenciosa de la actividad de la SIC ante el Consejo de Estado, situación que escapa
del alcance de la investigación.
Específicamente, y desde el punto de vista práctico, los procedimientos de propiedad industrial
se dividen en signos distintivos y nuevas creaciones, dicha distinción obedece a un tema
funcional y de estructura al interior de la SIC, que ha sido determinado a través de
reglamentaciones administrativas, tales como el Decreto No. 4886 de 2011.
82 Bajo esta lógica, el derecho de patentes, por ejemplo, se constituye en un instrumento que incide en el mecanismo de precios en las proporciones justas para la generación de actividad inventiva y que se comporta como un bien más a transar en el mercado. Véase KATZ, Jorge M. Op. Cit. pág. 105-149 83 SIC. Ruta PI Edición No. 2 Revista 9, 2014 en el artículo titulado “Día Mundial de PI. Foro sobre el sistema internacional de patentes y mecanismos de cooperación” Pág. 4 84 GUERRERO GAITÁN, Manuel “Aspectos relevantes del proceso de concesión de patentes”. en: RENGIFO GARCÍA, Rengifo. “Derecho de Patentes”, Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2016. Pág. 706
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Bajo el concepto de signos distintivos, se protegen las marcas, los nombres comerciales, las
enseñas y las Denominaciones de origen. Es un procedimiento que consta de las etapas de
solicitud, oposiciones y evaluación. En comparación con el procedimiento de patentes es mucho
más simple y menos técnico, para su protección se revisa criterios del mercado y es
indispensable la prioridad y capacidad diferenciadora en el registro. Al decir que se revisan
criterios de mercado nos referimos a la necesidad de indicar los productos y servicios a que se
aplicarán la marca y a la necesidad de cumplir con el criterio de diferenciación frente a los demás
signos distintivos previamente registrados y vigentes.
Por su parte y como se ahondará más adelante, bajo el concepto de nuevas creaciones, la
doctrina y la distribución funcional de la SIC, agrupa, las patentes y los modelos de utilidad,
definiéndose las dos tipologías por ser contratos sociales (Desde el punto de vista de la filosofía
de la institución) en donde el Estado otorga derechos de exclusividad para la explotación a
cambio de la divulgación total y suficiente de invenciones con utilidad o beneficio social que
justifican la asignación de la protección,
La Patente de invención es una invención de un producto o procedimiento, en todos los campos
de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de
aplicación industrial. A este concepto, de manera especial, pertenece el Modelo de utilidad, en
donde se considera toda nueva forma, configuración o disposición de elementos, de algún
artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u otro objeto o de alguna parte del mismo, que
permita un mejor o diferente funcionamiento, utilización o fabricación del objeto que le incorpore
o que le proporcione alguna utilidad, ventaja o efecto técnico que antes no tenía85.
Procedimientos administrativos especiales
En Colombia los procedimientos administrativos, desde de la doctrina, pueden ser divididos en
dos clases: el primero de ellos denominado procedimiento común y principal y en segundo lugar,
los procedimientos especiales; así lo dispone el artículo 34 del código administrativo y de
procedimiento administrativo en los siguientes términos: el procedimiento es común y principal
“sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales”86.
De dicho articulado se deduce que, ese procedimiento administrativo general es residual o
subsidiario, ello es, solo se aplica cuando no existe procedimiento administrativo especial que
resulten aplicables. Cuando existan procedimientos especiales, éstos –los especiales- deben
primar sobre el procedimiento general, común o principal regulado en el Estatuto administrativo.
“En este orden de ideas, al indicarse en el referido artículo 34 que “en lo no previsto en dichas
leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código”, es claro que el
procedimiento administrativo general (no aplicable en caso de existir procedimientos especiales),
sí tiene aplicabilidad cuando en dichos procedimientos especiales hay vacíos y por ello puede
85 Definición Decisión Andina No. 486 de 2000. 86 Ley 1437 de 2011, artículo 34
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afirmarse su carácter complementario. En otras palabras, las reglas del procedimiento general
o común están también destinadas a suplir los vacíos de los procedimientos previstos en leyes
especiales”87.
En lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica de los Procedimientos de Propiedad Industrial,
es importante advertir que el mismo compromete intereses generales, no solo porque lo concede
o regula una entidad pública (SIC), sino porque protege situaciones de beneficio social y, en
consecuencia, la decisión sobre el registro de una marca o la concesión de una patente, es un
acto administrativo en estricto sentido: “por razón del sujeto que lo dicta (la administración
pública- división de propiedad industrial de la superintendencia de industria y comercio), por
razón de la forma en que se expida (resolución administrativa), por la razón del objeto que
persiguen (la prestación de un servicio público) y por razón del régimen jurídico aplicable
(derecho administrativo)”88.
Los procedimientos de propiedad industrial, están regulados abiertamente por diferente tipo de
normatividades, como se ha expuesto, destacando de esas normas las Decisiones de la CAN,
que regulan de manera especializada el régimen de propiedad industrial; y, por otro lado, el
conjunto de tratados internacionales que sobre la materia el gobierno nacional ha suscrito. De
manera que deberá aplicarse el procedimiento administrativo general o común, de manera
residual en lo que tiene que ver con lo que no esté regulado y el Procedimiento especial de
Propiedad Industrial en el curso normal de la actividades, funciones y asuntos.
En general, bajo la figura de procedimientos de propiedad industrial se entiende el conjunto de
procesos administrativos de carácter especial mediante el cual se evalúan y registran dos
grandes componentes: los signos distintivos y las nuevas creaciones y dentro de su desarrollo
intervienen necesariamente los principios administrativos, tanto del procedimiento, como de la
función pública.
Procedimiento de Patentes
Una vez ubicado el marco, a continuación, ahondaremos en el procedimiento de patentes, dicho
procedimiento es de carácter administrativo especial y se adelante adelanta ante la Dirección de
Nuevas Creaciones de la SIC, que tiene como fin la declaratoria administrativa de obtención de
derechos de patentes, haciendo una abstracción, podemos dividir el mencionado procedimiento
en cuatro etapas: Etapa de solicitud de protección/registro; Publicación y oposiciones; Decisión
y controversias y, finalmente, las actuaciones posteriores al registro (tales como la renovación,
mantenimiento, anualidad, inscripción de afectaciones, trámites de licencias obligatorias y/o
cancelación de derechos).
87 CONSEJO DE ESTADO, “Memorias Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Bogotá D.C. 2011. Pág. 202. 88METKE MÉNDEZ, Ricardo. “Procedimientos de propiedad industrial.” Bogotá D.C.: Cámara de Comercio de Bogotá. 1994. Pág. 35.
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A continuación, procederemos a explicar en específico las peculiaridades del procedimiento,
utilizando para ello una metodología principalmente descriptiva, toda vez que, en el capítulo tres
se realizará la revisión crítica del mismo a la luz del criterio de eficacia administrativa dentro de
los cambios propiciados por los instrumentos de cooperación, en donde, contrario a lo que
plantean autores como Manuel Guerrero Gaitán, quien considera que los cambios son “menores
justificables en la medida en que al aumentar las solicitudes de patentes se presentan nuevos
desafíos”89, como se expondrá, los cambios son grandes, continuados y con muchas
implicaciones.
Trámite de solicitud y examen de forma: Los procedimientos están sometido a una serie de
requisitos formales de presentación, los cuales son altamente técnicos y contienen plazos y
términos específicos, a través de los cuales, se configura el documento técnico de solicitud de
patente.
La solicitud se debe presentar ante la SIC, con un mínimo de requisitos para que sea admitida a
trámite y se le asigne fecha de presentación90. En temas de patentes resulta determinante este
primer acercamiento, pues el mismo tiene incidencia en la verificación de requisitos sustanciales
de patentabilidad como la novedad, ya que el mismo se determina con relación al estado de la
técnica, tomando como parámetro de evaluación, la fecha de solicitud de protección o su fecha
de prioridad de acuerdo con lo establecido en el Convenio de París.
Las trasformaciones en estas etapas a lo largo de la historia de los procesos de patentes, está
determinada, en la posibilidad de realizar diferentes trámites por internet, lo cual facilita la
intervención del usuario, quien puede, actualmente, presentar la solicitud por esta vía, pagar
tasas, hacer seguimiento de sus procesos, presentar requerimientos y responderlos, “gracias a
la simplificación de los trámites llevada a cabo desde el año 2012 no es necesario presentar
documentos físicos”91.
Por otra parte, la SIC también ha dado uso a las herramientas tecnológicas para desempeñar
sus funciones, en ellas destacan: La publicación de la Gaceta Oficial vía internet, las
notificaciones electrónicas, el expediente electrónico, etc. Experiencias que específicamente, se
enmarcan en la idea de Oficina Virtual, que desarrolla criterios de gobierno en línea de orden
superior del sector nacional de la administración.
Así mismo, los cambios, también se observan en esta primera etapa del procedimiento,
encaminados a la reducción de formalidades legales y tiempos de respuesta (en vigencia del
Decreto No. 19 de 2012, por ejemplo, no es necesario que el poder cumpla con el requisito de
89 GUERRERO GAITÁN, Manuel. Op. Cit. Pág. 706 90 Para verificar de manera detallada los requisitos documentales y las formas específicas de presentación de las solicitudes de patentes ver la Cartilla de Patentes de la SIC 2015 y el Capítulo 19 “Aspectos relevantes del proceso de concesión de patentes”. GUERRERO GAITÁN. Manuel, Op. Cit. Pág. 701 -722 91 GUERRERO GAITÁN. Manuel, Op. Cit. Pág. 706
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reconocimiento de contenido y firmas ante Notario), así como, la estandarización internacional
en la forma de conformación del documento que, específicamente, ahora enseñan92:
Como clasificar la invención (clasificación internacional de patentes y la identificación del
sector tecnológico).
La extensión y forma del resumen (máximo 250 palabras, con extensión preferible de 50
a 150 palabras).
Como redactar el documento técnico, la idea de concepto inventivo, la forma de escribir
las reivindicaciones y de liquidarlas (reivindicaciones superiores a la 10 deben pagarse
individual y adicionalmente de acuerdo con la Circular única de la SIC).
Como presentarla y demás técnicas formales (dibujos, formulas, figuras, resumen, etc.).
En esta etapa lo importante es considerar que, en efecto, debe realizarse un análisis de forma
de la solicitud, sin entrar a pretermitir otras etapas sustanciales del proceso. Actualmente y sobre
el punto, viene haciéndose extensiva una corriente que defiende que la SIC puede en esta etapa
adelantar examen “forma-fondo” que se justifica en el propósito de advertir “al solicitante de una
manera temprana la existencia de algún problema con el fin de que este tenga el mayor tiempo
disponible para subsanarlo”93.
Trámite de Publicación y presentación de oposiciones: Una vez surtida la anterior etapa, el
interesado debe realizar la solicitud de publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial.
Específicamente y aunque dicho proceso sigue haciéndose de manera física, cada vez tiene
mayor prevalencia la consulta de dicha gaceta vía internet.
Una vez haya sido publicada la solicitud de la patente en la Gaceta de Propiedad Industrial, el
solicitante debe pedir la realización del examen de patentabilidad. Este periodo, es de 18 meses
para patentes de invención y 12 para modelos de utilidad, está determinado en la filosofía del
proceso como periodo para que el solicitante reconsidere su solicitud o valore la utilidad o el
valor financiero de su invención, de tal manera que decida si continúa o no con el proceso94. Así
mismo, implica parte del proceso de divulgación y revelación de la invención, como parte
importante del contrato social sobre el cual se fundamenta la protección de patente, garantizando
el derecho de defensa e intervención de la ciudadanía.
De igual manera, se constituye en un primer espacio de control a la actividad administrativa y a
la invención misma, en el que las partes interesadas presentan sus observaciones, argumentos
y opiniones, si bien es una herramienta importante para garantizar los derechos de los
ciudadanos, la misma no pueden ser la única justificación para la evaluación estudiosa de las
92 OMPI. “Manual de la OMPI de redacción de solicitudes de patente”, disponible en http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/patents/867/wipo_pub_867.pdf 93 GUERRERO GAITÁN. Manuel, Op. Cit. Pág. 715 94 De acuerdo con lo explicado, en el artículo “A Quality Index for patent systema”, en el sistema europeo entre el 35% y el 40% de las renuncias a continuar con el proceso de patente ocurre en esta etapa, con lo cual se descongestiona un poco el sistema de patentes, haciendo que la evaluación se realice solo en invenciones prometedoras. DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. OP. Cit.
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patentes y, por tanto, de la calidad en el desarrollo de la evaluación y trámite de concesión, las
cargas no pueden invertirse, es el Estado quien tiene la responsabilidad de ejercer control, tanto
cuando se presentan objeciones, como cuando no.
Pese a su importancia, en la práctica colombiana, no es frecuente el uso de las etapas de
oposición en los procedimientos de derechos de patente, “no deja de ser paradójica esta
situación, sobre todo si se tiene en cuenta que la posición es la mejor manera que tiene la
sociedad para asegurar la calidad de las patentes que se conceden por parte del Estado.”95
Etapa de Examen y requerimientos: En esta etapa la SIC examina si la invención es patentable,
es la etapa más importante del proceso, toda vez que la misma no es simplemente formal y por
el contrario en ella se revisan importantes consideraciones técnicas y jurídicas. Los
procedimientos acogidos por Colombia para la propiedad industrial no son de simple depósito o
registro como sucede en temas de derechos de autor, sino que son constitutivos de derechos y
tienen implicaciones claras dentro del comercio y la investigación.
Esta etapa incluye los denominados requerimientos (offices actions), que se presentan cuando
la SIC encuentra situaciones jurídicas o técnicas que no permiten considerar una invención
patentable o no se cumple con alguno de los requisitos establecidos para la concesión de la
patente, caso en el cual se requiere al solicitante dos o más veces según sea necesario. El
solicitante tiene un plazo de tiempo a partir de la fecha de notificación, para dar respuesta al
requerimiento. Este plazo puede ser prorrogado por una sola vez. Si no hay respuesta al
requerimiento dentro del plazo establecido o a pesar de la respuesta subsisten los impedimentos
para la concesión, la SIC denegará la patente.
Si hay respuesta al requerimiento dentro del plazo establecido, la solicitud será sometida a un
examen definitivo. En este se evaluará la respuesta y los argumentos que el solicitante presenta
(documentos, nuevas reivindicaciones o descripción, etc.). Si el examen definitivo es favorable,
se concede la patente.
De acuerdo con lo expuesto, a nivel mundial, los principales cambios y afectaciones sobre el
procedimiento se dan en esta etapa del trámite, esto en razón de su carácter altamente sustancial
y sus consecuencias jurídicas y económicas. Internacionalmente, se ha considerado que el
principal problema que afronta esta etapa del procedimiento en países en desarrollo, por un lado,
es el retardo o demora en su realización y, por otro lado, su excesivo tecnicismo territorial
derivado de su falta de conexión con otras oficinas de patentes. Frente a lo cual, se han propuesto
mecanismos, amparados en el mejoramiento y la eficacia administrativa, que apuntan a la
cooperación en el desarrollo de las funciones y a la reducción de términos de concesión.
No obstante, esta referencia a la optimización administrativa, es aprovechada para la
introducción de cambios sustanciales en la forma en que se hace el examen y que
específicamente se relaciona con la calidad del mismo. A menudo, se piensa que la política de
95 GUERRERO GAITÁN. Manuel, Op. Cit. Pág. 717
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patentes latinoamericanas es mucho más estricta que en otros centros de producción del derecho
como Estados Unidos y Europa y, por tanto, la tendencia es la introducción de mecanismos que
permitan la laxitud de dichos sistemas.
Situación que desconoce la existencia de parámetros legales y situaciones fácticas y jurídicas
que deben atenderse por parte del examinador nacional y que en el campo específico garantizan
la concesión exacta de patentes y evita la fluctuación de concesiones que afecten la innovación
en razón de malas invenciones96.
En este punto es importante considerar los requisitos de patentabilidad los cuales, para nuestro
derecho nacional, se encuentran contenidos en la normativa andina. Específicamente, en
Colombia para la concesión de patentes, la SIC debe verificar la existencia de novedad, nivel
invento y aplicación industrial. A partir de dichos requisitos, se ha reconocido de manera histórica
y regional la existencia de unos estándares mínimos de protección, que verifican las condiciones
técnicas y sociales para la asignación del privilegio.
Estos estándares legales pueden ser más o menos comunes en el sistema de protección global,
sin embargo, la forma de valorarlos y de establecer su cumplimiento difiere sustancialmente entre
los diferentes países alrededor del mundo. Así por ejemplo en algunos países, como Estados
Unidos o Japón, solo tienen prevalencia dos de los requisitos (novedad y nivel inventivo) y otros
como la India incluyen otros criterios adicionales como la eficacia de la invención cuando se habla
de patentes farmacéuticas97. En Colombia, los criterios de patentabilidad tiene la siguiente
significación:
Novedad: Implica que la invención no haya sido divulgada a nivel mundial, por medio de
ningún medio. A nivel internacional existen sistemas legales que contemplan la existencia
de un periodo de gracia o la aplicación de conceptos como la de “divulgación inocua”, en
donde la norma concede sobre ciertas eventualidades una excepción que no incide en la
novedad, tales como la publicación de resultados científicos o la divulgación realizada por
el mismo inventor.
Nivel inventivo: Consiste en la verificación de que la invención contribuya
suficientemente a superar el estado del arte o de la técnica. Dicho requisito previene a
los Estados de proteger invenciones adaptadas y, a su vez, incentiva el desarrollo de
invenciones que aporten significativamente en el estado del arte de las investigaciones y
la tecnología.
96 El artículo de Koi Arai demuestra que a partir de la aplicación del modelo simple de equilibrio es posible plantear que la protección Pro-Patentes de países como Estados Unidos va en detrimento del incentivo a la invención y la innovación, y adicionalmente, explica que, sin embargo, para los países del mundo es difícil escapar de esta tendencia en razón a la inercia histórica. ARAI, Koi. “Patent Quality and Pro patent policy” en Journal of technology management & innovation. Volumen 10 entrega 4. 2010. 97 El requisito de eficacia está contenido en el Apartado 3(d) de la normativa de la India Patents Amendment Act 2005. La Ley de Patentes india se puede consultar en: http: //www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/in/in018en.pdf, que a menudo causa controversia en razón de su grado de exigencia y que sin embargo ha permitido el ingreso y acceso a medicamentos en dicho país.
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En Estados Unidos este requisito se entiende bajo la idea de la no-obviedad, concepto
que aunado a la laxitud en la aplicación del concepto han permitido la proliferación de
mecanismo que buscan alargar el alcance de las protección de patentes mediante
técnicas como la adaptabilidad (“continuation-in-part application”), la reutilización de
previas invenciones con pequeñas variaciones no dadas a conocer (evergreening), la
consolidación de la protección de segundos usos (second uses), la presentación
diferenciada o enmascarada de invenciones y la posibilidad de robustecer patentes una
vez concedidas (patent addition).
Aplicación industrial: El mencionado requisito, en algunos países como Estados Unidos
está determinado en la utilidad. Este requisito tiene su fundamento en la necesidad de
verificar, entre otras cosas, la verdadera explotación de la patente, su utilidad social y su
correlativa necesidad de protección, situación que permite catalogar el sistema
colombiano como un ordenamiento legal que exige entre otras cosas la calidad de las
invenciones al momento de la verificación de la concesión.
Por otro lado, parte de este análisis también incluye el estudio de si la materia es patentable, es
decir, si puede o no puede ser protegible, bajo el entendido de que existen materias que, en
atención a distintas connotaciones de orden político, técnico o de conveniencia nacional, no
pueden ser asignados derechos o marcos de protección tales como el software, los meros
descubrimientos, los tratamientos médicos, etc.
A modo de ejemplo y sin ser exhaustivo, toda vez que no es el objeto de este trabajo hacer un
análisis detallado de la materia patentable98, es necesario tener en cuenta el caso del software,
que originalmente no se considera patentable, pues se entiende que es un sector de innovación
de constantes cambios y, por tanto, no protegible por la suficiencia en la superación del estado
de la técnica. Sin embargo, existen antecedentes en los que la SIC en la citada guía de
patentabilidad, en donde se contempla que pueden ser sujeto de protección, en una apropiación
de las prácticas internacionales99, las invenciones implementada por computador cuando son
etapas vinculadas a una máquina con una transformación, que en un análisis de sus definiciones
permite entender que bajo algunos parámetros es posible patentar software, si se entiende que
máquina es un computador y en el campo se acepta el termino transformación aplicado a la
información y el manejo de datos, tal y como sucedió, por ejemplo, en el trámite de patente No.
12-163284, en donde se concedió por patente de método un sistema electrónico para monitoreo
preliminar de eventos electro cardíacos en tiempo real100.
98 Para revisar ejemplo de cambios en la interpretación de materia patentable y las diferencias respecto de los criterios a nivel Mundial. Revisar el Trabajo del Profesor Oscar Lizarazo junto con Natalia Lamprea, y de igual manera, el trabajo de Xavier Seuba sobre el tema de medicamentos, previamente citado. 99 El profesor Lizarazo sobre el punto ha manifestado “al copiar parte de los lineamientos de examen de EE. UU. Esto ha aumentado las solicitudes de patente en este campo, en el que frecuentemente hay apropiación de conceptos abstractos y difíciles de delimitar y no de desarrollos concretos.” En LIZARAZO, Oscar. “Colombia, ¿demasiado flexible en patentes de invención?” Edición: UN Periódico Impreso No. 191. 2015 100 Resolución No. 28738 de Fecha 29/05/2015. Expediente Rad N° 12-163284
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Una vez revisados los requisitos de patentabilidad y entendiendo específicamente que, aunque
en rasgos generales existen similitudes en estos criterios también es claro que la forma de
aplicación de los mismos, difiere de manera determinante en los países a nivel mundial, situación
que resulta difícil de articular cuando lo que se busca es la armonización total del derecho y sus
procedimientos.
Decisión: Las decisiones que expide la SIC en relación con la concesión o negación de derecho
de patentes está contenida en actos administrativos plenos (resolución), sometidos a control de
legalidad, por parte del Consejo de Estado. Específicamente y en razón al sistema de
competencias asignados en nuestro sistema judicial y contencioso administrativo, las acciones
derivadas de actos administrativos de propiedad industrial que expida la SIC serán conocidos
directamente por el Consejo de Estado, en única instancia. Esto en virtud del criterio funcional y
material de competencia frente al comportamiento administrativo de la SIC, que es una entidad
pública del orden nacional101.
Tratado de Cooperación en Patentes (PCT).
El PCT hace parte de aquellos mecanismos que representan claramente el estado de
globalización del derecho, es un instrumento internacional administrado por la OMPI con
pretensiones diferentes a los tratados bilaterales, ya que tiene como fin, la aplicación global de
su contenido y adicionalmente pretenden establecer un sistema global de protección que permita
a los Estado participantes cooperar en la presentación y trámite de solicitudes de patente, esto
es en la búsqueda, el examen, así como la divulgación de la información técnica contenida en
las solicitudes.
El tratado de cooperación, es un instrumento por medio de la cual se pueden hacer solicitudes
con vocación de distribución y registro en diferentes Países (internacional). Es un mecanismo
que simplifica la tramitación de la presentación y solicitud internacional de patentes, a través de
un procedimiento rápido y unificado, sin ser un mecanismo de concesión de patentes.
Consiste principalmente de un registro básico inicial internacional, del cual se derivan unos
derechos de prioridad, que pueden ser invocados posteriormente en fases nacionales dentro de
los países pertenecientes y estratégicamente escogidos de acuerdo con las modalidades de
negocio o los intereses personales de los inventores. El mencionado procedimiento se surte así:
El proceso inicia con la solicitud internacional en la oficina receptora, en ella se da la fecha
de presentación, una vez que se compruebe que se cumple con los requisitos que
establecen el Tratado y su Reglamento.
Luego se realiza un examen a los requisitos formales y materiales de la solicitud.
101 Código administrativo y de procedimiento administrativo. Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.
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Cuando se ha verificado el cumplimiento de estos requisitos se realiza la Publicación
Internacional, y se remite una copia de búsqueda a la Administración encargada de la
Búsqueda Internacional, para que se realice el Informe de Búsqueda Internacional
Después de recibir el informe de búsqueda internacional, el solicitante tendrá una
oportunidad para modificar las reivindicaciones de la solicitud internacional, presentando
las modificaciones en la Oficina Internacional dentro del plazo prescrito. Al mismo tiempo,
podrá presentar una breve declaración explicando las modificaciones e indicando los
efectos que pudieran tener en la descripción y los dibujos, según lo dispuesto en el
Reglamento.
Una vez evacuada la etapa de búsqueda y publicación, se realizará un examen preliminar
internacional y se emite una opinión escrita preliminar sobre si la invención es nueva, con
actividad inventiva y con aplicabilidad industrial.
Finalmente, y con la opinión escrita, se realizan las solicitudes en fase nacional, en donde
se concede o niega la patente territorialmente. Recordando para esto que los países en
los que se desea entrarse en Fase nacional deben estar delimitados desde el principio
del trámite y deben ser solicitados dentro de los 30 meses siguientes.
En este tipo de procedimiento tiene un respaldo internacional de solicitud, sin que esto signifique,
concesión de Patente mundial o internacional, pues en últimas son los países en las fases
nacionales los que niegan o conceden la patente. Es un procedimiento simplificado de solicitud,
lo cual facilita la presentación en varios países, de manera internacional. Adicionalmente la
búsqueda realizada a nivel de la OMPI es mucho más comprensiva del actual estado de la
técnica, novedad y nivel inventivo, pues cada solicitud internacional es sujeta de una búsqueda
internacional. Con la existencia de la búsqueda internacional y una opinión escrita preliminar
favorable, el panorama de registrabilidad es mucho más certero. Tiene un plazo mucho mayor
para entrar en fase nacional (30 meses) y para su viabilidad es necesario que el lugar donde se
requiere entrar en fase nacional sea parte del PCT, sirve para realizar la gestión internacional de
las patentes, por tanto, se preocupa en la estandarización de los requisitos previos, como la
forma de presentación del resumen, la identificación de la clasificación, el pago de tasas, la
presentación de reivindicaciones o figuras.
Es un acuerdo marco y autorreferente, pues incluye las reglas específicas bajo las cuales debe
aplicarse, adicionalmente tiene como finalidad la creación de un sistema, lo cual representa una
diferencia sustancial frente a otros tratados que solo buscan regular, establecer o afianzar
relaciones entre las personas
El PCT nace históricamente como contrapeso a la proliferación de tratados bilaterales
impositivos, a través de los cual países tecnológicamente más fuertes como Estados Unidos
pretendían extender regulaciones originalmente territoriales a otros países. Filosóficamente
representa un estado del derecho internacional diferente, pues pretende articular en el escenario
internacional, las necesidades de los diferentes estados, bajo condiciones imparciales.
Jurídicamente hablando desde la doctrina colombiana, es un tratado en estricto sentido, lo cual
implica que requirió de la aplicación de las competencias constitucionales de los artículos 150-
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16 y 189-2, que prescriben la aprobación por parte del congreso del texto del tratado que el
gobierno celebre con otros Estados o Entidades de Derecho Internacional y,
adicionalmente, deben superar el control de exequibilidad de la Corte Constitucional
establecidos en Artículo 241-10 de la Constitución Política y el decreto No. 2067 de 1991. El
control constitucional está previsto para evitar disyuntivas de la administración al momento de
aplicar las normas internacionales y la norma nacional constitucional. El ámbito de competencia
es de derecho estricto y en dicho examen no hace análisis de conveniencia administrativa, pues
la misma hace parte de las prerrogativas que tiene el presidente como director de las relaciones
internacionales y gerente de la vida administrativa nacional.
Dentro de la jurisprudencia constitucional, se ha considerado que la suscripción de tratados en
temas de PI y específicamente en el tema de patentes, contribuye específicamente al
cumplimiento del contenido constitucional de promoción de la internacionalización de las
relaciones del Estado, específicamente dentro del ámbito de integración de las relaciones
económicas y sociales102.
Desde la suscripción del tratado, su entrada en vigencia el PCT ha generado la modernización
de la función pública, la aplicación de sistemas internacionales de clasificación, la utilización de
redes de conocimiento, la modificación específica del procedimiento a través de la introducción
de etapas previas y creación de leyes y normativas técnicas y operativas.
Procedimientos acelerados de patentes (PPH).
Los procedimientos acelerados de patentes son otro ingrediente a considerar en las nuevas
dinámicas en que se desarrollan los procedimientos de patentes, pues los mismos son
relativamente nuevos. Históricamente se puede ubicar el primer instrumento de este tipo en el
año 2006 entre la oficina de patentes japonesa y la oficina de patentes estadounidense, momento
a partir del cual han crecidos este tipo de acuerdos, que promueven una especie de gobernanza
global entre oficinas de patentes y marcas a nivel mundial y en donde se negocian acuerdos
administrativos, pero con cierto contenido normativo.
Los PPH permiten que una patente previamente examinada en una oficina de primera
presentación, pueda ser estudiada y concedida de forma más rápida en oficinas de posterior
solicitud, a través de la asimilación del resultado de la búsqueda de novedad y el examen de
patentabilidad realizado por la primera oficina de presentación.
Se basan filosóficamente en la cooperación ya que se desarrollan a través de la pretensión de
colaboración y con ello evitan en términos ideales la “duplicación de esfuerzos y los tiempos de
trámite”103, ya que aprovecha las estructuras, la experiencia, las burocracias, las agencias
públicas existentes en los Estados bajo un esquema complejo de interacciones entre actores
estatales adscritos a diversos Estados
102 Corte constitucional. Sentencia C-246 de 1999 103 Página de presentación del instrumento de Procedimiento acelerado de examen de patentes http://www.sic.gov.co/drupal/procedimiento-acelerado-de-examen-de-patentes
Capítulo 1
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Desde una perspectiva legal, el aspecto más discutido de este tipo de influencias sobre los
ecosistemas jurídicos, es el tema de su informalidad, pues contrario a lo que sucede con otros
instrumentos internacionales, este tipo de acuerdos tienen una vinculación administrativa que no
supera los requisitos colombianos de aprobación legislativa y revisión constitucional que si se
requieren para la ejecución de actos jurídicos internacionales con estatus de tratado
internacional. En dicho sentido y tal y como se manifiesta en el artículo de gobernanza global,
con la globalización del derecho suelen aparecer “(…) una serie de instrumentos normativos que
se han identificado con el nombre de “soft law”, caracterizados por su falta de obligatoriedad,
uniformidad, justiciabilidad, sanciones y de estructuras de ejecución. Se trata de instrumentos de
diverso tipo que, sin embargo, comparten, al menos, un punto en común: tienen un contenido
normativo, si bien formalmente no son vinculantes, aunque pueden tener relevancia jurídica y,
por tanto, producir efectos prácticos. Este tipo de normas tienen cada vez una mayor importancia
en la gobernanza global (y en la gobernanza doméstica).”
Específicamente, la Superintendencia justifica la suscripción de este tipo de instrumentos como
forma de “ofrecer trámites más ágiles y apoyar a los inventores nacionales en la protección de
sus invenciones en el ámbito internacional”104, lo cual puede ser traducido específicamente como
una expresión de eficacia administrativa, pues con dichas medidas, la SIC busca dar
cumplimiento al conjunto de compromisos legales y constitucionales de actuación a los que se
ha comprometido.
Actualmente, Colombia ha suscrito diferentes PPH y la tendencia es a continuar su suscripción.
Los acuerdos vigentes para esta modalidad de instrumento de cooperación son:
Procedimiento Acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH) entre la SIC y la
Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) suscrito en el
año 2012, el cual constituye el primero de los referentes de estudio. A través de él por
primera vez la SIC implementó un plan piloto de cooperación.
Procedimiento Acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH) entre la SIC y la
Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).
Convenio de Procedimiento acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH)
suscrito entre la SIC y la Oficina Japonesa de Patentes (JPO).
Procedimientos para presentar una solicitud a la SIC, para la prueba Piloto del
Procedimiento Acelerado de Patentes (PPH) entre la SIC y la Oficina de Patentes de
Corea (KIPO).
Debido a su carácter administrativo, contienen regulaciones de diferente orden, que aprovechan
el anonimato y la tecnicidad con la que se entablan las relaciones entre las oficinas evaluadoras,
para eliminar, reducir y agilizar etapas del procedimiento. Los mencionados, acuerdos no evalúan
las circunstancias propias del País y es un documento genérico, tal y como se puede observar
104 Ibídem.
Capítulo 1
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por ejemplo en el acuerdo suscrito entre México y Estados Unidos, en el cual se observan los
mismos alcances del PPH suscrito entre Colombia y Estados Unidos.
A partir de la apropiación, de este conjunto de instrumentos, la SIC ha flexibilizado sus etapas
procedimentales, las ha modificado implícitamente sin la necesidad de leyes nacionales o
internacionales, haciendo que en ellas se introduzcan informes de búsqueda y examen de
patentabilidad, que pueden o no reflejar los criterios que protege nuestro sistema de propiedad
industrial.
Aunque se vende como herramientas simplemente administrativas, la verdad es que los mismos
guardan un componente altamente legal y por tanto unas consecuencias jurídicamente
delimitables, tal y como lo demuestra el estudio del profeso Oscar Lizarazo y Natalia Lamprea, a
través de una revisión minuciosa de su legitimidad, legalidad y eficacia, en la cual se muestra
que los mismos no representan un instrumento coherente dentro del sistema, pues el mismo,
impone formas decisionales, lo cual es adicionalmente, corroborado desde el punto de vista
técnico a partir del estudio de caso.
Así mismo, se muestran dichos instrumentos como una continuación a la tendencia iniciada por
ejemplo con los países latinoamericanos con instrumentos como el PROSUR y el CADOPAT, sin
embargo, se considera que las misión, alcance y configuración de los PPH negociados dista de
dichas iniciativas, pues, por un lado, el CADOPAT es un sistema de apoyo para la búsqueda de
patentes y la configuración de bases de datos y el PROSUR es una iniciativa principalmente
destinada a compartir búsquedas entre países con ecosistemas legales similares. Instrumentos
que como se observan no obligan necesariamente a la asimilación de etapas procedimentales y
se enmarcan más específicamente en el marco del acceso informativo. Los PPH son
considerados por muchos, como parte de los primeros pasos hacia un procedimiento mundial de
reconocimiento mutuo de patentabilidad.
Sorpresivamente, los primeros acuerdos suscritos por Colombia, se han realizado con países
industrial y tecnológicamente más fuertes, con sistemas de protección disímiles y que se
caracteriza por una política de protección laxa o hacía la concesión de patentes, como Estados
Unidos105, Japón, Corea y España, en representación del sistema europeo de patentes. Lo cual
permite entrever que el tema puede estar altamente politizado y, adicionalmente, refuerza
creencias en las que se manifiesta que en estos temas los consensos no existen y “los países
pequeños no tienen otro remedio que ceder ante los grandes. Otro aspecto, esta vez lamentable,
de la globalización o el globalismo. La soberanía de los países pobres no existe”106
105 La oficina de Patentes estadounidense a menudo es criticada por su tendencia a otorgar patentes inútiles, males o de baja calidad: “The spluttering invention machine America’s patent system has problems; a new law would fix only a few”. The economist http://www.economist.com/node/18389167. 2011 Washington, D.C. en el mencionado artículo se expresa: “Americans make four times as many patent applications per head as Europeans”. 106 RAVASSA MORENO, Gerardo José. “Derecho Comercial Bienes Mercantiles”. Tomo I, Bogotá, Ed. Gustavo Ibáñez, 2001, Pág. 372. Citado en URIBE ARBELÁEZ. Martín, “Los“Beneficios” del TLC: Las consecuencias para la biodiversidad y el sistema de propiedad intelectual de Colombia”. Pensamiento Jurídico. No. 18. Bogotá. 2007. Pág. 108
Capítulo 1
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Por lo anterior, se considera, como una de las formas de presión de países como Estados Unidos
de hacerle frente a los marcos globales que actualmente se están acogiendo y como una forma
de blindar específicamente su visión específica de la PI, que los mismos proyectan a través de
otros mecanismos bilaterales como el TLC o su presión hacia la adquisición de mecanismos
ADPIC plus o de políticas pro patentes; con una flexibilización en la concesión; disminución de
los mecanismos de restricción de patentes como las licencias obligatorias o la cancelación de
derechos; la adecuación de requisitos técnicos y procedimentales para permitir procesos
amigables al solicitante, entre otros. Aunque es un instrumento de globalización del derecho,
utiliza una estrategia diferente para su difusión a través de mecanismos softlaw, su circulación
se hace de manera administrativa, hace uso de múltiples actores y se propaga a través de
premisas como la especialidad y el tecnicismo.
Diferencias PCT y PPH
Una vez estudiada de manera diferencial cada uno de los instrumentos de cooperación
adoptados por colombiano implementando la SIC y que afecta su procedimiento, a continuación,
se presenta un cuadro con las principales diferencias:
Tabla 1 Cuadro de diferencias PCT Y PPH
CRITERIO PCT PPH
Forma de
adopción
Es un tratado con control
constitucional y adopción legal.
Es un instrumento administrativo que
solo vincula a las oficinas
suscriptoras. Se negocia y suscribe
de manera administrativa.
Partes Se ha suscritito con 151 de países
alrededor del mundo107
En ella la OMPI funge como garante
imparcial
Se negocia entre partes, dentro de
una red cuya estructura no es
igualitaria y dominada por un núcleo
de grandes oficinas compuestas por
la OEP, el JPO, KIPO y el USTPO108.
Marco legal Ley aprobatoria 463 de 1998,
declarada exequible mediante
sentencia C- 246 de 1999 de la
Corte Constitucional.
Reglamentada mediante el Título X
de la Circular Única de la
Superintendencia de Industria y
Comercio.
Resolución No. 21447 de 2012 de la
SIC
Memorando de entendimiento o
documento intergubernamental de
carácter privado, pero con
consecuencias públicas.
Autorizado por la Resolución No.
45093 de 2012
107 http://www.wipo.int/pct/es/pct_contracting_states.html 108 DRAHOS, Peter. 2010 Op Cit. Pág. 46
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CRITERIO PCT PPH
Finalidad
(misión y
visión)
La finalidad del PCT es configurar
redes de cooperación y estandarizar
en torno a la presentación de
patentes y a la consolidación de un
sistema internacional de protección,
sin ser una instancia de concesión.
La concesión de patentes sigue
siendo una cuestión territorial.
La finalidad inmediata es compartir
los exámenes de patentabilidad, con
el fin de reducir costos, tiempos y
distribuir las cargas de trabajo entre
oficinas.
Alcance Específicamente tiene un alcance
legal, que se ve reflejado en un
marco de cooperación internacional
global.
El alcance de los acuerdos es
administrativo e inter-partes. Aunque
se incluyen en la corriente de
globalización del derecho,
representan una nueva forma de
extender y/o imponer las normas, del
país con quien se suscribe.
Mecanizando el proceso de
decisión109
Suscripción Fue suscrito por Colombia en el año
2000 y de él hacen parte países
desarrollados, países en desarrollo
y países menos desarrollados.
Se han suscrito cuatro (4) acuerdos,
actualmente por parte de la SIC con
los países de Estados Unidos,
España, Japón y Corea.
Mecanismos de
control
Administrado por la OMPI y sus
diferentes órganos asesores y
administrativos. En los que
destacan los comités permanentes.
Así mismo, por tratarse de una
norma legal en su sentido formal,
tuvo una revisión previa de la Corte
Constitucional.
Es un marco de autorregulación
administrativo, que se entiende y
agota en el mismo acuerdo. No posee
mecanismos de control, diferentes a
los de la auto-revisión y auto-tutela.
Etapa del
proceso
afectado
Afecta principalmente las etapas
previas del procedimiento, al
estandarizar específicamente
requisitos de solicitud y
presentación. Aunque el
procedimiento de incluye
instrumentos como la opinión
escrita, en su concepción, es claro
su efecto no obligatorio o vinculante.
Afecta etapas previas formales y la
etapa sustancial de evaluación y
búsqueda de nivel inventivo, pues
otorga la posibilidad de compartir y
asumir dicha etapa, con el fin de
promover la eficacia administrativa y
la reducción de términos de
concesión.
109 Ibídem. “Developing-country offices (…) are being encouraged to accept the standards and decisions of the core offices. Progressively an automation of decision-making is taking place in which independent examination by many offices will be replaced by examination by a very few and mechanical acceptance by the many” Pág. 46 y 47.
Capítulo 1
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CRITERIO PCT PPH
Repercusiones/
consecuencias.
Uniformidad en requisitos
formales.
Publicación centralizada.
Acceso a bases de datos.
Aumento en el nivel
educación y estrategias
comunicacionales.
Adecuación bilateral de requisitos
formales.
Acceso a bases de datos y
conocimientos bilaterales e
interoperables.
Adopción de etapas
procedimentales completas, entre
ellas de búsqueda y examen de
patentabilidad.
Afectación directa de la función
pública y a los criterios de
patentabilidad y requisitos de
verificación.
Estrategias de
reforzamiento.
Es una norma con rango
legal, se establece y refuerza a
través de su implementación legal y
regulatoria, así como también en
sus mecanismos de seguimiento y
observancia.
Como estrategias de difusión
y establecimiento tenemos la
trasformación administrativa,
ayudada ampliamente en el campo de
la divulgación y la pedagogía en
prácticas.
Revisada la finalidad de los dos instrumentos comparativamente, es posible prever que el PPH
tiene mayores implicaciones sobre la legalidad y la forma en la que se desempeña la función
administrativa dentro de la SIC, pues el mismo implica asumir específicamente etapas completas
del procedimiento y la afectación enmascarada de los criterios de patentabilidad, sin embargo su
suscripción es relativamente simple y en el solo concurren la voluntad administrativa de las oficias
de marcas y patentes. En contraposición, aunque la finalidad del PCT es adecuar los
procedimientos nacionales para facilitar la presentación y trámite de las solicitudes
internacionales, sin ser específicamente un sistema global de concesión de patentes, ni requerir
necesariamente asumir etapas procedimentales, el mismo, cuenta con un respaldo legal y
jurisdiccional representado en su aprobación legal y su revisión constitucional, que permite la
intervención, por lo menos formal de los actores nacionales en su adopción. El PCT, aunque
representa en el estado legal un avance en términos de cooperación, desde el punto de vista
sustancial no implica la intervención de evaluadores extranjeros en nuestro ecosistema jurídico.
EL PCT y los PPH aunque son completamente diferentes en su naturaleza y alcance, son
determinantes a la hora de comprender los procedimientos en la era de la globalización y su
forma de operar, pues específicamente se justifican para cumplir con el principio de eficacia de
la administración, sin embargo sobre su cumplimiento como se ha planteado no existen muchos
estudios comprensivos y por tanto dicha verificación se realizará en el presente trabajo.
Capítulo 2
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CAPÍTULO II: GLOBALIZACIÓN Y ARMONIZACIÓN NORMATIVA Y SU AFECTACIÓN EN
LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO ADMINISTRATIVO DE EFICACIA
A continuación, se elaborará el marco teórico bajo el cual gravitarán las diferentes reflexiones del
presente trabajo. En este sentido, en un primer momento, se mostrarán unas referencias a la
Globalización del derecho, esto a partir de la teoría de los trasplantes legales o normativos, que
permitirá estudiar las trasformaciones de las regulaciones nacionales provenientes de actores
internacionales y de diferentes sitios de producción, pues como lo expone Daniel Bonilla “Los
trasplantes jurídicos han sido fundamentales para la construcción y trasformación del derecho en
el mundo (…) los esfuerzos de integración regional y la globalización, por ejemplo, han sido
factores poderosos para el encuentro de los diverso sistemas y tradiciones jurídicas que han
existido en la historia de la humanidad”110. Lo expresado, permitirá entender esta tendencia
mundial actual consistente en la necesidad de integración supranacional, tanto de carácter
económico como de carácter normativo, que desafía constantemente al derecho administrativo
y los procedimientos administrativos, haciendo que los mismos tiendan a una armonización,
estabilización y homogenización.
En un segundo lugar, procederemos a estudiar el principio de eficacia como factor de articulación,
que permite entender los cambios y recepciones locales a los instrumentos de cooperación
internacional, el cual adicionalmente, aporta los elementos legales necesarios para realizar una
revisión crítica de dichos cambios. El mencionado estudio del principio de eficacia, se enmarca
específicamente en un estudio legal, que se relaciona también con categorías normativas como
la función pública y los principios generales del derecho administrativo.
Globalización del derecho: hacia una armonización legal a través del trasplante
legal y la exportación jurídica.
La Globalización es un concepto que se caracteriza por la concurrencia de un fenómeno de
actualización internacional, dentro de espacios nacionales, facilitado por la interrelación y
cooperación más cercana entre diferentes actores a nivel mundial, incluidos los Estados a partir
de redes de colaboración internacionalmente establecidas. Es un fenómeno que tiende a la
homogenización y que inició su proceso de consolidación hacía finales del siglo XIX y principios
del siglo XX, con efectos en el campo económico, político, ecológico e ideológico111.
La globalización desde el punto geopolítico implica un cambio en la concepción y percepción de
la soberanía. Algunos autores consideran que la globalización pretende una desarticulación de
la categoría Estado, bajo el entendido de que lo que se impone son prácticas globales de
socialización, de mercado y de interacción; y en ese mismo sentido la desarticulación del
concepto de soberanía. Pese a que a nivel histórico la percepción de la globalización se ha
enfocado en su percepción instrumental de una huida de lo público a lo privado y un privilegio de
los criterios de mercado sobre el bienestar social, en relaciones que justifican y perpetúan
110 BONILLA. Daniel, “Teoría del derecho y trasplantes jurídicos”. Universidad de los Andes. 2012. Pág. 11 111 STEGER, Manfred. Op.Cit. Pág. 112
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poderes asimétrico y de dependencia112, la práctica social y política, también han demostrado el
poder trasformador de esta categoría de estudio, demostrando por ejemplo prácticas de
resistencia y de gobernanza global en temas como la agenda ecológica, la lucha por los derechos
humanos y la salud pública, por lo tanto la globalización no debe pensarse como algo estático y
exclusivo de dichos intereses y deben pensarse estudios que apunten a otro tipo de enfoques.
Como se advirtió, la globalización se extiende en varios aspectos, pero tiene principal importancia
en el derecho, ya que por medio de este se pueden instrumentalizar y organizar todas las
relaciones en la sociedad (eficacia simbólica, social y reguladora). Así, desde el punto de vista
jurídico-político se justifica con la pretensión de satisfacer ciertas necesidades que de por sí solos
los mismos Estados no podrían atender y que por tanto requiere la configuración de redes y
formas de comportamiento especializado, situación que ha sido denominada como gobernanza,
en dicho sentido, más que una innovación, es una respuesta a la forma en la que se desarrollan
el comercio y la sociedad. El surgimiento de la empresa multinacional y del ciudadano global,
hacen que los Estados sean incapaces de, por ejemplo, apelar al patriotismo del ciudadano para
imponer medidas políticas fuertes (Ej. En Francia, Hollande incrementa impuestos y su clase alta
se muda para Londres). Y, en lo económico, se vuelven incapaces de controlar su propia
economía y sus empresas (Ej. EEUU no podía saber cuáles eran las inversiones de Lehman
Brothers en el mundo y los Panamá papers que demuestra la invisible circulación de los
capitales). Por ende, los Estados apropian comportamientos de globalización en un intento por
recuperar el control que tenían, que les exigen sus instituciones y el cumplimiento de sus deberes
constitucionales de protección.
La globalización jurídica desde el punto de vista fenomenológico se identifica a partir del aumento
de normas con carácter internacional, la fertilidad y mayor número de trasplantes jurídicos y el
creciente nivel de obligatoriedad y vinculación que dichas disposiciones pretenden en los
ordenamientos internos: “de la noción del derecho internacional como un "derecho primitivo",
expresado a través de la "comitas gentium"(cortesía internacional) y el principio de "pacta sunt
servanda", (los pactos deben ser cumplidos) en pocos decenios se ha pasado a organizaciones
complejas y estructuradas como las Naciones Unidas, la Comunidad Europea, la Organización
de los Estados Americanos, el Mercosur, etc. Estructuras jurídicas que poseen inclusive
tribunales con "imperium" no solamente sobre los Estados Nacionales, con diversa intensidad,
sino aún sobre los sujetos de derecho (personas físicas y jurídicas) de esos Estados”113.
A nivel histórico la percepción de la globalización se ha entendido como una huida de lo público
a lo privado y un privilegio de los criterios de mercado sobre el bienestar social, sin embargo, no
debe pensarse dicha categoría de las relaciones como algo estático y exclusivo de dichos
intereses, pues también se ha demostrado que es posible transformar, invertir u oponerse a las
realidades en razón las nuevas posibilidades de comunicación e interacción.
112 Ibídem. 113 GRÜN, Ernesto. OP. Cit. 2000, Pág.8.
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La globalización como figura de entendimiento diferente al ámbito nacional, se instrumentaliza a
través de la figura del trasplante legal, en donde hace uso de diferentes mecanismos tales como
el tratado, la costumbre internacional, la regulación administrativa o la importación directa e
indirecta. Situación que no es pacífica, pero si común y Latinoamérica ha sido fértil114 sobre todo
por la abierta predisposición. A manera de resumen, tenemos los siguientes indicativos, de la
forma como opera la globalización jurídica:
Un crecimiento y adopción de normatividades internacionales de carácter global. Se
avanza hacía una regulación universal del derecho y de grandes temas de interés, los
cuales se identifican como problemáticas generales que pueden ser atendidas mediante
la implementación de soluciones uniformes que operan o se establecen de manera directa
o cercana entre redes técnicas o administrativas de regulación (inmediación).
Consolidación de organizaciones supranacionales con mayor injerencia definitoria, legal
y decisional en los cuerpos regionales y nacionales de decisión y expedición normativa.
La adopción de normas o de teorías o formas de decisión judicial responde casi que por
inercia.
Protección online y creación de procedimientos acordes con la era digital, en razón a su
acceso inmediato y global.
Una especialización y una tendencia hacia una función más técnica-tecnocrática.
La creación de infraestructuras interoperables globales o con pretensión de globalidad.
Privilegiar la interconexión de instituciones y actores en todos los niveles, incluso los
operativos. Las relaciones entre países y comunidades internacionales dejan de
circunscribirse específicamente a las relaciones de alta diplomacia y por el contrario se
promueven y se desarrollan relaciones entre todas las personas y las instituciones a
través de redes de comunicación y cooperación directas, el papel de los Estados ya no
es ser el portavoz del interés general del país en el área internacional, sino que es el
buscar la forma de abrir y/o establecer mayores flujos de comunicación.
Reconocimiento de mayores actores en el derecho, quienes no trabajan de manera
aislada, sino con alta y eficiente comunicación e interacción.
Exportación y trasplantación institucional
La globalización se evidencia por una tendencia hacia la armonización del derecho y a la
eliminación de barreras nacionales y normativas, así como también de las tareas asignadas a
cada entidad administrativa, que en la teoría disminuyen las disputas entre los actores,
permitiendo que los modos de conducta se entiendan de manera universal, permitiendo además
una significación general de los procedimientos en cualquier parte del mundo, bajo la premisa
estrella, de no transgredir la autonomía y el derecho propio de las naciones.
No obstante lo anterior, dichas apreciaciones si se estudian dentro de un marco de conveniencia
específica nacional, reflejan que la armonización legal pretendida genera contradicciones,
114 Así las cosas, algunos teóricos consideran que las teorías de la dependencia hacen parte importante, para el entendimiento de la globalización del derecho en Países de Latinoamérica, es importan ver, por ejemplo: ROVIRA K, Cristóbal. Op. Cit.
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inconsistencias y afecta la autonomía y el derecho propio de las naciones, pues en los trasplantes
jurídicos o legales interactúan un amplio grupo de agentes e instituciones de la sociedad, lo cual,
los hace un fenómeno que escapa de la esfera puramente legal o del derecho y, en el que,
necesariamente estamos en un esfera de intereses asimétricos, ya que cada agente defiende
una visión específica de protección y no existe, una visión imparcial o integral que dicte las
normas perfectas sobre las cuales deba ejercerse o expresarse el derecho. Para mostrar el
punto, por ejemplo existen actores del derecho como las firmas de abogados, que considerar
que la armonización es deseable y debe incentivarse, mientras que académicos como el profesor
Martín Uribe, consideran que por el contrario debe defenderse una posición nacional de la
protección en donde debería defenderse el derechos de los países a cumplir sus obligaciones
internacionales en concordancia con sus propio ordenamiento y práctica jurídica, pues considera
que la apropiación foránea de modelos de desarrollo es una práctica estratégica que imponen
roles de subdesarrollo.
Tabla 2 Argumentos en la exportación normativa tendiente a la armonización.
En defensa En oposición.
La armonización de la ley busca
mejorar la defensa del derecho, mejorando los
tiempos de protección, dando mayores
herramientas y garantías de protección a las
invenciones.
Valores a la privilegiar: el estatus
comercial del país, que adicionalmente
“genera mayor atractivo a compañías
foráneas”. En este punto, es importante
indicar que se tiene la creencia de que los
inversores foráneos invierten en marcos
regulatorios similares a su marco normativo
originario, o en marcos regulatorios que
identifican con facilidad.
La armonización del derecho
desconoce las condiciones específicas de
aplicación de las normas.
La armonización normativa trae
consigo dificultades en la apropiación de
normas, lo cual trae consigo dispersión,
incompatibilidad, incoherencia.
Las situaciones empíricas difieren de
un país a otro, y por tanto no existe razón para
creer que lo deseable es la asimilación de
legislaciones o coincidencias regulatorias.
No es posible creer que la adopción de
cierta normativa o la adecuación de una
regulación internacional, automáticamente
redunda en mayor protección. Colombia, debe
evitar adaptaciones fieles de normativa
foránea y, por tanto, evitar adopciones de
procedimientos idénticos. Colombia y sus
entidades administrativas deben abogar por
una adopción normativa que se adecue a sus
hechos y cifras nacionales.
Los efectos relativamente positivos de
la globalización y la armonización deben
considerarse en distinto orden cuando se trata
de países en desarrollo, porque
históricamente se ha demostrado que los
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beneficios son asimétricos en la
globalización115.
Trasplantes legales y Trasferencias Normativas
El derecho al ser una disciplina altamente relacionada con las situaciones sociales e históricas,
se caracteriza fundamentalmente por su capacidad de cambio y trasformación, por lo tanto y para
entender esta realidad se han propuesto teorías como la de los trasplantes jurídicos que ofrecen
las herramientas necesarias para analizar, entre otras cosas, el origen de los mismos, las
motivaciones y consecuencias.
Los trasplantes legales nacen en el territorio de la sociología jurídica y abarca espacios del
pluralismo jurídico116, toda vez que estudia un amplio grupo de agentes e instituciones de la
sociedad, lo cual, la hace una teoría que escapa de la esfera puramente legal o del derecho y un
instrumento indispensable para realizar derecho comparado que permite la comprensión de
influencias de normas internacionales o el tránsito de normas entre países o regiones
geográficas. Históricamente, los trasplantes legales pueden ubicarse desde muy tempranas
épocas, así, la mayoría de estudios citan lo sucedido, por ejemplo, con el código de Hammurabi
o la influencia y transferencia realizada del derecho griego en la consolidación y codificación del
derecho romano, luego extendido y aplicado por napoleón y recibido gracias a Andrés Bello en
la mayoría de códigos civiles latinoamericanos, incluido el colombiano.
A nivel internacional, es importante considerar a los teóricos Alan Watson y Pierre Legrand117
quienes explican la forma en que los trasplantes jurídicos han crecido con el tiempo, no solo a
través de la copia de una norma de un país a otro (copy-paste), sino también en la apropiación
del razonamiento legal a través de prolongados procesos de intercambio, en donde, se incluye,
por ejemplo, el intercambio (cross fertilization). Los trasplantes jurídicos, según dichos
académicos, viajan a través del tiempo y del espacio.
Watson especialmente puede ser considerado uno de los primeros desarrolladores de la teoría,
su primer libro escrito en 1970 propuso una metodología para hacer derecho comparado con
pretensiones de estandarización, partiendo de la idea de que para entender el derecho es
necesario estudiar las relaciones entre sistemas jurídicos a través de su análisis histórico,
planteando que no hay una necesaria conexión y relación entre las leyes y la sociedad en que
115SETH. Sumit, Discurso de apertura de la India a la sesión del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes de la OMPI 2016. 116La teoría de los trasplantes jurídicos está vinculada a los estudios de pluralismo jurídico, cuando se estudia la existencia de diferentes modelos legales dentro de un mismo espacio y las disputas en derecho por su aplicación. 117 Ambos autores, publican constantemente actualizaciones sobre su trabajo académico en los sitios web http://www.pierrelegrand.com/transplants.pdf y http://www.alanwatson.org/legal_transplants.pdf. REYES GAITÁN. María, “The Challenge of legal trasnplants in a globalized context: A case study on ‘working’ examples”. Tesis Universidad Warwick. 2013
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operan y que los trasplantes se han dado fácilmente a través de la historia, sin que sea posible
por ejemplo hablar de Estados puros de derecho o normas que estén arraigadas estrechamente
con la identidad o el concepto de nación. En dicho sentido, Watson se ubica entre los teóricos
que perciben como positivos los trasplantes y alientan la circulación de los mismos, pues son el
motor de cambio y evolución de las normativas alrededor del mundo118, para este autor son una
realidad no opcional, a las personas que privilegian este visión en la teoría se les denomina
“transferencistas” por su defensa de la búsqueda de la transferencia con miras a la uniformidad
legal como forma deseable de regulación.
Frente a las visiones positivas de la teoría de los trasplantes, pueden ser estudiadas también las
posiciones que perciben el trasplante como algo negativo o por lo menos exógeno a los sistemas
jurídicos nacionales y en donde el estudio se centra en verificar las formas de combatirlo o hacer
resistencia, fundamentalmente por considerar que en un análisis profundo de las leyes subsisten
razones de conveniencia social, política y económica, que hacen necesario tener en cuenta el
contexto a la hora de adoptar normas, situación que requiere hacer normas en atención al
contexto social. En esta corriente pueden ser encontrados las investigaciones de Legrand y los
estudios expresados o ubicados dentro de países de Latinoamérica, países emergentes y en
desarrollo en donde se percibe como problema latente la incorporación despreocupada de
marcos normativos provenientes del exterior, a esta corriente se denomina los “culturalistas”, por
su tendencia a considerar indispensable las condiciones de apropiación, resistencia o rechazo al
trasplante.
Así, a nivel general y en el tema que nos ocupa, es importante tener en cuenta por la
reconstrucción bibliográfica realizada en el trabajo de tesis de la abogada María Reyes Gaitán
denominada “The Challenge of legal trasnplants in a globalized context: A case study on ‘working’
examples”, en donde plantea que frente a la tendencia de una globalización legal que amenaza
los países en desarrollo procurando que los mismos adopten criterios de mercado, es necesario
impulsar otra visión de la globalización legal en donde se apropien estrategias encaminadas a la
trasferencia de políticas con beneficio social, para lo cual realiza un análisis de casos de estudio
de trasplantes jurídicos exitosos a través de una reconstrucción histórica en la cual demuestra
que en parte para que un trasplante funcione, el mismo tiene que ser querido y necesitado, así
mismo, es determinante la verificación de condiciones de receptividad y de transferibilidad119 de
los instrumentos a adoptar en razón del análisis del contexto.
De igual manera, como estudio colombiano de importancia a tener en cuenta, está la obra del
profesor Diego López120, sobre la teoría impura del derecho y los trasplantes jurídicos, estudio
que se centra específicamente en los trasplantes de teorías de derecho realizada por agentes
diferentes al legislador como los académicos o los jueces en procesos de cambios largos y a
menudo imperceptibles. López realizó una investigación con relación a los conceptos de sitio de
118 WATSON. Alan, “Legal Transplants: an approach to Comparative Law” University of Georgia Press. 2d ed. Estados Unidos 1993. 119NELKEN, David. Op.Cit. 120 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo: “Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana”, Legis, Universidad de los Andes, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2004.
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recepción y sitio de producción, y su relación compleja, al cual denomina bajo el concepto de
“ambientes hermenéuticos”, como forma importante para entender las dinámicas de
transferencia y recepción. Bajo este desarrollo plantea que el derecho en nuestra región no es
profiláctico y por el contrario es el producto de diferentes teorías que se articulan en distintos
niveles para producir una teoría histórica local lenta y conflictiva.
Para la aplicación y desarrollo de la teoría de los trasplantes jurídicos desde el punto de vista
dogmático, se han acogido las tres características propuestas dentro del libro de Daniel Bonilla
y que se refieren a los agentes, el objeto trasferido y los modelos a través de los cuales se
analizan las formas de circulación, dogmática que, a su vez, ha sido completada con la categoría
de “cauces” o “mecanismos” del trabajo de Seuba121. Que sirven a la investigación pues permiten
entender las formas en las que operan los trasplantes precisamente las interrelaciones entre
agencias u oficinas de patentes y adicionalmente, permite identificar las diferentes corrientes y
la forma en la que ellas funcionan en el procedimiento administrativo de patentes.
Los agentes o actores:
Los diferentes teóricos en este punto han determinado la necesidad de establecer criterios
diferenciales en el entendimiento de este factor, esto teniendo en cuenta que la misma opera en
distinto orden, cuando se trata de países importadores vs países exportadores. Así mismo, es de
consecuencias diferenciales tratándose del centro de recepción y las políticas de adecuación que
cada país promueva, existiendo países con fuertes controles de importación normativa y otros
países de recepción constante y promovida.
El estudio de los agentes es el criterio subjetivo de la teoría e implica, por ejemplo, el estudio de
los intereses alrededor de la importación o exportación y la revisión de la histórica atracción entre
legisladores y determinadores del derecho alrededor del mundo. Sobre el punto, es importante
tener en cuenta que normalmente se piensa que los agentes que intervienen en el proceso de
trasplantes jurídicos, son, por un lado, un Estado importador y, por otro, un Estado exportador,
siendo la generalidad que el importador sea un país en desarrollo y el exportador un Estado del
norte global. Sin embargo, los agentes no siempre son los Estados, a veces es difícil su
identificación y en dicho proceso participan diferentes actores, con diferentes niveles de poder,
legitimidad y representatividad “los trasplantes jurídicos pueden ocurrir entre niveles distintos al
estatal”122. Así mismo, no siempre el Estado importador es exclusivamente desarrollado y, en
dicho sentido, operan dinámicas como la exportación de derecho entre países comunitarios o la
trasformación y resistencia de la aplicación de ley foránea en países en desarrollo. Por otro lado,
los agentes participantes pueden ser del mismo Estado, tal y como, se defiende en las teorías
de pluralismo jurídico en donde en un mismo territorio se disputan o conviven diferentes formas
y reglas de comportamiento.
Así, es posible hablar de trasplantes jurídicos provenientes no solo del Estado como
representación jurídico política clásica, sino a través de sus agentes administrativos, que sin
121SEUBA X, editor académico. Op. Cit. Pág. 25 -71. 122 BONILLA, Daniel. Op.Cit. Pág. 17
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ostentar específicamente la legitimidad y/o representatividad, introducen, a través de sus
prácticas comunes y diarias, modelos y prácticas legales diferentes a las propias de sus
ecosistemas legales, en un ejercicio de apropiación, que se ve reflejado a través de diferentes
argumentos de decisión. Así mismo, es posible ver estudios de pluralismo jurídico en el que se
enseña como los actores negocian la complejidad de los sistemas normativas en un territorio.
Como ejemplo paradigmático para la investigación, tenemos, por ejemplo, la introducción no
legal, de diferentes requisitos de patentabilidad y la flexibilización que de ellos se ha hecho por
parte de la SIC a través de sus prácticas diarias de concesión de patentes y la expedición
específica del manual vigente para el año 2012, que introdujo diferentes requisitos a los
contemplados en nuestro derecho comunitario andino.
La teoría expresada defiende que los operadores del derecho son mucho más que aquellos que
crean la norma y aquellos que la aplican y en ellos también se incluyen por ejemplo, los
ciudadanos, los bloques de resistencia y promoción, y las empresas privadas que “como una
respuesta a la globalización de la actividad económica y la ausencia de un gobierno a nivel global,
cooperan a través de las fronteras nacionales para establecer “regímenes internacionales” del
sector privado para incrementar su eficiencia, estabilidad y poder”123.
El objeto transferido:
Dentro de la teoría de los trasplantes legales, es importante entender que no solo se exportan
reglas en estricto sentido (normas jurídicas), sino también comportamientos, argumentos,
modelos teóricos e instituciones, todo bajo el entendido de que las reglas jurídicas no viajan
solas, a menudo se exportan sistemas y diseños institucionales, tal y como lo expone Daniel
Bonilla en su libro “Teoría del derecho y trasplantes jurídicos”.
Teniendo en cuento la teoría de López Medina, los trasplantes implican un fenómeno de creación,
recepción y circulación. A menudo los trabajos sobres trasplantes jurídicos, orbitan con relación
a las normas jurídicas, no obstante, el trabajo del mencionado tratadista, se centra, no en las
normas jurídicas, sino en la teoría jurídica, con el fin de determinar y entender cómo funciona la
conciencia jurídica local y es especialmente relevante para entender las formas de apropiación y
adaptación de los trasplantes.
Así mismo, es importante tener en cuenta que el objeto trasplantado, no siempre permanece
igual (puro), sino que el mismo, se transforma de acuerdo con las necesidades y el contexto del
país receptor, los Estados receptores adoptan una copia trasformada del original, por más
esfuerzos que se hagan por lograr una perfecta asimilación de lo general a lo local124. Autores
como Arvind usan la analogía del vino y las semillas de las uvas para ejemplificar que incluso la
misma cepa de semilla en un territorio diferente no producirá el mismo vino, pues en dicho
proceso influyen las calidades del terreno nativo y exportador125.
123 SERNA DE LA GARZA, José. Op.Cit. Pág. 35 124 BONILLA, Daniel. Op.Cit. Pág. 18 y 19 125 ARVIND, TT, “The 'transplant effect' in harmonisation. In: International & Comparative Law Quarterly”, Vol. 59, No. 1, 01.2010, Pág. 65-88. Citado en REYES GAITÁN, María. Op.Cit. Pág. 19
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El trasplante propuesto busca trasformar y adecuar nuestro sistema bajo una lógica que a veces
puede ser contradictoria con el ideario de protección, por lo cual es común que frente a las
materias trasferidas se articulen “movimientos de resistencia que las marginan, contienen o
trasforman”126, originando con ello, distorsión, mutación o incluso rechazo.
Algunos trasplantes ingresan de manera “silenciosa en los ordenamientos y comunidades
jurídicas latinoamericanas en procesos largos y centros que no tienen fecha oficial de inicio o
consolidación”127 tales como el conjunto de herramientas educativas y divulgación, que, sin
implicar cambios normativos, promueven una forma específica del derecho basados en unas
pedagogías e intereses de protección foráneos. De igual manera sucede, con las teorías del
derecho y los marcos interpretativos ya sea administrativos o judiciales, en los que se importan
una nueva interpretación o significado de las normas de protección, sin que ello implique la
modificación del marco normativo o su enunciación legal, un cambio de las prácticas o
costumbres de actuación.
En este punto es importante considerar el estudio de López sobre la teoría impura del derecho,
la cual plantea que los trasplantes jurídicos no solo operan sobre normas, sino también sobre
teorías, y que en la estructuración de los canales en que circulan los trasplantes no solo
intervienen los gobiernos o Estados en su visión de partes del derecho internacional, sino que en
ellos participan una gran pluralidad de actores, tales como los académicos y los aplicadores de
la norma, ya sea el juez o el funcionario administrativo. Así mismo, aunque las teorías se originen
en unos polos específicos, las apropiaciones nunca son correctas o exactas y con ello es posible
crear formas de interpretar las situaciones locales que permitan defender los intereses
específicos la región, los países y sus ciudadanos.
Si bien, los campos de estudio, son claramente diferentes, la teoría de López con relación a los
trasplantes jurídicos, da una aproximación bastante completa con relación a la forma en la que
se articulan los canales de circulación por los cuales viajan los procesos de trasformación y
trasplante jurídico. Específicamente en PI se pueden identificar: el tratado internacional, el
sistema internacional, los acuerdos comunitarios y los acuerdos y/o memorandos de
entendimiento que recientemente se han venido suscribiendo entre oficinas de protección. Estos
últimos, por su parte, aunque representan una fuente de derecho ubicada dentro de los escalones
más bajos de legalidad dentro del sistema jurídico, particularmente representen un excelente
canal de circulación de trasformación legal, ya que a través de ellos se modifican no solo normas
legales, sino también prácticas de funcionamiento y objetivos misionales, con la globalización se
"está trayendo otra capa de regímenes legales supranacionales e internacionales, con el
potencial de afectar directamente a las personas sin importar dónde vivan"128.
126 BONILLA, Daniel. Op. Cit. Pág. 19 127 Ibídem. Pág. 20 128 Traducido de TAMANAHA, Brian Z. “Understanding Legal Pluralism: Past to present, local to global” Pág. 21. Citado en REYES GAITÁN. María. Op.Cit. Pág. 23
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Las causas y motivaciones (modelos y tipologías):
No existe una tipología consensuada que permita entender los trasplantes jurídicos de manera
uniforme desde el punto de vista de las causas o motivaciones, pues los académicos han
identificado “trasplantes en virtualmente, cada área del derecho, ya sea propiedad intelectual,
derecho sobre discapacidades, o resolución alternativa de conflictos, y se ha enfocado en
mecanismos tan diversos como la hegemonía de los EE.UU., lobbies internos, y redes
reguladoras gubernamentales”129. Sin embargo, han existido autores que plantean diferentes
formas de entenderlos, destacando las causas y motivaciones, presentes en los modelos
pragmático, conceptual y valorativo estudiados en el libro de Daniel Bonilla y las tipologías de
Jonathan M. Miller, todo enmarcado bajo la idea de que cada ejercicio de apropiación de
trasplante legal debe ser discutido, pues no existen trasplante bueno o malo per se. A
continuación, mostramos una tipología de las causas, en donde se recogen las más comunes y
de interés para la investigación:
El trasplante pragmático, en el cual la circulación de normas, teorías, o instituciones se
desenvuelve y justifica específicamente a partir de la idea de solucionar problemas concretos.
En este escenario, el Estado importador escoge o el Estado exportador propone una solución
propia que considera exitosa. El trasplante jurídico bajo esta idea actúa como instrumento para
el cumplimiento de un fin. En dicha tipología, pueden ser considerados también aquellas
exportaciones normativas que buscan legitimar y/o buscar la eficacia de un sistema normativo,
una regla o una institución. Específicamente, Miller, considera que estos trasplantes se originan
bajo la idea de considerar un sistema o una norma legal como “superior” o mejor130 y, en dicho
sentido, el Estado importador busca o está hambriento por el prestigio “craving for prestige” de
la institución o norma que quiere apropiar, visión ampliamente criticada pues es de difícil
comprobación y estéril a la hora de comprobar los beneficios, los trasplantes operan simplemente
como imitación de corrientes globales de actuación. Finalmente, también se incluye, en este
grupo, los trasplantes de ahorro de costos, ya sean estos de tipo democrático, de
experimentación o por simplificación de trámites y esquemas legales.
Trasplantes directos determinados desde el exterior, donde es posible verificar la imposición
o la fuerza como iniciador del proceso, las causas en este tema están dados en la exportación
de normas producidas de centros hegemónicos por “amenazas, promesas, u oportunidades
desde el exterior”131. En este tipo de trasplantes, pueden identificarse con mayor presencia las
copias literales (copy-paste) y de acuerdo con lo expresado por la escritora María Reyes
ocasionan con mayor probabilidad procesos de trasplantes fallidos o traumáticos132, por
129 MILLER. Jonathan M. “Una tipología de los trasplantes legales. Utilizando la sociología, la historia del derecho y ejemplos argentinos para explicar el proceso de trasplante.” Pág. 20. 130 Ibídem. Tipo i: El Trasplante que Ahorra Costos, Tipo ii: El Trasplante Determinado desde el Exterior. Tipo iv: El Trasplante que Genera Legitimidad. Pág. 24-35 131 Ibídem. Apéndice. Pág. 69 132 REYES GAITÁN. María. Op.Cit. Pág. 13
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incoherencias, ya que el Estado receptor realmente no lo necesita o no lo percibe como
necesario, por ello, no tiene razones para apropiarlo y a largo plazo representa mayores costos.
El trasplante originado en grupos de presión o con fines de emprendimiento
(entrepreneur), se exportan normas que benefician o traen ganancias a sectores o actores
específicos dentro del Estado importador, en este tipo de trasplantes encontramos causas, como
el incentivo a un sector específico de la población, el apoyo o reconocimiento del Estado a un
grupo de presión, que se pueden ubicar en causa más o menos nobles, pero también
encontramos la influencia de empresas multinacionales, los lobbies políticos y las influencias
sobre burocracias. Las causas y motivaciones son en esta eventualidad, de carácter privado y
de diferentes órdenes pues dependen de la causa que se privilegie o defienda.
Frente a la clasificación presentada, es importante decir que existen otras personas que
consideran que lo que existen son trasplantes de dos tipos: unos de simple copia (como la
apropiación de normas o instituciones) y otros de armonización, en donde se apropian ideas o
modelos legales dentro de tendencias identificables en donde las motivaciones exceden los
deseos del país exportador e importador y que se configuran en procesos de transición y
sincronización largos, así por ejemplo puede ser estudiado el capítulo 2.1 del trabajo
anteriormente citado de la Abogada María Reyes.
Los cauces o mecanismos:
Son las formas en que circulan los trasplantes, a continuación, procedemos con la identificación
de algunas formas ya clasificadas por los académicos y teóricos en el tema:
Mecanismos directos, que se entienden bajo la óptica de la autorización expresa (voluntarios)
o de la imposición normativa por presión hegemónica (involuntarios). Entre los trasplantes
directos tenemos: La suscripción de tratados, la legitimación de mecanismos de resolución de
conflictos internacionales, la trasferencia de poder decisorio a Tribunales Internacionales y la
interacción directa del legislador en la apropiación de un modelo legal y de su infraestructura.
Mecanismos indirectos a través del aprovechamiento del consenso internacional para la
creación de normas o por la trasformación imperceptible de las prácticas y los conocimientos
administrativos, Reyes identifica este tipo como “mecanismos de armonización”, en donde se
dan procesos de transición y sincronización acompañado de por ejemplo instituciones y modelos.
A continuación, identificamos los diferente causes en que opera de manera indirecta la
circulación de un trasplante. También denominado a menudo como instrumentos de soft law. A
continuación, se proyecta una lista no taxativa de mecanismos que pueden ser considerados
indirectos, lo anterior, teniendo en cuenta que la historia legal y social ha demostrado que los
mismos se trasforman o crean de manera estratégica, algunos de ellos son: la implementación
del tratado; la adopción de compromisos futuros; la apropiación de decisiones internacionales o
la adopción de teorías jurídicas; la trasformación administrativa a través de mimesis y
modificación de la costumbre o práctica legal; la competencia regulatoria.; la observación
externa; la asimilación de estrategias de divulgación y educación; la gobernanza y cooperación
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administrativa, a través de mecanismos contractuales o administrativos; y La adopción
interpretativa en el campo ideológico.
Los trasplantes y trasferencias normativas no son unidireccionales y en su mantenimiento,
cambio o reforzamiento, influyen diferentes actores, incluso, los importadores, quien los
perpetúan, consolidan o trasforman. Autores como Morin y Gold consideran que los diferentes
mecanismos trabajan combinados para facilitar el trasplante jurídico legal: los mecanismos
directos originados en la fuerza, la imposición, la coerción o la aceptación directa, tienden a iniciar
el proceso de exportación normativa; mientras que mecanismos indirectos como la
contractualización, la socialización y la competencia regulatoria133, hacen parte de mecanismos
de consolidación y apropiación del cambio. Se ha planteado incluso, que el proceso de
exportación y apropiación normativa es un tema de oportunidad y necesidad, pero no un tema
de escogencia libre, ello con el fin de indicar que el asunto es un tema de actualidad y de
inevitable ocurrencia.
Trasplantes jurídicos en PI:
Como estudio relevante a tener en cuenta en este punto y sobre el tema de asuntos
farmacéuticos, es importante considerar: “La protección de la salud pública ante la trasplantación
del derecho relacionado con el medicamento”, en donde se explica cómo los trasplantes jurídicos
en temas de patentes de medicamentos para el caso Colombiano tienden hacia una
armonización inconveniente de normas jurídicas que generan controversias y sobre las cuales
deben pensarse diferentes modos de actuar e interpretar, pues estamos en presencia de
situaciones que tocan con temas de derechos humanos y su función social “sobre los que no
caben respuestas completamente homogéneas” 134
También es importante considerar trabajos como el de los profesores Jean-Frédéric Morin y
Edward Richard Gold quienes han estudiado el tema de los trasplantes jurídicos en condiciones
de intereses asimétricos en el campo del derecho de la PI, cuyo trabajo demuestra
específicamente que es generalizada la práctica de países en desarrollo de adoptar reglas
exógenas dentro de sus ordenamientos jurídicos internos, aun cuando, dichas reglas
contravienen sus intereses específicos135 en razón a la concurrencia de diferentes mecanismos
causales, que hacen difícil escapar de esta tendencia, entre los cuales, vale la pena rescatar
aquellos que apunta a la imperceptibilidad de los mecanismos consensuados y la trasformación
estratégica de imposición hegemónica.
En PI los agentes que intervienen son de distinto orden en un primer momento, son los Estados
importadores y exportadores, de igual manera, un actor indiscutible en temas de propiedad
industrial son las oficinas de patentes. Como agentes imperceptibles están las firmas de
abogados, para quienes el aumento en las solicitudes implica mayor volumen de ingresos y
trabajo, las empresas multinacionales a quienes le interesa la existencia de procedimientos
133 MORIN, Jean-Frédéric. y GOLD, E. Richard. Op. Cit. Pág. 781 134 SEUBA X. Op.Cit. Pág. 71 135 MORIN, Jean-Frédéric y GOLD, E. Richard. Op Cit. Pág. 781
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globales y normativas armonizadas de protección con el fin de poder proyectar de manera más
simple sus modelos de negocio. Del otro lado, es necesario considerar los grupos de interés, que
principalmente representan criterios empresariales, pero que también hacen presión como las
asociaciones farmacéuticas.
Dentro de la ola de globalización, es imprescindible tener en cuenta los organismos
gubernamentales de orden comunitario, regional e internacional, que inicialmente actúan en el
orden definitorio y educativo, pero que han avanzado hacia regulaciones complejas de
apropiación y de regulación de conducta. Los trasplantes no necesitan del Estado o del territorio
para configurarse, pueden originarse, por ejemplo, en la adopción de un tema internacional o en
una visión global. Frente al punto, es importante destacar la falta de oposición de los ciudadanos
colombianos y la necesidad de que se configuren como agentes de presión, revisión e
implementación del trasplante. Pues actualmente, son un sujeto que no se pronuncian frente a
estas situaciones, pero que, asumen las cargas sociales.
A nivel internacional se ha manifestado que los aplicadores del sistema de propiedad industrial,
por un lado, se demoran mucho en la adopción de las decisiones de protección y que sus
decisiones son muy rígidas con lo cual generan desprotección de la propiedad intelectual. Con
el fin de enfrentar esta situación, la SIC ha privilegiado una idea específica de eficacia del sistema
de protección que beneficia a la institucionalidad, bajo la idea de que, si Colombia no proyecta
un modelo de protección similar o análogo al general, acoge un modelo no protector y por tanto
de poca recepción o aceptación en el ámbito internacional, que a su vez puede percibirse como
un problema de estabilidad jurídica y económica. Teniendo en cuenta que para el éxito de la
apropiación de exportaciones normativas es necesario implementar cambios estructurales y
comportamentales, se ha procurado establecer unas condiciones de receptividad y
transferibilidad de las políticas internacionales y se han destinado recurso para orientar las
políticas y los comportamientos administrativos.
Así mismo, en aplicación de lo que se denomina trasplante entrepreneur, los cambios se justifican
con el fin de generar inversión extranjera, hasta el punto de considerar la opinión o la solicitud de
grandes multinacionales o sectores de interés como ordenes de conducta administrativa,
situación que ha sido estudiada rigurosamente por Drahos, quien plantea que las burocracias
administrativas de las oficinas de patentes alrededor del mundo actúan como vendedores al
servicio de sus clientes, en razón de la apropiación de un modelo de negocio basado en el ingreso
de tasas en donde se considera más beneficioso el mayor número de solicitudes y patentes
vigentes con el fin de generar más ingresos, que la idea de proteger el ecosistema legal nacional
de la proliferación de patentes inútiles o que no aportan beneficio social. Así y frente a las causas
de la adopción de instrumentos de cooperación el mencionado autor considera que son el
desarrollo de una agenda de política pro patentes que busca la separación del sistema de los
intereses públicos y sociales.
Otro problema está determinado en la conformación de una comunidad interpretativa del sistema
de patentes que se enfoca en la transformación administrativa y que convierte la
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internacionalización y trasplantación de comportamientos y formas de decisión en un fin mismo,
sin considerar las motivaciones, ventajas, o la implementación de controles.
Respecto de los cauces es posible, constatar varios elementos: existen trasplantes directos como
el PCT en donde el Estado colombiano explícitamente aceptó la circulación del cambio normativo
a través de la participación en el tratado y la adecuación correlativa de sus sistemas. De igual
manera también existen cambios indirectos administrativos, como el caso de la guía de
patentabilidad o los PPH que, sin ser herramientas legales o normativas en el sentido clásico,
inciden de manera considerable en la etapa de examen y concesión de patente. El PCT y los
PPH trabajan con mecanismos de cooperación a través de los cuales por ejemplo se ofrece un
servicio educativo a examinadores, situación que sido identificada por Drahos como una forma
de ofensiva invisible que está destinada a desvanecer los bordes interpretativos y adecuarlos a
una forma de entender los requisitos desde una óptica flexible y global. El académico considera
especialmente perjudiciales los programas de entrenamiento de examinadores y la existencia de
proformas para la evaluación y presentación del documento técnicos y las reivindicaciones136.
Principios administrativos y el principio de eficacia.
Esta segunda parte estudia el principio de eficacia dentro del marco de los principios de la función
administrativa y de procedimiento, para ello se tendrán en cuenta una posición institucional. La
administración, representada por sus funcionarios, está instituida para garantizar y tutelar de
manera efectiva los derechos de los ciudadanos, a través del ejercicio de sus funciones, las
cuales deben desarrollarse acordes con las disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico.
Con el advenimiento de la constitución de 1991 se deja atrás la visión autoritaria y arbitraria del
ejercicio del poder político y administrativo y en cambio se preferencia su visión reglada a través
de principios, para indicar que la administración debe estar en situación de subordinación a los
contenidos del orden jurídico y con especial interés a la constitución, la cual desde el principio
sintetiza este deber al incluir la fórmula jurídico-política de Estado Social de Derecho. A la función
administrativa se le señaló con la Constitución que está al servicio de los intereses generales con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Así mismo, se señaló que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para
el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Lo dicho, encuentra fundamento en el artículo
constitucional 209 y en múltiples pronunciamientos de la Corte, en donde se ha dicho: “El orden
jurídico se reconoce como un todo primeramente en la Constitución, y a partir de ella se desarrolla
dinámicamente por obra de los poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco trazado
y con sujeción a los principios y valores superiores.” 137
Como parte importante y constitutiva del ordenamiento jurídico, existen los principios. La filosofía
del derecho se ha encargado de abordar su estudio a profundidad para decir que son aquellos
136 DRAHOS, Peter. Op. Cit. Pág. 53 137 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU 640 de 1998
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preceptos normativos, que sin regular de manera específica cierta situación jurídica, deben ser
observados en todo momento, ya que representan condiciones mínimas para que nuestras
sociedades estén organizadas: los principios“establecen prescripciones jurídicas generales que
conllevan una delimitación política y axiológica y restringen el espacio de interpretación, lo cual
hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez
constitucional.” 138
Históricamente, se ha establecido el ejercicio de la función pública y de las instituciones del
Estado como una situación reglada y la misma ha sido tratada de forma legal y con imposición
de unas cargas funcionales y reglamentarias. Así, como forma generalizada para regular dicha
función y con el fin de aportar marcos regulatorios que sean funcionales y trasversales a todas
las instituciones del Estado, la forma privilegiada del legislador es la regulación a través de la
fijación de principios administrativos, que inspiran el desarrollo de la norma, acompañado, de las
reglas de conductas. La fijación de principios funciona entonces como el marco definitorio y la
óptica de lectura bajos los cuales deben desempeñarse las funciones.
La regulación de la función pública a través del establecimiento de principios, aporta cierta
flexibilidad, pues los principios enmarcan enunciados de derecho con aspiraciones, tal y como lo
expresa Robert Alexy: “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los
principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden
ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende
de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”139.
La mencionada flexibilidad, no significa por otro lado, que los principios no sean exigibles a las
autoridades administrativas, sino por el contrario, permite la exigencia de los mismo en atención
a las condiciones y en la medida de las posibilidades jurídicas y fácticas. En este punto es
importante destacar que la administración pública está sometida al constante escrutinios de sus
ciudadanos y de las demás ramas del poder público140.
Si bien interpretación el entendimiento de los principios puede ser discutible, por otro lado, es
claro que, de acuerdo con los parámetros dados en la jurisprudencia, la ley y la doctrina, es
posible crear una dogmática que represente los elementos mínimos de todos los principios, que
permite ejercer el control y seguimiento continuo a su ejecución. El principio de eficacia por su
parte, es ejemplo paradigmático en esta controversia sobre el control, pues existe una
multiplicidad de fines que históricamente se han asignado a la administración. No obstante, la
mencionada inconsistencia, ha sido superada bajo el entendimiento de que el mencionado
principio tiene diferentes componentes diferenciales de aplicación progresiva cuyo centro es
138 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 406 de 1992 139 ALEXEY. Robert. “Teoría de los derechos fundamentales” Centro de estudios constitucionales de Madrid. Colección Derecho y Justicia. 1993. Pág. 86. 140 En específico, Santofimio considera que uno de los principios de la administración pública es el del control de la actividad pública. SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, 2007. Op. Cit. Pág. 390
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atender las necesidades de los ciudadanos, a través de asumir cargas relativas al desempeño
de sus funciones, como se pasará a explicar.
Principio de eficacia
Para el estudio que nos ocupa tiene principal importancia el principio de eficacia, ya que el mismo
no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones legales, y exige, por el contrario, una
preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto es, por la persona destinataria
de la acción o de la abstención Estatal. El principio de eficacia es especialmente importante
cuando se trata de procesos administrativos que involucran derechos. El acatamiento de las
normas del Estado social de derecho impone a los funcionarios una atención especial a la
persona y a sus circunstancias141.
Debido a los usos comunes de la palabra eficacia y a las implicaciones que este concepto tiene
en la teoría del derecho, a menudo existe confusión con relación a lo que significa dicho principio
en el ámbito administrativo de la función pública y de sus procedimientos. Dicho principio, de
forma general y desde la mencionada teoría hace referencia al cumplimiento y a la capacidad del
Estado para exigir y controlar su observancia, es una cuestión fenomenológica.
En este sentido, el principio de eficacia es un principio constitucional de la función pública, de
carácter finalístico, funcional y organizacional142, que busca orientar la función pública tal y como
lo expresa el artículo 209 de la constitución, pero que también tiene implicaciones en relación
con los procedimientos administrativos dentro de los que se desenvuelven los funcionarios
públicos y los ciudadanos cuando se enfrenta a instituciones del Estado. En estricto sentido, el
principio implica que los funcionarios en sus expresiones administrativas y los procedimientos
para ello dispuestos deben enfocarse al cumplimiento de los objetivos y finalidades que la ley
dispone, valiéndose para ello de herramientas jurídicas como la remoción de obstáculos
formales, la reducción de tiempos de respuesta y la protección de los derechos de los
administrados. “En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los
procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos
puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de
acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de
la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.”143
Desde el punto de vista filosófico dicho principio encuentra sustento en la idea de que los
funcionarios públicos, las normas que estos aplican y los procedimientos administrativos bajo los
cuales actúan son un medio y no el fin inmediato, de esta apreciación se desprende para
entender este principio tenga que trascenderse del espacio jurídico y revisarse los hechos, para
hacer una valoración comprensiva de su cumplimiento. Teniendo en cuenta la visión de
141 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 056 de 1994 142 Tal y como los denomina la Sentencia C-561 de 1999 143 Artículo 3 Código Administrativo y de Procedimiento Administrativo.
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interdependencia entre los principios administrativo, a menudo se entiende el principio de eficacia
a partir de otros como la eficiencia, la celeridad y la economía.
Elementos del principio:
Es de carácter constitucional y legal. Pues ha sido incluido en diferentes apartados de la
constitución política colombiano y es sujeto de desarrollo dentro de la normativa
administrativa en el Código administrativo y de procedimiento administrativo.
Está previsto para que el cumplimiento de los objetivos y finalidades de la ley, entre los
que destacan el interés general y el servicio al ciudadano (satisfacción o realización de
necesidades). Al respeto, sostiene la Corte Constitucional: “dentro de los fines esenciales
del Estado está servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (...) Con
fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado principio
de eficacia de la administración pública, según el cual las autoridades administrativas
ostentan cargas relativas al desempeño de sus funciones, en orden a implementar y
brindar soluciones a problemas de los ciudadanos.”144
Es sustancial y procesal, pues el mismo incide “no solo la actividad en sí, sino además
quien la ejerce y los procedimientos que utiliza para para efectivizar el poder
constitucional”145. Procedimental en el sentido en que hace parte de la configuración de
las etapas administrativas y sustancial porque hace parte del modelo de conducta de los
funcionarios públicos.
Para su ejecución y validación, se permite eliminar de los procedimientos y actuaciones
“los obstáculos puramente formales” haciendo que estos sean de cierta manera más
flexibles y ágiles146.
Comporta una relación directa con los tiempos de respuesta al determinar que las
decisiones y procedimientos administrativos deben tomarse “sin dilaciones o retardos”,
situación que lo vincula con otros principios como el de celeridad, eficiencia y económica.
En el anterior sentido, se pronuncia el tratadista Santofimio Gamboa: “El principio de la
eficacia, tal y como se plantea en la Constitución Política (…) no es más que un
instrumento complementario de la celeridad que demanda el debido proceso en las
actuaciones administrativas. Desde esta perspectiva, coadyuva a que los deberes y
obligaciones de las autoridades, tendientes a imprimir el impulso necesario a las
actuaciones y procedimientos que deban adelantar, garanticen el núcleo central del
144 Sentencia T-733 de 2009 Op. Cit. 145 LÓPEZ DE ARMAS, Karen Margarita y AMADO, Catalina. “Principio de eficacia constitucional de la función de vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de telefonía móvil celular”. Artículo de investigación científica y tecnológica. Universidad de los Andes Facultad de Derecho. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías No. 12. 2014. Pág. 5 146 Componente del principio incluido en el Código administrativo y de procedimiento administrativo.
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debido proceso y hagan realidad los fines para los cuales han sido instituidas a través de
la imposición de logros mínimos en relación con las responsabilidades confiadas”147.
Está ligado con la debida atención que debe recibir el ciudadano por parte del funcionario
público, esto teniendo en cuenta la progresividad en su aplicación, lo cual implica que se
deben renovar constantemente las estrategias para prestar mejores servicios al público:
“el principio constitucional de eficacia de la función administrativa, (…) imposibilita a los
organismos administrativos a permanecer inactivos, ante situaciones que afecten a los
ciudadanos”148.
De él depende la efectividad de los derechos del ciudadano tal y como lo ha manifestado
la corte constitucional en los apartados citados. Se establece dualmente, por un lado, es
un modelo de comportamiento que debe ser acatado por los funcionarios públicos y, por
otro, un derecho de los ciudadanos y administrados, que hace exigible su cumplimiento.
Tendiendo en cuento los diferentes componentes del principio, para su análisis es necesario
realizar un análisis integral de todos los elementos en donde se revisen el contexto y las
situaciones de aplicación, pues dicha verificación permite entender compresivamente el
fenómeno a estudiar y permite abordar de manera crítica los significados institucionales dados a
dicho concepto.
En los procedimientos de patentes, la eficacia debe estar relacionada con el cumplimiento de los
fines en que se propone dicha normatividad, es decir la protección de la PI, así mismo, se ve
reflejado cuando sobre el procedimiento cuando se eliminan obstáculos típicamente
administrativos y operativos, y cuando se protege al ciudadano nacional. Pues dichas son
finalidades de la ley y por tanto cualquier instrumento que se inspire en dichas fundamentaciones,
tiene vocación de cumplimiento, pero debe ser analizado comprensivamente. Así mismo, como
indicador de cumplimiento de la eficacia administrativa, tenemos la reducción de la contingencia
judicial y administrativa. Pues si los procedimientos cumples los objetivos para los cuales han
sido determinados y la función pública se desempeña dentro de los parámetros legales
respectivos, es dable la disminución de las controversias.
La cooperación en la función pública
La cooperación nace con la internacionalización de las relaciones públicas y el derecho, y
funciona como una forma de circulación de los trasplantes jurídicos que consiste en abrir los
canales de comunicación y colaboración entre diferentes dependencias del orden público de
diferentes países, principalmente enfocado en temas de mejoramiento técnico, tecnológico y/o
financiero, y que específicamente ha ido avanzando hacia la configuración de redes
administrativas con mayor poder como la OCDE que influyen en temas de desarrollo económico
y social: “la cooperación internacional es la acción conjunta para apoyar el desarrollo económico
y social del país, mediante la transferencia de tecnologías, conocimientos, experiencias o
147 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, 2007 Op. Cit. pág. 76 148 Op. Cit. Sentencia T-733 de 2009
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recursos por parte de países con igual o mayor nivel de desarrollo, organismos multilaterales,
organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil.”149
Opera en un ámbito principalmente administrativo y en él se hace uso frecuente de la capacidad
regulatoria, para trasformar indirecta los marcos legales: “se trata de otro frente en el que seguir
modulando y armonizando el marco normativo”150. Lo anterior, con mayor razón a los
mecanismos de observancia y supervisión que estipulan las diferentes estrategias de
cooperación, que llevan a los países no solo a asumir tareas específicas, sino también
compromisos futuros de mayor integración.
En Colombia desde el año creó 1993 y como parte del movimiento constitucional de renovación,
se creó de la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional – ACCI, la cual paso a ser la
Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - ACCIÓN SOCIAL y
ahora, en reciente reestructuración es la Agencia Presidencial de Cooperación Internacional de
Colombia, APC, como una entidad adscrita al Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República151 y cuyas función es la promoción y consolidación de las relaciones internacionales.
Es claro entonces, que el actual gobierno participa activamente en el desarrollo de una agenda
de apertura comercial, influenciada por la globalización. Por su parte, la SIC al ser un organismo
de carácter técnico y por tratar temas de amplia circulación global, ha desplegado un conjunto
de proyectos y estrategias que le permiten cada día dar aplicación a esta forma de ejercer
funciones. Entre las que están: La implementación de mecanismos para la distribución del trabajo
entre oficinas que busca el establecimiento de sinergias entre diferentes países para la
prestación de servicios y el intercambio de exámenes de patentabilidad y comparación
marcaria152 a través de plataformas comunes de datos e información y la promoción de
programas de intercambio de examinadores, de experiencias y asistencia técnica que tiene como
fin la apropiación metodológica en aspectos técnicos y normativos foráneos.
La cooperación en la función pública administrativa es vista entonces como un avance importante
hacia la consolidación del derecho administrativo global que se caracteriza y desarrolla a través
de cinco tipos principales de regulación: “Se pueden distinguir cinco tipos principales de
regulación administrativa globalizada: (1) administración por parte de organizaciones
internacionales formales; (2) administración basada en la acción colectiva de redes
transnacionales de acuerdos de cooperación entre funcionarios reguladores nacionales; (3)
administración distribuida llevada a cabo por reguladores nacionales bajo tratados, redes u otros
regímenes cooperativos; (4) administración por acuerdos híbridos intergubernamentales y
149 Definición de la OCDE, organización para la cual Colombia introdujo diferentes cambios normativos e institucionales, con el fin de poder pertenecer. 150 SEUBA. X. Op. Cit. Pág. 43 151 Revisar el marco histórico institucional: https://www.apccolombia.gov.co/?idcategoria=113 152 Al respecto ver los objetivos fijados por la SIC, en la suscripción de mecanismos de distribución de trabajo entre oficina de patentes: <www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/.../Informe_Ejecutivo_2006_2010>
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privados; y (5) administración por instituciones privadas con funciones regulatorias. En la
práctica, muchas de estas capas se superponen o se combinan”153.
153 KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico y STEWART, Richard B. “El Surgimiento del Derecho Administrativo Global”. 2010. Universidad de los Andes. Revista de derecho público. Pág. 9
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CAPÍTULO III: REFLEXIÓN CRÍTICA DE LA GLOBALIZACIÓN DEL DERECHO A
PROPÓSITO DE LA SUSCRIPCIÓN DE INSTRUMENTOS DE COOPERACIÓN EN
PATENTES (PCT Y PPH) EN COLOMBIA, A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE EFICACIA
De acuerdo con el itinerario propuesto al inicio del presente trabajo y una vez agotada la revisión
histórica y teóricas de las instituciones jurídicas pertinentes para la investigación, en el presente
capítulo se procederá a analizar el alcance del principio de eficacia en nuestro derecho nacional
como mecanismo de lectura en la internacionalización y globalización del derecho expresada a
través de los mecanismos de cooperación en patentes del PCT y PPH. Así mismo, se verificará
si los diferentes cambios adoptados en el procedimiento de patentes corresponden o no al
desarrollo del principio de eficacia, evaluando las implicaciones e impactos nacionales de manera
particular con la información de número de registros, disminución de tiempos y estadísticas
presentadas por la OMPI y la SIC.
Para ello, el capítulo se estructura en tres partes, la primera en donde se identifican cuáles han
sido los cambios específicos consecuencia del PCT y PPH junto con la verificación de sus
causas, lo cual nos permite acotar los insumos del análisis e interpretarlos a la luz de lo expuesto
en el marco teórico. En una segunda parte, se procederá con un contraste respecto de lo
sucedido a nivel internacional con la aplicación de estos instrumentos, especialmente en México,
lo cual permite hacer una comparación y abstracción de formas de conducta. Finalmente, en la
tercera y última parte, se hace el estudio del principio de eficacia a partir de diferentes variables
con el fin de aportar una visión general y comprensiva del fenómeno, considerando la visión
institucional, pero aportando también un análisis personal y crítico.
3.1. Caso de análisis: Cambios introducidos en el procedimiento de patentes a partir de
los instrumentos de cooperación e identificación de sus causas.
Debido a los constantes cambios que ocurren en el derecho de propiedad industrial, área del
derecho muy coyuntural, al ser de derecho privado, pero con consecuencias públicas de derecho
administrativo y por supuesto tratada ampliamente en la esfera internacional, los retos que se
imponen a la actividad de la SIC son aún mayores, en procura de que estos se actualicen de
acuerdo con las nuevas corrientes de pensamiento y actuación global. Ya que, pese al aval
constitucional de este tipo de prácticas, es importante decir que con la implementación de estos
esquemas de internacionalización y globalización del derecho, puede llegarse a dar una
afectación al derecho administrativo, pues la puesta en práctica, requiere para su funcionamiento
el rompimiento de esquemas tradicionales de penetración del derecho internacional en el ámbito
nacional, lo cual implica otorgar una atribución de competencias del Estado hacia Organizaciones
Internacionales y una limitación correlativa de su soberanía.
Normalmente se tiene la percepción generalizada de que el derecho es un campo rezagado
respecto de las actividades que regula y lo cierto es que dicha percepción se profundiza en el
campo de la PI, pues en efecto, las leyes van más lento que el desarrollo tecnológico y por tanto
es necesario pensar en nuevas formas para reforzar el control, situación que se ha sobrellevado
con la imposición de cargas en las autoridades administrativas.
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En concordancia con lo anterior, la protección de PI, depende hoy más que nunca en la actuación
de las autoridades administrativas denominadas oficinas de propiedad industrial, que
representan y llevan a cuestas la confiabilidad del sistema. Dicha situación se ve reflejada en el
aumento de estudios de investigación en los que se estudia como actor importante de la cadena
de protección, el rol de las oficinas de patentes y su influencia por ejemplo en el aumento o
propensión a patentar, los cambios en los criterios de patentabilidad, la adopción de mejores o
expeditos mecanismos, etc.
Así y en sintonía con lo expresado por Drahos154, en el análisis de la PI global dentro de redes
de gobernanza y cooperación administrativa, es necesario tener en cuenta la influencia y
reconocer la importancia de las oficinas de patentes alrededor del mundo, pues, aunque su tarea
puede ser percibida como instrumental, formal o utilitaria, es un imprescindible instrumento para
el analizar el sistema de patentes desde el punto de vista sustancial. Las oficinas juegan un papel
importante en la consolidación, reforzamiento y reproducción del sistema global; y además son
cruciales en el proceso de apropiación y/o creación interpretativa de las leyes de patentes.
En dicho sentido, los procedimientos de propiedad industrial colombianos (de la SIC) han
introducido, para nombrar algunos ejemplos, la posibilidad de registrar una marca en
procedimientos multiclase, lo cual disminuye costos y la necesidad de presentar solicitudes
individuales; la posibilidad de hacer examinación rápida de patentes a través de la
implementación de los PPH y mecanismos similares de distribución de trabajo entre oficinas de
protección de la propiedad industrial; se ha regulado las solicitudes de patentes PCT como
mecanismo para la simplificación de las solicitudes individuales de patente provenientes de otros
países; y se han privilegiado estrategias de cooperación con sustento de tecnificación, eficacia y
agilidad administrativa, a través de las cuales se intercambian, por ejemplo, bases de patentes o
examinadores para la evaluación entre diferentes oficinas evaluadoras.
Los cambios se han dado en tantos frentes, que incluso, se ha utilizado estrategias de educación,
como forma de modificación implícita de los procedimientos, caso importante en este tipo de
situaciones tenemos, la expedición del instructivo de patentabilidad publicado por la SIC (guía)
y vigente para el año 2012, en el que sin referencia normativa previa, se modificaban criterios
comunitarios, incluyendo por ejemplo la posibilidad de proteger vía patente software, situación
que debió ser corregida por orden de la secretaría de la CAN155 y que hoy en día es discutido en
instancia jurisdiccional ante el Consejo de Estado156.
154 DRAHOS, Peter. 2010 Op. Cit. 155Secretaría General de la Comunidad Andina. Expediente SG-IN-309, Dictamen 04-2013. Cuyo expediente completo puede ser consultado en el link: http://www.comunidadandina.org/Solcontroversias.aspx?fr=0&codProc=214&codpadre=2&tipoProc=1 Ver también: http://www.portafolio.co/economia/finanzas/guia-sic-agita-debate-patentes-medicamentos-145512 156 CONSEJO DE ESTADO. Procedimiento de nulidad simple. Sección primera. Expediente 11001032400020120036400. demanda de nulidad instaurada contra el memorando 12-2282- -1- de 8 de febrero de 2012, mediante el cual se adoptó el manual instructivo para la realización del examen de solicitudes de patentes de invención y modelos de utilidad; expedido por la superintendencia de industria y comercio. con solicitud de suspensión provisional.
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Los principales cambios experimentados en el campo de los procedimientos de patentes se dan
en tres sentidos: el primero de ellos la reducción de tiempos acompañado de mayores usos del
sistema; en segundo lugar la introducción, modificación y ampliación del marco legal, en el que
es especialmente relevante la afectación a los requisitos de patentabilidad y a la etapa de
examen; y tercero, la trasformación de la práctica administrativa de la SIC a través de la
introducción de comportamientos inspirados en la cooperación y la tendencia a la tecnificación,
en el que destacan específicamente la ampliación de la estrategia comunicacional y el uso de
herramientas electrónicas (gobierno en línea). Así mismo, vale la pena resaltar la eliminación de
requisitos formales y procedimentales en temas como la presentación de documentos,
acreditación de representación legal y la introducción del principio de buena fe documental y la
concepción anti-trámite. De igual manera las modificaciones, sin ser estrictamente normativas,
también se han visto reflejados en la declaración y fijación de objetivos administrativos, en donde
se habla de manera aspiracional de concesión de marcas en cuatro (4) meses o análisis de
solicitudes de patentes en tres años. Situaciones que le han permitido a la SIC catalogarse como
la tercera oficina de patentes más rápida del mundo157.
Por considerar importante el aporte dado en el estado de las investigaciones sobre el tema, a lo
largo de la presente investigaciones se hará frecuente uso del artículo realizado por los
investigadores Oscar Lizarazo y Natalia Lamprea, previamente citado, toda vez que por primera
vez en Colombia se analizan los instrumentos de PPH de una forma crítica, al margen de la visión
institucional. Como se verificó en la primera parte, con la trasformación general de la PI, los
procedimientos de la SIC también se han visto afectados y modificados, haciendo que los mismos
por intervención de los mecanismos de cooperación PCT y PPH introduzcan cambios
sustanciales en los procedimientos, dichos cambios se analizan individualmente a continuación:
Aumento de legalidad aplicable
La idea de todas estas normativas de crear un marco jurídico internacional con características
simplificadas, accesible en redes de cooperación y con una recuperación de protección local, con
posibles consecuencias internacionales, ha justificado y fertilizado el terreno para la adopción
creciente de normas, prácticas e idearios administrativos, que han aumentado el marco legal
aplicable.
En este punto es importante anotar que si lo que se pretenden es una disminución de
complejidad normativa a partir de la modificación de las legislaciones a estándares
internacionales, lo que se observa con esta tendencia es lo contrario, pues el operador jurídico
(examinador) se encuentra ante la disyuntiva de aplicar diferentes marcos normativos, lo cual
erosiona nuestro sistema de protección, pues aunque muchas de las influencias se muestran
como imparciales, lo cierto es que contienen una fuerte carga ideológica y política.
157SIC. ROBLEDO, Pablo Felipe. “Optimización del sistema de propiedad industrial colombiano”. Ruta PI, Nº 14, 2015.
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Por su parte el PPH y su forma de trasplante administrativo indirecto, da vía libre para una
eventual dispersión normativa y adopción indiscriminada de normativa internacional no
coherente, ni acorde con nuestros sistemas de derecho. Así como también apropiación de un
comportamiento administrativo y una forma decisional, no coherente con las normas de superior
jerarquía.
Aunque a menudo se habla de la globalización normativa, como un ejercicio de homogenización,
también se habla de globalización fragmentada que generan polarización, incongruencia e
inestabilidad normativa. Frente al aumento indiscriminado y redundante de normatividad, en el
ideario internacional se ha venido posicionando, otras corrientes teóricas que abogan por la
diferenciación en donde el mejor diseño se expresa a través de las necesidades y condiciones
Nacionales158. Posición que debe privilegiarse.
Despolitización en la adopción del procedimiento y falta de representación
De las estadísticas presentadas se observa que, en términos generales existe un mayor uso de
los procedimientos y unos términos menores de respuesta y decisión, ayudado por las redes de
colaboración internacional desde el punto de vista técnico. Dicha situación, como vimos, se debe
a que sistemas internacionales de protección y tratados internacionales responden a la
necesidad de adecuación técnica y especialización; y por otro lado, también se fundamentan en
una idea de despolitización en relación con la forma más adecuada y eficaz de la regulación, lo
cual ha generado, en la teoría, una armonización y unificación legislativa, que tiende a la
eliminación de los requisitos y formalidades que entorpecen la protección de los derechos de
propiedad industrial que desincentivan en general la utilización de los mecanismos previstos para
ello (funcionalidad y pragmatismo). No obstante, esta despolitización en la adopción del
procedimiento, genera consecuentemente la ausencia de una verdadera discusión democrática,
al cambiar la concepción de una democracia de discusión y consenso a lo que algunos teóricos
llaman democracia de gestión. Esta afirmación más en el caso de los tratados internacionales y
en los sistemas globales de protección, que en la adopción de decisiones en el seno de la
organización comunitaria (CAN), pues en ultimas esta se muestra como un organismo de
codecisión y con verdaderas aspiraciones democráticas.
Trasformación de funciones
Transformación de funciones y adopción de nuevas funciones en los que se incentiva a utilizar y
pertenecer de los sistemas globales de protección de la propiedad industrial, como consecuencia
de la influencia gradual y continua de las normas, principios y en general de los estándares del
ordenamiento jurídico internacional en el derecho nacional que disminuyen las cargas de trabajo
dentro de las oficinas nacionales encargadas del manejo de los sistemas de propiedad industrial,
mediante redes de cooperación interconectadas globalmente, que hacen uso de bases de datos
comunes y accesibles globalmente.
158 LIZARAZO, Oscar. “Código Ingenios y su acertada apuesta para elevar la calidad de las patentes” 2016. En Diario EL TELÉGRAFO.
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Este tipo de situación ha ocasionado un cambio en la forma de ejercer la función pública por
parte de la entidad responsable de la misma. Toda vez que, en el ejercicio de la cooperación
internacional entre oficinas de patentes, se exige entre otras cosas y para nombrar sus efectos
principales:
La adecuación de su infraestructura dentro de un sistema global de bases de datos, redes
de información y la creación de nuevas dependencias o áreas encargadas de promover
el intercambio de información.
La apropiación de una infraestructura del conocimiento, especialmente diseñada para
desempeñar roles sociales en el sistema global de protección en una suerte de
infraestructura de la información en un nuevo paradigma de innovación abierta, con
enfoque a países latinoamericanos, emergentes y en desarrollo, bajo el entendido que
dichos países sufren de una débil infraestructura económica159.
La apropiación del internet y de estrategias de gobierno en línea para administrar
solicitudes en internet, la publicación web, la respuesta ágil de solicitudes a través de
canales electrónicos relacionados con el acceso a información de patentes.
La autorización y promoción de un modelo de enseñanza y padrinazgo realizado desde
el exterior.
La implementación de un marco de políticas públicas común en donde intervienen
diferentes países y oficinas “interagency”.
La modernización de oficinas de patentes a través de la asistencia técnica, que incluye la
automatización de los trámites, la información digital, la disminución en el uso de papel y
el uso de herramientas para compartir información y cargas de trabajo, en este punto ver
por ejemplo el “wipo scan software”.
El cambio de públicos objetivos de servicio, ahora no solo son los nacionales, sino
también todas las empresas y personas extranjeras que presentan solicitudes en
Colombia.
Disminución de trámites administrativos y términos de concesión de patentes
El mencionado criterio, es uno de los principales objetivos de orden internacional de acuerdo con
las investigaciones y políticas propuestas y realizadas en el campo de los procedimientos de
patentes, pues a nivel internacional se han identificado las demoras en la concesión como uno
de los principales obstáculos para la protección de PI y unos de los mayores factores que
desalientan la inversión extranjera a través de la trasferencia o protección tecnológica de registro
en territorios nacional, pues se ha entendido el mismo como un indicativo de acceso, calidad y
eficacia del sistema de protección y el proceso de evaluación de solicitudes, por tanto se han
propuesto estudios en donde se busca la identificación de problemas y se proponen formas de
solucionarlos.
159 TAKAGI, Yo y CZAJKOWSKI, Andrew. “WIPO services for access to patent information- Building patent information infrastructures and capacity in LDCs and developing countries”. World Patent Information. Volumen 4 en SciVerse ScienceDirect. Pág. Pág 30
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La agilidad y celeridad se ha privilegiado dentro de esta corriente en el desarrollo de las
actividades de la SIC, como indicativo de eficacia, procurando objetivos claros desde el gobierno
nacional y sus agentes administrativos, a través de, por ejemplo, las metas incluidas por el
Gobierno Nacional en el Plan Estratégico Sectorial (PES) aplicable a la SIC.
Con la introducción del PCT se han disminuido los trámites administrativos y se ha promovido la
incorporación de diferentes estrategias para hacer más agiles y eficaces los procedimientos,
estos principalmente en la etapa preparatoria del trámite, pues se exige una estandarización de
requisitos que sean fácilmente apropiables para la solicitud internacional, situaciones que de
alguna manera genera una homogenización.
Así los cambios se ven reflejados, en simples modificaciones procedimentales, como la
simplificación en la expedición de poderes de representación legal, los cuales no requieren
legalización, “notarización” o apostilla, la implementación de la plataforma de gobierno en línea,
para la consulta y seguimiento a los procesos, que paulatinamente ha ido ofreciendo cada vez
más servicios, como la radicación o el pago de tasas oficiales, la revisión de expedientes, la
notificación electrónica mediante correo electrónico y el acceso a estadísticas y bases de
seguimiento a procesos, que hoy en día es un referente institucional dentro del sector público,
pues ha logrado con éxito la apropiación de políticas de gobierno en línea, como manifestación
del cumplimiento de las finalidades públicas de eficacia y trasparencia que tienen una importancia
influencia en el tiempo en que se realiza la evaluación.
Por su parte el PPH ha introducido la posibilidad de compartir y utilizar exámenes de
patentabilidad y, por supuesto, esto representa en términos de concesión una disminución
considerable de tiempo de espera en la concesión y protección de patentes, pues prácticamente
ahorra varias etapas del procedimiento.
Dichos cambios administrativos, aunque nacidos inicialmente en el curso operacional de la SIC,
hoy en día se ven reflejados en normativas reglamentarias (formalización de usos presente),
tales como el Decreto 1873 de 2014, que tiene como fin, compensar los tiempos de protección
dado por la patente en caso de existir un eventual retraso injustificado en el trámite y la
Resolución No 48.348 de 2014 por medio de la cual se agiliza el procedimiento para conceder
marcas y lemas comerciales en Colombia. Históricamente la Superintendencia tardaba en
promedio 63 meses en resolver una solicitud de patente de invención, lo cual se traducía en
aproximadamente cinco (5) años para obtener una decisión final. Hoy, ese promedio se ha
reducido considerablemente a 34 meses, menos de 3 años160.
Frente al punto es deseable que el Estado disminuya los tiempos de concesión pues con ello da
cumplimiento a su función pública, sin embargo, es necesario que se evalúen las formas en que
se están adoptando los trámites que le permitan dar cumplimiento a dichos procedimientos pues
la mecanización en las respuestas o la adopción indiscriminada de decisiones puede tener
160 Con el fin de corroborar lo expresado pueden consultarse la notifica: “SIC, la séptima Oficina de Patentes más ágil del mundo” http://www.finanzaspersonales.com.co/ultimas-noticias/articulo/sic-septima-oficina-patentes-mas-agil-del-mundo/51336
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influencia en el superávit de patentes ociosas, sin aporte social o tecnológico, que no cumplen
a cabalidad con los requisitos establecidos legalmente.
Disminución de costos
Pese a la tendencia de considerar la disminución de costos en los sistemas y procedimientos PI,
como uno de los elementos determinantes para la adopción de mecanismos de cooperación, lo
cierto es que es un criterio de difícil consideración y medición. Los posibles costos menores
sobre el procedimiento, se dan, por ejemplo, en costos de transacción, derivados de posibles
menores respuestas a los requerimientos oficiales presentados por parte de la SIC y la
disminución considerable de correcciones o enmendaduras a la solicitud por parte del solicitante.
Situación que posiblemente refleja disminución de gastos, pero que es de difícil consideración
en términos general, pues depende de caso a caso.
Contrario a lo planteado, las tasas de la Superintendencia han ido aumentando año tras año y
verificado el asunto desde el punto del ciudadano nacional, las pequeñas empresas y las
entidades sin ánimo de lucro, como las universidades o centros de investigación, se observa un
desmonte progresivo o por lo menos una ostensible reducción de los descuentos a los que antes
eran acreedores los nacionales161, situación que tiene una seria incidencia en la demanda y
acceso al sistema162. Así, tomando por ejemplo la situación de las Universidades, los descuentos
fueron reducidos de un porcentaje de descuento del 40% en al año 2013163 a uno del 15% en los
años 2014, 2015 y 2016164. Situación que se aplica de igual manera a las tasas de solicitudes vía
mecanismo PCT y a otro tipo de situaciones protegibles como las personas naturales sin
recursos, las MIPYMES y las entidades sin ánimo de lucro.
Introducción de herramientas tecnológicas (gobierno en línea)
Unos de los principales cambios en el desarrollo de las funciones están dados por el uso de
herramientas tecnológicas en el trámite y seguimiento de las solicitudes, aunque dicho cambio
constituye un cambio fundamentado en términos de eficacia pues la información accesible
digitalmente permite su uso por parte de universidades y la industria como valor para
investigación y explotación comercial de nuevas tecnologías, apoyando la apropiación y
trasferencia tecnológica, no se puede considerar como una consecuencia directa de la
suscripción de organismos de cooperación ni PCT, ni PPH, pues cambios parecidos se han dado
en otras entidades del orden nacional y, adicionalmente, nada en los acuerdos suscrito regula
estos puntos, salvo el uso del e-PCT y el acceso a bases de datos interoperables.
161 SIC. Resolución de tasas vigente No. 73446 de 2015 162 Sobre el impacto de las tasas como fuerte indicador de demanda del sistema es posible revisar el estudio: DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. OP. Cit. Pág 712 163 Artículo 4, Resolución de Tasas No. 173 de 2013. 164Tasas año 2014: Resolución No. 56451 de 2013; Tasas año 2015: Resolución No. 59304 de 2014; Tasas año 2016: Resolución No. 73446 de 2015. http://www.sic.gov.co/tasas-2014-patentes
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Los cambios observados son la habilitación de la consulta de expediente en línea, presentación
vía internet las solicitudes y pago electrónico, consulta de bases de registro, implementación de
notificaciones por internet, desarrollo de la aplicación “Móvil Servicios SIC” y el desarrollo de
estadísticas. En este punto vale la pena, rescatar el trabajo de la SIC en la aplicación de los
lineamientos de gobierno en línea que ha permitido el diseño e implementación de servicios,
facilitando la atención a ciudadanos y la posibilidad de conocer las actividades de divulgación y
rendición de cuentas de la misma institución a través de boletines electrónicos y revistas
accesibles por internet, tales como RUTA PI.
Los mencionados mecanismos están dados con el fin de mejorar y simplificar los servicios al
solicitante, buscando con ello promover mayores usos del sistema y mayores patentes
concedidas165. Como se pasará a ver en el siguiente indicador, el público interés en la adopción
de este tipo de herramientas tiende a ser en mayor medida el componente extranjero o foráneo
y por tanto es asimétrica la adopción de medidas, pues en el efecto práctico, los solicitantes
nacionales siguen siendo el mismo componente poblacional.
Aumento en el uso del sistema
Sobre este punto es importante decir que la literatura existente a nivel internacional indica que la
presentación y concesión de patentes en Latinoamérica, estadísticamente está muy por debajo
de otras regiones y países del mundo, con lo cual, el objetivo principal impuesto o promovido
hacia países en desarrollo desde los centro de producción internacional, consiste en promover
el uso del sistema y la implementación de mecanismos que ayuden a mejorar dicha situación,
tales como, la disminución de tasas y términos de concesión, el uso del PCT y el PPH y la
simplificación de trámites.
En términos generales, tanto a nivel mundial como en Colombia se ha dado un incremento de
las solicitudes patentes y de las patentes que compiten en el mercado (al respecto ver las tablas
3 y 4). Si bien la percepción que se tiene de los alcances de la globalización, sobre este punto,
son positivos para los ordenamientos pues ha inyectado recursos y dinamismos en términos
estadísticos, es importante también llamar la atención en relación con las consecuencias
negativas tales como los costos democráticos, que trae consigo la adopción de normatividades
que han sido adoptadas en instancias superiores sin la intervención de sus afectados, la falta de
cobertura de los nacionales y la dispersión normativa.
Así mismo, revisando el tema de la reciprocidad o balance del uso del sistema, como se observa
de las cifras comparativas, el panorama colombiano demuestra que desde el año 2000 ha sido
siempre superior el número de patentes presentadas por extranjeros en Colombia, frente a
solicitud de colombianos, pese a que esta ha incrementado con los años (ver tabla No. 5).
165Las cifras sobre mayores patentes concedidas son percibidas como un indicador de mejores sistemas de protección, las cuales se contraponen versus menores indicadores de litigio. DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. OP. Cit.
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El bajo uso de los procedimientos por parte de nacionales refleja un uso asimétrico del sistema.
En correspondencia con lo anterior, se observa una falta utilización del sistema de patentes en
muchas partes del País y una centralización de su utilización en las ciudades principales,
situación que pone en evidencia la falta de cobertura, incentivo e innovación estratégica y de
fondo en todo el territorio nacional, la divulgación no solo debe enfocarse en rendiciones de
cuentas o en indicadores institucionales de gestión.
Tabla 3 Crecimiento mundial de solitudes de patente comparativo año 2014-2015.
Fuente: OMPI.166
Tabla 4 Crecimiento de solicitudes de patentes en Colombia Periodo 2000 -2015
Fuente: SIC167. Elaboración propia.
166 Datos disponibles en: http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2015/article_0016.html 167 Estadísticas SIC. http://www.sic.gov.co/estadisticas-propiedad-industrial software Stattrends diciembre 2016.
492584
1255
1489
1817
2087 2047 2020
1782
1196
20922224
21172205 2242 2203
0
500
1000
1500
2000
2500
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
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Tabla 5 Solicitudes de patentes en Colombia Periodo 2000 -2016
Fuente: Datos SIC168. Elaboración propia.
El mayor uso del sistema y la existencia de mecanismos como el PCT y PPH se justifica en el
hecho de ofrecer mayores alternativas a solicitantes latinoamericanos, haciendo con ello más
fácil la protección de sus invenciones en el exterior, sin embargo, el uso del sistema es asimétrico
e incluso inconveniente, tal y como se observa en la revisión de las cifras estadísticas de los
instrumentos de cooperación. Se observa una mayor utilización de los mecanismos que no
representan beneficio para nacionales, situación que perpetua el enfoque principalmente dirigido
a la inversión extranjeras, el ciudadano colombiano es usado para fundamentar los cambios y
adopción de los procedimientos internacionales, pero queda huérfano, por parte del Estado a lo
hora de materializar su participación.
Tabla 6 Comparativo de uso de patentes nacionales de PCT en otros países versus el uso
del PCT en Colombia
Datos: OMPI 169, contratados con datos SIC. Elaboración propia.
168 Ibídem. 169 Centro de datos estadísticos de la OMPI: http://ipstats.wipo.int/ipstatv2/?lang=es
68
63 83
78
76 10
4
14
1
11
6
12
3
12
7
13
3
19
9
20
5
24
1
28
0
32
1 54
5
17
66
42
9
50
1
11
77 14
13 1
70
8 19
46
19
31
19
03
16
55 18
63
18
93
20
19
19
36
19
25
19
21
16
58
2 0 0 0 2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 2 0 1 5 2 0 1 6
Presentadas por residentes Colombianos Presentadas por no residentes (Extranjeros)
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Tabla 7 Número de solicitudes de Patente PPH proveniente de países extranjeros en
Colombia
* Información presentada por la SIC170 ** Información Porta de seguimiento PPH171. Por su parte,
los nacionales colombianos de acuerdo con las estadísticas disponibles en la página de
seguimiento a los instrumentos de cooperación PPH, solo ha presentado 3 solicitudes, situación
que puede ser observada de manera gráfica a continuación:
170 SIC. “Las solicitudes de patentes en Colombia: retos y realidades”. 2016 171 PPH Portalsite: https://www.jpo.go.jp/english/statistics/statistics/e_syutugan_toukei_sokuho.htm
17 36
24
22
23 29 44
37 63
47 55 71 82 10
1
87
3
34
2
10
56
12
97 15
54 18
22
18
12
18
06
15
88
17
85
18
27
19
20
18
49
18
61
18
55
2 0 0 1 2 0 0 2 2 0 0 3 2 0 0 4 2 0 0 5 2 0 0 6 2 0 0 7 2 0 0 8 2 0 0 9 2 0 1 0 2 0 1 1 2 0 1 2 2 0 1 3 2 0 1 4 2 0 1 5
Uso del PCT por parte de Colombianos Uso del PCT en Colombia
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Tabla 8 Tabla uso de PPH de nacionales en las oficinas extranjeras versus el uso de PPH
de extranjeros en Colombia
Datos: Portal de seguimiento al instrumento de cooperación PPH172
Un mayor uso de los sistemas de protección parece ser un automático e inmediato indicador de
mejores sistemas de protección e incentivos a la innovación, sin entrar a reparar en la calidad de
la protección. La calidad quiere entenderse desde un marco interpretativo internacional como
aquel donde más dominios son patentables, cuando existen periodos más largos de protección,
cuando el rango geográfico de amparo es extendido o cuando al dueño de la patente se le
conceden mayores poderes legales173, situación que necesita ser reevaluada, de tal manera que
este criterio se fije bajo mayores requerimientos como la calidad del examen de patentabilidad,
el uso de nacionales, la reciprocidad y la eficacia y eficiencia administrativa. Lo anterior, con
mayor razón si se tiene en cuenta que mayores usos del sistema, acompañados de sistemas
administrativos sin crecimientos, puede traer consecuentemente una excesiva sobrecarga
laboral sobre examinadores, situación que tiene correlación directa sobre la calidad de los
exámenes.
Aumento en temas de divulgación y educación.
Colombia desde el punto de vista institucional ha ampliado su espectro educativo y de divulgación
en atención a los compromisos de cooperación, creando diferentes iniciativas como la comisión
intersectorial de la propiedad industrial o la academia nacional de propiedad industrial. Así
172 Ibídem. 173 DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. OP. Cit. Pág 704
0
20
40
60
80
100
120
140
160
Uso del sistema por Colombia/Colombianos en elexterior
Uso del sistema por extranjeros (españoles, japoneses,estadounidenses) en Colombia
Uso del PPH Colombia
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mismo, ha establecido revistas digitales como la RUTA PI174, la producción constante de
manuales o cartillas de divulgación propias o de la OMPI, el acceso a estadísticas e incluso un
programa de televisión denominado “SIC TeVE.”, programa institucional dedicado a mostrar
gestión en términos de rendición de cuentas e “información que le permita al televidente formarse
una opinión clara sobre la labor que allí se realiza”175, el canal de YouTube de la SIC176 y demás
redes sociales177, a través de los cuales se invita a foros, se promulgan noticias o se muestran
datos de gestión. Dichos cambios son positivos, pero es necesario introducir conciencia
autocrítica en la visión institucional de la divulgación, de tal manera que se presente en igualdad
de condiciones las cifras y estrategias de comunicación, pues de la revisión hecha, solo muestra
los aspectos positivos de los cambios que se vienen realizando y dejan de lado la revisión
imparcial del estado de los procedimientos y su forma de contribuir al interés nacional.
3.2. Revisión de las experiencias internacionales (Especialmente en México)
A nivel internacional y como fruto del proceso de globalización, han aumentado el número de
solicitudes de patentes, dicho crecimiento y la comprobada tendencia de las empresas de
solicitar la misma patente en diferentes países, ha incentivado la configuración de redes de
cooperación entre oficinas de patente, las cuales se enfrentan a los mismos desafíos
administrativos de cara a ofrecer marcos jurídicos y administrativos simplificados y entendibles
al solicitante de manera universal.
En México, por ejemplo, al igual que en Colombia, existen estadísticas que comprueban el
constante crecimiento en el uso de los sistemas nacionales, así, por ejemplo, de acuerdo con
cifras del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), en 2015 se presentaron 22.741
solicitudes de invenciones que representa un incremento de 8.7 por ciento con respecto al año
anterior, cifra que si se discrimina respecto de solicitantes nacionales y extranjeros, arroja
similares resultados asimétricos de utilización, pues el registro de persona extranjeros es
marcadamente desproporcional, frente al de personas nacionales. Por otro lado, y revisando las
cifras de PPH en México, los crecimientos y usos por persona nacional mexicana es inocuo, lo
cual demuestra, en iguales proporciones, el servilismo del sistema de patente de dicho país frente
a solicitudes extranjeras. Las cifras:
174 Al respecto ver, por ejemplo, todo el modulo denominado “orientación y atención especializada PI” donde pueden ser consultadas entre otras cosas: Bases de datos, estadistas, biblioteca digital y el aula de PI: http://www.sic.gov.co/node/9902 175 http://www.canalinstitucional.tv/micrositio/sic-teve. Se emite por Canal institucional, los sábados a las 9:30 a.m. 176 https://www.youtube.com/user/superintendencia2011 177 Facebook: https://www.facebook.com/Superintendenciadeindustriaycomercio Twitter: SIC @sicsuper
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Tabla 9 Uso de PPH de mexicanos en las oficinas extranjeras versus el uso de PPH de
extranjeros en México.
Datos: Portal de seguimiento al instrumento de cooperación PPH
Uso del PPH por parte de extranjeros en México 949
Uso del PPH por parte de México/mexicanos en el exterior 23
El aparente el éxito de dichos instrumentos en países como Estados Unidos y Japón se debe a
la similitud de ecosistemas económicos y jurídicos similares, lo cual les ha permitido identificar
cuatro beneficios: velocidad, disminución de costos, calidad y predictibilidad de los resultados de
examen178, situaciones que refuerzan la confianza en el sistema y seguridad jurídica al solicitante.
Sin embargo, el panorama es diferente cuando, se analizan las mismas estrategias frente a
países con políticas y normas disimiles, en donde la estrategia de los países industrializados, ha
sido la modificación y trasformación de los ordenamientos, con el fin de imponer sus sistemas de
protección, haciendo valer para ello, sus exámenes de patentabilidad, con sus criterios de
protección.
En la literatura internacional se han identificado varios problemas, vinculados con dicha dinámica
y que consisten en el aprovechamiento indebido del sistema de cooperación en el que se destaca
la posibilidad de que una persona solicite la protección de su patente en países laxos en criterios
de patentabilidad y luego haga exigible dicha concesión en uno de mayor exigencia, situación
frente a la cual se observa la inconveniencia de hacer exigible de manera automática esta etapa
del procedimiento, pues se están otorgando al solicitante poderes legales, que contravienen
intereses jurídicos nacionales179. Así mismo, es una medida que no representa mayores
beneficios para los países nacionales, ni para la protección o incentivo de sus economías. En
este sentido, el estudio del profesor Oscar Lizarazo y Natalia Lamprea, muestran que en dicho
país “hay más beneficios para los residentes en Estados Unidos que para los inventores
mexicanos.”, conclusión a la que llegan después de analizar el conjunto de estadísticas de
178 YAMAZAKI, Toshinao. “Patent Prosecution Highways (PPHs): Their first years and recent developments see from Japan. Elsevier Science en World Patent Information”. Japón. 2012. Bases de datos: En SciVerse ScienceDirect. Pág. 281 179 Al respecto ver el artículo previamente citado “A quality index for patent systems” en donde se dice que los actuales sistemas de protección han permitido que “los solicitantes pueden adoptar diferentes estrategias de presentación a través de las industria y Países”. DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. Op. Cit. Pág 705
0
200
400
600
800
1000
Uso del PPH México
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utilización del instrumente de cooperación PPH del que México ha sido pionero dentro de los
países de américa latina.
Finalmente y con el fin de completar el panorama internacional, es importante, considerar el
trabajo del profesor Peter Drahos, quien a través de su trabajo empírico, recopiló la experiencia
y los comportamientos administrativos de más de 45 oficinas de patente alrededor del mundo
usando una metodología de entrevistas, en donde identificó el establecimiento y existencia
indiscutible de un orden mundial de patentes, liderado por unos actores principales, con unas
finalidades, agendas y comportamientos identificables. Dichos actores principales son las
oficinas de Patentes estadounidense, japonesa, y europea, quienes están fallando en el
cumplimiento de la verificación del contrato social de patentes y quienes han cedido a la presión
de grandes grupos de interés quienes buscan la privatización del mencionado contrato social,
restando importancia a su valor y que actúan mediante la propagación de un modelo armonizado
de protección mucho más laxo, a costa del beneficio e interés nacional, las oficinas reproduce
prácticas de manera instrumental en donde el enfoque es la captación de tasas y la venta de
servicios.180
3.3. Análisis de cumplimiento del principio de eficacia
En este apartado de la investigación, se presentará una reflexión crítica sobre el cumplimiento
del principio de eficacia, analizado desde el procedimiento administrativo de la SIC, el cual como
se ha demostrado, se configura de manera compleja a través de diferentes elementos.
Para el caso, es preciso tener en cuenta el significado del principio de eficacia en el procedimiento
de propiedad industrial de patentes, a partir del estudio mismo del procedimiento, las finalidades
que busca y la forma en la que se desarrolla a través de la función pública de los operadores de
la SIC (sus funcionarios). Así mismo, debe evaluarse si ello afecta principios claves del derecho
administrativo como el de legalidad y juez natural, ya que aquí se encuentran puntos de reflexión
fundamentales para las conclusiones.
Así, la finalidad del procedimiento de propiedad industrial de patentes a partir de lo contenido en
el marco normativo estudiado, es multidireccional, pues incluye la protección de propiedad
industrial, pero también, la promoción y desarrollo de los nacionales, y el incentivo de un
ecosistema equilibrado de inversión transnacional, emprendimiento y creación intelectual de los
Colombianos esto en razón a las finalidades estipuladas en la Constitución Política y las leyes
anteriormente citadas que determinan la función de la SIC. La función y finalidad de la SIC es
conceder derechos, pero también controlarlos y vigilarlos para que los mismos redunden en
beneficio de la comunidad. La protección de la propiedad industrial debe ser completamente
imparcial y en ella tal y como lo expresa Peter Drahos, la eficacia debe predicarse de la defensa
por parte de la Oficina de patentes del contrato social, la redistribución de los beneficios de la
innovación en los espacios nacionales y su beneficio y utilidad social, y no como se ha venido
entendiendo respecto de privilegio de factores de recepción de mayores tasas o solicitudes de
180 DRAHOS. Peter. Op. Cit. “Reclaiming the patent social contract- A private insider governance network” Pág. 285-290
Capítulo 3
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patente, pues aunque esto aporta a corto plazo beneficios a la institucionalidad de la SIC, en
términos generales afecta la libertad de operación de los cuidamos, el acceso a productos y
servicios e influye en el establecimientos de precios y condiciones de mercado.
En efecto, actualmente, la Superintendencia es más eficaz cuando se califican parámetros con
la disminución de tiempos de respuesta, evaluación y cumplimiento de términos legales, así
mismo, su forma de operar ha adoptado herramientas tecnológicas, que han permitido prestar
un mejor servicio de consulta y presentación de solicitudes, a través del uso de herramientas de
gobierno en línea. Sin embargo, si se revisa con mayor profundidad, la calidad de las patentes y
el uso del sistema por parte de nacionales, como criterios que sin duda deben hacer parte del
análisis de la eficacia de los procedimientos, el resultado es completamente diferente pues los
procedimientos en este sentido no vienen cumpliendo su objetivo de servir a la protección de los
ciudadanos, ni a la PI.
Una revisión crítica del estado actual de las cosas por parte de la SIC, permite la identificación
de la problemática frente a la que se enfrenta el sistema de patentes y sus procedimientos, y
ayuda en la modificación y reformulación de sus fines y objetivos, permitiendo que se dé
cumplimiento efectivo del principio de eficacia administrativo.
A continuación, en un análisis más detallado se identifican los elementos cumplidos con la
adopción de este tipo de instrumentos, contrastados con los elementos incumplidos. Frente al
principio de eficacia, pueden darse este tipo de valoraciones, sin que dichos reproches
constituyan alegaciones de ilegalidad o ilicitud, pues en razón al carácter abierto del principio, las
críticas acá señaladas, pueden ser tomados como llamados de atención a la SIC que tienen
como fin el procurar un cumplimiento mejor o mayor.
Elementos cumplidos del principio de eficacia:
a) Cumplimiento aspiracional:
En dicho sentido, desde el punto de vista teleológico, los instrumentos que se han implementado
en el campo de la propiedad industrial de patentes, cumplen con lo prescrito desde el punto de
vista de los fines, pues han sido previstos bajo dicho amparo. En el anterior sentido, es importante
destacar que la visión y objetivos del gobierno colombiano, aunque en la teoría denotan buenas
intenciones, desde el punto de vista de la conveniencia del ciudadano colombiano no denotan
mayores beneficios, lo cual requiere específicamente un cambio de concepción y de política que
se privilegia.
a) Reducción de términos y tiempos de decisión:
Tal y como se evidenció, la SIC, dentro de sus tiempos procedimentales, ha logrado una
considerable reducción de sus términos de estudios preliminares, examen de patentabilidad y en
general de concesión o negación de patente, las cifras reportadas por la misma entidad, dan
cuenta de ello.
Capítulo 3
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b) Mayor utilización del sistema en términos generales:
Tal y como se evidenció, con la aplicación y vigencia de los citados mecanismos de cooperación,
el número de solicitudes de patentes ha aumentado considerablemente, situación que a su vez
ha sido acompañado de un relativo mayor uso mundial de los sistemas de patentes, pero no
necesariamente en el crecimiento real de la actividad inventiva. La mayor utilización del sistema,
no implica por si solo un indicador de mejores sistemas y procedimientos de protección, en este
punto, es importante considerar los estudios que han emprendido varias personas con relación
a este punto y que sido abordado bajo lo que se denomina la hipótesis del circulo vicioso, el cual
se explica en los siguientes términos: Una baja calidad de los procedimientos y la laxitud de las
concesiones generan mayores solicitudes, sin embargo las solicitudes que generan son de baja
calidad, lo cual a su vez, genera bajos o defectuosos exámenes que tienen como causa la
excesiva carga de los examinadores181.
Así, consecuencia de la mayor utilización del sistema, en términos de la institucionalidad, se
genera una sobrecarga administrativa, y sobrecarga de trabajo sobre los examinadores quien se
enfrentan a gran presión para reducir los tiempos de espera para la concesión de patentes con
el fin de incrementar su productividad, implementando, por ejemplo, la disminución de tiempo en
el examen de cada patente individual que puede conducir a conceder patentes, que no hubieran
sido concedidas bajo un mejor escrutinio.182
Correlativamente y de acuerdo con lo expuesto en el estudio de Bruno van Pottelsberghe de la
Potterie, la mayor calidad en los exámenes de patente es inversamente proporcional con la
tendencia de las personas a solicitar protección de patente. La calidad, representada en
rigurosidad y trasparencia, afecta entonces el comportamiento de los solicitantes especialmente
en términos de su propensión a patentar183, lo cual aporta un entendimiento diferente de este
indicador, pues demuestra que efectivamente un aumento en el uso del sistema, no
necesariamente, comporta mejores o eficaces procedimientos y por el contrario puede ser
indicativo de sistemas con baja calidad de protección: “el análisis econométrico confirma que hay
una relación negativa entre calidad de una patente y la demanda por derechos de patente, así,
entre mayor calidad de las patentes, existe menor demanda o solicitud de protección.” 184
Estudios como el de Drahos demuestran que las oficinas de patentes alrededor del mundo están
fallando en la defensa del contrato social de patente, restándole su vocación de control, al otorgar
derechos con mucha laxitud, en detrimento de la calidad y el beneficio social, pues se cambia la
perspectiva de los sujetos de protección de los ciudadanos a las corporaciones multinacionales,
ya que las oficinas de patentes han aceptado y asumido un papel de prestadores y vendedores
181 DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. Op. Cit. Pág. 712 182 DRAHOS, Peter. Op. Cit. Pág. 74 183POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE, Bruno van. “The quality factor in patent systems” SBS‐EM, ECARES, Université Libre de Bruxelles and Bruegel. 2010 184 DE SAINT-GEORGES, Matthis y POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE. Bruno van. Op. Cit. Pág. 712
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de servicios en una economía de mercado en detrimento del cumplimiento de principios legales
y constitucionales asignados a la función pública.
Frente a criterios como el mayor uso del sistema o la reducción de términos en los procedimientos
de patentes como partes articularte del cumplimiento del principio de eficacia, cada vez existen
mayores estudios o enfoque que trasladan la discusión a temas como la calidad, el respeto a la
legalidad y la conveniencia, puntos sobre los cuales vale la pena concentrarse pues los mismo
permiten construir un panorama más profundo de las problemáticas a las cuales se enfrentan
nuestros ordenamientos y, a su vez, permite la adopción de estrategias mucho más sustanciales
para la solución de problemas.185
Elementos incumplidos del principio de eficacia:
a) Incumplimiento real de las finalidades:
Si se revisa a partir de los hechos, la carga específica del principio de eficacia de verificar las
circunstancias y finalidades de la protección dada por la SIC a los colombianos, dicho apartado
del principio no se ve reflejado comprensivamente en la adopción de este tipo de acuerdos, pues
los mismos, como se verá no cumplen con las finalidades de protección de la propiedad industrial,
ni de sus ciudadanos y en la mayoría de los casos actúan como retorica institucional.
Una vez revisado el estado actual de la PI en Colombia, es posible afirmar que la suscripción de
estos instrumentos no ha permitido la promoción y desarrollo de los nacionales, ni ha incentivado,
desde un punto de vista constatable, la promoción y consolidación de un ecosistema equilibrado
de inversión transnacional, emprendimiento y creación intelectual de los colombianos. Como se
advirtió la finalidad de la función desempeñada por la SIC no es crear un aparato eficaz para la
promoción de la propiedad industrial de extranjeros o de empresas que promueva la dependencia
económica del país.
La suscripción de tratados o instrumentos de cooperación, no genera de manera automática el
cambio en las situaciones sociales y jurídicas, y desde el punto de vista de las conveniencias del
ciudadano y de la industria nacional, así como también de las finalidades y objetivos de nuestro
derecho nacional se observa que la suscripción de dichos instrumentos no ha contribuido desde
el punto de vista práctico ninguna promoción de los derechos de propiedad industrial o el fomento
practico a la innovación.
Estudios como el de Drahos demuestran que las oficinas de patentes alrededor del mundo están
fallando en la defensa del contrato social de patente, restándole su vocación de control, al otorgar
derechos o protecciones/invenciones con mucha laxitud, en detrimento de la calidad y el
beneficio social, pues se cambia la perspectiva al servicios de las corporaciones multinacionales,
ya que las oficinas de patentes han aceptado y asumido un papel de prestadores y vendedores
185 Ver los estudios POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE, Bruno van y del Profesor LIZARAZO.
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de servicios en una economía de mercado en detrimento del cumplimiento de principios legales
y constitucionales asignados a la función pública.
b) Calidad de las patentes:
Pese a que desde la divulgación general de los instrumentos de cooperación se explica que los
resultados y concesiones provenientes de la aplicación de PCT y PPH, redunda en un aumento
en la calidad de los exámenes de patentabilidad y por tanto de las patentes concebidas, pues en
su mayoría dichos procedimientos cuenta con un respaldo de revisión anterior que ha permitido
perfeccionar y corregir errores iniciales, que no son necesarios de afrontar en una segunda
revisión186 o revisión de fondo.
Así mismo, se presentan estadísticas que demuestra que las patentes de PCT y PPH a nivel
mundial, tienen porcentajes superiores de concesión y menores inconvenientes administrativos
que permiten defender una predictibilidad de los resultados, situación que refuerza el tema de la
calidad en las patentes que se conceden187. No obstante, se advierte que dichos argumentos no
son de recibo para esta investigación pues es necesario entender que existen ecosistemas
legales diferentes y desde hace mucho tiempo se ha establecido la territorialidad de los derechos
de patentes, que hacen necesario la independencia e imparcialidad de los examinadores, de tal
manera que, bajo los requisitos propios, analicen y decidan comprensivamente si concede o no
protección de patente.
Estudios han demostrado, que por ejemplo entre estados Unidos y la Unión Europea existen
diferencias sustanciales en criterios de calidad y patentabilidad en sus exámenes188, lo cual se
agudiza con mayor visibilidad, si se compara estos sistemas con los de países
latinoamericanos189, situación que hace necesario, que se dejen de defender este tipo de
argumentos de calidad, pues específicamente, la calidad de una patente solo puede ser
defendida desde el punto de vista sustancial, cuando han sido respetados los procedimientos y
criterios propios del país (procedimientos administrativo) y dicho proceso de protección, ha
nacido de una tarea intelectiva independiente, probada y constatable, es decir con trasparencia
y seguridad jurídica. Sobre todo, si se tiene en cuenta que los solicitantes han considerado el
reconocimiento del examen expedido en el extranjero como un mecanismo automático e
irrestricto, que puede ser exigido como derecho subjetivo.
c) Protección del ciudadano y reciprocidad:
Tal y como se ha mostrado, en efecto, en términos generales, la SIC ha recibido mayores
solicitudes de patente y en consecuencia ha aumentado sus porcentajes de concesión. Sin
186 Esta postura es la defendida por ejemplo en el artículo YAMAZAKI, Toshinao. Op. Cit. 187 Ibídem. 188 POTTELSBERGHE DE LA POTTERIE, Bruno van. 2010 Op. Cit. Pág. 2 189 Estudios como el propuesto en la investigación “A quality index for patente systems” plantean por ejemplo que a nivel internacional no solo hay diferencias en relación a los criterios de patentabilidad, sino también en la forma en que ellos se aplican, especialmente si se estudian las variaciones en la calidad de los exámenes.
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embargo, dentro del flujo anual, que sirve para evaluar el uso y eficacia del procedimiento de
patentes, conviven dos subsectores claramente diferenciables, el primero de ellos el de los
solicitantes colombianos y el segundo, el de las patentes provenientes de actores extranjeros,
representadas principalmente por multinacionales.
Hasta ahora, la SIC ha entregado estudios generales, que no dan cuenta diferencial de estos dos
subsectores y, por tanto, emite información que solo privilegia una eficacia institucional, siendo
preciso que se evalúe con especial atención el subsector de los nacionales y sus solicitudes de
protección. Los reportes de eficacia esbozados por la SIC han sido dados en términos de gestión
administrativa.
Del estudio estadístico general de las cifras reportadas históricamente por la SIC, es posible
concluir que existe una asimétrica distribución en el uso del sistema, que a su vez ha permitido
la implementación de mecanismos de cambios administrativos, culturales y legales, que han
fortalecido, intereses ajenos a los de la protección de la propiedad de nacionales colombianos.
Los PPH son cuerpos normativos que se diseñan para todos los países por igual. Aunque esto
parece justo en el sentido a priori, resulta altamente inconveniente si se tiene en cuenta la
realidad social y económica de los diferentes países y se identifican los problemas y naturalezas
esenciales de aplicación. La falta de especificidad de los acuerdos, es una manifestación de la
falta de reciprocidad que existe, pues el mismo se percibe como una imposición o un instrumento
de simple adhesión.
Del uso de los instrumentos PPH, es posible verificar una tendencia inconveniente que
demuestra que Colombia es un país receptor de solicitudes de patente PPH y que contrario a lo
expresado por los representantes de la SIC, la suscripción de estos instrumentos no ha generado
ni ha impulsado el crecimiento de patentes nacionales en el exterior y, por el contrario, el
mencionado instrumento está al servicio de países industrialmente más desarrollados, en donde
el PPH ha abierto mucho más la brecha de asimetría en el registro de patentes.
Frente a la promoción que se vienen dando de la figura de la cooperación y de los PPH, que
tienen como fin acercar las oficinas de patentes a nivel mundial y que presuntamente permite
actuar de mejor manera, aumentado la eficacia y eficiencia, mejorando estudios y disminuyendo
el tiempo de respuesta. Es importante considerar que cada oficina se enfrenta a realidades
sociales y políticas diferentes, situaciones que debe atenderse con imparcialidad y acatamiento
de su marco normativo primario. Cualquier posible injerencia de otra oficina de patentes puede
ser inconveniente o incluso dañina en razón a la posible filtración de intereses asimétrico en el
proceso de protección. Así mismo, repercute en principios de juez natural y legalidad. Por lo
anterior, deben proveerse mecanismos en los que la cooperación se verifique y controle de tal
manera que ofrezca sus beneficios de disminución de carga administrativa, pero que respete la
independencia de las oficinas de patentes y la soberanía de los países. La cooperación no debe
ser invasiva, ni una forma de redistribución de cargas funcionales legalmente impuestas al
Estado Colombiano y a sus instituciones públicas.
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Finalmente, desde el punto de vista de la función pública, es preciso considerar la conveniencia
de disponer un aparato nacional y unos procedimientos administrativos al servicio de unos
intereses mayoritariamente extranjeros, con contraprestaciones tan etéreas como el estímulo a
la inversión. Frente al punto, es importante tomar en consideración las declaraciones de la India
en su discurso de apertura a la sesión del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes de
la OMPI en la que expresa: “Los sistemas de patentes se crearon en interés de la economía
nacional y, por consiguiente, las oficinas de patentes deben actuar como administradores del
interés público para proteger a sus ciudadanos contra la emisión de patentes frívolas que añaden
costos innecesarios y confieren distorsiones injustificadas del mercado”190
190 SETH. Sumit, Discurso de la India en la reunión de apertura a la sesión del Comité Permanente sobre el Derecho de Patentes de la OMPI en el 2016. Op. Cit.
Conclusiones
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CONCLUSIONES
PRIMERA: Aunque la internacionalización y globalización del derecho es algo común y con un
impacto múltiple, los estudios sobre este fenómeno son limitados y, más aún, cuando se habla
sobre derecho administrativo y procedimientos administrativos. La mayoría de estudios
relacionado con este enfoque se dan dentro del campo de los derechos humanos y
constitucional, debido a su mayor “obligatoriedad” y la existencia de organizaciones con mayor
tiempo de desarrollo. Sin embargo, es un proceso que se viene dando en todas las ramas y, de
manera especial, en la PI y los procedimientos de la SIC, los cuales además son de especial
interés pues articulan derecho privado, administrativo e internacional. Para el caso colombiano,
dicha internacionalización y globalización del derecho son fenómenos de autorización
constitucional y los mismos influencian los procedimientos administrativos, la función pública y la
forma en que se entienden y ejercen los principios de la administración, transformándolos de
forma directa o tácita hacia una armonización, incluidos los procedimientos administrativos de
solicitud, examen y concesión de patentes de la SIC, lo cual ha ocasionado que la función que
desempeñan sus operadores se desarrolle bajo principios de cooperación internacional. La
propiedad industrial como marco de estudio, puede ser entendido a través de su análisis histórico
e institucional que demuestra que el fenómeno de la globalización no actúa en una sola dirección
y, por el contrario, se nutre de diferentes centros de producción, modelos normativos y actores
institucionales y no institucionales, que tiene como fin la configuración de redes de cooperación
en términos de gobernanza.
SEGUNDA: En el derecho administrativo se han dado cambios en la concepción de la función
administrativa mediante su necesidad de articulación y actuación global, situación que no se
pueden reducir a simples consecuencias procedimentales, sino de verdaderas políticas públicas.
De las afectaciones o incidencias en los procedimientos administrativos de propiedad industrial,
tenemos unas de carácter legal, consistente en la ampliación del marco normativo, ya que no
solo se deben aplicar las leyes normalmente expedidas por el órgano legislativo interno, sino que
también deben incluirse aquellas reglas y principios expedidos en el seno de la normatividad
comunitaria, en la negociación internacional y sus tratados. Como consecuencia importante de
esto tenemos que las decisiones y actuaciones de la administración deben estar sometidas a
esta nueva legalidad, la cual ahora proviene de diferentes centros de producción, verbi gratia, la
organización comunitaria, las organizaciones internacionales y las redes de gobernanza global,
figuras que pueden ser entendidas bajo el concepto de hard law.
Sin embargo, este fenómeno va más allá de un restrictivo cambio en el ámbito jurisdiccional o de
competencia, e implica unos cambios en toda la regulación jurídica, política y gubernamental,
que llega a temas de cultura jurídica, educación, cambio teórico, armonización funcional y
administrativa, menos perceptibles e informales, pero de gran poder trasformador, instrumentos
que se conocen dentro de los estudios de derecho internacional, como instrumentos de soft law,
estudiados detalladamente en el apartado de los trasplantes legales.
TERCERA: Las teorías de la globalización del derecho, en especial, la metodología de estudio
de la teoría de los trasplantes jurídicos o legales, aportan las herramientas para estudiar e
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identificar en mayor detalle las causas y consecuencias reales de la apropiación de normas o
instrumentos en un ámbito internacional o proveniente de diferentes centros de exportación o
producción normativa, que a su vez privilegian una institución o unos intereses. Así mismo, y por
tratarse de un estudio administrativo, las herramientas de dogmática administrativa relacionados
con la función pública, los principios administrativos y en especial el principio de eficacia,
permitieron el análisis institucional de los cambios y su consolidación práctica en una situación
legal particular. El derecho de patentes, aunque históricamente se ha atribuido al derecho
privado, es enteramente de derecho administrativo, pues se regula a través de actos
administrativos, expedidos por una entidad Pública (SIC) y controlados por el Consejo de Estado,
adicionalmente “tiene trascendencia no solo para el interés privado sino para el público, y en
razón de ello la seguridad jurídica aboga por que el perfil de la persona que desempeñe el papel
de juzgador cumpla los requisitos previstos para ubicarse en determinada jurisdicción. (…) En
Colombia la concesión o negación de una patente se materializa en actos administrativos”.191
CUARTA: El cumplimiento del principio de eficacia por parte de la SIC en el proceso de
adecuación institucional y procedimental es parcial, los diferentes instrumentos internacionales
en materia de patentes (PCT y PPH) han sido adoptados por Colombia con el fin teórico de
dinamizar el cumplimiento del principio de eficacia, mediante un marco jurídico simplificado que
tiende a reducir los tradicionales obstáculos administrativos, reduciendo tiempos en el proceso y
generando un crecimiento en el número de solicitudes, sin embargo, la implementación de dichos
instrumentos y especialmente del mecanismo PPH han generado una tendencia hacia la
armonización normativa internacional que ocasiona incoherencia, dispersión y adopción
indiscriminada de normas, que van en detrimento de los objetivos y finalidades que la ley
proclama, tales como la protección de los ciudadanos, la propiedad industrial, la territorialidad, la
soberanía del Estado y la reciprocidad de las relaciones internacionales.
Mediante la implementación del PPH se han introducido modificaciones de los criterios de estudio
y concesión de patentes, que pretende aprovecharse indebidamente del sistema de protección
nacional. Así mismo, el enfoque sobre el cual se están adoptando este tipo de medidas, aunque
se fundamentan en el interés del ciudadano nacional, en la práctica han reflejado un beneficio
constatable hacia el solicitante extranjero y una política de laxitud de requisitos de patente,
situación que es inconveniente sí se analizan aspectos como el fin perseguido por la norma.
La reducción de trámites administrativos, aunque son positivos, pues demuestra el interés por
las instituciones de dar aplicabilidad al principio de eficacia, no pueden ser la excusa, frente a las
situaciones de incumplimiento parcial del principio, pues en nombre de la agilización de los
procedimientos no puede abanderarse el cumplimiento íntegro de la eficacia constitucional.
De igual manera, los cambios implementados por la SIC no han cumplido con el fin de
potencializar el uso de ciudadanos nacionales en el exterior, pues el mismo ha permanecido
191 DÍAZ PINILLA. Luisa Fernanda, GUEVARA. Rafael, LAMPREA. Natalia, LIZARAZO, Óscar “Caso IMATINIB: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia” Revista La Propiedad Inmaterial No. 22. Universidad Externado de Colombia 2016. Pág. 165
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prácticamente invariable192. Lo cual adicionalmente, refuerza posiciones como la del teórico y
Nobel Joseph Stiglitz quién considera indispensable la reconfiguración de los sistemas de
patentes para que reflejen la innovación y desincentiven el lucro de alguno pocos193.
QUINTA: Tal y como se identificó, la suscripción de mecanismos como los PPH y el de PCT, son
formas de la internacionalización y globalización que traen consigo una transformación hacia lo
tecnocrático y una afectación al concepto de soberanía, al no solo eliminar “el lugar unitario para
la regulación, sino también las fronteras jurisdiccionales formales que sean necesarias para un
derecho público vigoroso”194. Aunque el PCT y el PPH son mecanismos de cooperación, es
importante precisar que los mismos son completamente diferentes en su naturaleza legal,
alcance y modo de desarrollo, tal y como se evidenció en el apartado respectivo del marco
teórico.
Así mismo, este estudio, junto con otros presentados, considera que los PPH son mecanismos
que requieren de un mayor control, pues los mismos no son inofensivos y, por el contrario,
trasportan una visión específica de protección, a través de la cual se pueden estar filtrando
incongruencias e incompatibilidades normativas. Así mismo, son instrumentos, que estudiados
bajo la lógica del derecho administrativo carecen de cierta legalidad, pero que, desde el punto de
vista de sus implicaciones jurídicas, tienen diferentes consecuencias importantes e introducen
comportamientos administrativos concretos.
Para ilustrar este punto, es importante traer a colación el proceso nulidad y restablecimiento del
derecho No. 11001032400020160010000, en donde la empresa MONSANTO TECHNOLOGY,
LLC ha solicitado la nulidad ante el Consejo de Estado de una resolución en la cual se negó por
parte de la SIC el reconocimiento de un examen de patentabilidad PPH195, situación que fue
asumida por el demandante como un derecho subjetivo en donde era necesario que la SIC
simplemente reconociera el examen y otorgara la patente, situación que se contrapone con la
norma andina, tal y como fue advertido por los Investigadores Lamprea y Lizarazo en el artículo
del análisis PPH citado previamente196. La forma en que la SIC ha suscrito los mencionados
acuerdos y la expedición de la Resolución No. 54093 de 2012, han dado a entender que los
exámenes deben reconocerse de manera automática y sin lugar a controversias, razón por la
192Colombia no despega en patentes de invención. En el país se presentan 200 veces menos patentes que en EE. UU. Falta cultura de registro. http://www.eltiempo.com/economia/sectores/patentes-de-invencion-en-colombia/14462107 193Noticia:http://www.ip-watch.org/2008/07/08/el-regimen-de-propiedad-intelectual-frena-la-ciencia-y-la-innovacion-segun-afirman-laureados-del-premio-nobel/ 194 KENNEDY, David. “La Internacionalización. Mundialización económica y crisis político jurídica”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez No. 32. 1995. 195Proceso nulidad y restablecimiento del derecho. Sección primera. Expediente 11001032400020160010000. Demandante: TECHNOLOGY, LLC. Demandado: SIC. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra las siguientes resoluciones expedidas por la superintendencia de industria y comercio: No. 56485 de 23 de septiembre de 2014; y la 50377 de 18 de agosto de 2015; por medio de las cuales se negó patente de invención. Información facilitada por el Profesor Oscar Lizarazo, quien ha realizado la consulta del expediente. 196 LIZARAZO, Oscar, y LAMPREA, Natalia. Op. Cit. Pág. 291
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cual se generó este problema y se seguirán presentando hasta tanto no se determinen
claramente los controles a este tipo de instrumento de cooperación.
SEXTA: Por otro lado, al revisar los instrumentos PPH bajo otros principios administrativos, tales
como, el de legalidad y legitimidad, la adopción de este tipo de mecanismos resultan mucho más
controversial, pues representa la supresión de democracias deliberativas, al ser un proceso
técnico en donde no intervienen los mecanismos tradicionales de adopción normativa, de igual
manera, desplaza los centros de control de legalidad e interpretación de su centro nacional, hacia
instancias internacionales que no reconocen las realidades y circunstancias nacionales, ni la de
sus ciudadanos. La recepción normativa genera la apropiación de finalidades diferenciales, muy
amplias y difícilmente conciliables. Contexto, que adicionalmente se agrava si se tiene en cuenta
la falta de intervención legislativa, situación que ha sido identificada en el estudio del profesor
Oscar Lizarazo como un problema de legitimidad197.
Por otro lado, si se revisa la figura de la negociación directa entre oficinas en el uso de PPH, es
preciso llamar la atención sobre los pocos márgenes de acción para el control clásico
administrativo o ciudadano, a través de los mecanismos de rendición de cuentas y solicitud de
información, pues los actores directos, es decir los funcionarios, empiezan a conformar
comunidades jurídicas con sus iguales en diferentes Estados bajo prácticas de comportamiento
enteramente administrativo en los que se conocen, reconocen y refuerzan conductas, pero en
donde se excluye la posibilidad de participación de otros actores, lo anterior, velado bajo
argumentos de especialidad y tecnicismo.
SÉPTIMA: Aunque los cambios que enfrenta la Superintendencia son una adaptación estratégica
a los desafíos que las economías de conocimiento proponen y de los cuales es difícil no
participar, sí es necesario imponer límites y adelantar iniciativas que contrarresten dichas
situaciones cuando las mismas afectan cuestiones de legalidad, beneficio social, conveniencia
nacional y defensa del contrato social en que se fundamenta el derecho de patentes. El difícil
cumplimiento del principio de eficacia y sus diferentes elementos, no implica que el Estado
colombiano no tenga la obligación de desplegar el conjunto de acciones encaminadas a
maximizar y garantizar su aplicabilidad.
Frente a esta disyuntiva, vale la pena recordar los acercamientos del Teórico Kenneth Shadlen
quien ha planteado que todas las oficinas alrededor del mundo se enfrentan a esta situación
cuando buscan apropiar comportamientos y finalidades para mejorar sus actuaciones, el autor
señala que globalmente las oficinas de patente actúan para ser más agiles (rápidas), tener
mejores evaluación en términos de calidad, y finalmente, utilizar menos recursos en la actividad
(preservación), frente a esta situación (trilema) “El autor señala que solo dos de los tres objetivos
mencionados pueden ser “maximizados simultáneamente”. En consecuencia, es usual que al
pretender incrementar el cumplimiento de uno de los objetivos se descuiden los otros, o cuando
menos se comprometa su cumplimiento”198, situación que se debe a la forma en que se han
concebido los sistemas de patente a nivel mundial: “the global patent system imposes the
197 LIZARAZO, Oscar, y LAMPREA, Natalia. Op. Cit. Pág. 284 198 LIZARAZO-CORTÉS, Oscar y LAMPREA BERMÚDEZ, Natalia. Op. Cit. Pág 295
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unavoidable trilemma”. Por lo tanto, la única solución al mismo en términos teóricos es no
participar en dicho sistema y en consecuencia proteger el dominio público, sin embargo y
teniendo en cuenta que dicha solución es muy drástica, como segunda opción propone defender
la calidad de los exámenes de patentabilidad, situación que, en el caso específico, permite
defender los intereses nacionales, reducir las incompatibilidades y bloquear las situaciones
adversas. Por lo tanto, los gobiernos deben invertir los recursos con prioridad en el
fortalecimiento de la calidad en el proceso de revisión, evaluación y concesión de patentes, por
encima de la velocidad en la decisión. 199
PROPUESTAS Y COMENTARIOS: Frente a la creciente globalización, la aplicación de
principios para el desarrollo de la función administrativa constituye el principal argumento y
estrategia para emprender la defensa de nuestros sistemas legales, caracterizados por una
apropiación legislativa acorde a nuestras necesidades y condiciones jurídicas, políticas y
económicas. La SIC aunque producto de constantes trasformaciones positivas, todavía tiene
importantes compromisos por cumplir y medidas a implementar a fin de garantizar la eficacia
esperada y así orientarse al mejoramiento de los procedimientos para los ciudadanos
colombianos, lo anterior con mayor razón si las finalidades que impone la ley, en el derecho de
patentes desde el punto de vista nacional, se ven reflejadas en políticas económicas, que afectan
valores importantes dentro del Estado Social de Derecho. Para un cumplimiento de las
finalidades de la ley administrativa en términos de eficacia, se recomienda, entre otras cosas:
1. Procurar el aumento del uso por parte de nacionales: Se debe propender por un aumento
en la utilización del procedimiento por parte de las personas naturales y jurídicas nacionales,
pues las cifras y los tiempos no pueden ser el único indicador de eficacia. La tendencia, como lo
demuestra el estudio estadístico, es un aumento marginal en las solicitudes de nacionales,
acompañado de un desmesurado crecimiento de las solicitudes provenientes de personas
extranjeras vía PPH. Así, el sistema debe enfocarse al desarrollo autónomo del país y no solo
del crecimiento a través de la inversión extranjera, como se ha venido haciendo. Lo cual requiere
de una utilización del sistema en términos estratégicos por parte del nacional. Esto no se puede
lograr sin generar conocimientos y participación, para ello se requiere ahondar en políticas de
financiación, sensibilización y educación a comerciantes e inventores colombianos. Ya que,
todavía persiste como razón para la no utilización del sistema el desconocimiento de sus
beneficios, los procedimientos y sus repercusiones económicas. Dicha política, no solo debe
proveer las herramientas para el conocimiento de los procesos, sino también, la formación en
capacidad creativa, innovación, apropiación, libertad de operación y el incentivo a la búsqueda
de nuevas tecnologías. Para que sea posible, debe exigirse la reivindicación del contrato social
de patente como primicia importante del sistema y como forma de recuperar su función en la
cadena de valor social a través de la suficiencia de la descripción y la provisión de información
que sea de fácil consulta, de acuerdo con lo expresado por Drahos el contrato social de patente
199 SHADLEN, Kenneth C. 2013. “The Patent policy trilemma”, Journal für Entwicklungspolitik -Austrian Journal of Development Studies, 29 (2), Pág. 87-105, <http://www.mattersburgerkreis.at/jep/20132.php#6>
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no es un contrato dirigido a conceder más y más patentes, sino a la difusión de más y más
investigaciones significativas200.
El principal reto de nuestro procedimiento es el de garantizar un equilibrio entre el deseo de
actualizarse, volverse más eficaz y generar inversión, frente a la necesidad de protección de los
nacionales y sus mercados y productos, que redunde en un beneficio social y en un incentivo de
la innovación. Para esto, es necesario implementar una protección social fuera del contexto
nacional, mediante la utilización responsable y estratégica de los mecanismos previstos para
ello.
2. Cambiar la concepción y percepción del derecho internacional como solución
inmediata: Es necesario dejar de defender la creencia de que las reformas normativas son un
mecanismo para el desarrollo201 y, por el contrario, es necesario defender nuestro sistema con
sus requisitos, rigurosidad y calidad en el examen, pues dicha normativa fue pensada en un
contexto jurídico y político que atendió a las condiciones y prácticas de la región, situación, que
se contrapone con la imposición o armonización legal producto de la globalización del derecho,
que no ha sido pensada bajo las condiciones de nuestro ecosistema legal. En este sentido, debe
revaluarse la idea de la protección inmediata y automática de la protección internacional, y
entenderse que no siempre, la excesiva protección o la adopción exegética de procedimientos
internacionales, representa el punto esperado de garantía y respeto de derechos.
3. Mayor defensa, garantía y cubrimiento del principio de eficacia: Es necesario defender
integralmente el principio de eficacia, que no solo prohíje una visión de la eficacia institucional de
la SIC, sino también una eficacia del derecho, de los objetivos y los procedimientos
administrativos, a través de la previsión de revisiones. Así, deben emprenderse un conjunto de
acciones correctivas y preventivas, que impongan mayores controles y estudios previos y de
conveniencia a la adopción de mecanismos PPH.
4. Restricciones y mantenimiento de evaluaciones de calidad: La realidad pública ha
demostrado la necesidad de mantener algunas restricciones en los criterios de materia
patentable, pues los mismos son determinantes para el incentivo de la innovación, el acceso de
los consumidores a la tecnología y el aprovechamiento de la ciencia para la humanidad, de igual
manera, se ha verificado ampliamente que la laxitud de los criterios de patentabilidad y del
procedimiento solo benefician a algunos sectores de la industria extranjera, pues permiten la
existencia de muchas patentes, que no son necesariamente explotadas y que perpetúan
prácticas monopólicas que restringen la libertad de operación. Para ello es necesario privilegiar
la calidad del examen sobre su realización rápida, con lo cual la SIC debería proponer nuevas
formas de atender al principio de eficacia, diferentes a la corriente internacional que se ha
200 DRAHOS, Peter. Op. cit. Pág. 78: “The patent social contract is not a contract aimed at the grant of more and more patents, but rather at the diffusion of more and more significant inventions” 201 Sobre el fracaso y la falacia de dicho enunciado, revisar el estudio de Mauricio García Villegas “Notas preliminares para la caracterización del derecho en américa latina”, en donde se habla del movimiento “Law and Development” que fue un proyecto jurídico de los años 60, destinado a la trasformación de los sistemas judiciales de países semiesféricos, bajo el ideario de generar desarrollo, en donde se pretendía influir en los contextos de aplicación del derecho
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preocupado por superar las demoras en la concesión de patente (backlogs) y por promover
indiscriminadamente el uso de criterios de patentabilidad o la laxitud de los mismo.
En ese sentido, es posible privilegiar las suscripción de tratados con países como India, Argentina
o incluso Brasil en donde las normas han tomado un rumbo hacia la calidad del proceso de
revisión y estudio, así mismo, el Estado puede apoyar ideas como la ley del Código Ingenio del
Ecuador en los que se propone, por ejemplo, la imposibilidad de patentar software o soporte
lógico, cualquiera sea su presentación o utilidad; o se prohíbe la protección de polimorfos e
isómeros en medicamentos como estrategias para mejorar la calidad de las patentes,
garantizando la protección de invenciones que lo merezcan y permitiendo con ello el acceso de
los ciudadanos202. Para ello, en sintonía con lo expresado por el profesor Lizarazo: “Si bien
Europa y Estados Unidos son referentes conceptuales en diversos campos, en materia de PI y
especialmente de patentes es importante que las leyes estén acordes al grado de desarrollo de
los países y a sus planes hacia el futuro, por eso es adecuado y destacable que el Proyecto
Ingenios supera cierto “eurocentrismo” y se atreva a acoger de forma ecléctica medidas exitosas
de países de desarrollo medio o en vía de desarrollo más cercanas y adecuadas a su contexto.”203
La flexibilidad entonces no debe darse en detrimento de la interpretación de los criterios de
concesión, sino en la posibilidad de que cada país apropie políticas acordes con sus contextos
sociales.
5. Controles a la suscripción de mecanismos de cooperación: Uno de los controles posibles
a implementar, es la aceptación solamente de PPH vinculados al PCT y en los que se usan
solamente los trabajos internacionales del PCT (Por ejemplo, la opinión escrita), evitando con
ello la imposición inadecuada de exámenes provenientes de corrientes de protección con
intereses económicos específicos.
De igual manera, es necesario defender una postura en la que se abogue por la suscripción de
este tipo de acuerdo entre países con quienes se compartan leyes sustantivas similares, pues
ello contribuye a la disminución de costos de transacción originados en la armonización de
regímenes, Evitando cambios normativos agresivos.
Por otro lado, es necesario dejar claro que el mecanismo de compartir exámenes es solo un
insumo entre muchos elementos a considerar por parte del examinador, ya que el mismo no es
un documento de asimilación irrestricta y automática.
Los PPH no contemplan provisiones relacionadas con el sector médico, farmacéutico o
alimentario, ni admiten ningún argumento de soberanía para restringir en casos reglados la
protección de patentes, como si lo tienen otros instrumentos internacionales como en la
Declaración de Doha, los ADPIC o incluso los TLC, situación que debe empezar a exigirse pues
dichas provisiones de flexibilidad son indispensables para garantizar derechos fundamentales.
202 LIZARAZO, Oscar. 2016. Op. Cit. 203 Ibídem.
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Existen muchas voces que hablan de la conveniencia y los beneficios de suscribir acuerdos PPH,
pero se hace necesario promover aquellas que incentivan una posición crítica, matizada o
intermedia sobre la adopción de estos instrumentos, como es el caso de Chile204 que ha
propuesto la adopción de este tipo de mecanismos en una posición intermedia, dentro de una
política general de propiedad intelectual, restringiendo su aplicación y proponiendo unas pautas
entre las que se incluye la necesidad de verificar la conveniencia o la similitud jurídica de
regímenes de protección; en este sentido, también está Brasil que ha aceptado la suscripción de
PPH pero limitadas a ciertas industrias (Invenciones de petróleo, gas y petroquímica) y
reservando el control total de revisión para las demás solicitudes.
Finalmente, la posición expresada no pretende ser en exceso formalista restando valor a las
corrientes de interpretación del derecho o las formas en las que se transforma el mismo, sino
que pretende ser una herramienta para la mejor protección de los intereses colombianos, a través
del uso adecuado y prudente de las herramientas que el mismo contempla. La globalización,
como la plantea Stiglitz: “Puede ser una fuerza benéfica y su potencial es el enriquecimiento de
todos”205, sin embargo, para que esto suceda “es necesario replantearse profundamente el modo
en el que la globalización ha sido gestionada incluyendo los acuerdos comerciales
internacionales que tan importante papel han desempeñado en la eliminación de dichas barreras,
y las políticas impuestas a los países en desarrollo en el transcurso de la globalización”206. En la
misma línea, se considera que los gobiernos pueden articular de manera balanceada el
crecimiento económico de los países a través de la implementación de procedimientos y normas
PI que permitan la redistribución equitativa de dicho crecimiento.
204 INAPI. “Chile Estrategia Nacional de Propiedad Industrial”. 2016. Pág. 146 en donde se expresa, por ejemplo: “Para la adecuada implementación de un programa PPH se recomienda realizar estudios respecto de las diferencias existentes en cada país respecto a los requisitos de patentabilidad. En este sentido, pueden hacerse guías comparativas de legislación y también a nivel de directrices, ya que de esta forma se facilita a los examinadores la labor de comparar los exámenes ya realizados en otras oficinas para ver si la solicitud puede o no aprobarse” 205 STIGLITZ, Joseph E. “El malestar en la globalización”. 2002. Pág. 13. 206 ibídem.
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NORMATIVIDAD:
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2. Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo
3. Convenio de París para la protección de la propiedad industrial (Colombia Ley 178 de
1994)
4. Tratado sobre el derecho de marcas (TLT) y su reglamento (Colombia Ley 1343 de 2009).
5. Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de marcas.
6. Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de marcas.
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7. Decisión 291 de 1991 de la CAN Régimen Común de Tratamiento a los Capitales
Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías.
8. Decisión 486 de 2000 de la CAN Régimen Común sobre Propiedad Industrial.
9. Decisión 689 de 2008 de la CAN. Adecuación de determinados artículos de la Decisión
486.
10. Decreto 410 de 1971. Código de Comercio.
11. Tratado de Cooperación en materia de patentes PCT (Colombia Ley 463 de 1998)
12. Tratado sobre el derecho de patentes (PLT)
13. Circular Única - Superintendencia de Industria y Comercio.
14. Acuerdo por el que se establece la OMC, (Colombia Ley 170 de 1994), que incluye el
anexo 1: (ADPIC).
15. Resolución No. 45093 de 2012
16. Convenio que establece la OMPI. 1979
17. TLC con EE.UU. Ley 1143 de 2007.
18. Acuerdo de Complementación Económica suscrito ente Argentina, la República
Federativa de Brasil, la República de Paraguay y la República Oriental del Uruguay
(MERCOSUR) y los gobiernos de la República de Colombia, la República del Ecuador y
la República Bolivariana de Venezuela (Comunidad Andina) 2003.
19. Ley 1340 de 2009.
20. Decreto 2153 de 1992.
21. Procedimiento Acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH) entre la SIC y la
Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de América (USPTO) 2012.
22. Procedimiento Acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH) entre la SIC y la
Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).
23. Convenio de Procedimiento acelerado de Estudio de Solicitudes de Patente (PPH)
suscrito entre la SIC y la Oficina Japonesa de Patentes (JPO).
24. Procedimientos para presentar una solicitud a la SIC, para la prueba Piloto del
Procedimiento Acelerado de Patentes (PPH) entre la SIC y la Oficina de Patentes de
Corea (KIPO).
JURISPRUDENCIA:
1. Expediente SG-IN-309, Dictamen 04-2013, de la Secretaría General de la Comunidad
Andina, numeral 4.2.3: “Vulneración en torno al requisito andino de la aplicación industrial
de la invención reivindicada. Violación del Artículo 19 de la Decisión 486”.
CONSEJO DE ESTADO
1. Sala Primera, sentencia del 26 de junio de 2013, M.P.: Marco Antonio Velilla Moreno,
Actor: SCHERING CORPORATION, Expediente 200400226.
2. Proceso nulidad simple. Sección primera. Expediente 11001032400020120036400.
Demandante: Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas –ASINFAR.
Demandado: SIC. M.P: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO:
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3. Sentencia No. 1100103260002015000180053054 - Sección Tercera, 2015. M.P: Carlos
Alberto Zambrano Barrera.
4. Proceso nulidad y restablecimiento del derecho. Sección primera. Expediente
11001032400020160010000. Demandante: MONSANTO TECHNOLOGY, LLC.
Demandado: SIC.
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Sentencia C-561 de 1999. Ponente: Alfredo Beltrán Sierra;
2. Sentencia SU-640 de 1998. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz,
3. Sentencia T-406 de 1992. Ponente: Ciro Angarita Barón
4. Sentencia T-733 de 2009. Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto
5. Sentencia C-246 de 1999. Ponentes: Antonio Barrera Carbonell y José Gregorio
Hernández.
6. Sentencia C-582 de 1999. Ponente: Alejandro Martínez Caballero
7. Sentencia C-263 de 2011. Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
8. Sentencia T-056 de 1994. Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz